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경상대학교 법학연구소> 법학연구> 이주아동의 교육받을 권리 보장을 위한 연구

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이주아동의 교육받을 권리 보장을 위한 연구

The Right of the Migrant Children to Education in Korea

이보연 ( Lee¸ Bo-yeon )
  • : 경상대학교 법학연구소
  • : 법학연구 29권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 07월
  • : 217-245(29pages)
법학연구

DOI

10.35223/GNULAW.29.3.9


목차

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 이주아동의 교육권 관련 법적 근거
Ⅲ. 이주아동의 교육권 관련 사례
Ⅳ. 독일의 이주아동에 대한 교육권 보장
Ⅴ. 나가는 말

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이주아동, 특히 대한민국 국적을 취득하지 못한 이주아동은 교육받을 권리와 건강권 등 인격 발현과 생존에 필수적인 권리마저 보장받지 못하는 현실에 처해 있다. 교육은 아동의 미래를 결정하는 중요한 요인이기에 모든 아동에게 동등한 교육기회가 보장되어야 한다. 이 글은 이주아동의 교육받을 권리에 관한 법제와 사례를 살펴보고, 독일의 경우를 비교법적으로 검토한다.
헌법 제10조, 제11조, 제31조를 종합적으로 고려할 때 교육을 받을 권리는 인간의 존엄과 가치 보장, 인격의 자유로운 발현과 성장을 위해 필수적인 전제가 되는 권리로서, 이주 아동에게도 보장되어야 하는 기본권이다. 그런데 교육기본법과 초·중등교육법은 ‘모든 국민’을 그 대상으로 하고 있고, 외국인 학생에 관한 규정은 미비하다. 초·중등교육법 시행령을 통해 이주아동도 학교에 입학할 수 있도록 하고 있으나, 학교장의 재량에 따라 입학이 거부되어도 대처할 방법이 없다. 또한, 이주아동의 학교적응 및 사회통합을 위한 제도적 고려가 부족하다.
이주아동의 교육받을 권리 보장을 위해 제기된 소송 사례는 드물지만, 체류자격과 관련한 사례는 드물지 않다. 법원은 이주아동의 체류자격 보장이 곧 교육권 보장과 연결된다는 사실에 대한 고려 없이 출입국관리 행정에 치우쳐 판결하는 경향을 보인다. 아동 최선의 이익 원칙을 고려한 판결은 드물게 찾아볼 수 있을 뿐이다.
독일의 각 주정부는 이주아동이 체류자격과 상관없이 교육을 받을 수 있도록 법적·제도적 장치를 마련하고 있다. 연방정부는 망명신청이 기각되거나 체류허가를 받지 못한 외국인 청소년이 직업훈련을 이수할 경우 강제송환을 유예하고 있다. 강제송환이 유예된 청소년이 사회에 잘 통합되었다면 체류허가를 발급하고, 그 부모에게도 체류허가를 부여하는 등 이들이 독일 사회에 편입될 수 있는 길을 열어두고 있다.
한국은 유엔 아동권리협약의 당사국으로서 아동의 교육에 대한 권리를 인정하고 그 권리를 달성하기 위한 조치의무를 진다. 그러나 이주아동의 교육받을 권리를 보장하기 위해 충분한 조치를 마련하고 있는지는 의문이다. ‘다문화 자녀’에 집중된 정책의 범위를 넓혀 모든 이주아동이 보다 더 나은 상황에서 성장하고 발전할 수 있도록 해야 한다. 교육기본법이나 초·중등교육법의 개정을 통해 그 대상을 ‘모든 사람’으로 바꾸는 등 법적 개선이 필요하다.
The migrant children, especially who are non-Korean nationals, are placed in the situation which they can not fully enjoy the right to education and health-care, etc. Since the right to education is the essential element deciding the future of children, the equal right to education must be guaranteed for all children. This paper examines the Korean legal framework and cases regarding the right to education for migrant children and compares with the German one.
Given the article 10, 11, 31 of the Korean Constitution, the right to education, as the essential precondition for human dignity and the development of personality, must be fully guaranteed for the migrant children. The Framework Act on Education and the Elementary and Secondary Education Act apply to Korean citizens and do not have sufficient regulations concerning foreigners. Although the Enforcement Decree of the Elementary and Secondary Education Act allows the migrant children access to school, they have no way to cope with the principal’s entrance refusal. Further, the Korean education system lacks measures to help migrant children to adjust to schools and society.
It is hard to find the legal cases that the migrant children insisted the right to education in Korea, but the cases concerning a residence permit are not uncommon. The court usually ignores the close connection between the residence permit and the right to education of the migrant children. The ruling which considers the best interest of the child is unusual in Korea.
The German state governments provide legal and political measures which help the migrant children can be educated regardless of residence permits. The German federal government suspends the deportation, if the foreign students who failed to acquire the international and national protection are taking vocational training. If the student with suspended deportation is well integrated into society, he/she can acquire a residence permit and his/her parents can also acquire a residence permit.
Korea, as the State Party of the Convention on the Rights of the Child, has the responsibility to take appropriate measures to ensure the right to education of the migrant children. However, it is doubtful whether Korea has prepared sufficient measures. It is necessary to widen the scope of the policies which is currently focused on the ‘multicultural family’ and their children. Legal improvement is necessary, e.g. revision of the acts on education to be applied to ‘all people’.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-2784
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1988-2021
  • : 785


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29권3호(2021년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1지적재산권법 체제 하에서 디자인의 전략적 보호 방안

