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인공지능과 법인격 - 불법행위책임의 관점에서 -

Artificial Intelligence and Legal Personhood - Perspectives of Tort Liability -

李海元 ( Haewon Lee )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 08월
  • : 208-245(38pages)
법조

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 인공지능의 개념 및 특성
Ⅲ. 인공지능 법인격 인정에 관한 기존 논의
Ⅳ. 검 토
Ⅴ. 결 론

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인공지능의 급속한 발전은 권리능력, 법률행위, 계약의 효력, 손해배상책임의 주체 등과 같은 다양한 쟁점을 민사법에 제기하고 있다. 특히 불법행위책임의 측면에서는 인공지능의 동작으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 ‘인공지능 사고’에서의 책임의 주체, 책임의 근거 및 책임의 내용이 각 문제된다. ‘책임의 주체’와 관련하여 논의가 선행되어야 할 쟁점은 인공지능 사고에 관하여 사고를 일으킨 해당 인공지능 자체가 책임을 질 수 있는지, 즉 인공지능에게 법인격을 인정할 수 있는지이다. 본고에서는 불법행위책임의 관점에서 본 인공지능 법인격 인정 문제에 관하여 법학뿐 아니라 자연과학, 공학, 심리학, 철학 등 다양한 학문에서 제기된 논의를 정리하고 이를 과학기술적 측면, 철학적 측면, 법정책적 측면에서 각 검토한 후 결론을 제시하였다.
과학기술적 측면에서 볼 때 인공지능에게 공학기술적 관점에서의 ‘자율성’이나 인간과 동일한 수준의 행위성은 인정될 수 없다. 철학적 측면에서 볼 때 법실증주의 사상이나 탈인간중심주의 사상이 자연법 사상 및 인본주의 사상을 극복하고 인간 아닌 존재인 인공지능에게 법인격을 긍정하여야 할 확고한 논거를 제공한다고 보기는 어렵다. 법정책적 측면에서 볼 때 인공지능의 법인격을 긍정하여야 할 사회적 현실이나 법적 편의성이 인정되기 어려우며, 오히려 상당한 사회적 비용과 법적 혼란을 야기할 위험이 있다. 이러한 이유로 적어도 불법행위책임의 측면에서는 인공지능에 법인격을 인정할 수 없다고 본다. 요컨대 인공지능 사고에 있어 사고를 발생시킨 해당 인공지능 자체에게 불법행위책임을 지울 수는 없으며, 전통적인 법인격 주체 중 누구에게 어떠한 근거로 어떠한 내용의 책임을 물어야 하는지가 논의되어야 할 것이다.
The rapid development of artificial intelligence(hereinafter ‘AI’) is raising various issues in civil law, such as legal personhood, legal acts, validity of contract, and the subject of liability. In particular, in terms of tort liability, the subject of responsibility, the basis for responsibility, and the content of responsibility in the ‘AI accident’ are placed on the main agendas. The issue that should be discussed in relation to the ‘subject of responsibility’ is whether the AI itself that caused the accident can be held responsible, that is, whether the AI can be recognized as a legal person. This paper summarizes the discussions regarding the issue of recognition of AI legal personhood raised in various fields such as natural science, engineering, psychology, and philosophy as well as law. After reviewing, conclusions were presented.
From a scientific and technological point of view, AI cannot be recognized for its ‘autonomy’ or the same level of behavior as human beings. From a philosophical point of view, it is difficult to see that legal positivism or post-anthropocentrism provides a firm rationale for overcoming the ideas of natural law and humanism and affirming the legal personhood of AI. In terms of legal strategy and policy, it is difficult to recognize the social reality or legal convenience that should affirm the legal personhood of AI, and there is a substantial risk of causing considerable social costs and legal confusion. Therefore this paper concludes that AI should not be recognized as legal person from the perspective of tort liability. In short, the AI itself that caused the accident cannot be held liable for tort, and it should be discussed on ‘who’ should be held responsible ‘for what’ and ‘on what’ basis in case of AI accident.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2021
  • : 1793


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70권4호(2021년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1산업기술보호법상 국가핵심기술의 수출 및 해외인수ㆍ합병 제한에 관한 행정법적 고찰

저자 : 宋東洙 ( Song Dongsoo ) , 許禎玹 ( Heo Jeong Hyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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산업기술의 보호와 관련한 대표적인 법률인 「산업기술보호법」은 국가핵심기술을 보호하기 위하여 침해행위를 금지 및 처벌하고 있다. 또한 기술침해 수법이 갈수록 지능화됨에 따라 합법적인 경로를 통한 기술유출을 차단하기 위해 수출 및 해외인수·합병 시 승인을 얻거나 사전에 신고하도록 하고 있다. 나아가 공익상 필요한 경우 수출 및 해외인수·합병에 대하여 조치명령을 내릴 수 있다.
수출 및 해외인수·합병에 대한 제한은 국가안보 및 경제적 측면에서 필수불가결한 조치이지만, 이는 동시에 국가핵심기술 보유기관에게 침해적인 처분이 될 수 있으므로 그 절차적 타당성을 보장하고 직접적인 피해가 발생할 경우 적절한 법적 구제방안을 마련하는 것이 필요하다.
수출승인 대상을 광범위하게 규정하는 것은 사실상 대부분의 기술 활용을 사전에 검토하겠다는 것이어서 국가핵심기술 보유기관이 해당 기술을 활용하는 데 오히려 제약이 될 수 있다. 무엇보다 수출승인 대상이 원칙적으로 대외적 효력이 없는 행정규칙의 형식으로 규정되어 있는 것은 입법형식의 불일치에 해당하므로 법규명령의 형식인 시행규칙에 직접 규정하는 것이 마땅하다. 뿐만 아니라 국가핵심기술 보유기관의 의견을 청취하는 절차가 임의규정 형식으로 되어 있는 점과 의견청취의 주체가 산업기술보호 위원회인 점은 해당 절차의 법적 구속력을 약화시켜 권리구제를 어렵게 하므로 의견청취 절차를 강행규정화하고 그 주체를 산업통상자원부장관으로 개정하는 것이 바람직하다.
또한 행정청이 국가핵심기술의 수출 및 해외인수·합병 승인신청을 거부하거나 신고를 수리하지 않을 경우 해당 기업의 경영악화 등 불이익을 초래할 수 있다. 그리고 조치명령으로 이미 형성된 권리관계를 번복할 경우, 상대기업에 위약금을 지불하거나 손해배상을 해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 이와 같은 승인 거부처분, 신고수리 거부처분, 침해적인 조치명령은 모두 행정행위 성격상 처분성이 인정되는 것으로서 이러한 행정처분이 있을 경우 국가핵심기술 보유기관은 행정처분에 대한 취소소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있어야 할 것이다.


The Industrial Technology Protection Act, a representative law related to the protection of industrial technology, prohibits and punishes acts of infringement in order to protect national core technology. In addition, as technology infringement techniques become increasingly intelligent, they are required to obtain approval or report in advance when exporting, acquiring and merging overseas to block technology leakage through legal channels. Furthermore, if necessary for the public interest, an order of measures, such as suspension, may be issued for export and overseas acquisitions and mergers.
Restrictions on exports, acquisitions and mergers are necessary in terms of national security and economy, but it is necessary to ensure procedural justice and prepare appropriate legal remedies in the event of direct damage.
The broad definition of export approval targets is that most of the technologies will be reviewed in advance, which can be restricted from the use of the technologies by the state's core technology holders. Above all, the fact that export approval targets are defined in principle in the form of administrative rules with no external effect may violate Non-blanket-delegation Principle, so it is appropriate to directly stipulate the enforcement rules in the form of legal orders. In addition, it is not desirable that the procedures for listening to the opinions of the national core technology holders are in the form of arbitrary regulations and that the Industrial Technology Protection Committee is the main body of listening to opinions. This is because it weakens the legal binding power of the procedure, making it difficult to remedy rights. Consequently, It is desirable to change the listening process to Mandatory Provisions and amend the subject of listening to opinions to the Minister of Trade, Industry and Energy for the purpose of ensuring the protection of rights. Furthermore, unlike overseas mergers and acquisitions, not deliberating on losses only in the case of export sanctions has no good reason to admit this difference, so losses on export sanctions should be deliberated.
In addition, if the administrative office refuses to apply for approval of export, overseas acquisition or merger, or fails to accept the report, it may result in disadvantages such as deterioration of the management of the relevant company.
And, reversing the rights relationship that has already been formed by an action order may result in the need to pay penalty or compensate for damages to the other party. The rejection of approval, failure to report, and infringement orders are all recognized for their binding force, and in the event of such administrative disposition, the national core technology holder may seek a cancellation suit for administrative disposition and seek damage relief.

