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헌법 제37조 제1항의 의미와 내용에 대한 고찰

Eine Untersuchung über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte im Art. 37 Abs. 1

李世周 ( Lee Se-joo )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 08월
  • : 74-110(37pages)
법조

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목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 헌법 제37조 제1항과 헌법에 열거되지 아니한 기본권
Ⅲ. 헌법 제37조 제1항의 존재의의와 필요성
Ⅳ. 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 인정과 보장의 헌법적 근거
Ⅴ. 헌법 제37조 제1항에 근거한 개별기본권
Ⅵ. 나오며

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헌법의 존재의의와 목적은 기본권의 실질적 보장과 최대한 보장이며, 이는 기본권이념이기도 하다. 중요 헌법사항인 국민의 기본권 보장은 기본적으로 헌법 제2장 ‘국민의 자유와 권리’에서 규정하고 있으며, 마지막 규정인 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 헌법에 열거된 기본권과 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 모두 기본권의 개념과 범위에 속한다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 일반적으로 개별기본권에 근거하여 도출되고, 여러 개별기본권에 종합적으로 근거하여 또는 개별기본권과 기본권 이외의 헌법규정에 종합적으로 근거하여 도출된다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 기본권이 헌법에 열거된 기본권에 한정되지 않고, 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 기본권 이외의 기본권이 존재한다는 점을 나타낸다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권도 헌법에 열거된 기본권과 동일하게 보장되며, 헌법소원심판의 주요 내용과 대상이다. 급변하는 사회현실, 다양한 생활형태, 새로운 침해 형태 등에 따라 오늘날 기존과 달리 새로운 의미와 내용을 지닌 기본권이 나타난다. 이러한 기본권의 진화적 또는 발전적 성격을 헌법 제37조 제1항이 나타내고 있다. 그러나 헌법에 열거되지 않은 모든 새로운 기본권의 보장을 위한 헌법적 근거는 헌법 제37조 제1항이 아닌, 해당 기본권과 직접 관련성을 갖는 기본권이 헌법적 근거가 되는 것이 타당하다. 그리고 헌법 제37조 제1항을 직접적인 헌법적 근거로 보장되는 새로운 개별기본권은 없는 것으로 보인다. 헌법재판소는 몇몇 관련 결정에서 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권과 헌법 제37조 제1항과 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권을 언급하고 있다. 헌법재판소의 결정을 검토해 보면, 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권이 인정되거나 성립되는 것은 아니며, 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권의 인정과 그 설명에 대해서는 여전히 검토가 필요하다.
In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte nach Art. 37 Abs. 1 in der koreanischen Verfassung. Im Kapitel II schreibt die koreanische Verfassung grundsätzlich die Rechte und Pflichten der Staatsbürger(Art. 10∼Art. 39) vor, vor allem die meisten Grundrechten(Art. 10∼ Art. 36) und Grundpflichten der Staatsbürger(Art. 38∼Art. 39). Im Art. 37 schreibt die koreanische Verfassung die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte und die Beschränkung des Grundrechte vor, erstens, Freiheiten und Rechte der Staatsbürger werden nicht aus dem Grund außer acht gelassen, dass sie in der Verfassung nicht aufgezählt seien. Außerdem schreibt sie im Abs 2. die Beschränkung der Grundrechte vor, und zwar alle Freiheiten und Rechte der Staatsbürger können durch Gesetze nur dann eingeschränkt werden, wenn es für die Staatssicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder das Gemeinwohl erforderlich ist. Selbst wenn eine solche Einschränkung vorgenommen wird, darf der Wesensgehalt der Freiheit oder des Rechtes nicht angetastet werden. Nach Art 37. Abs. 1 erkennt die koreanische Verfassung noch heute sog. die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte im Vergleich mit der in der Verfassung aufgezählten Grundrechte an. Die Vorschrift ‘die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte’ bleibt von im Jahr 1948 noch bis die neunte Verfassungsänderung im Jahr 1987. In der verfassungsrechtlichen Diskussion und Untersuchung spiegelt die Bedeutung der in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten nicht nur die Gewährleitung der Grundrechte, sondern auch die Expansion deren Schutzbereich wider. Die Rechtsprechungen des koreanischen Verfassungsgerichtes, die über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten bewusst erwähnen, sind heute für die Stärkung des Grundrechtschutzes bedeutungsvoll und spielen noch eine große Rolle.

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I410-ECN-0102-2022-300-000767034

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
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71권2호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1중앙은행 디지털화폐(CBDC)와 민사집행

저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.


Central Bank Digital Currency (hereinafter referred to as CBDC) refers to electronic legal currency issued and distributed by the central bank, and recently, central banks around the world are actively seeking ways to issue CBDCs.
If the Bank of Korea issues CBDCs in the future, how it will regulate civil enforcement is of great significance in successfully taking root in the market.
Currently, in the court's civil execution practice, cryptographic assets such as Bitcoin and Ethereum, which have property value as an electronic form, and electronic registered stocks are being seized and cashed relatively smoothly.
In designing CBDC's civil execution procedures, it is necessary to establish a system that sufficiently reflects the characteristics of CBDC by referring to the enforcement practices on cryptographic assets and electronic registered stocks that are already being implemented.
In the case of an "account-type" CBDC, the broker and the user share a private key or the broker will likely sign a contract under the terms of service between the broker and the user.
In contrast, in the case of "token" CBDC, CBDC information is stored in the user's storage medium, so similar to Article 201 of the current Civil Execution Act, the executor can transfer the stored CBDC to the executor's electronic wallet and return the storage medium to the user. This flow of procedures seems natural in light of the characteristics of 'token CBDC', but there is no such discipline under the current Civil Execution Act or Civil Execution Rules, so it is necessary to revise civil execution laws.