저자 : 김도경 ( Kim¸ Do-kyung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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전세계적으로 디자인이 경제 및 기업의 성패에 미치는 영향이 커지고 있으며 대중 및 소비자 사이에서도 핵심적인 부분이 되었기 때문에 관련 산업이 경쟁력을 갖기 위해서는 그 효용성과 기능적 요소뿐 아니라 외관과 장식 디자인까지 고려하는 것이 필수적이다. 혁신적 신기술의 시대에 제품 개발 및 기술 진보는 더욱 빠른 속도로 성장하고 있어 현대 소비문화에서 “디자인이야말로 특정 제품을 다른 제품과 차별화시키는 유일한 것”이라고 해도 과언이 아닐 것이다.
한국디자인진흥원의 '2020 디자인산업통계조사 총괄보고서'에 따르면 2019년 디자인의 경제적 가치는 128조원으로 추정되었으나 향후 기술의 발전에 힘입어 디자인의 가치는 더욱 증대될 것이다. 또한 고부가 가치의 디자인일수록 모방은 성행할 것이기 때문에 기업인, 디자이너 등이 기술혁신에 대한 투자를 보호하지 않는 경우, 디자인 등과 같은 성과물의 법적 보호 부재로 인해 적자 및 투자를 적절히 회수하지 못할 위험이 발생할 수 있다.
이러한 이유로 디자인의 전략적 보호를 위해 지적재산권법이 어떻게 활용될 수 있는지 고찰할 필요가 있다. 기존 지적재산권법 체제는 디자인(제품 디자인, 브랜드 디자인, 기술 디자인 등)과 관련하여 디자인보호법, 저작권법 및 상표법의 세 가지 유형이 존재한다. 따라서 디자인의 경우, 지적재산권법에 따라 여러 유형의 보호를 받을 수 있다. 예컨대, 창작적 디자인의 경우 별도의 등록 없이도 저작권이 발생하고, 추후 상품으로 개발하여 디자인보호법상 공업상 이용가능성, 신규성, 창작성의 요건을 충족한다면 디자인권 등록도 가능하다. 물론 개인이 창작한 디자인이라면 대부분 저작권법상 보호만으로 충분할 것이지만 제품 디자인, 산업 디자인 등이라면 법적 권리를 명확히 하기 위해 특허청에 디자인권으로 등록해서 보호받는 것이 필요하다.
또한 저작권은 무방식주의에 따라 창작성의 요건만 갖추면 권리가 발생하지만, 디자인권으로도 등록되어 있다면 저작권 분쟁에서도 증명책임이 전환된다는 이점이 있다. 나아가 유명 및 저명한 정도에 이르러 식별력을 갖추게 되면 상표권으로 등록되어 보호받을 수 있게 된다. 디자인보호법상 보호기간이 20년이라는 점을 고려하여 디자인 개발 초기 단계에는 디자인권으로 등록하고, 어느 정도 식별력을 갖추게 되면 10년마다 갱신에 의해 반영구적 독점권인 상표로 등록하는 방안도 유용하게 활용될 수 있다.
그러나 이와 같이 디자인에 대하여 중첩적인 지적재산권법에 의한 보호가 발생하는 경우, 특정 유형의 법에 의한 보호기간이 만료되었을 때 별도의 또 다른 유형의 법에 의한 독점권이 존속되는 것에 대한 우려가 존재할 수 있다. 예컨대, 디자권의 보호기간이 만료되는 즉시 누구나 디자인보호법상 보호의 객체였던 디자인을 자유롭게 이용할 수 있으나, 디자인권 보호가 만료 시점에 입체적 형상의 상표나 트레이드 드레스로도 보호되었다면, 경쟁사의 해당 디자인 사용은 상표법상 입체상표 또는 부정경쟁방지법상 트레이드 드레스 침해가 성립될 것이다. 실제로 디자인에 대한 이러한 중접적인 법적 보호는 동시에 또는 순차적으로 발생하게 된다. 실제로 지적재산권의 권리자는 디자인이 식별력을 갖춘 경우, 디자인의 법적 보호를 위해 세 가지 유형의 각기 다른 별개의 지적재산권법 모두를 유용하게 활용할 수 있다.
즉, 창작적 디자인의 초기 개발 단계에서는 저작권 또는 디자인권에 의한 법적 보호방식을 취하고, 이후 시간이 지남에 따라 자타상품 식별 및 출처표시로서 2차적 의미를 획득하게 되면 상표권으로 등록하여 반영구적으로 독점권을 획득할 수 있다. 결론적으로 디자인에 대하여 중첩되는 지적재산권법상 보호가 존재한다는 것은 의심의 여지가 없다. 이처럼 고부가가치를 창출할 수 있는 디자인에 대하여 중첩적인 지적재산권에 보호를 활용할 수 있게 된다면 디자인 개발자에게 지적재산권법에 의한 구제수단을 확보하는데 유용한 보다 전략적인 법적 보호 기반을 제공하게 될 것이다.


Since design has a growing impact on the success or failure of the economy and companies worldwide, and has become a key part of the public and consumers, it is essential to consider not only its utility and functional factors but also its appearance and decorative design in order to be competitive. In the age of innovative new technologies, product development and technological progress are growing at a faster pace, so it is no exaggeration to say that “design is the only thing that differentiates one product from another” in modern consumer culture.
According to the Korea Institute of Design Promotion's “2020 Korea Design Statistical Data”, the economic value of design in 2019 was estimated at 128 trillion KRW, but the value of design will be further increased thanks to future technology development. In addition, if entrepreneurs, designers, etc. do not protect investment in innovation, the lack of legal protection of designs, may pose a risk of loss and failing to properly recover investments.
For this reason, it is necessary to consider how intellectual property laws can be used to protect the strategic protection of designs. In the existing intellectual property law systems, there are three types of design protection laws, copyright laws, and trademark laws in relation to design (product design, brand design, technology design, etc.).
Therefore, in the case of design, various types of protection can be obtained under the Intellectual Property Law. For example, in the case of creative design, copyrights arises without registration, and design rights can be registered if they are developed as products and meet the requirements of industrial availability, novelty, and creativity under the Design Protection Act. Of course, most designs created by individuals will be sufficient under copyright law, but product design and industrial design need to be registered with the Korean Intellectual Property Office as design rights to clarify legal rights.
In addition, a right arises only if the requirements for creativity are met, but if it is also registered as a design right, it has the advantage that the burden of proof is switched even in a copyright dispute. Furthermore, if it reaches a level of fame and prominence, it can be registered as a trademark and protected. Considering that the protection period under the Design Protection Act is 20 years, it can also be useful to register as a design right in the initial stages of design development, and to register as a semi-permanent monopoly trademark rights by renewal every 10 years. However, if such overlapping intellectual property law protection arises for a design, there may be concerns about the existence of a monopoly under another type of law when the protection period under a particular type of law expires.
For example, if design rights were protected by a three-dimensional shape mark or trade dress at the expiration of the design rights protection period, competitors' use of the design would violate the trade dress law. Indeed, this overlapping legal protection of the design occurs simultaneously or sequentially. Indeed, intellectual property rights holders can use all three different types of separate intellectual property laws to legally protect the design if the design is distinctive. That is, in the early stages of development of creative design, legal protection by copyright or design rights, and after that, secondary meaning as distinctiveness and source indicator of goods can be registered as trademarks and acquired semi-permanently.
Consequently, there is no doubt that overlapping intellectual property law protections exist for designs. The use of overlapping intellectual property rights protection for such high value-added designs would provide design developers with a more strategic legal protection basis that would be useful in securing remedies under the Intellectual Property Law.