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2참정권과 청구권적 기본권의 '제한'에 관한 연구

저자 : 李在洪 ( Lee Jaehong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-73 (31 pages)

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이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 '제한'이 참정권과 청구권적 기본권(이하, '청구권'이라 한다)에 관해서는 정확히 무엇을 의미하는지 탐구한다. 이 연구는 기본권 '제한'의 의미에 관한 필자의 선행연구의 성과를 전제로 한다. 선행연구의 요지는, '제한'이란 비교를 전제로 하는 개념이므로, 어떠한 공권력행사를 청구인의 기본권을 '제한'하는 공권력행사로 포섭하기 위해서는, 그 공권력행사 전후를 비교하여 청구인이 기본권을 실현할 수 있는 영역이 줄어들어야 한다는 것이다. 또한 기본권 제한은 당해 공권력행사와 기본권 실현영역의 축소 사이에 인과관계가 있는 경우에만 성립된다. 이러한 논지를 참정권과 청구권에 확장하려면, 우선 참정권과 청구권의 보호영역이 어떻게 정해지는지를 해명해야 한다. 참정권과 청구권의 보호영역은 ① 헌법에 의해 확정되는 경우, ② 법률에 의해 확정되는 경우, ③ 헌법재판소의 헌법해석에 의해 확정되는 경우의 셋으로 나눌 수 있다. 참정권과 청구권의 '제한' 역시 비교를 전제로 하는 개념이므로, 공권력행사 전에 이미 청구인이 참정권과 청구권을 실현할 수 있는 영역이 있어야만 성립된다. 이를 전제로 하여, 위 세 가지 보호영역 획정 방식 각각의 경우에 참정권과 청구권이 제한되는 경우가 언제인지 세밀하게 따져보면, 참정권과 청구권이 형성되면서 동시에 제한되는 경우는 논리적으로 존재할 수 없음을 알 수 있다. 참정권과 청구권은 제한만 되거나, 형성만 되거나, 형성된 후에 제한될 뿐이다. 특히, ②와 같이 보호영역이 정해지는 경우에, 심판대상조항 제정 전에는 누구도 참정권이나 청구권을 행사할 수 없다가 심판대상조항에 의하여 청구인 외의 누군가는 참정권이나 청구권을 행사할 수 있게 되지만, 청구인은 심판대상조항 제정 후에도 여전히 참정권이나 청구권을 행사할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에도 심판대상조항은 청구인의 참정권과 청구권을 제한하지 않는다. 이러한 심판대상조항은 청구인의 평등권을 제한할 뿐이다. 이 점을 분명히 함으로써, 참정권과 청구권의 제한을 인정하여 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 심사척도로 삼아야 하는 경우와 평등심사에 의해야 하는 경우를 명확히 구별할 수 있다.


Article 37(2) of the Korean Constitution is a general limitation clause of fundamental rights. This paper examines the exact meaning of 'limitation' regarding the suffrage and right to claim. There are three ways to decide the scope of suffrage and right to claim: ① by the Constitution itself, ② by a legislative act, ③ by the Constitutional Court's interpretation of the Constitution and the legislative act. As the notion of 'limitation' entails comparison, the limitation of suffrage or right to claim is possible only when the scope has been formulated before the enactment of the impugned act. In all three ways of deciding the scope of suffrage and right to claim, it is logically impossible for an act to limit and outwork the rights at the same time. When an act outworks the suffrage or right to claim, it can only outwork the rights. Limiting the suffrage or right to claim is possible only after outworking has been completed. A plaintiff may be excluded to have such rights by a legislative act outworking the suffrage or right to claim. However, even in that case, the plaintiff's suffrage or right to claim is not limited by the legislative act. Only the plaintiff's right to equality has been limited by the legislation. In this way, whether a legislation regarding the suffrage or right to claim should be justified by the Art 37(2) of the Korean Constitution can be clearly predictable.

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3헌법 제37조 제1항의 의미와 내용에 대한 고찰

저자 : 李世周 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 74-110 (37 pages)

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헌법의 존재의의와 목적은 기본권의 실질적 보장과 최대한 보장이며, 이는 기본권이념이기도 하다. 중요 헌법사항인 국민의 기본권 보장은 기본적으로 헌법 제2장 '국민의 자유와 권리'에서 규정하고 있으며, 마지막 규정인 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 헌법에 열거된 기본권과 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 모두 기본권의 개념과 범위에 속한다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 일반적으로 개별기본권에 근거하여 도출되고, 여러 개별기본권에 종합적으로 근거하여 또는 개별기본권과 기본권 이외의 헌법규정에 종합적으로 근거하여 도출된다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 기본권이 헌법에 열거된 기본권에 한정되지 않고, 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 기본권 이외의 기본권이 존재한다는 점을 나타낸다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권도 헌법에 열거된 기본권과 동일하게 보장되며, 헌법소원심판의 주요 내용과 대상이다. 급변하는 사회현실, 다양한 생활형태, 새로운 침해 형태 등에 따라 오늘날 기존과 달리 새로운 의미와 내용을 지닌 기본권이 나타난다. 이러한 기본권의 진화적 또는 발전적 성격을 헌법 제37조 제1항이 나타내고 있다. 그러나 헌법에 열거되지 않은 모든 새로운 기본권의 보장을 위한 헌법적 근거는 헌법 제37조 제1항이 아닌, 해당 기본권과 직접 관련성을 갖는 기본권이 헌법적 근거가 되는 것이 타당하다. 그리고 헌법 제37조 제1항을 직접적인 헌법적 근거로 보장되는 새로운 개별기본권은 없는 것으로 보인다. 헌법재판소는 몇몇 관련 결정에서 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권과 헌법 제37조 제1항과 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권을 언급하고 있다. 헌법재판소의 결정을 검토해 보면, 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권이 인정되거나 성립되는 것은 아니며, 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권의 인정과 그 설명에 대해서는 여전히 검토가 필요하다.


In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte nach Art. 37 Abs. 1 in der koreanischen Verfassung. Im Kapitel II schreibt die koreanische Verfassung grundsätzlich die Rechte und Pflichten der Staatsbürger(Art. 10∼Art. 39) vor, vor allem die meisten Grundrechten(Art. 10∼ Art. 36) und Grundpflichten der Staatsbürger(Art. 38∼Art. 39). Im Art. 37 schreibt die koreanische Verfassung die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte und die Beschränkung des Grundrechte vor, erstens, Freiheiten und Rechte der Staatsbürger werden nicht aus dem Grund außer acht gelassen, dass sie in der Verfassung nicht aufgezählt seien. Außerdem schreibt sie im Abs 2. die Beschränkung der Grundrechte vor, und zwar alle Freiheiten und Rechte der Staatsbürger können durch Gesetze nur dann eingeschränkt werden, wenn es für die Staatssicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder das Gemeinwohl erforderlich ist. Selbst wenn eine solche Einschränkung vorgenommen wird, darf der Wesensgehalt der Freiheit oder des Rechtes nicht angetastet werden. Nach Art 37. Abs. 1 erkennt die koreanische Verfassung noch heute sog. die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte im Vergleich mit der in der Verfassung aufgezählten Grundrechte an. Die Vorschrift 'die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte' bleibt von im Jahr 1948 noch bis die neunte Verfassungsänderung im Jahr 1987. In der verfassungsrechtlichen Diskussion und Untersuchung spiegelt die Bedeutung der in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten nicht nur die Gewährleitung der Grundrechte, sondern auch die Expansion deren Schutzbereich wider. Die Rechtsprechungen des koreanischen Verfassungsgerichtes, die über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten bewusst erwähnen, sind heute für die Stärkung des Grundrechtschutzes bedeutungsvoll und spielen noch eine große Rolle.