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2시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.


Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten.
Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg.
Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

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3「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 개정논의에 대한 검토 및 제언 - 구성요건상 행위유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용여부 문제를 중심으로 -

저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

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스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.


After debate for over two decades on the punishment of stalking, it was finally decided to enact the Act on Punishment, etc. of Stalking Crimes (hereinafter the Stalking Punishment Act). However, as soon as the Stalking Punishment Act was enacted, imperfections were pointed out, and many people expressed the need for legislative improvements. The enactment and enforcement of the Stalking Punishment Act is clearly meaningful, but it was not perfect from the outset. However, the fact that many people believe revisions are required cannot be attributed to the diversity of opinions and viewpoints; it is evident that there is clearly room for improvement. Therefore, with an awareness of these concerns, this paper explores the setting of the type of action, the victims' scope, and the application of no punishment against will as component requirements directly related to punishment as major issues in the debate on revisions; it also examines improvement measures. Considering the atypical nature of stalking, it is desirable to have regulations encompassing or supplementing other types to prevent blind spots in punishment, and to delete no punishment against will for true protection of victims. However, it is advisable to target only direct victims because it is undesirable to excessively expand the scope of the victim. Although the current law targets only direct victims, it is possible to supplement the parts that do not target indirect victims because the Stalking Punishment Act stipulates that indirect victims are subjects of protection for the stalking act, which is the pre-stage of stalking crimes. In addition, the need for revision in establishing a relationship with consistent harassment crimes under the Punishment of Minor Offenses Act is discussed.

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4행정상 법률관계에 대한 새로운 고찰

저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

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법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.


In light of the general opinion about the relationship between legal requirements and legal effects, legal relations are nothing but a legal effect. Whether stakeholders are aware of it or not, logically speaking, legal relations do not take place as a legal effect until legal requirements, including legal acts, and either public or private law set to work all together. From this stance, 'power relations', 'management relations (non-power relations)', 'procurement administrative relations', 'profit activity relations', and 'administrative private law relations' can be understood not as types of 'legal relations' but as a mere act, area, or daily living relation subject to the application of law.
Nevertheless, bearing in mind particular administrative areas, the majority opinion argues that types of legal relations can be divided into 'management relations', 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations'. Management relations are again classified as one of public law relations, while 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations' are classified as one of private law relations. For this reason, when making a judgment to solve a legal issue, a conclusion is made in advance whether the issue falls under public or private law relations depending on the area of the administration. If it is determined as private law relations, it is then considered whether to apply regulations of public law. On the other hand, if it is determined as public law relations but still uses, for example, a form of a contract, it is then considered whether to apply a private law, in principle, because contracts are usually used in private law relations. Still further, because the issue basically belongs to public law relations, whether to apply a public law is again considered.
The current theories that view legal relations as a priori before the law and uniformly recognize them need to be changed. Existing academia is also aware of the weaknesses and limitations of the majority theory and making efforts to solve them, but fundamental solutions seem difficult due to the limitations of the methodology.
Instead of subdividing public or private law relations, judgment of public or private law should precede that of public or private law relations. When making a distinction between public and private laws, it should be understood that whether being public or private law can vary according to not just the unit of law but also the unit of provision. Careful attention should be given to see if it is necessary to subdivide any procedure or act subject to the application of law into various acts with different legal characters.

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5「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.


Protective measures are an means that restrict the physical freedom of the subject as a system that temporarily protects those with delirium, intoxicants, and suicide attempters at the police station. Accordingly, a review of constitutional justification is an important issue. The constitutional justification of protective measures in case of self-endangerment and in case where there is a risk of violation of a legally protected interest of others is different. However, there is a lack of systematic coherence as the current regulations stipulate them in parallel.
The constitutional justification of protective measures taken when there is a risk of infringing on the legal interests of others is the state's duty to protect basic rights based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, the justification of protective measures for self-endangerment can be derived from consideration of right of self-determination and paternalism. The state's paternalistic intervention in self-endangerment is possible when the subject is not able to properly exercise the right of self-determination due to lack of free will. Thus, the protective measures against self-endangerment behavior should be based on the subject's loss of free will. This can be applied to the justification of protective measures for suicide attempters also. Suicide attempts that police officers encounter by chance are usually appeal-type of suicide attempts. There is no way to confirm the serious and final intention, and thus, protective measures against suicide attempters can be justified.
In interpreting the current regulations, protective measures for self-endangerment should be a key criterion for determining whether the subject has lost the ability to act autonomously. On the other hand, whether a person requiring protective measure loses normal judgment ability should not be considered for the protective measures for preventing infringement of the legal interests of others. This is because the police should intervene if there is a risk of infringing on the legal interests of others, even if one is not a mentally deranged or intoxicated person. However, legislative improvement is needed since the current regulation does not distinguish between self-endangerment and the risk of violation of a legally protected interest of others.
For the direction of legislative improvement, it is appropriate to distinguish cases where there is a risk of self-endangerment and violation of a legally protected interest by referring to German legislation. The former can be further subdivided into “a state of loss of free decision-making ability,” a “state in need of help” to the extent that a hypothetical and presumptive intention to consent to protective measures can be recognized, or a person attempting suicide. For the latter, defining the case where there is a risk of infringing on the legal interests of others, such as life, body, and property, through criminal acts or violations of order as the subject of protective measures is appropriate.

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6공정거래법상 금지청구

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

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공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.