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2드론에 관한 형사법적 연구

저자 : 김두상 ( Kim¸ Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 41-61 (21 pages)

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최근 여러 분야에서 드론이 사용되고 있으며 그 활용은 점차 증가할 것으로 예상되지만, 형사법과 관련된 연구가 아직 활성화 되지 못한 것은 매우 우려되는 부분이다. 드론은 여러 범죄에 이용될 수 있으며, 반대로 수사기관이 범죄예방 및 수사에 드론을 활용하는 경우도 있을 수 있어 관련법의 정비에 대한 논의가 시급한 시점이다.
우선 드론 조종에 의해 사람을 다치게 한 경우 업무상과실치상죄의 적용을 검토할 수 있으며, 드론에 의하여 주거의 평온이 깨어지는 경우 주거침입죄의 보호법익을 감안하여 구성요건의 설정을 고려할 필요가 있다. 또한 주거침입죄는 '침입'이라는 구성요건적 행위가 필요하지만 주거수색죄의 경우 수색에 대한 구성요건적 제한이 드론과 같은 도구를 이용하여 수색의 목적을 충분히 달성할 수 있고 본죄의 적용이 가능하다고 해석할 수 있다.
또한 수사기관이 드론을 이용하는 경우 형사소송법상 영장주의의 적용을 받는 것이 타당하나 긴급성 등 경우에 따라서는 영장 없이 드론을 이용하는 경우도 충분히 예정할 수 있어 조문의 보충이 필요하다. 그리고 향후 개인이 드론을 이용하여 촬영한 여러 사진과 영상 등이 증거로 제출될 가능성에 대하여 증거능력 인정여부에 관한 부분 역시 다양한 고민이 필요하다고 판단된다.
이러한 여러 논의들은 형사법의 특성상 범죄에 대한 우려를 바탕으로 드론 사용의 규제와 연결되는 경우가 보편적이라고 할 수 있으나, 본 연구의 여러 제시점은 드론의 규제를 논하고자 함은 아니다. 본 연구는 오히려 드론에 대한 관련법의 정비와 등록의무제의 검토와 형사법적 문제를 명확화 하여 건전한 드론 이용에 일조할 수 있게 하는 것에 그 목적이 있다고 할 수 있다.


Recently, the drones are used in many areas, and its utilization is predicted to be gradually increasing. Unfortunately, the researches related to Criminal Law have not been vitalized yet. Actually, the drones could be used for many crimes and also for crime prevention and investigation of investigation agency, so it is urgently needed to discuss the improvement of relevant law.
First, in case when a person is injured by the operation of drone, the application of a charge of professional negligence resulting in injury could be reviewed. In case when the tranquility of habitation is broken by a drone, it would be necessary to consider the set-up of elements by considering the benefits and protection of law related to the charge of housebreaking.
Also, in case of the charge of housebreaking, the constituent act as 'trespass' is required. However, in case of the charge of house search, it could be interpreted that the constituent limitation of search could fully achieve the purpose of search by using a tool like drone, and also apply the charge prescribed in law. Also, in case when an investigation agency uses a drone, it is appropriate to apply the warrant requirement principle under the Criminal Procedure Code. However, in some cases like emergency, the drones could be used without a warrant, so it would be necessary to complement the provision. And regarding the possibility for individuals to submit many photos and images taken by using a drone as evidence, it would be also needed to consider the matter of recognizing the admissibility of evidence.
These many discussions are usually connected to the restriction on the use of drone based on concerns about crime under the characteristics of Criminal Law. However, many suggestions of this study do not aim to discuss the restriction on drone. The objective of this study is to contribute to the sound use of drone by improving the law related to drone, reviewing the drone mandatory registration system, and clarifying the issues of Criminal Law.

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3UN FAO 식량농업식물유전자원국제조약(ITPGRFA)상의 다자간 접근 및 이익공유 체계에 관한 소고

저자 : 김두수 ( Kim¸ Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-86 (24 pages)

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현재 국제사회가 직면한 기후변화 및 식량안보의 위기 해결은 ITPGRFA나 나고야의정서상의 다자간 논의와도 맥을 같이 하고 있다. ITPGRFA의 ABS 및 개선은 나고야의정서 제10조와 제11조상의 '다자이익 공유체계'에 대한 논의에 좋은 모델이 될 수 있다. 또한 이는 우리나라의 적절한 대응 방안의 마련에도 유익할 것이다. 특히 식량안보와 직결되는 식량농업식물유전자원의 ABS 방법을 제시하고 있는 ITPGRFA상의 ABS 메커니즘이 현재로서는 국제사회에서의 유사 ABS 체계에 대한 논의에 있어서 하나의 모델과도 같기 때문에 상당한 의미를 부여할 수 있다. '다자이익 공유체계'의 적용 대상에 있어서 ITPGRFA와 나고야의정서가 차이가 있지만, 기본적으로 적용 대상에 대해서만큼은 다자간 이익 공유를 지향한다는 점에서 ITPGRFA의 관련 메커니즘이나 사례는 나고야의정서상의 다자이익 공유체계 도입이나 확립상의 '운영메커니즘 구축의 측면'에서 상당한 의미가 있다. 우리나라도 조약의 목적이나 취지를 고려하여 선도적으로 적절히 대응하여 국제적 입지를 강화할 필요가 있다.
그런데 나고야의정서는 유전자원이나 유전자원과 관련된 전통지식을 이용하고자 하는 경우에는 PIC에 의해 접근이 이루어져야 하고, 그러한 유전자원을 이용해 발생한 이익에 대해서는 사전에 체결한 MAT에 따라 공유를 해야 하는 양자체제를 규정하고 있다. 반면에 ITPGRFA는 유전자원 중 한정된 식량농업식물유전자원을 규율대상으로 하며, 동 조약의 부속서 I에 나열된 64작물은 SMTA에 따라 접근과 이익공유가 이루어지는 다자체제로 운영된다. 다만, 이러한 ITPGRFA의 다자이익 공유체계는 나고야의정서 제10조와 제11조를 통한 다자이익 공유체계의 도입 시에 유용한 사례가 될 수 있다는 점에서 상당한 의미가 있다.
그리고 ITPGRFA의 적용 대상인 식량농업식물유전자원은 넓은 범주로는 유전자원에 해당되어 나고야의정서의 규율 대상이기도 하여 양 조약 간의 적용 범주에 대한 충돌이 예상되지만, ITPGRFA 보다는 나중에 채택된 나고야의정서가 그 본문(제4조)에 유전자원의 ABS에 관한 '특별 국제 문서'가 존재하는 경우에는 해당 특별 국제문서가 적용이 되고 동 의정서가 당사국을 구속하지 아니함을 명시하여 양 조약의 적용 대상을 명확히 규명하고 있다. 이로써 ITPGRFA의 다자체제의 적용을 받는 식량과 농업연구를 위한 '64 작물'은 나고야의정서의 규율 대상에서 제외되며, 그 외의 식량농업식물유전자원은 나고야의정서상의 양자체제의 적용을 받게 된다.
한편, 양 조약은 생물다양성을 보전한다는 공통의 목적을 달성해 나가는 '상호 보완적인 관계'라고 할 수 있다. 이로써 양 조약은 신의성실의 원칙에 따라 양 조약상의 권리 및 의무를 서로 침해하지 아니하면서 양 당사자가 서로 협의하여 유전자원의 안전한 확보, 적절한 접근 및 공정·공평한 이익 공유를 실현해 나가야 한다. 이는 현재 국제사회에서 논의되고 있는 ITPGRFA의 적용 대상 확대 논의의 결과 이후에도 지속적으로 유지되어야 할 것이다.