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4부가통신사업자의 서비스 안정성 의무에 대한 고찰

저자 : 李濟熙 ( Lee Je-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-135 (25 pages)

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「전기통신사업법」 개정으로 대형 부가통신사업자에게 서비스 안정성 의무가 부과되었지만 적용 대상과 구체적인 의무를 시행령에 위임하였다. 신속한 입법과 규제분야의 전문성을 확보하기 위해 위임입법이 활용되나 법치주의 원칙에 따라 국민의 권리와 의무를 제약하는 본질적 사항은 법률에 규율되어야 한다. 그러나「전기통신사업법」 제22조7의 규정만으로 적용 대상과 서비스 안정성 확보를 위한 구체적 의무가 무엇인지 예측하기 어렵다. 법률의 취지상 대형 부가통신사업자에 한해 서비스 안정성 의무를 부담한다. 또한 시행령에 규정된 부가통신사업자의 의무는 이용자를 위해 기본적으로 수행해야 할 사항이라는 점에서 법률에서 시행령에 다소 포괄적 위임을 하였더라도 이를 정당화할 수 있다. 그러나 이는 결과론적 해석으로 법률에서 핵심적인 사항을 규정하는 것이 선행될 필요가 있다.
「전기통신사업법」 시행령의 입법예고안에서 부가통신사업자에게 하드웨어 관련 자료, 트래픽 경로 등에 대한 정기적인 자료제출 의무가 부과되었다. 이는 법률의 이행범위를 넘어 기업의 기밀사항을 요구한 것으로 법률의 수권범위를 일탈한 위법한 규정이다. 시행령 논의 과정에서 서비스 장애 발생에 따른 사후제출로 변경되었지만 이행현황 점검 목적을 벗어난 광범위한 자료의 제출을 요구한다면 위법한 조치라는 점을 유의해야 할 것이다. 일각에서 부가통신사업자에 대한 의무 부과가 해외사업자를 겨냥한 것으로 한미FTA의 내국민대우 의무에 위반된다는 주장이 제기되었다. 그러나 동법의 적용대상에 있어 국내·해외사업자간 비율이 동일하고, 해외사업자에게만 불리한 조치로 볼 수 없다는 점에서 해외사업자에 대한 차별적 조치가 아니다. 향후 적용 대상에서 해외 부가통신사업자의 비율이 높아져도 법령 개정 당시 이를 예측하기 어렵다는 점에서 내국민대우 위반으로 보기 어려울 것이다.


The Telecommunications Business Act imposes a service stability obligation on large content providers(CPs). The Act fully delegates the applicable object and specific obligations to the Enforcement Decree of the Act. Delegation legislation is used to secure rapid legislation and expertise in the regulatory sector. The National Assembly should decide the essential matters that constrain the rights and obligations of the people under the rule of law.
The provisions of Article 22-7 of the Telecommunications Business Act alone make it difficult to predict the scope of application and the specific obligation to secure service stability. The purpose of the law is to target large CPs. The Enforcement Decree of the Act limits the imposition of service stability obligations, which are natural roles, on CPs to "measures performed within the scope of their own authority and responsibility". However, this is consequential interpretations. It is necessary to prescribe essential matters in law for legal stability.
In the legislative notice of the Enforcement Decree of the Telecommunications Business Act, CPs were obliged to submit data on hardware-related data and traffic routes regularly, but this is an illegal regulation beyond the scope of the delegation. In the process of discussing the Enforcement Decree, it has been changed to post-submission due to service failures. In addition, it was alleged that the regulation violated the Korea-U.S. FTA's obligation on national treatment by targeting overseas CPs. However, it is not discriminatory measures against foreign CPs in that they have the same proportion of domestic and foreign CPs subject to application and are subject to general obligations. Even if overseas CPs are the most of application in the future, it will not be seen as a violation of national treatment in that it is difficult to predict changes in the subject of application at the time of the regulation was introduced.

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5공공기관 채용 필기시험 출제문항 공개의 필요성 법적 고찰 - 국가직무능력표준(NCS) 직업기초능력시험을 중심으로 -

저자 : 田容一 ( Jeon Yong-il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 136-170 (35 pages)

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헌법재판소는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '시험에 관한 정보' 가운데 시험문제와 정답을 공개할 경우 시험업무의 반복적 실시의 어려움이 발생하여 공공기관의 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 판단하였고, 대법원은 문제출제방식이 문제은행 출제방식을 취할 경우에는 시험문제와 정답을 공개할 필요가 없다고 판시하고 있다.
그러나 이와 같은 판례의 내용들은 오늘날 공공기관 채용시험의 근간이 되는 NCS 기반 채용시험에서는 적용을 달리 할 필요가 있다. 전공 지식 평가를 목적으로 주로 기관 내부에서 자체적으로 문항출제를 하던 전통적인 공공기관 채용시험과 달리 오늘날 NCS 기반 채용시험은 직업기초능력시험과 직무수행능력으로 구분하여 실시하고 있고, 이중 직업기초능력시험은 기초교양능력을 평가하는 적성검사형 시험으로서 영역별 출제범위가 추상적 성격을 갖고 있어 문항출제 범위가 매우 넓다.
또한 문항출제가 채용대행용역을 수탁 받은 외부 업체에 의해 이루어지고 있고, 출제방식 또한 문제은행 출제방식이 아닌 '직접출제방식'을 채택하고 있어서 판례에서 문제점으로 지적하고 있는 '문제와 정답공개 시 시험업무의 반복실시의 어려움'이 거의 발생하지 않는다. 따라서 NCS 직업기초능력시험 출제문제 및 정답을 공개한다고 해서 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 보이지 않는다.
지금까지 시험정보 공개여부에 관한 판례의 입장과 NCS 직업기초능력시험이 갖고 있는 성격 및 출제방식 등을 비교하여 그 차이점을 살펴보면, NCS 직업기초능력시험 문제공개여부는 기존의 판례에서 비공개를 인정했던 내용들을 그대로 적용해서 해석하기 어렵다. 또한 오늘날 공공기관 취업에서 NCS 기반 채용제도가 갖는 위상과 비중을 고려하고, NCS 직업기초능력시험 준비에 있어서 정보 및 자료부족으로 인한 취업준비생들의 부담과 불안감을 감안했을 때, NCS 직업기초능력시험 문제와 정답 공개는 반드시 필요한 조치로 판단된다.


The Constitutional Court judged that disclosing test questions and answers in Article 9 (1) 5 of the Information Disclosure Act would cause difficulties in conducting test tasks repeatedly, which significantly impedes the fair performance of the work of public institutions. The Supreme Court judged that it is not necessary to disclose the test questions and the correct answers if the question-taking method adopts the item bank question method.
However, the contents of these precedents need to be applied differently in the NCS-based recruitment examination, which is the basis of today's public institution recruitment examinations. Unlike the traditional public institution recruitment test, where questions were asked internally mainly for the purpose of evaluating major knowledge, today's NCS-based recruitment test is conducted by dividing it into core competency test and job performance ability. Among them, the core competency test is an aptitude test that evaluates the basic liberal arts ability, and the range of questions for each area is abstract, so the range of questions is very wide.
In addition, the questioning system is conducted by an external company entrusted with the recruitment agency service, and the questioning method adopts a "direct question method" rather than a item bank question method, “difficulty in repeating test work when questions and answers are disclosed”, which is pointed out as a problem in the precedents, rarely occurs. Therefore, the disclosure of the NCS core competency test questions and answers does not appear to significantly impede the fair performance of the test work.
Comparing the position of precedents on whether to disclose test information and the nature and questioning method of the NCS core competency test, and examining the differences, it is difficult to interpret the disclosure of NCS core competency test by applying the contents that were permitted to be disclosed in the previous precedents. Also, considering the status and weight of the NCS-based recruitment system in today's employment in public institutions, and considering the burden and anxiety of job seekers due to lack of information and data in preparing for the NCS core competency test, disclosure of NCS core competency test questions and answers is considered a necessary measure.