At first prohibitory injunction in the Korean Anti-trust law aims at remedies for harms caused by unfair trade. It is natural that the object of anti-trust law should be thought with characteristics of remedies in the enforcement even though anti-trust law endowed private person with the right of prohibitory injunction claim. In this sense the harm by the unfair trade should be interpreted by the literary and purposive method. The other inhibitory types in the anti-trust law and lower statutes like the subcontracting act can be the target of the prohibitory injunction as long as they can be subsumed under the unfair trade in the anti-trust law. To construe the unfairness in the unfair trade, we can use the total circumstances test including the details of unfair trades, standard of trades, the effect against trade orders as the enlarging guideline and the restriction of competition, the difficulties in business, victim's market share as the limiting guidelines as well. We can accept the harm of competitors, consumers, counter-parties as caused by the unfair trades. When we deal with suspensions of unfair trades, possibility of relief through just damages and the disadvantages of the offender, we have to consider not only the limit of prohibitory injunction and necessary reasons in the provisional disposition, but the object of deterrence of the unfair trades. This kind of request is the same in the US and Japan. And to easily accept the complaint of conractual basis by the offender could result in the violation of fairness and market economy which are premises of private autonomy. It is necessary to maintain a balance with the existing injunctions while maintaining the unique purpose of the anti-trust law in the court practices of prohibitory injunction.

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7독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.


Um der Flut von Urteilsverfassungsbeschwerde zu begegnen, wurde das Annahmeverfahren als 'eine Art Gerichts-Zugangsverfahren sui generis' eingeführt. Demnach bedarf die Verfassungsbeschwerde aufgrund § 93a Abs. 1 BVerfGG der Annahme zur Entscheidung. Gemäß §93a Abs.2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, oder wenn es zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 genannten Rechte angezeigt ist.
Die Entstehungsgeschichte des Annahmeverfahrens zeigt, dass dieses von vornherein von dem certiorari-Verfahren des US Supreme Court inspiriert worden ist. Allerdings wurde eine vollständige Nachahmung des certiorari-Verfahrens immer wieder vom Gesetzgeber verweigert. Ein großer Unterschied besteht darin, dass beim deutschen Annahmeverfahren die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht dem freien Ermessen des BVerfG überlassen ist, während beim amerikanischen Pendant der Supreme Court selbst bestimmen kann, in welchem Fall das Gericht einen Antrag annimmt oder nicht. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der US Supreme Court anzunehmende Fälle in einer Plenarsitzung auswählt, während in Deutschland die Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entweder den Senaten des BVerfG oder zum größeren Teil den sechs Kammern obliegt.
Zwar dient das Annahmeverfahren der Entlastung des BVerfG in großem Maße. Allerdings finden sich im Schriftum verschiedene kritische Auffassungen zu diesem Verfarhen. Aus der Unbestimmtheit der Annahme-Voraussetzungen wie etwa “grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung”, “Angezeigtseins” usw. folgt, dass ein relativ großer Entscheidungsspielraum dem BVerfG eingeräumt ist. In dieser Hinsicht wird beanstandet, dass die Möglichkeit des Zugangs zum BVerfG ziemlich unkalkulierbar ist. Unter Individualschutzgesichtspunkten wird es auch für kaum erträglich gehalten, dass vor allem eine begründete Verfassungsbeschwerde im Annahmeverfahren scheitern könnte.
Meines Erachtens widerspricht das Annahmeverfahren außerdem dem Charakteriskum der Verfassunsbeschwerde als eines ganz selbständigen Verfahrens, nicht aber eines zusätzlichen Rechtsmittels. Es höhlt nämlich das Prinzip, dass bei der Erfüllung aller Sachentscheidungsvoraussetzungen eine gerichtliche Sachentscheidung ergehen muss, in starkem Maße aus, wenn die Annahme einer zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde selbst abgelehnt werden kann. Daher ist die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens in Erwägung zu ziehen, in dem statt einer Nichtannahmeentscheidung lediglich eine Abweisungsentscheidung, sei es als unzulässig oder als offensichtlich unbegründetet, zu treffen ist.

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8범죄수익환수를 위한 제3자 참가절차에 관한 연구 - 제3자 참가절차의 법적성격, 개선방안 및 올바른 실무상 활용방안을 중심으로 -

저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

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최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.


In the recent case of collecting fines against former President Chun Doo-hwan, The Supreme Court said that It is not acceptable to execute the judgement against the accused on the defendant's property concealed under borrowed names, the judgement shall be executed after recovering in the name of the Defendant through due process of law. There is clear limit to the seizure and execution of property under the name of a third party, The Supreme Court clearly summarized the legal principles through the above decision. It is an important precedent that can be widely applied in practice in the execution of additional collection judgements for the restitution of criminal proceeds.
By the way, In the case where a suspect who has obtained criminal proceeds conceals property in the name of a third party, we must consider whether there is any other way to file a civil lawsuit. This is because filing a civil lawsuit takes quite a long time and the procedure is difficult, which can infringe on legal stability. Korea's top five laws governing the restitution of criminal proceeds, disciple participation procedures are recognized either directly or through applicable regulations. However there is no research on the legal nature, requirements, problems, and active use of the procedure.
The prosecutor's notification to a third party constitutes a notification of litigation under the civil procedure Act, If a third party who has received the notification participates, it has a character similar to supplementary participation in joint litigation. It is enough for the prosecutor to notify the third party of the application before the first trial, there is a dispute over the interpretation of the 'first trial'. And legislative improvement is needed because there is a sufficient need to utilize third-party participation procedures even during the appeal trial.
Therefore, It is necessary to consider and study how to use it in practice along with legislative improvement of thir-party participation, which has the characteristics of supplementary participation in joint litigation.

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9姓名權(Namensrecht) 保護에 관한 일고찰(一考察) - 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

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근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.