Resolving the crisis of climate change and food security that the international community is currently facing is in line with the multilateral discussions under ITPGRFA and the Nagoya Protocol. The ABS and improvement of ITPGRFA can be a good model for the discussion of the 'global multilateral benefit sharing system' under Articles 10 and 11 of the Nagoya Protocol. In addition, this will be beneficial to the preparation of appropriate countermeasures for Korea. In particular, the ABS mechanism of the ITPGRFA, which suggests the ABS method of PGRFA directly related to food security, is like a model in the discussion of the similar ABS system in the current international community, so it can give considerable meaning. Although ITPGRFA and the Nagoya Protocol are different in the subject of application of the multilateral benefit-sharing system, ITPGRFA's related mechanisms and cases are based on the introduction of the global multilateral benefit-sharing system under the Nagoya Protocol in that it is basically aimed at multilateral profit-sharing as far as the subject of application is concerned. Korea also needs to take the initiative and respond appropriately in consideration of the purpose of the treaty to strengthen its international position.
However, the Nagoya Protocol is operated as a bilateral system in which access to genetic resources or traditional knowledge associated with genetic resources must be accessed by the PIC, and benefits generated from using genetic resources must be shared according to the previously concluded MAT. On the other hand, ITPGRFA regulates limited PGRFA among genetic resources, and 64 crops listed in Annex I of the treaty are operated in a multilateral system with ABS according to the SMTA. However, this multilateral benefit-sharing system of ITPGRFA is significant in that it can be a useful example when introducing the global multilateral benefit-sharing system through Articles 10 and 11 of the Nagoya Protocol.
In addition, PGRFA, the subject of ITPGRFA, is a genetic resource in a broad category and is also subject to the regulation of the Nagoya Protocol. As a result, conflicts on the scope of application between the two treaties are expected. However, the Nagoya Protocol adopted later than the ITPGRFA clearly clarifies the scope of application of the two treaties by stipulating that if a 'special international instrument' on the ABS of genetic resources exists in the text(Art. 4), the special international instrument will be applied. Therefore, '64 crops' for food and agricultural research, which are subject to the multilateral system of the ITPGRFA, are excluded from the subject of the Nagoya Protocol, and other PGRFAs are subject to the bilateral system under the Nagoya Protocol.
On the other hand, the two treaties can be said to be a 'complementary relationship' that achieves the common goal of biodiversity conservation. As a result, both treaties should consult with each other to achieve stable securing of genetic resources, appropriate access, and fair and equitable benefit-sharing, without infringing upon each other's rights and obligations under the two treaties in accordance with the principle of good faith. This should be maintained continuously even after the result of the discussion on expanding the scope of application of ITPGRFA, which is currently being discussed in the international community.

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4고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률의 해석상의 문제점 -사건이첩요청권과 사건이첩권 및 다른 수사기관의 통보의무를 중심으로-

저자 : 김현철 ( Kim¸ Hyun-cheol )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 87-112 (26 pages)

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본 논문에서는 수사처법상 수사처장의 사건이첩요청, 다른 수사기관의 범죄사실 인지 통보, 수사처장의 사건이첩시의 구체적 처리절차, 이첩 또는 통보 받거나 이첩 또는 통보한 기관의 권한과 관련하여 문제되는 점에 대하여 살펴본 후 수사처법상 검사의 지위와 관련하여 수사처검사에게 영장청구권 등 강제수사권한이 인정되는지, 인정된다면 어느 범위에서 인정되는지에 대하여 살펴보았다.
이첩요청의 요건과 관련하여 수사의 진행 정도는 사건 관계인의 조사 정도, 구체적 증거의 확보 정도, 강제수사에의 착수 여부 등을 종합하여 판단하고, 공정성 논란이 있는지 여부는 수사과정에서의 인권침해, 봐주기수사, 편파수사 여부 등 수사기관의 행태 뿐만 아니라 피의자의 신분, 수사과정에서의 태도 등을 고려할 때 수사처로 이첩하는 것 자체에 공정성 논란이 있을 수 있는지도 고려하여 판단하여야 하며, 인적ㆍ물적 역량을 이첩요청 여부 결정에 고려하는 것은 바람직하지 않다는 의견을 제시하였다. 그리고 다른 수사기관의 범죄사실 인지 통보의무에서의 인지는 내사단계가 아닌 실질적으로 수사개시를한 경우로 봄이 타당하다고 할 것이다. 다른 수사기관에의 이첩과 관련하여 수사처가 공소제기와 유지 권한을 보유하지 않고 수사권만 보유한 경우뿐만 아니라 수사권 및 공소제기와 유지 권한까지 보유한 경우도 수사처법 제24조 제3항에 따라 다른 수사기관에 이첩하는 경우 수사 완료 후 수사처법 제24조 제1항에 따라 다시 수사처로 이첩하여 줄 것을 요청할 수 없다는 견해를 구체적 논거들과 함께 제시하였다. 수사처검사의 영장청구권 등 강제처분 권한과 관련하여 수사처검사는 영장청구권이 있는 형소법상 검사에 해당하고, 수사처가 직접 수사를 하는 경우 수사처가 수사권과 공소제기 및 유지권까지 가지고 있는 경우뿐만 아니라 수사권만 가지고 있는 경우도 수사처검사는 영장청구권 등 강제처분 권한을 가지나 수사처가 수사처 수사대상 범죄에 대하여 이첩요청을 하지 않거나 다른 수사기관에 이첩하여 다른 수사기관이 수사를 하는 경우는 수사처에 수사권만 있는 경우뿐만 아니라 공소제기 및 유지권까지 있는 경우도 수사처검사가 아닌 검찰청법상 검사가 영장청구권 등 강제처분 권한을 가진다는 견해를 구체적 논거들과 함께 제시하였다.
한편 수사처장의 판단에 따른 재량에 의한 사건이첩 요청이나 다른 수사기관으로의 사건이첩은 수사처장의 판단에 따라 사건을 수사처에서 처리하거나 다른 수사기관에서 처리하게 하는 재량을 줌으로써 수사처가 수사대상 사건과 피의자를 임의로 선택할 수 있는 여지를 주므로 문제가 있다. 독립성과 중립성이 보장된 수사처에서 고위공직자범죄등을 처리하기 위해 국민의 대표기관인 국회의 입법에 의해 별도의 수사 및 공소제기 기관으로 수사처를 설립한 이상 고위공직자범죄등은 수사처에서 전담함이 타당하므로 향후 다른 수사기관이 고위공직자범죄등에 관하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 범죄수사를 하는 경우 수사처에 의무적으로 이첩하여 수사처에서 수사가 이루어지도록 하고, 다른 수사기관으로 이첩을 허용하는 규정을 삭제함으로써 고위공직자범죄등을 수사처에서 전속적으로 처리하는 것으로 수사처법을 개정함이 타당하다는 견해를 제시하였다.