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6민사소송법 제1조 제1항의 의미 - '공정(公正)'한 민사소송절차의 진행에 관하여 -

저자 : 文英和 ( Moon Younghwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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우리 학계에서는 민소법 제1조 제1항이 '민사소송의 4대 이상'을 선언한 것이라고 일률적으로 해석해오고 있다. '적정·공평·신속·경제의 이상'은 1930년대에 이미 일본에서 '민사소송제도의 이상'으로 논의가 되었고, 우리나라에는 1950년 이전부터 일본의 기존 논의가 그대로 받아들여져 왔다.
민소법 제1조 제1항은 명문으로 법원으로 하여금 소송절차를 공정하고 신속하며 경제적으로 진행할 의무를 부과하고 있고, 그 연원이 1990년 구 민소법 제1조와 구 민사소송규칙 제21조에 있는데, 일본 구 민사소송규칙 제3조의 내용이 우리의 구 민사소송규칙 제21조와 유사한 점을 고려하면, 민소법 제1조 제1항은 추상적인 제도로서 민사소송의 이상을 규정한 것이 아니라, 구체적인 민사소송절차에서 실현되어야 할 가치 또는 수소법원이 준수하여야 할 의무를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 종래 학계의 민소법 제1조 제1항에 대한 해석론은 재고할 필요가 있다.
공정한 재판에 대한 권리는 우리 헌법상 권리일 뿐만 아니라 국제규범에서도 명문으로 규정되었고, 독일, 영국, 일본 등에서는 공정한 소송절차에 관한 법리가 전개되어 오고 있다. 우리 민소법 제1조 제1항의 해석론에서도 이를 참고할 수 있다. '공정한 소송절차의 진행'은 중립적인 법관이 당사자들을 소송의 주체로 인정하고, 단순히 균등한 기회를 보장하는 데에 그치는 것이 아니라, 당사자가 실질적으로 제출하려고 하는 주장과 증거를 취득해서 공개된 법정에 제출하고 그에 관한 논의를 할 수 있도록 함으로써 실질적 절차보장이 이루어지는 충실한 심리를 의미한다. 이러한 적극적인 심리는 법원과 당사자들로 하여금 소송절차에 투입하는 시간, 비용, 노력을 절감하고 결과적으로 소송절차의 촉진을 가져올 것이므로 효율적인 심리와도 연결될 수 있다. 결국 민소법 제1조 제1항에서 규정하는 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행은 충실하고 효율적인 심리를 의미하는바, 이는 종국적으로 당사자들의 재판결과에 대한 수용도 담보하게 될 것이다.


In the Civil Procedure Law academia, Article 1 (1) of the Civil Procedure Act has been unanimously interpreted as declaring 'four major ideals of civil procedure.'
The ideals of justice, fairness, speediness, inexpensiveness were already discussed as 'the ideals of the civil litigation system' in Japan in the 1930s, and the discussion in Japan has been accepted in Korea since before 1950.
Article 1 (1) of the Civil Procedure Act literally imposes an obligation on the court to conduct procedures fairly, speedily and economically. Its origin is the Article 1 of the Old Civil Procedure Act of 1990 and Article 21 of the Old Rules of Civil Procedure, and the content of Article 3 of the Old Rules of Civil Procedure in Japan was similar to Article 21 of the Old Rules of Civil Procedure. Thus, Article 1 (1) of the Civil Procedure Act should not be regarded as a provision that stipulates the ideal of civil litigation system, but rather stipulates the values to be realized in civil procedure or the court's obligation to comply. Therefore, it is necessary to reconsider the conventional interpretation of Article 1 (1) of the Civil Procedure Act.
The right to a fair trial is not only a constitutional right, but also stipulated in international norms, and Germany, Japan, and the United Kingdom, etc. have been developing legal principles regarding a fair trial. These may be referred to in interpreting Article 1 (1) of the Korean Civil Procedure Act.
In a fair trial, the parties are recognizes as subjects of litigation by a neutral judge, and not merely equal opportunities are guaranteed, but substantive procedures are guaranteed by obtaining the claims and evidence that the parties are actually trying to present, submitting them to the court, and discussing them. Such an active litigation will reduce the time, cost, and effort invested by the court and the parties in the litigation and as a result, it will promote the process and can be linked to an efficient hearing. In the end, the fair, speedy and economical procedure stipulated in Article 1 (1) of the Civil Procedure Act means a substantial and efficient trial, which will ultimately guarantee the parties' acceptance of the legitimacy of trial result.

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7인공지능과 법인격 - 불법행위책임의 관점에서 -

저자 : 李海元 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 208-245 (38 pages)

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인공지능의 급속한 발전은 권리능력, 법률행위, 계약의 효력, 손해배상책임의 주체 등과 같은 다양한 쟁점을 민사법에 제기하고 있다. 특히 불법행위책임의 측면에서는 인공지능의 동작으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 '인공지능 사고'에서의 책임의 주체, 책임의 근거 및 책임의 내용이 각 문제된다. '책임의 주체'와 관련하여 논의가 선행되어야 할 쟁점은 인공지능 사고에 관하여 사고를 일으킨 해당 인공지능 자체가 책임을 질 수 있는지, 즉 인공지능에게 법인격을 인정할 수 있는지이다. 본고에서는 불법행위책임의 관점에서 본 인공지능 법인격 인정 문제에 관하여 법학뿐 아니라 자연과학, 공학, 심리학, 철학 등 다양한 학문에서 제기된 논의를 정리하고 이를 과학기술적 측면, 철학적 측면, 법정책적 측면에서 각 검토한 후 결론을 제시하였다.
과학기술적 측면에서 볼 때 인공지능에게 공학기술적 관점에서의 '자율성'이나 인간과 동일한 수준의 행위성은 인정될 수 없다. 철학적 측면에서 볼 때 법실증주의 사상이나 탈인간중심주의 사상이 자연법 사상 및 인본주의 사상을 극복하고 인간 아닌 존재인 인공지능에게 법인격을 긍정하여야 할 확고한 논거를 제공한다고 보기는 어렵다. 법정책적 측면에서 볼 때 인공지능의 법인격을 긍정하여야 할 사회적 현실이나 법적 편의성이 인정되기 어려우며, 오히려 상당한 사회적 비용과 법적 혼란을 야기할 위험이 있다. 이러한 이유로 적어도 불법행위책임의 측면에서는 인공지능에 법인격을 인정할 수 없다고 본다. 요컨대 인공지능 사고에 있어 사고를 발생시킨 해당 인공지능 자체에게 불법행위책임을 지울 수는 없으며, 전통적인 법인격 주체 중 누구에게 어떠한 근거로 어떠한 내용의 책임을 물어야 하는지가 논의되어야 할 것이다.


The rapid development of artificial intelligence(hereinafter 'AI') is raising various issues in civil law, such as legal personhood, legal acts, validity of contract, and the subject of liability. In particular, in terms of tort liability, the subject of responsibility, the basis for responsibility, and the content of responsibility in the 'AI accident' are placed on the main agendas. The issue that should be discussed in relation to the 'subject of responsibility' is whether the AI itself that caused the accident can be held responsible, that is, whether the AI can be recognized as a legal person. This paper summarizes the discussions regarding the issue of recognition of AI legal personhood raised in various fields such as natural science, engineering, psychology, and philosophy as well as law. After reviewing, conclusions were presented.
From a scientific and technological point of view, AI cannot be recognized for its 'autonomy' or the same level of behavior as human beings. From a philosophical point of view, it is difficult to see that legal positivism or post-anthropocentrism provides a firm rationale for overcoming the ideas of natural law and humanism and affirming the legal personhood of AI. In terms of legal strategy and policy, it is difficult to recognize the social reality or legal convenience that should affirm the legal personhood of AI, and there is a substantial risk of causing considerable social costs and legal confusion. Therefore this paper concludes that AI should not be recognized as legal person from the perspective of tort liability. In short, the AI itself that caused the accident cannot be held liable for tort, and it should be discussed on 'who' should be held responsible 'for what' and 'on what' basis in case of AI accident.