Jüngst hat das OLG Seoul-Mitte eine Aufmerksamkeit erregende Entscheidung über das Namensrechts des Veriens ohne Rechtsfähigkeit getroffen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Teil der Mitglieder von dem 'Verein der koreanischen Gynäkologen' wegen des Streits um die Art und Weise der Präsidentenwahl einen neuen Verein gegründet und diesem Verein den gleichen Namen 'Verein der koreanischen Gynäkologen gegeben. Der urspüngliche Verein hatte von dem neuen die Unterlassung des Gebrauchs des gleichen Namens verlangt, was das OLG nicht stattgegeben hat. Das Ergebnis des Urteils scheint nicht sehr plausibel, so dass es vonnöten ist, einen noch tieferen Einblick in das Namensrecht zu haben.
1. Beim bürgerlichen Namen beginnt der Schutz mit der Geburt des Menschen, während beim Verein mit dem Beginn des offiziellen Gebrauchs im geschäftlichen Verkehr. Der Name des Veriens soll sich von den Namen der sich an demselben Orte oder auf demselben Gebiet befindenden Vereine deutlich unterscheiden.
2. Verletzungshandlungen bestehen aus der Namensleugnung und der Namensanmassung. Anderen Beeinträchtigungen der persönlichen Interessen durch die Erwähnung des Namens werden nicht das Namensrecht, sondern das allgemeinen Persönlichkeitsrecht entgegengesetzt.
3. In Bezug auf die Unbefugtheit des Verletzers, die die Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung begründet, sind sowohl das Prioritätsprinzip als auch die Harmonisierung des Rechts der Gleichnamigen von Bedeutung. Im Rahmen der Interessenabwägung muss auch die Grundrechte des Verletzers beachtet werden.
4. Die theoretische Untersuchung in der vorliegenden Arbeit führt letztlich zu dem Ergebnis, dass die oben erwähnte Entscheidung des OlG Seoul-Mitte keine Zustimmung verdienen kann.

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10삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

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대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.


The Korean Supreme Court issued an en banc decision 2018Da284233. The issue is who can claim a right to unjust enrichment in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party. The majority opinion held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment, whereas the dissenting opinion held that the seller can claim. Basically, this study deals with the majority opinion with a critical eye and the conclusion of this study could be summed up as follows:
First of all, in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party, the impossibility of performance of the seller occurred due to the cause for which the title trustor(buyer) is responsible. Accordingly, the seller claims a right to the payment given by the title trustor(buyer). However, this does not mean that the seller, i.e. the owner of the title trust immovable did not sustain damage. Based on the assignment theory(Zuweisungsgehaltstheorie), the interference with the ownership itself can be deemed as the damage in Article 741 of the Civil Act and therefore, the seller, i.e. the owner of the title trust immovable can be said to sustain damage by the disposition of the title trustee and can claim a enrichment claim based on interference with a right of the claimant(Eingriffskondiktion) against the title trustee.
Secondly, the majority opinion erred in that it overlooked the basic principle of contract law. According to the basic principle of contract law, settlement arising from the dissolution of the contract should be done between the contracting parties so that each contract party should assume the risk of insolvency on the other party. Based on this principle, it is tenable that the title trustor(purchaser) can claim a right to unjust enrichment only against the other party of the sales contract, i.e. the seller. However, the majority opinion, which held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment against the title trustee, does not follow the basic principle of the contract law without any justifiable grounds. It should be noted that the doctrine of unjust enrichment previously employed in cases where a debtor directs(“anweisen”in German) the third party to perform his or her obligation to the creditor cannot apply this case and therefore, the majority opinion cannot be justified based on this doctrine.
Thirdly, the majority opinion cannot be justified based on the actio de in rem verso. It is reasonable to assert that the actio de in rem verso cannot be acknowledged in Korean civil law. In addition, it is difficult to conclude that the title trustee obtained the profit by the appropriation of the payment of the title trustor toward the seller.

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1산업기술보호법상 국가핵심기술의 수출 및 해외인수ㆍ합병 제한에 관한 행정법적 고찰

저자 : 宋東洙 ( Song Dongsoo ) , 許禎玹 ( Heo Jeong Hyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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산업기술의 보호와 관련한 대표적인 법률인 「산업기술보호법」은 국가핵심기술을 보호하기 위하여 침해행위를 금지 및 처벌하고 있다. 또한 기술침해 수법이 갈수록 지능화됨에 따라 합법적인 경로를 통한 기술유출을 차단하기 위해 수출 및 해외인수·합병 시 승인을 얻거나 사전에 신고하도록 하고 있다. 나아가 공익상 필요한 경우 수출 및 해외인수·합병에 대하여 조치명령을 내릴 수 있다.
수출 및 해외인수·합병에 대한 제한은 국가안보 및 경제적 측면에서 필수불가결한 조치이지만, 이는 동시에 국가핵심기술 보유기관에게 침해적인 처분이 될 수 있으므로 그 절차적 타당성을 보장하고 직접적인 피해가 발생할 경우 적절한 법적 구제방안을 마련하는 것이 필요하다.
수출승인 대상을 광범위하게 규정하는 것은 사실상 대부분의 기술 활용을 사전에 검토하겠다는 것이어서 국가핵심기술 보유기관이 해당 기술을 활용하는 데 오히려 제약이 될 수 있다. 무엇보다 수출승인 대상이 원칙적으로 대외적 효력이 없는 행정규칙의 형식으로 규정되어 있는 것은 입법형식의 불일치에 해당하므로 법규명령의 형식인 시행규칙에 직접 규정하는 것이 마땅하다. 뿐만 아니라 국가핵심기술 보유기관의 의견을 청취하는 절차가 임의규정 형식으로 되어 있는 점과 의견청취의 주체가 산업기술보호 위원회인 점은 해당 절차의 법적 구속력을 약화시켜 권리구제를 어렵게 하므로 의견청취 절차를 강행규정화하고 그 주체를 산업통상자원부장관으로 개정하는 것이 바람직하다.
또한 행정청이 국가핵심기술의 수출 및 해외인수·합병 승인신청을 거부하거나 신고를 수리하지 않을 경우 해당 기업의 경영악화 등 불이익을 초래할 수 있다. 그리고 조치명령으로 이미 형성된 권리관계를 번복할 경우, 상대기업에 위약금을 지불하거나 손해배상을 해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 이와 같은 승인 거부처분, 신고수리 거부처분, 침해적인 조치명령은 모두 행정행위 성격상 처분성이 인정되는 것으로서 이러한 행정처분이 있을 경우 국가핵심기술 보유기관은 행정처분에 대한 취소소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있어야 할 것이다.