In this thesis author studied the issues concerning concrete procedures of the request for a case transfer, the obligation of the investigative agency to notify the criminal facts, and a case transfer regulations, the authority of the agency to which the transfer or notification was received or which transferred or notified in the Act on the Establishment and Operation of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials. And author studied whether the prosecutor of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials have the right to request forced disposition authority such as the right to request warrant etc. in relation to the status of the prosecutor under the Act on the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials and, if so, to what extent.
Author presented an opinion that in relation to the requirements of a transfer request, the degree of investigation should be judged by aggregating the degree of investigation about a person involved in case, the degree of securing concrete evidence, whether a compulsory investigation is launched, and the fairness controversy should be judged by considering whether there could be a controversy over fairness in transferring a case to the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials itself taking into account the identity of the suspect and his attitude in the investigation process, as well as the behavior of investigation agency, such as human rights violations, easy-going investigations, and biased investigations, and it is not advisable to consider human and material competence in the decision to request a transfer.
And it is reasonable that recognition in the obligation of the other investigative agency to notify the criminal facts of other investigative agencies should be interpreted as practically launching an investigation, not an internal investigation stage.
Author presented an opinion with concrete argument that in relation to the transfer to other investigative agency, the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials can not request to transfer to the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials pursuant to Article 24 (1) of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials Act after completing the investigation in case of having the right to investigate, prosecute and maintain as well as having the right to investigate without having the right to prosecute and maintain.
Author presented an opinion with concrete argument that in relation to forced disposition authority such as the right to request warrant etc. prosecutor of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials is a prosecutor who has the right to request a warrant etc. under the Criminal Procedure Act, and prosecutor of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials has the right to request warrant etc. when the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials investigate directly in all cases which the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials has the right to investigate without having the right to prosecute and maintain as well as has the right to investigate, prosecute and maintain, but not prosecutor of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials but prosecutor under the Public Prosecutors' Office Act has the right to request warrant etc. when another investigative agency investigate in all cases which the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials has the right to investigate, prosecute and maintain as well as has the right to investigate without having the right to prosecute and maintain.
Meanwhile request for a case transfer by the discretion according to judgment of the head of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials is a problem because it gives room for the head of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials to select arbitrarily the case and the suspect under investigation. Author presented an opinion that in the future the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials Act needs to be revised to transfer mandatory to the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials if other investigative agency conducts a criminal investigation that overlaps with the criminal investigation of the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials, and to be revised to delete regulation which permits for the Criminal Investigation Agency for a high-ranking Public Officials to transfer to other investigative agency a case. It will be in line with the purpose of establishing a separate investigation and prosecution agency which independence and neutrality is guaranteed by the legislation of the National Assembly, the representative body of the people, to deal with high-ranking public officials' crimes.

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5코로나19 방역조치와 기본권 제한 법제의 정당성 -「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」을 중심으로-

저자 : 류성진 ( Yoo¸ Sung-jin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-138 (26 pages)

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2020년 초부터 현재까지 코로나19 팬데믹 상황은 계속되고 있다. 우리나라는 선제적 검사, IT기술을 바탕으로 한 강력한 사회적 거리두기 조치, 그리고 국민들의 적극적인 협조를 통해 잘 견녀 내고 있다. 다행히 백신이 개발되어 접종이 시작되었고, 코로나19 팬데믹 상황은 머지않아 종료될 것으로 기대되기도 한다. 그러나 1년 반동안 우리가 어쩔수 없이 경험해야만 했던 예외적이고 보충적인 생활방식들이 이제는 새로운 기준, 뉴노멀로서 앞으로의 우리 삶을 구성하게 될 것으로 예상된다. 그런데 지금도 계속되고 있는 정부의 강력한 방역조치는 보건안전이라는 공공복리를 위한 것이기는 하지만 우리 헌법이 보장하고 있는 기본권의 심각한 제한이기도 하다. 문제는 우리가 코로나19 팬데믹이라는 공포와 불안 속에서 이러한 정부의 조치들을 당연한 듯 받아들이고 있다는 점이다. 그런데 집합금지명령을 통해 거의 모든 집회나 시위가 허용되지 않거나, 핸드폰 GPS와 신용카드 사용내역을 통해 내밀한 개인정보와 동선이 공개되는 등의 위헌적이고 위험한 조치들을 국민들이 무조건 감수해야만 하는 것은 아니다. 오히려 국가는 영업제한으로 인해 발생한 재산상의 손해에 대해 정당한 보상이라든지, 경제적 차이로 인해 교육현장에서 발생한 교육격차에 대한 대책을 마련하는 등의 조치를 해야 하는 기본권 보호의무를 가지고 있다.
최근에 이루어진 정부의 여러 조치들은 앞으로 또 다른 보건위기 상황이 왔을 때 뉴노멀이 될 것이다. 그러나 뉴노멀도 좋지만, 우리가 그토록 굳건하다고 믿었던 기본권 보장 시스템 그리고 기본권 제한을 가능하게 하는 판단 기준은 새롭게 바뀔 필요도, 바뀌어서도 안된다. 아무리 보건안전이라는 공공복리의 정당한 목적을 가진 정부의 조치라고 해도 과잉제한금지의 원칙, 과소보호금지의 원칙, 본질적 내용 침해금지의 원칙이 허용하는 범위내에서만 인정될 수 있음을 잊어서는 안된다. 따라서 본고는 국민들의 기본권 제한과 침해의 경계선에서 이루어지고 있는 정부의 각종 방역조치들이 헌법이 보장하고 있는 방어적 기본권, 급부적 기본권의 정당한 제한인지 침해인지를 검토해 보았다. 나아가 각종 방역조치들의 법적 근거인 「감염병예방법」 등에서 위헌적 소지가 있는 내용들의 개선방향을 제시하였다.