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8집단소송법에 대한 사이 프레 법리 도입방안

저자 : 李俊範 ( Lee Joon Buhm )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 246-280 (35 pages)

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법무부는 2020년 9월 28일 집단소송법안(이하 “법안”이라 한다)을 입법예고 하였는데, 이 법안은 증권관련 집단소송법과 마찬가지로 분배종료보고서가 제출된 경우 남은 금액을 피고에게 지급하게 하고 있다.
이 같은 조항이 정책적으로 바람직한가? 집단소송제도가 활발히 활용되는 미국에서는 피고에게 돈을 반환하는 것은 집단소송제도의 위법행위 억제효과를 반감시키므로 바람직하지 않다는 견해가 많다. 많은 미국 집단소송 사건에서 합의금이 구성원들에게 모두 지급되지 않고 남는 데, 이 같은 경우 실무적으로 피고에게 그 돈을 반환하는 대신 사이 프레 법리에 의하여 적절한 제3자에게 지급하고 있다. 이 논문에서는 미국 사이 프레 법리를 살피고 그에 비추어 집단소송법을 법률로 도입하는 한국 상황에 적절한 잔여금처리 방안을 제안하고자 한다.
법무부 법안 목적 조항은 피해배상을 목적으로 하므로 잔여금을 피고에게 귀속시키는 조항은 그 목적에 적절한 수단이다. 그러나 만약, 법안이 피해배상을 넘어 위법행위 억제를 목적으로 더하려 한다면 잔여금을 피고에게 반환하지 않아야 그 억제효과를 더할 수 있으므로, 이 경우 미국 실무와 그에 대한 비판을 참고하여 아래와 같은 절차에 따른 사이 프레 법리를 적용하는 것이 바람직하다.
구체적으로 (1) 소송상 화해에 이를 경우 잔여금을 받을 자는 법원이 정하지 않고 법원은 화해 허가 여부만 정할 것, (2) 구성원에 대한 분배가 더 이상 경제적으로 적절하지 않을 때까지 분배한 후 남은 잔여금에 대하여, 잔여금을 받을 자가 구성원과 유사한 단체인 경우에 화해를 허가할 것, (3) 잔여금을 받을 자가 해당 사건 피고 또는 해당 사건 법관과 관련이 있을 경우 화해를 불허할 것, (4) 화해 없이 판결이 확정된 경우 잔여금은 국고에 귀속시킬 것, (5) 원고 측 변호사가 성공보수 약정에 의해 받을 돈이 있는 경우 잔여금에 해당하는 금원에 대한 성공보수 약정 비율은 감액할 것을 제안한다.


The Ministry of Justice, on September 28, 2020, announced the legislative notice of the Class Action Bill(“Bill”). The Bill, like the Securities-related Class Action Act, requires that the left-over fund be reverted to the defendant.
Is this desirable? In the United States, the view is that reversion to the defendant is undesirable as it diminishes deterrence. Instead, in many US class action settlements, the left-over funds are given to third parties under the cy pres doctrine. This paper examines the US cy pre doctrine and proposes a method for handling left-over funds appropriate to the situation in Korea.
First, since the purpose of the Bill is to compensate for damages, the paper recognizes that the provision of reverting the left-over fund to the defendant is an appropriate means for that purpose. However, if the Bill is intended to add deterrence as its purpose, then the cy pres doctrine modified to fit the Korean jurisprudence is preferable.
Specifically, I propose that law should be that (1) the parties should choose the recipient, and the court shall only decide whether to allow it, (2) the court shall permit the settlement if the recipient is an organization similar to the member of the case, (3) if the recipient is related to the defendant in the case or the judge, the settlement should not be allowed, (4) if the judgment is finalized without an agreement between the parties, the balance shall be returned to the State; (5) if the plaintiffs' attorney fee should be reduced for the portion paid to the third party or the State.

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9개인정보 관련 민사판례 동향과 전망

저자 : 張輔恩 ( Chang Boeun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 281-313 (33 pages)

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개인정보 보호에 관한 일반법으로서 개인정보 보호법이 시행된 지 10년이 지났다. 그동안 우리 사회가 개인정보의 활용과 보호에 대해 관심을 가지고 규범적인 발전을 이루게 된 데에는 역설적으로 대규모 개인정보 침해 사안들이 발생한 것이 배경이 된 면이 있다. 이 글에서는 2018년 이후 선고된 세 건의 대법원 판결을 중심으로, 해커에 의한 개인정보 유출, 정보주체의 동의 없는 개인정보 수집, 수급인의 직원에 의한 개인정보 유출 등 다양한 대규모 개인정보 침해 유형을 확인하고, 민사상 구제수단으로서 정신적 손해에 대한 위자료 청구를 하는 경우의 요건과 인정 여부, 범위 등을 살펴보았다. 이러한 실제 사건들을 통하여 개인정보와 개인정보자기결정권의 실체를 파악할 수 있는바, 이는 고정적이거나 선험적인 가치라기보다 사회적인 맥락에서 그 의미를 이해해야 하는 것임을 알 수 있다.
기술이 고도화되고 개인정보를 비롯한 데이터의 중요성이 강조됨에 따라 더욱 다양하고 많은 개인정보가 수집 및 처리되고, 이에 상응하여 대규모 개인정보 침해에 대한 우려도 높아지고 있다. 기존의 개인정보 침해 사안들과 유사한 사건들은 물론, 데이터 활용 방법의 변화에 따라 새로운 유형의 개인정보 침해 사안들이 출현할 것으로 예상된다. 이러한 상황에서 사전적인 규제 방식에는 한계가 있을 것이므로, 민사법의 역할은 더욱 강조될 것이다. 이를 위해 개인정보의 활용과 침해에 대한 이해를 바탕으로, 보다 효과적이고 다양한 보호 방안을 모색하려는 노력이 필요하다.


It has been 10 years since the Personal Information Protection Act was enacted as a general law on the protection of personal information. In the meantime, large-scale personal information infringement cases have occurred, which has sparked social attention and led to the development of regulations on the use and/or protection of personal information. The recent and major civil decisions of the Supreme Court that have been rendered since 2018 in relation to personal information infringement contain the court's judgment on this matter. Specifically, the cases covered various types of personal information infringement, such as leakage of personal information by hackers, collection of personal information without the consent of the subjects, and leakage of personal information by employees of contract partners. With these actual cases, the characteristics of personal information and the right to informational self-determination can be revealed in a social context rather than a fixed or priori value.
As technology advances and the value of data rises, diverse and large amounts of personal data are collected and processed. Accordingly, concerns about large-scale personal information infringement are increasing. It is expected that new types of personal information violations will appear in accordance with changes in data usage, as well as similar cases to existing infringement cases. In such a situation, the role of civil law will be further emphasized compared with the pre-regulatory methods. Therefore, it is necessary to make efforts to find more effective and various protection measures based on an understanding of the actual use and infringement of personal information in the society.

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10디젤 스캔들과 생산자의 소멸시효 항변 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 李城範 ( Seongbum Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 314-336 (23 pages)

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2015년 9월 독일에서 디젤 스캔들이 알려지고 난 후 이와 관련된 여러 법적 문제 중에서 특히 자동차 생산자의 민사책임을 어떻게 구성해야 할지 논의되었다. 이 문제에 대해 2020년 5월 25일 독일 연방대법원은 생산자가 자동차 매수인에 대해 독일 민법 제826조의 불법행위책임, 즉 고의에 의한 선량한 풍속 위반에 따른 불법행위책임을 진다고 보았다. 여기서 손해는 원치 않는 계약을 통해 차량을 취득한 점에 있고, 이에 손해배상청구권은 원치 않는 계약체결 내지 의무부담으로부터 해방되는 것을 내용으로 한다고 판시했다.
이러한 생산자의 불법행위책임과 관련하여 생산자의 소멸시효 항변 역시 독일 각급 법원에서 다뤄지고 있다. 독일 민법 제195조는 일반소멸시효기간을 3년으로 정하고, 제199조 제1항은 제1호에서 청구권 발생 요건, 제2호에서 청구권의 기초가 되는 사정과 채무자에 대해 채권자가 알거나 중과실로 모를 것이라는 주관적 인식 요건을 마련해놓고 이 요건들이 충족되는 연도의 종료로 소멸시효가 진행된다고 규정한다. 독일 민법 제826조의 불법행위책임에 이 일반소멸시효기간 및 기산점이 적용되는바, 디젤 스캔들과 관련된 차량을 매수한 자가 언제 생산자의 불법행위를 기초하는 사정에 대해 인식하고 있었는지가 특히 2019년 이후 제기된 소송에서 생산자의 소멸시효 항변과 함께 검토되고 있다. 이와 관련하여 독일 각급 법원의 태도는 일치되지 않고 있다. 본 논문은 이러한 독일 법원의 판결들을 분석해보고, 우리 소멸시효법에 대한 시사점도 찾아보고자 한다.