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2참정권과 청구권적 기본권의 '제한'에 관한 연구

저자 : 李在洪 ( Lee Jaehong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-73 (31 pages)

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이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 '제한'이 참정권과 청구권적 기본권(이하, '청구권'이라 한다)에 관해서는 정확히 무엇을 의미하는지 탐구한다. 이 연구는 기본권 '제한'의 의미에 관한 필자의 선행연구의 성과를 전제로 한다. 선행연구의 요지는, '제한'이란 비교를 전제로 하는 개념이므로, 어떠한 공권력행사를 청구인의 기본권을 '제한'하는 공권력행사로 포섭하기 위해서는, 그 공권력행사 전후를 비교하여 청구인이 기본권을 실현할 수 있는 영역이 줄어들어야 한다는 것이다. 또한 기본권 제한은 당해 공권력행사와 기본권 실현영역의 축소 사이에 인과관계가 있는 경우에만 성립된다. 이러한 논지를 참정권과 청구권에 확장하려면, 우선 참정권과 청구권의 보호영역이 어떻게 정해지는지를 해명해야 한다. 참정권과 청구권의 보호영역은 ① 헌법에 의해 확정되는 경우, ② 법률에 의해 확정되는 경우, ③ 헌법재판소의 헌법해석에 의해 확정되는 경우의 셋으로 나눌 수 있다. 참정권과 청구권의 '제한' 역시 비교를 전제로 하는 개념이므로, 공권력행사 전에 이미 청구인이 참정권과 청구권을 실현할 수 있는 영역이 있어야만 성립된다. 이를 전제로 하여, 위 세 가지 보호영역 획정 방식 각각의 경우에 참정권과 청구권이 제한되는 경우가 언제인지 세밀하게 따져보면, 참정권과 청구권이 형성되면서 동시에 제한되는 경우는 논리적으로 존재할 수 없음을 알 수 있다. 참정권과 청구권은 제한만 되거나, 형성만 되거나, 형성된 후에 제한될 뿐이다. 특히, ②와 같이 보호영역이 정해지는 경우에, 심판대상조항 제정 전에는 누구도 참정권이나 청구권을 행사할 수 없다가 심판대상조항에 의하여 청구인 외의 누군가는 참정권이나 청구권을 행사할 수 있게 되지만, 청구인은 심판대상조항 제정 후에도 여전히 참정권이나 청구권을 행사할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에도 심판대상조항은 청구인의 참정권과 청구권을 제한하지 않는다. 이러한 심판대상조항은 청구인의 평등권을 제한할 뿐이다. 이 점을 분명히 함으로써, 참정권과 청구권의 제한을 인정하여 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 심사척도로 삼아야 하는 경우와 평등심사에 의해야 하는 경우를 명확히 구별할 수 있다.

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3헌법 제37조 제1항의 의미와 내용에 대한 고찰

저자 : 李世周 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 74-110 (37 pages)

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헌법의 존재의의와 목적은 기본권의 실질적 보장과 최대한 보장이며, 이는 기본권이념이기도 하다. 중요 헌법사항인 국민의 기본권 보장은 기본적으로 헌법 제2장 '국민의 자유와 권리'에서 규정하고 있으며, 마지막 규정인 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 헌법에 열거된 기본권과 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 모두 기본권의 개념과 범위에 속한다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 일반적으로 개별기본권에 근거하여 도출되고, 여러 개별기본권에 종합적으로 근거하여 또는 개별기본권과 기본권 이외의 헌법규정에 종합적으로 근거하여 도출된다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 기본권이 헌법에 열거된 기본권에 한정되지 않고, 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 기본권 이외의 기본권이 존재한다는 점을 나타낸다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권도 헌법에 열거된 기본권과 동일하게 보장되며, 헌법소원심판의 주요 내용과 대상이다. 급변하는 사회현실, 다양한 생활형태, 새로운 침해 형태 등에 따라 오늘날 기존과 달리 새로운 의미와 내용을 지닌 기본권이 나타난다. 이러한 기본권의 진화적 또는 발전적 성격을 헌법 제37조 제1항이 나타내고 있다. 그러나 헌법에 열거되지 않은 모든 새로운 기본권의 보장을 위한 헌법적 근거는 헌법 제37조 제1항이 아닌, 해당 기본권과 직접 관련성을 갖는 기본권이 헌법적 근거가 되는 것이 타당하다. 그리고 헌법 제37조 제1항을 직접적인 헌법적 근거로 보장되는 새로운 개별기본권은 없는 것으로 보인다. 헌법재판소는 몇몇 관련 결정에서 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권과 헌법 제37조 제1항과 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권을 언급하고 있다. 헌법재판소의 결정을 검토해 보면, 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권이 인정되거나 성립되는 것은 아니며, 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권의 인정과 그 설명에 대해서는 여전히 검토가 필요하다.