The Covid-19 virus pandemic has continued from early 2020 to the present. South Korea is doing well due to preemptive inspections, strong social distancing measures based on IT technology, and active cooperation from its people. The exceptional lifestyles that we had to endure for a year and a half are now expected to constitute our future lives as new standards and new normals. However, while the government's strong quarantine measures that are still ongoing are for public health and safety, they are also serious restrictions on the basic rights guaranteed by the Constitution. The problem is that we have easily accepted these government measures because of fear of the Covid-19 virus pandemic. Citizens do not necessarily have to accept the government's unconstitutional measures such as disallowing almost all assemblies or demonstrations by the order to prohibit gathering, or collecting confidential personal information and movement data through cell phone GPS and credit card usage history without personal consent. Rather, the government has an obligation to protect basic rights by taking measures such as fair compensation for property damage caused by business restrictions or taking measures against educational gaps that occur due to economic differences.
When another health crisis comes in the future, these measures will become the new normal. Still, it should not be forgotten that no matter how legitimate the purpose of a government measure may be, it can be recognized only within the scope permitted by the principles of under-protection, prohibition of excessive restriction, and prohibition of infringement of essential part. Therefore, this paper examines whether the government's various quarantine measures border on infringements of people's basic rights guaranteed by the Constitution or whether they are legitimate restrictions. Furthermore, it contains suggestions for improving the 「Infectious Disease Prevention Act」, which is the legal basis for various quarantine measures.

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6자율주행자동차법의 현황과 개선방안

저자 : 박갑용 ( Park¸ Gap-young ) , 이영규 ( Lee¸ Young-gyu )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-168 (30 pages)

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과학 기술의 발전으로 인하여 우리의 머릿속에서 상상하던 세계가 현실로 등장하고 있다. 그 중에서 자율주행자동차는 제4차 산업혁명의 시대에 차세대 산업으로 각광받고 있는 기술이다. 자율주행자동차는 경제적 가치를 넘어서 교통사고 예방, 에너지의 절감, 대기오염 감소, 교통약자의 이동권 확보 등 많은 장점을 가지고 우리들의 삶에 편리성을 가져 올 것이다. 그러나 이러한 편리함에 앞서 간과하여서는 아니 될 것은 바로 이용자들의 안전이 최우선 되어야 하는 것이다. 자율주행자동차의 상용화되면 사람의 과실에 의하여 발생하는 교통사고는 줄어들겠지만 자율주행자동차를 운행하는 도중에 발생하는 사고에 대하여 누가 책임을 부담하여야 할 것인가에 대한 물음에 관한 법률적 규정이 필요할 것이다. 현재 우리사회는 과학의 발전을 통하여 '허용된 위험'을 안고 살아가고 있는 것이다. 자율주행자동차의 등장은 이러한 '허용된 위험'의 또 다른 시험대가 될 확률이 높을 것이다.
이러한 위험으로부터 이용자들의 안전을 담보하기 위해서는 위험 요소들을 파악하고 선제적으로 대응하여야 할 것이며, 이런 취지에서 '자율주행자동차 상용화 촉진 및 지원에 관한 법률'이 2020년 5월 1일부터 시행이 되었다. 총 제29조에 이르는 전문의 규정을 통하여 자율주행자동차 상용화를 위한 기초적인 규정은 조성된 것으로 보인다. 그러나 완전자율주행자동차 시대를 준비하고 열어가기 위해서는 현행 법안만으로는 안전을 담보하기에는 부족할 것이며, 이용자들의 안전한 운행을 위해서는 현재 일반 자동차에 집중되어 있는 교통체계를 점진적으로 자율주행자동차의 상용화를 준비하기 위한 교통체계로의 전환이 필요하다. 또 안전한 운행을 위해서는 여러 차례의 시험운행과정을 거쳐서 문제점을 파악하고 보완하려는 노력과 이러한 문제를 해결하기 위한 정부와 관계부처의 유기적인 정책이 잘 마련되어야 할 것이다.
현행 '자율주행자동차법'을 살펴보면 안전한 자율주행자동차의 운행을 위한 운행기반조성이나 지원에 관하여 규정하고는 있으나 안전한 운행을 위한 지원 정책이 무엇인지에 관하여는 찾아볼 수가 없다. 또한 정부의 소극적 정책과 사회적 수용성의 미비로 인하여 IT강국으로 보여 지는 우리나라가 정책이나 입법부분에서 국제적으로 저조한 성적을 보이고 있어 문제가 되고 있다. 완전자율주행자동차를 운행하는 사람의 운전자성에 대하여 현재 이슈가 되고 있으므로 이에 대한 규정을 어떻게 입법화 할 것인가의 논의가 있어야 할 것이며, 자율주행자동차의 안전성 확보를 위한 구체적 기준과 내용이 명확하게 마련되어야 할 것이다. 그리고 자율주행 중에 사고발생시 그 손해에 대한 배상에 대하여 현행 책임보험 외에 좀 더 확대된 보험제도나 배상방안이 모색되어야 할 것이다. 더불어 자율 주행 시스템의 오류나 해킹 등으로 인하여 발생할 문제에 대한 선제적 대책과 윤리적인 문제에 관하여도 충분한 사회적 수용성과 합의가 도출되어 안전한 자율주행자동차의 운행이 확보되어야 할 것이다.