Seit dem Bekanntwerden des Dieselskandals im September 2015 wurde in Deutschland diskutiert, ob und auf welcher Schadensersatzgrundlage der in den Dieselskandal verwickelte Autohersteller haftet. Diesbezüglich befürwortete der Bundesgerichtshof eine Haftung nach § 826 BGB, also einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Dabei bestehe der Schaden darin, dass der Käufer des Fahrzeugs mit dem ungewollten Abschluss des Kaufvertrags eine Verpflichtung eingegangen ist, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage nicht eingegangen wäre. Mithilfe des Schadensersatzanspruchs müsse sich der Käufer von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit der ungewollten Verpflichtung wieder befreien können.
Im Zusammenhang mit der deliktischen Herstellerhaftung behandeln die deutschen Gerichte auch die Verjährungseinrede des Autoherstellers. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (Nr. 2). Auf die deliktische Haftung nach § 826 BGB wird die regelmäßige Verjährungsfrist angewendet. Insbesondere in Fällen, in denen die Klage des Autokäufers ab 2019 erhoben wurde, geht es darum, wann er diese Kenntnis erlangt hat. Ob die Verjährungseinrede des Autoherstellers durchgreift oder ins Leere geht, wird in der Instanzrechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Die vorliegende Arbeit betrachtet diese deutsche Instanzrechtsprechung und versucht, einen bedeutsamen Punkt für das südkoreanische Verjährungsrecht herauszufinden.

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1산업기술보호법상 국가핵심기술의 수출 및 해외인수ㆍ합병 제한에 관한 행정법적 고찰

저자 : 宋東洙 ( Song Dongsoo ) , 許禎玹 ( Heo Jeong Hyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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산업기술의 보호와 관련한 대표적인 법률인 「산업기술보호법」은 국가핵심기술을 보호하기 위하여 침해행위를 금지 및 처벌하고 있다. 또한 기술침해 수법이 갈수록 지능화됨에 따라 합법적인 경로를 통한 기술유출을 차단하기 위해 수출 및 해외인수·합병 시 승인을 얻거나 사전에 신고하도록 하고 있다. 나아가 공익상 필요한 경우 수출 및 해외인수·합병에 대하여 조치명령을 내릴 수 있다.
수출 및 해외인수·합병에 대한 제한은 국가안보 및 경제적 측면에서 필수불가결한 조치이지만, 이는 동시에 국가핵심기술 보유기관에게 침해적인 처분이 될 수 있으므로 그 절차적 타당성을 보장하고 직접적인 피해가 발생할 경우 적절한 법적 구제방안을 마련하는 것이 필요하다.
수출승인 대상을 광범위하게 규정하는 것은 사실상 대부분의 기술 활용을 사전에 검토하겠다는 것이어서 국가핵심기술 보유기관이 해당 기술을 활용하는 데 오히려 제약이 될 수 있다. 무엇보다 수출승인 대상이 원칙적으로 대외적 효력이 없는 행정규칙의 형식으로 규정되어 있는 것은 입법형식의 불일치에 해당하므로 법규명령의 형식인 시행규칙에 직접 규정하는 것이 마땅하다. 뿐만 아니라 국가핵심기술 보유기관의 의견을 청취하는 절차가 임의규정 형식으로 되어 있는 점과 의견청취의 주체가 산업기술보호 위원회인 점은 해당 절차의 법적 구속력을 약화시켜 권리구제를 어렵게 하므로 의견청취 절차를 강행규정화하고 그 주체를 산업통상자원부장관으로 개정하는 것이 바람직하다.
또한 행정청이 국가핵심기술의 수출 및 해외인수·합병 승인신청을 거부하거나 신고를 수리하지 않을 경우 해당 기업의 경영악화 등 불이익을 초래할 수 있다. 그리고 조치명령으로 이미 형성된 권리관계를 번복할 경우, 상대기업에 위약금을 지불하거나 손해배상을 해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 이와 같은 승인 거부처분, 신고수리 거부처분, 침해적인 조치명령은 모두 행정행위 성격상 처분성이 인정되는 것으로서 이러한 행정처분이 있을 경우 국가핵심기술 보유기관은 행정처분에 대한 취소소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있어야 할 것이다.

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2참정권과 청구권적 기본권의 '제한'에 관한 연구

저자 : 李在洪 ( Lee Jaehong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-73 (31 pages)

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이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 '제한'이 참정권과 청구권적 기본권(이하, '청구권'이라 한다)에 관해서는 정확히 무엇을 의미하는지 탐구한다. 이 연구는 기본권 '제한'의 의미에 관한 필자의 선행연구의 성과를 전제로 한다. 선행연구의 요지는, '제한'이란 비교를 전제로 하는 개념이므로, 어떠한 공권력행사를 청구인의 기본권을 '제한'하는 공권력행사로 포섭하기 위해서는, 그 공권력행사 전후를 비교하여 청구인이 기본권을 실현할 수 있는 영역이 줄어들어야 한다는 것이다. 또한 기본권 제한은 당해 공권력행사와 기본권 실현영역의 축소 사이에 인과관계가 있는 경우에만 성립된다. 이러한 논지를 참정권과 청구권에 확장하려면, 우선 참정권과 청구권의 보호영역이 어떻게 정해지는지를 해명해야 한다. 참정권과 청구권의 보호영역은 ① 헌법에 의해 확정되는 경우, ② 법률에 의해 확정되는 경우, ③ 헌법재판소의 헌법해석에 의해 확정되는 경우의 셋으로 나눌 수 있다. 참정권과 청구권의 '제한' 역시 비교를 전제로 하는 개념이므로, 공권력행사 전에 이미 청구인이 참정권과 청구권을 실현할 수 있는 영역이 있어야만 성립된다. 이를 전제로 하여, 위 세 가지 보호영역 획정 방식 각각의 경우에 참정권과 청구권이 제한되는 경우가 언제인지 세밀하게 따져보면, 참정권과 청구권이 형성되면서 동시에 제한되는 경우는 논리적으로 존재할 수 없음을 알 수 있다. 참정권과 청구권은 제한만 되거나, 형성만 되거나, 형성된 후에 제한될 뿐이다. 특히, ②와 같이 보호영역이 정해지는 경우에, 심판대상조항 제정 전에는 누구도 참정권이나 청구권을 행사할 수 없다가 심판대상조항에 의하여 청구인 외의 누군가는 참정권이나 청구권을 행사할 수 있게 되지만, 청구인은 심판대상조항 제정 후에도 여전히 참정권이나 청구권을 행사할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에도 심판대상조항은 청구인의 참정권과 청구권을 제한하지 않는다. 이러한 심판대상조항은 청구인의 평등권을 제한할 뿐이다. 이 점을 분명히 함으로써, 참정권과 청구권의 제한을 인정하여 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 심사척도로 삼아야 하는 경우와 평등심사에 의해야 하는 경우를 명확히 구별할 수 있다.

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3헌법 제37조 제1항의 의미와 내용에 대한 고찰

저자 : 李世周 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 74-110 (37 pages)

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헌법의 존재의의와 목적은 기본권의 실질적 보장과 최대한 보장이며, 이는 기본권이념이기도 하다. 중요 헌법사항인 국민의 기본권 보장은 기본적으로 헌법 제2장 '국민의 자유와 권리'에서 규정하고 있으며, 마지막 규정인 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 헌법에 열거된 기본권과 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 모두 기본권의 개념과 범위에 속한다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 일반적으로 개별기본권에 근거하여 도출되고, 여러 개별기본권에 종합적으로 근거하여 또는 개별기본권과 기본권 이외의 헌법규정에 종합적으로 근거하여 도출된다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 기본권이 헌법에 열거된 기본권에 한정되지 않고, 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 기본권 이외의 기본권이 존재한다는 점을 나타낸다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권도 헌법에 열거된 기본권과 동일하게 보장되며, 헌법소원심판의 주요 내용과 대상이다. 급변하는 사회현실, 다양한 생활형태, 새로운 침해 형태 등에 따라 오늘날 기존과 달리 새로운 의미와 내용을 지닌 기본권이 나타난다. 이러한 기본권의 진화적 또는 발전적 성격을 헌법 제37조 제1항이 나타내고 있다. 그러나 헌법에 열거되지 않은 모든 새로운 기본권의 보장을 위한 헌법적 근거는 헌법 제37조 제1항이 아닌, 해당 기본권과 직접 관련성을 갖는 기본권이 헌법적 근거가 되는 것이 타당하다. 그리고 헌법 제37조 제1항을 직접적인 헌법적 근거로 보장되는 새로운 개별기본권은 없는 것으로 보인다. 헌법재판소는 몇몇 관련 결정에서 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권과 헌법 제37조 제1항과 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권을 언급하고 있다. 헌법재판소의 결정을 검토해 보면, 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권이 인정되거나 성립되는 것은 아니며, 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권의 인정과 그 설명에 대해서는 여전히 검토가 필요하다.