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4부가통신사업자의 서비스 안정성 의무에 대한 고찰

저자 : 李濟熙 ( Lee Je-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-135 (25 pages)

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「전기통신사업법」 개정으로 대형 부가통신사업자에게 서비스 안정성 의무가 부과되었지만 적용 대상과 구체적인 의무를 시행령에 위임하였다. 신속한 입법과 규제분야의 전문성을 확보하기 위해 위임입법이 활용되나 법치주의 원칙에 따라 국민의 권리와 의무를 제약하는 본질적 사항은 법률에 규율되어야 한다. 그러나「전기통신사업법」 제22조7의 규정만으로 적용 대상과 서비스 안정성 확보를 위한 구체적 의무가 무엇인지 예측하기 어렵다. 법률의 취지상 대형 부가통신사업자에 한해 서비스 안정성 의무를 부담한다. 또한 시행령에 규정된 부가통신사업자의 의무는 이용자를 위해 기본적으로 수행해야 할 사항이라는 점에서 법률에서 시행령에 다소 포괄적 위임을 하였더라도 이를 정당화할 수 있다. 그러나 이는 결과론적 해석으로 법률에서 핵심적인 사항을 규정하는 것이 선행될 필요가 있다.
「전기통신사업법」 시행령의 입법예고안에서 부가통신사업자에게 하드웨어 관련 자료, 트래픽 경로 등에 대한 정기적인 자료제출 의무가 부과되었다. 이는 법률의 이행범위를 넘어 기업의 기밀사항을 요구한 것으로 법률의 수권범위를 일탈한 위법한 규정이다. 시행령 논의 과정에서 서비스 장애 발생에 따른 사후제출로 변경되었지만 이행현황 점검 목적을 벗어난 광범위한 자료의 제출을 요구한다면 위법한 조치라는 점을 유의해야 할 것이다. 일각에서 부가통신사업자에 대한 의무 부과가 해외사업자를 겨냥한 것으로 한미FTA의 내국민대우 의무에 위반된다는 주장이 제기되었다. 그러나 동법의 적용대상에 있어 국내·해외사업자간 비율이 동일하고, 해외사업자에게만 불리한 조치로 볼 수 없다는 점에서 해외사업자에 대한 차별적 조치가 아니다. 향후 적용 대상에서 해외 부가통신사업자의 비율이 높아져도 법령 개정 당시 이를 예측하기 어렵다는 점에서 내국민대우 위반으로 보기 어려울 것이다.

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5공공기관 채용 필기시험 출제문항 공개의 필요성 법적 고찰 - 국가직무능력표준(NCS) 직업기초능력시험을 중심으로 -

저자 : 田容一 ( Jeon Yong-il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 136-170 (35 pages)

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헌법재판소는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '시험에 관한 정보' 가운데 시험문제와 정답을 공개할 경우 시험업무의 반복적 실시의 어려움이 발생하여 공공기관의 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 판단하였고, 대법원은 문제출제방식이 문제은행 출제방식을 취할 경우에는 시험문제와 정답을 공개할 필요가 없다고 판시하고 있다.
그러나 이와 같은 판례의 내용들은 오늘날 공공기관 채용시험의 근간이 되는 NCS 기반 채용시험에서는 적용을 달리 할 필요가 있다. 전공 지식 평가를 목적으로 주로 기관 내부에서 자체적으로 문항출제를 하던 전통적인 공공기관 채용시험과 달리 오늘날 NCS 기반 채용시험은 직업기초능력시험과 직무수행능력으로 구분하여 실시하고 있고, 이중 직업기초능력시험은 기초교양능력을 평가하는 적성검사형 시험으로서 영역별 출제범위가 추상적 성격을 갖고 있어 문항출제 범위가 매우 넓다.
또한 문항출제가 채용대행용역을 수탁 받은 외부 업체에 의해 이루어지고 있고, 출제방식 또한 문제은행 출제방식이 아닌 '직접출제방식'을 채택하고 있어서 판례에서 문제점으로 지적하고 있는 '문제와 정답공개 시 시험업무의 반복실시의 어려움'이 거의 발생하지 않는다. 따라서 NCS 직업기초능력시험 출제문제 및 정답을 공개한다고 해서 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 보이지 않는다.
지금까지 시험정보 공개여부에 관한 판례의 입장과 NCS 직업기초능력시험이 갖고 있는 성격 및 출제방식 등을 비교하여 그 차이점을 살펴보면, NCS 직업기초능력시험 문제공개여부는 기존의 판례에서 비공개를 인정했던 내용들을 그대로 적용해서 해석하기 어렵다. 또한 오늘날 공공기관 취업에서 NCS 기반 채용제도가 갖는 위상과 비중을 고려하고, NCS 직업기초능력시험 준비에 있어서 정보 및 자료부족으로 인한 취업준비생들의 부담과 불안감을 감안했을 때, NCS 직업기초능력시험 문제와 정답 공개는 반드시 필요한 조치로 판단된다.