With the development of science and technology, the world that we only imagined in our heads is emerging as a reality. Among them, self-driving cars are a technology receiving the limelight as the next generation industry in the era of the Fourth Industrial Revolution. Self-driving cars will bring convenience to our lives with many advantages, including preventing traffic accidents, reducing energy usage, reducing air pollution, and securing transportation rights for the weak beyond mere economic value. However, before this convenience it should not be overlooked that the safety of users should come first. Although commercialization of self-driving cars will reduce traffic accidents caused by human negligence, legal provisions will be needed pertaining to the question, 'Who should be responsible for accidents occurring while operating self-driving cars?'. Our society now lives along with 'allowed risks' through the development of science. It is highly likely that the advent of self-driving cars will be another test of these 'allowed risks'.
In order to ensure the safety of users from these risks, the risk factors should be identified and preemptively responded to. Under such a purpose, the Act on the Promotion and Support of Commercialization of Self-Driving Vehicles entered effect on May 1, 2020 for the commercialization of self-driving cars. It seems that the basic regulations for commercialization of self-driving cars have been established through the provisions consisting of a total of 29 articles. However, in order to prepare and open the era of fully self-driving vehicles, the current legislation alone will not be enough to guarantee safety. Thus, for the safety of users, the current transportation system concentrated on ordinary cars will need to be gradually transformed into one to prepare for the commercialization of self-driving cars. In addition, for safe operation, efforts to identify and supplement problems through several test-run processes are necessary, and organic policies of the government and related agencies should be well prepared to solve them.
According to the current "Autonomous Driving Vehicle Act," it provides for the creation or support of driving infrastructure for safe autonomous vehicles, but it cannot be found in the regulations on what support policies are for safe driving. In addition, Korea, which is seen as an IT powerhouse due to the government's passive policy, is showing poor performance internationally in policy and legislation. As the driving nature of fully autonomous vehicles is currently an issue, there should be discussions on how to legislate regulations on them, and specific standards and contents should be clearly prepared to secure the safety of self-driving cars. In addition to the current liability insurance, more expanded insurance or compensation measures should be sought for compensation for damages in the event of an accident while driving autonomously. In addition, sufficient social acceptance and agreement on ethical issues and problems arising from errors or hacking of the self-driving system should be reached to ensure safe operation of self-driving cars.

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7폭리금지규범의 계수와 불공정한 법률행위 개념의 확립 -독일 민법제정사를 중심으로-

저자 : 성준호 ( Sung¸ Joon-ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 169-193 (25 pages)

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독일의 고유법 시대의 부족법에서는 폭리를 원인으로 법률행위의 효력을 부정하는 규정은 찾아볼 수 없다. 독일법에서 폭리규제는 15세기 로마법의 계수와 더불어 '막대한 손해'(laesio enormis)의 법리가 도입되면서 시작되었다. 이러한 '막대한 손해'의 법리는 게르만법으로 빠르게 전파 되어 16ㆍ17세기에는 란트법과 도시법에도 이 법리가 채용되면서 독일법에 정착되어, 이후 18세기 까지 계속되었다.
19세기 후반으로 접어들면서 자유화의 시대적 흐름과 이론이 가지고 있는 이론적 한계로 '막대한 손해'제도는 폐기되었다. 하지만 대안 없는 '막대한 손해'이론의 폐기와 이자자유화는 문제점을 야기했으며, 이로 인해 다시금 폭리법의 제정에 이르게 된다. 이후 독일민법전의 제정에 있어서 폭리금지제도를 포함할 것인가에 대한 논란이 있었지만, 폭리 금지제도는 독일민법전 제138조 공서양속위반의 법률행위 규정의 특별조항으로 제2항에 규정되어 오늘날에 이르게 되었다. 본조가 규정하는 폭리행위는 행위자 일방이 타인의 궁박, 무경험, 판단능력의 결여 또는 현저한 의지박약을 이용하여 자신 또는 제3자에게 급부와 현저히 불균형한 재산적 이익을 약속하게 하거나 공여하게 하는 법률행위이다. 현행 독일 민법전에 규정되어 있는 폭리금지는 과거 로마법의 '막대한 손해(laesio enormis)' 이론이 단순히 양적기준에만 의존 했던 것으로부터 탈피하여 폭리자가 피폭리자의 사정을 '이용(Ausbeutung)' 하는 등의 질적 요소가 폭리성판단의 주요한 근거가 되었다.
폭리자의 '이용'에 관한 명문의 규정이 없는 우리 민법은 그 요부를 두고 학설간의 논란이 있어왔다. 폭리란 피폭리자의 주관적 요소와 이를 이용하려는 폭리자의 의도를 가지고, 야기한 급부와 반대급부간의 불균형을 의미하는 것이다.


In der Zeit des Volksrechts gab es keine Vorschriften, die einen Wucher nichtig machen.
Das Verbot des wucherischen Geschäfts in Deutschland stammt aus 'laesio enormis' im römischen Recht. Nach dem Erlaß der Reichskammergerichtsordnung von 1495 hat 'laesio enormis' in hohem Maße Eingang gefunden und hat sich im frühen 16. Jahrhundert schon so weit durchgesetzt. Im 16. und 17. Jahrhundert war es problematisch, wie Vorliegen der „Verletzung über die Hälfte“ genau zu bestimmen sei. Im 1880 wurde ein neues Wuchergesetz für das deutsche Reich erlassen, und schließlich wurde das wucherische Geschäft im Jahr 1896 in §138 II BGB geregelt.
Ein Sonderfall des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts ist das wucherische Geschäft. Das wucherische Geschäft in §138 II BGB setzt sowohl objektiv ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung voraus, erfordert als auch subjektiv, dass der Wucherer die Zwangslage, die Unerfahrenheit, den Mangel an Urteilsvermögen oder die erheblich Willenschwäche eines anderen ausbeutet. Eine Zwangslage liegt vor, wenn wegen einer augenblicklichen dringenden Bedrängnis ein zwingendes Bedürfnis besteht. Unerfahrenheit bedeutet einen Mangel an Lebensoder Geschäftserfahrung. Ein Mangel an Urteilsvermögen besteht, wenn jemandem in erheblichem Maße die Fähigkeit fehlt. Rechtsfolge des Wuchers ist die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts.