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4부가통신사업자의 서비스 안정성 의무에 대한 고찰

저자 : 李濟熙 ( Lee Je-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-135 (25 pages)

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「전기통신사업법」 개정으로 대형 부가통신사업자에게 서비스 안정성 의무가 부과되었지만 적용 대상과 구체적인 의무를 시행령에 위임하였다. 신속한 입법과 규제분야의 전문성을 확보하기 위해 위임입법이 활용되나 법치주의 원칙에 따라 국민의 권리와 의무를 제약하는 본질적 사항은 법률에 규율되어야 한다. 그러나「전기통신사업법」 제22조7의 규정만으로 적용 대상과 서비스 안정성 확보를 위한 구체적 의무가 무엇인지 예측하기 어렵다. 법률의 취지상 대형 부가통신사업자에 한해 서비스 안정성 의무를 부담한다. 또한 시행령에 규정된 부가통신사업자의 의무는 이용자를 위해 기본적으로 수행해야 할 사항이라는 점에서 법률에서 시행령에 다소 포괄적 위임을 하였더라도 이를 정당화할 수 있다. 그러나 이는 결과론적 해석으로 법률에서 핵심적인 사항을 규정하는 것이 선행될 필요가 있다.
「전기통신사업법」 시행령의 입법예고안에서 부가통신사업자에게 하드웨어 관련 자료, 트래픽 경로 등에 대한 정기적인 자료제출 의무가 부과되었다. 이는 법률의 이행범위를 넘어 기업의 기밀사항을 요구한 것으로 법률의 수권범위를 일탈한 위법한 규정이다. 시행령 논의 과정에서 서비스 장애 발생에 따른 사후제출로 변경되었지만 이행현황 점검 목적을 벗어난 광범위한 자료의 제출을 요구한다면 위법한 조치라는 점을 유의해야 할 것이다. 일각에서 부가통신사업자에 대한 의무 부과가 해외사업자를 겨냥한 것으로 한미FTA의 내국민대우 의무에 위반된다는 주장이 제기되었다. 그러나 동법의 적용대상에 있어 국내·해외사업자간 비율이 동일하고, 해외사업자에게만 불리한 조치로 볼 수 없다는 점에서 해외사업자에 대한 차별적 조치가 아니다. 향후 적용 대상에서 해외 부가통신사업자의 비율이 높아져도 법령 개정 당시 이를 예측하기 어렵다는 점에서 내국민대우 위반으로 보기 어려울 것이다.

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5공공기관 채용 필기시험 출제문항 공개의 필요성 법적 고찰 - 국가직무능력표준(NCS) 직업기초능력시험을 중심으로 -

저자 : 田容一 ( Jeon Yong-il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 136-170 (35 pages)

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헌법재판소는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '시험에 관한 정보' 가운데 시험문제와 정답을 공개할 경우 시험업무의 반복적 실시의 어려움이 발생하여 공공기관의 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 판단하였고, 대법원은 문제출제방식이 문제은행 출제방식을 취할 경우에는 시험문제와 정답을 공개할 필요가 없다고 판시하고 있다.
그러나 이와 같은 판례의 내용들은 오늘날 공공기관 채용시험의 근간이 되는 NCS 기반 채용시험에서는 적용을 달리 할 필요가 있다. 전공 지식 평가를 목적으로 주로 기관 내부에서 자체적으로 문항출제를 하던 전통적인 공공기관 채용시험과 달리 오늘날 NCS 기반 채용시험은 직업기초능력시험과 직무수행능력으로 구분하여 실시하고 있고, 이중 직업기초능력시험은 기초교양능력을 평가하는 적성검사형 시험으로서 영역별 출제범위가 추상적 성격을 갖고 있어 문항출제 범위가 매우 넓다.
또한 문항출제가 채용대행용역을 수탁 받은 외부 업체에 의해 이루어지고 있고, 출제방식 또한 문제은행 출제방식이 아닌 '직접출제방식'을 채택하고 있어서 판례에서 문제점으로 지적하고 있는 '문제와 정답공개 시 시험업무의 반복실시의 어려움'이 거의 발생하지 않는다. 따라서 NCS 직업기초능력시험 출제문제 및 정답을 공개한다고 해서 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 보이지 않는다.
지금까지 시험정보 공개여부에 관한 판례의 입장과 NCS 직업기초능력시험이 갖고 있는 성격 및 출제방식 등을 비교하여 그 차이점을 살펴보면, NCS 직업기초능력시험 문제공개여부는 기존의 판례에서 비공개를 인정했던 내용들을 그대로 적용해서 해석하기 어렵다. 또한 오늘날 공공기관 취업에서 NCS 기반 채용제도가 갖는 위상과 비중을 고려하고, NCS 직업기초능력시험 준비에 있어서 정보 및 자료부족으로 인한 취업준비생들의 부담과 불안감을 감안했을 때, NCS 직업기초능력시험 문제와 정답 공개는 반드시 필요한 조치로 판단된다.

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6민사소송법 제1조 제1항의 의미 - '공정(公正)'한 민사소송절차의 진행에 관하여 -

저자 : 文英和 ( Moon Younghwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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우리 학계에서는 민소법 제1조 제1항이 '민사소송의 4대 이상'을 선언한 것이라고 일률적으로 해석해오고 있다. '적정·공평·신속·경제의 이상'은 1930년대에 이미 일본에서 '민사소송제도의 이상'으로 논의가 되었고, 우리나라에는 1950년 이전부터 일본의 기존 논의가 그대로 받아들여져 왔다.
민소법 제1조 제1항은 명문으로 법원으로 하여금 소송절차를 공정하고 신속하며 경제적으로 진행할 의무를 부과하고 있고, 그 연원이 1990년 구 민소법 제1조와 구 민사소송규칙 제21조에 있는데, 일본 구 민사소송규칙 제3조의 내용이 우리의 구 민사소송규칙 제21조와 유사한 점을 고려하면, 민소법 제1조 제1항은 추상적인 제도로서 민사소송의 이상을 규정한 것이 아니라, 구체적인 민사소송절차에서 실현되어야 할 가치 또는 수소법원이 준수하여야 할 의무를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 종래 학계의 민소법 제1조 제1항에 대한 해석론은 재고할 필요가 있다.
공정한 재판에 대한 권리는 우리 헌법상 권리일 뿐만 아니라 국제규범에서도 명문으로 규정되었고, 독일, 영국, 일본 등에서는 공정한 소송절차에 관한 법리가 전개되어 오고 있다. 우리 민소법 제1조 제1항의 해석론에서도 이를 참고할 수 있다. '공정한 소송절차의 진행'은 중립적인 법관이 당사자들을 소송의 주체로 인정하고, 단순히 균등한 기회를 보장하는 데에 그치는 것이 아니라, 당사자가 실질적으로 제출하려고 하는 주장과 증거를 취득해서 공개된 법정에 제출하고 그에 관한 논의를 할 수 있도록 함으로써 실질적 절차보장이 이루어지는 충실한 심리를 의미한다. 이러한 적극적인 심리는 법원과 당사자들로 하여금 소송절차에 투입하는 시간, 비용, 노력을 절감하고 결과적으로 소송절차의 촉진을 가져올 것이므로 효율적인 심리와도 연결될 수 있다. 결국 민소법 제1조 제1항에서 규정하는 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행은 충실하고 효율적인 심리를 의미하는바, 이는 종국적으로 당사자들의 재판결과에 대한 수용도 담보하게 될 것이다.