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6민사소송법 제1조 제1항의 의미 - '공정(公正)'한 민사소송절차의 진행에 관하여 -

저자 : 文英和 ( Moon Younghwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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우리 학계에서는 민소법 제1조 제1항이 '민사소송의 4대 이상'을 선언한 것이라고 일률적으로 해석해오고 있다. '적정·공평·신속·경제의 이상'은 1930년대에 이미 일본에서 '민사소송제도의 이상'으로 논의가 되었고, 우리나라에는 1950년 이전부터 일본의 기존 논의가 그대로 받아들여져 왔다.
민소법 제1조 제1항은 명문으로 법원으로 하여금 소송절차를 공정하고 신속하며 경제적으로 진행할 의무를 부과하고 있고, 그 연원이 1990년 구 민소법 제1조와 구 민사소송규칙 제21조에 있는데, 일본 구 민사소송규칙 제3조의 내용이 우리의 구 민사소송규칙 제21조와 유사한 점을 고려하면, 민소법 제1조 제1항은 추상적인 제도로서 민사소송의 이상을 규정한 것이 아니라, 구체적인 민사소송절차에서 실현되어야 할 가치 또는 수소법원이 준수하여야 할 의무를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 종래 학계의 민소법 제1조 제1항에 대한 해석론은 재고할 필요가 있다.
공정한 재판에 대한 권리는 우리 헌법상 권리일 뿐만 아니라 국제규범에서도 명문으로 규정되었고, 독일, 영국, 일본 등에서는 공정한 소송절차에 관한 법리가 전개되어 오고 있다. 우리 민소법 제1조 제1항의 해석론에서도 이를 참고할 수 있다. '공정한 소송절차의 진행'은 중립적인 법관이 당사자들을 소송의 주체로 인정하고, 단순히 균등한 기회를 보장하는 데에 그치는 것이 아니라, 당사자가 실질적으로 제출하려고 하는 주장과 증거를 취득해서 공개된 법정에 제출하고 그에 관한 논의를 할 수 있도록 함으로써 실질적 절차보장이 이루어지는 충실한 심리를 의미한다. 이러한 적극적인 심리는 법원과 당사자들로 하여금 소송절차에 투입하는 시간, 비용, 노력을 절감하고 결과적으로 소송절차의 촉진을 가져올 것이므로 효율적인 심리와도 연결될 수 있다. 결국 민소법 제1조 제1항에서 규정하는 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행은 충실하고 효율적인 심리를 의미하는바, 이는 종국적으로 당사자들의 재판결과에 대한 수용도 담보하게 될 것이다.

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7인공지능과 법인격 - 불법행위책임의 관점에서 -

저자 : 李海元 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 208-245 (38 pages)

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인공지능의 급속한 발전은 권리능력, 법률행위, 계약의 효력, 손해배상책임의 주체 등과 같은 다양한 쟁점을 민사법에 제기하고 있다. 특히 불법행위책임의 측면에서는 인공지능의 동작으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 '인공지능 사고'에서의 책임의 주체, 책임의 근거 및 책임의 내용이 각 문제된다. '책임의 주체'와 관련하여 논의가 선행되어야 할 쟁점은 인공지능 사고에 관하여 사고를 일으킨 해당 인공지능 자체가 책임을 질 수 있는지, 즉 인공지능에게 법인격을 인정할 수 있는지이다. 본고에서는 불법행위책임의 관점에서 본 인공지능 법인격 인정 문제에 관하여 법학뿐 아니라 자연과학, 공학, 심리학, 철학 등 다양한 학문에서 제기된 논의를 정리하고 이를 과학기술적 측면, 철학적 측면, 법정책적 측면에서 각 검토한 후 결론을 제시하였다.
과학기술적 측면에서 볼 때 인공지능에게 공학기술적 관점에서의 '자율성'이나 인간과 동일한 수준의 행위성은 인정될 수 없다. 철학적 측면에서 볼 때 법실증주의 사상이나 탈인간중심주의 사상이 자연법 사상 및 인본주의 사상을 극복하고 인간 아닌 존재인 인공지능에게 법인격을 긍정하여야 할 확고한 논거를 제공한다고 보기는 어렵다. 법정책적 측면에서 볼 때 인공지능의 법인격을 긍정하여야 할 사회적 현실이나 법적 편의성이 인정되기 어려우며, 오히려 상당한 사회적 비용과 법적 혼란을 야기할 위험이 있다. 이러한 이유로 적어도 불법행위책임의 측면에서는 인공지능에 법인격을 인정할 수 없다고 본다. 요컨대 인공지능 사고에 있어 사고를 발생시킨 해당 인공지능 자체에게 불법행위책임을 지울 수는 없으며, 전통적인 법인격 주체 중 누구에게 어떠한 근거로 어떠한 내용의 책임을 물어야 하는지가 논의되어야 할 것이다.

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8집단소송법에 대한 사이 프레 법리 도입방안

저자 : 李俊範 ( Lee Joon Buhm )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 246-280 (35 pages)