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7인공지능과 법인격 - 불법행위책임의 관점에서 -

저자 : 李海元 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 208-245 (38 pages)

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인공지능의 급속한 발전은 권리능력, 법률행위, 계약의 효력, 손해배상책임의 주체 등과 같은 다양한 쟁점을 민사법에 제기하고 있다. 특히 불법행위책임의 측면에서는 인공지능의 동작으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 '인공지능 사고'에서의 책임의 주체, 책임의 근거 및 책임의 내용이 각 문제된다. '책임의 주체'와 관련하여 논의가 선행되어야 할 쟁점은 인공지능 사고에 관하여 사고를 일으킨 해당 인공지능 자체가 책임을 질 수 있는지, 즉 인공지능에게 법인격을 인정할 수 있는지이다. 본고에서는 불법행위책임의 관점에서 본 인공지능 법인격 인정 문제에 관하여 법학뿐 아니라 자연과학, 공학, 심리학, 철학 등 다양한 학문에서 제기된 논의를 정리하고 이를 과학기술적 측면, 철학적 측면, 법정책적 측면에서 각 검토한 후 결론을 제시하였다.
과학기술적 측면에서 볼 때 인공지능에게 공학기술적 관점에서의 '자율성'이나 인간과 동일한 수준의 행위성은 인정될 수 없다. 철학적 측면에서 볼 때 법실증주의 사상이나 탈인간중심주의 사상이 자연법 사상 및 인본주의 사상을 극복하고 인간 아닌 존재인 인공지능에게 법인격을 긍정하여야 할 확고한 논거를 제공한다고 보기는 어렵다. 법정책적 측면에서 볼 때 인공지능의 법인격을 긍정하여야 할 사회적 현실이나 법적 편의성이 인정되기 어려우며, 오히려 상당한 사회적 비용과 법적 혼란을 야기할 위험이 있다. 이러한 이유로 적어도 불법행위책임의 측면에서는 인공지능에 법인격을 인정할 수 없다고 본다. 요컨대 인공지능 사고에 있어 사고를 발생시킨 해당 인공지능 자체에게 불법행위책임을 지울 수는 없으며, 전통적인 법인격 주체 중 누구에게 어떠한 근거로 어떠한 내용의 책임을 물어야 하는지가 논의되어야 할 것이다.

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8집단소송법에 대한 사이 프레 법리 도입방안

저자 : 李俊範 ( Lee Joon Buhm )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 246-280 (35 pages)

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법무부는 2020년 9월 28일 집단소송법안(이하 “법안”이라 한다)을 입법예고 하였는데, 이 법안은 증권관련 집단소송법과 마찬가지로 분배종료보고서가 제출된 경우 남은 금액을 피고에게 지급하게 하고 있다.
이 같은 조항이 정책적으로 바람직한가? 집단소송제도가 활발히 활용되는 미국에서는 피고에게 돈을 반환하는 것은 집단소송제도의 위법행위 억제효과를 반감시키므로 바람직하지 않다는 견해가 많다. 많은 미국 집단소송 사건에서 합의금이 구성원들에게 모두 지급되지 않고 남는 데, 이 같은 경우 실무적으로 피고에게 그 돈을 반환하는 대신 사이 프레 법리에 의하여 적절한 제3자에게 지급하고 있다. 이 논문에서는 미국 사이 프레 법리를 살피고 그에 비추어 집단소송법을 법률로 도입하는 한국 상황에 적절한 잔여금처리 방안을 제안하고자 한다.
법무부 법안 목적 조항은 피해배상을 목적으로 하므로 잔여금을 피고에게 귀속시키는 조항은 그 목적에 적절한 수단이다. 그러나 만약, 법안이 피해배상을 넘어 위법행위 억제를 목적으로 더하려 한다면 잔여금을 피고에게 반환하지 않아야 그 억제효과를 더할 수 있으므로, 이 경우 미국 실무와 그에 대한 비판을 참고하여 아래와 같은 절차에 따른 사이 프레 법리를 적용하는 것이 바람직하다.
구체적으로 (1) 소송상 화해에 이를 경우 잔여금을 받을 자는 법원이 정하지 않고 법원은 화해 허가 여부만 정할 것, (2) 구성원에 대한 분배가 더 이상 경제적으로 적절하지 않을 때까지 분배한 후 남은 잔여금에 대하여, 잔여금을 받을 자가 구성원과 유사한 단체인 경우에 화해를 허가할 것, (3) 잔여금을 받을 자가 해당 사건 피고 또는 해당 사건 법관과 관련이 있을 경우 화해를 불허할 것, (4) 화해 없이 판결이 확정된 경우 잔여금은 국고에 귀속시킬 것, (5) 원고 측 변호사가 성공보수 약정에 의해 받을 돈이 있는 경우 잔여금에 해당하는 금원에 대한 성공보수 약정 비율은 감액할 것을 제안한다.

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9개인정보 관련 민사판례 동향과 전망

저자 : 張輔恩 ( Chang Boeun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 281-313 (33 pages)

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개인정보 보호에 관한 일반법으로서 개인정보 보호법이 시행된 지 10년이 지났다. 그동안 우리 사회가 개인정보의 활용과 보호에 대해 관심을 가지고 규범적인 발전을 이루게 된 데에는 역설적으로 대규모 개인정보 침해 사안들이 발생한 것이 배경이 된 면이 있다. 이 글에서는 2018년 이후 선고된 세 건의 대법원 판결을 중심으로, 해커에 의한 개인정보 유출, 정보주체의 동의 없는 개인정보 수집, 수급인의 직원에 의한 개인정보 유출 등 다양한 대규모 개인정보 침해 유형을 확인하고, 민사상 구제수단으로서 정신적 손해에 대한 위자료 청구를 하는 경우의 요건과 인정 여부, 범위 등을 살펴보았다. 이러한 실제 사건들을 통하여 개인정보와 개인정보자기결정권의 실체를 파악할 수 있는바, 이는 고정적이거나 선험적인 가치라기보다 사회적인 맥락에서 그 의미를 이해해야 하는 것임을 알 수 있다.
기술이 고도화되고 개인정보를 비롯한 데이터의 중요성이 강조됨에 따라 더욱 다양하고 많은 개인정보가 수집 및 처리되고, 이에 상응하여 대규모 개인정보 침해에 대한 우려도 높아지고 있다. 기존의 개인정보 침해 사안들과 유사한 사건들은 물론, 데이터 활용 방법의 변화에 따라 새로운 유형의 개인정보 침해 사안들이 출현할 것으로 예상된다. 이러한 상황에서 사전적인 규제 방식에는 한계가 있을 것이므로, 민사법의 역할은 더욱 강조될 것이다. 이를 위해 개인정보의 활용과 침해에 대한 이해를 바탕으로, 보다 효과적이고 다양한 보호 방안을 모색하려는 노력이 필요하다.

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10디젤 스캔들과 생산자의 소멸시효 항변 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 李城範 ( Seongbum Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 314-336 (23 pages)

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2015년 9월 독일에서 디젤 스캔들이 알려지고 난 후 이와 관련된 여러 법적 문제 중에서 특히 자동차 생산자의 민사책임을 어떻게 구성해야 할지 논의되었다. 이 문제에 대해 2020년 5월 25일 독일 연방대법원은 생산자가 자동차 매수인에 대해 독일 민법 제826조의 불법행위책임, 즉 고의에 의한 선량한 풍속 위반에 따른 불법행위책임을 진다고 보았다. 여기서 손해는 원치 않는 계약을 통해 차량을 취득한 점에 있고, 이에 손해배상청구권은 원치 않는 계약체결 내지 의무부담으로부터 해방되는 것을 내용으로 한다고 판시했다.
이러한 생산자의 불법행위책임과 관련하여 생산자의 소멸시효 항변 역시 독일 각급 법원에서 다뤄지고 있다. 독일 민법 제195조는 일반소멸시효기간을 3년으로 정하고, 제199조 제1항은 제1호에서 청구권 발생 요건, 제2호에서 청구권의 기초가 되는 사정과 채무자에 대해 채권자가 알거나 중과실로 모를 것이라는 주관적 인식 요건을 마련해놓고 이 요건들이 충족되는 연도의 종료로 소멸시효가 진행된다고 규정한다. 독일 민법 제826조의 불법행위책임에 이 일반소멸시효기간 및 기산점이 적용되는바, 디젤 스캔들과 관련된 차량을 매수한 자가 언제 생산자의 불법행위를 기초하는 사정에 대해 인식하고 있었는지가 특히 2019년 이후 제기된 소송에서 생산자의 소멸시효 항변과 함께 검토되고 있다. 이와 관련하여 독일 각급 법원의 태도는 일치되지 않고 있다. 본 논문은 이러한 독일 법원의 판결들을 분석해보고, 우리 소멸시효법에 대한 시사점도 찾아보고자 한다.

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