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법무부는 2020년 9월 28일 집단소송법안(이하 “법안”이라 한다)을 입법예고 하였는데, 이 법안은 증권관련 집단소송법과 마찬가지로 분배종료보고서가 제출된 경우 남은 금액을 피고에게 지급하게 하고 있다.
이 같은 조항이 정책적으로 바람직한가? 집단소송제도가 활발히 활용되는 미국에서는 피고에게 돈을 반환하는 것은 집단소송제도의 위법행위 억제효과를 반감시키므로 바람직하지 않다는 견해가 많다. 많은 미국 집단소송 사건에서 합의금이 구성원들에게 모두 지급되지 않고 남는 데, 이 같은 경우 실무적으로 피고에게 그 돈을 반환하는 대신 사이 프레 법리에 의하여 적절한 제3자에게 지급하고 있다. 이 논문에서는 미국 사이 프레 법리를 살피고 그에 비추어 집단소송법을 법률로 도입하는 한국 상황에 적절한 잔여금처리 방안을 제안하고자 한다.
법무부 법안 목적 조항은 피해배상을 목적으로 하므로 잔여금을 피고에게 귀속시키는 조항은 그 목적에 적절한 수단이다. 그러나 만약, 법안이 피해배상을 넘어 위법행위 억제를 목적으로 더하려 한다면 잔여금을 피고에게 반환하지 않아야 그 억제효과를 더할 수 있으므로, 이 경우 미국 실무와 그에 대한 비판을 참고하여 아래와 같은 절차에 따른 사이 프레 법리를 적용하는 것이 바람직하다.
구체적으로 (1) 소송상 화해에 이를 경우 잔여금을 받을 자는 법원이 정하지 않고 법원은 화해 허가 여부만 정할 것, (2) 구성원에 대한 분배가 더 이상 경제적으로 적절하지 않을 때까지 분배한 후 남은 잔여금에 대하여, 잔여금을 받을 자가 구성원과 유사한 단체인 경우에 화해를 허가할 것, (3) 잔여금을 받을 자가 해당 사건 피고 또는 해당 사건 법관과 관련이 있을 경우 화해를 불허할 것, (4) 화해 없이 판결이 확정된 경우 잔여금은 국고에 귀속시킬 것, (5) 원고 측 변호사가 성공보수 약정에 의해 받을 돈이 있는 경우 잔여금에 해당하는 금원에 대한 성공보수 약정 비율은 감액할 것을 제안한다.

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9개인정보 관련 민사판례 동향과 전망

저자 : 張輔恩 ( Chang Boeun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 281-313 (33 pages)

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개인정보 보호에 관한 일반법으로서 개인정보 보호법이 시행된 지 10년이 지났다. 그동안 우리 사회가 개인정보의 활용과 보호에 대해 관심을 가지고 규범적인 발전을 이루게 된 데에는 역설적으로 대규모 개인정보 침해 사안들이 발생한 것이 배경이 된 면이 있다. 이 글에서는 2018년 이후 선고된 세 건의 대법원 판결을 중심으로, 해커에 의한 개인정보 유출, 정보주체의 동의 없는 개인정보 수집, 수급인의 직원에 의한 개인정보 유출 등 다양한 대규모 개인정보 침해 유형을 확인하고, 민사상 구제수단으로서 정신적 손해에 대한 위자료 청구를 하는 경우의 요건과 인정 여부, 범위 등을 살펴보았다. 이러한 실제 사건들을 통하여 개인정보와 개인정보자기결정권의 실체를 파악할 수 있는바, 이는 고정적이거나 선험적인 가치라기보다 사회적인 맥락에서 그 의미를 이해해야 하는 것임을 알 수 있다.
기술이 고도화되고 개인정보를 비롯한 데이터의 중요성이 강조됨에 따라 더욱 다양하고 많은 개인정보가 수집 및 처리되고, 이에 상응하여 대규모 개인정보 침해에 대한 우려도 높아지고 있다. 기존의 개인정보 침해 사안들과 유사한 사건들은 물론, 데이터 활용 방법의 변화에 따라 새로운 유형의 개인정보 침해 사안들이 출현할 것으로 예상된다. 이러한 상황에서 사전적인 규제 방식에는 한계가 있을 것이므로, 민사법의 역할은 더욱 강조될 것이다. 이를 위해 개인정보의 활용과 침해에 대한 이해를 바탕으로, 보다 효과적이고 다양한 보호 방안을 모색하려는 노력이 필요하다.

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10디젤 스캔들과 생산자의 소멸시효 항변 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 李城範 ( Seongbum Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 314-336 (23 pages)

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2015년 9월 독일에서 디젤 스캔들이 알려지고 난 후 이와 관련된 여러 법적 문제 중에서 특히 자동차 생산자의 민사책임을 어떻게 구성해야 할지 논의되었다. 이 문제에 대해 2020년 5월 25일 독일 연방대법원은 생산자가 자동차 매수인에 대해 독일 민법 제826조의 불법행위책임, 즉 고의에 의한 선량한 풍속 위반에 따른 불법행위책임을 진다고 보았다. 여기서 손해는 원치 않는 계약을 통해 차량을 취득한 점에 있고, 이에 손해배상청구권은 원치 않는 계약체결 내지 의무부담으로부터 해방되는 것을 내용으로 한다고 판시했다.
이러한 생산자의 불법행위책임과 관련하여 생산자의 소멸시효 항변 역시 독일 각급 법원에서 다뤄지고 있다. 독일 민법 제195조는 일반소멸시효기간을 3년으로 정하고, 제199조 제1항은 제1호에서 청구권 발생 요건, 제2호에서 청구권의 기초가 되는 사정과 채무자에 대해 채권자가 알거나 중과실로 모를 것이라는 주관적 인식 요건을 마련해놓고 이 요건들이 충족되는 연도의 종료로 소멸시효가 진행된다고 규정한다. 독일 민법 제826조의 불법행위책임에 이 일반소멸시효기간 및 기산점이 적용되는바, 디젤 스캔들과 관련된 차량을 매수한 자가 언제 생산자의 불법행위를 기초하는 사정에 대해 인식하고 있었는지가 특히 2019년 이후 제기된 소송에서 생산자의 소멸시효 항변과 함께 검토되고 있다. 이와 관련하여 독일 각급 법원의 태도는 일치되지 않고 있다. 본 논문은 이러한 독일 법원의 판결들을 분석해보고, 우리 소멸시효법에 대한 시사점도 찾아보고자 한다.

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주제별 간행물
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법학연구
30권 2호

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한국항공우주정책·법학회지
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한국항공우주정책·법학회지
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16권 1호

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법과 사회
69권 0호

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경찰법연구
20권 1호

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서울대학교 법학
63권 1호

BFL
106권 0호

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법과 정책연구
22권 1호

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상사판례연구
35권 1호
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