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8공공외교법의 의의와 과제 - 일본과의 비교를 통한 민간부문의 활성화를 중심으로 -

저자 : 박현지 ( Park¸ Hyun-gi ) , 소병수 ( So¸ Byung-soo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 195-216 (22 pages)

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공공외교법의 제정으로 우리나라의 외교 방식은 기존의 국가간 공무외교와 더불어 민간이 참여하는 외교 방식으로 변화하게 되었다. 이 법이 제정된 취지 중의 하나로 우리나라의 문화 콘텐츠의 급성장 및 해외진출을 꼽을 수 있다. 기존의 정부 대표 및 외교관에 의한 외교 방식은 그 나름대로 중요한 의미를 가지지만, 그 영향력은 일정한 수준이라고 할 수 있다. 국가 간의 민간 교류가 늘어남에 따라 국가 이미지를 제고하고 해외에서 우리나라의 위상을 높이기 위해서는 기존의 외교 방식만으로는 충분하다고 볼 수 없으며, 추가적인 수단이 강구될 필요가 있다.
이를 위해 비교적 단시간에 큰 성과를 기대할 수 있고, 현지 국민들에게 파급력이 있는 민간 부문에 의한 공공외교 방식의 중요성이 대두되고 있다. 대표적으로는 문화 콘텐츠를 통한 우리나라의 문화와 가치를 알리는 일이다. 과거 20여 년 전부터 한류 드라마와 K-pop 등의 콘텐츠는 미디어와 인터넷 매체를 통하여 세계 곳곳에서 큰 인기를 모으고 있다. 이러한 콘텐츠에 매료되어 한국을 관광하기 위하여 방문하거나, 한국어를 배우고 유학 목적으로 한국을 방문하는 경우도 늘어나고 있다. 실제로 이러한 문화 콘텐츠가 촉진시킨 해외로부터의 방문객 증가는 우리나라 관광산업의 부흥과 여행업의 활성화에 크게 이바지 하고 있다.
일본의 경우 풍부한 자금력을 바탕으로 해외의 다양한 국가들에 자신들의 문화, 지식, 기술을 전파하며 국가 이미지의 형성에 노력을 해오고 있다. 이러한 활동으로 실제 혜택을 보는 국가들도 상당하다. 동시에 일본의 문화 콘텐츠 역시 해외의 많은 젊은이들에게 전파되며 큰 인기를 모았다. 그러나 현재 일본 문화 콘텐츠의 영향력은 쇠퇴의 길을 걷고 있다.
현재 우리나라에서 주로 행해지고 있는 문화 콘텐츠를 통한 외교 영향력 확대는 성공적이라고 볼 수 있으나, 일본의 사례에서 확인할 수 있듯이 그 영향력에 변화가 발생할 수 있으며 이를 미연에 대비하여 민간이 참여하는 공공외교의 방식을 다양화할 필요가 있다.


Since the enactment of the Public Diplomacy Act, Korea's diplomatic method has increased its opportunities for private participation in addition to the existing public affairs diplomacy. One of the purposes of Public Diplomacy Act is the rapid growth of cultural contents in Korea and overseas expansion. Existing diplomatic methods by government representatives and diplomats have important meanings in their own right, but their influence is limited. Therefore, it is not enough to improve the national image and raise Korea's status abroad, and additional measures are necessary.
To this end, a public diplomacy by the private sector is emerging, since it is expected to achieve results in a relatively short period of time and has a ripple effect on local audience. The first step was promoting Korea's culture and its values through cultural contents. For the past 20 years, contents such as Hallyu dramas and K-pop have been gaining great popularity around the world through media and internet. Fascinated by these contents, the population of foreign visitors to Korea has dramatically increased, and they came to tour, learn Korean language, or even study in Korean Universities. In fact, the increase number of visitors from foreign countries by such cultural contents is contributing to the revival of Korea's tourism industry and vitalization of the travel industry.
Japan has been making efforts to form a national image by spreading its culture, knowledge, and technology to various countries abroad based on its abundant financial power. There are also a number of countries that actually benefit from these activities. At the same time, Japanese cultural contents were also spread to many overseas young people and gained great popularity. However, the influence of Japanese cultural contents is currently on a path of decline.
The expansion of influence through cultural contents, which is currently mainly practiced in Korea, can be considered successful, but as can be seen in the case of Japan, changes in its influence may occur. In preparation for this, it is necessary to diversify the ways of public diplomacy in which the private sector participates.

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9이주아동의 교육받을 권리 보장을 위한 연구

저자 : 이보연 ( Lee¸ Bo-yeon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-245 (29 pages)

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이주아동, 특히 대한민국 국적을 취득하지 못한 이주아동은 교육받을 권리와 건강권 등 인격 발현과 생존에 필수적인 권리마저 보장받지 못하는 현실에 처해 있다. 교육은 아동의 미래를 결정하는 중요한 요인이기에 모든 아동에게 동등한 교육기회가 보장되어야 한다. 이 글은 이주아동의 교육받을 권리에 관한 법제와 사례를 살펴보고, 독일의 경우를 비교법적으로 검토한다.
헌법 제10조, 제11조, 제31조를 종합적으로 고려할 때 교육을 받을 권리는 인간의 존엄과 가치 보장, 인격의 자유로운 발현과 성장을 위해 필수적인 전제가 되는 권리로서, 이주 아동에게도 보장되어야 하는 기본권이다. 그런데 교육기본법과 초·중등교육법은 '모든 국민'을 그 대상으로 하고 있고, 외국인 학생에 관한 규정은 미비하다. 초·중등교육법 시행령을 통해 이주아동도 학교에 입학할 수 있도록 하고 있으나, 학교장의 재량에 따라 입학이 거부되어도 대처할 방법이 없다. 또한, 이주아동의 학교적응 및 사회통합을 위한 제도적 고려가 부족하다.
이주아동의 교육받을 권리 보장을 위해 제기된 소송 사례는 드물지만, 체류자격과 관련한 사례는 드물지 않다. 법원은 이주아동의 체류자격 보장이 곧 교육권 보장과 연결된다는 사실에 대한 고려 없이 출입국관리 행정에 치우쳐 판결하는 경향을 보인다. 아동 최선의 이익 원칙을 고려한 판결은 드물게 찾아볼 수 있을 뿐이다.
독일의 각 주정부는 이주아동이 체류자격과 상관없이 교육을 받을 수 있도록 법적·제도적 장치를 마련하고 있다. 연방정부는 망명신청이 기각되거나 체류허가를 받지 못한 외국인 청소년이 직업훈련을 이수할 경우 강제송환을 유예하고 있다. 강제송환이 유예된 청소년이 사회에 잘 통합되었다면 체류허가를 발급하고, 그 부모에게도 체류허가를 부여하는 등 이들이 독일 사회에 편입될 수 있는 길을 열어두고 있다.
한국은 유엔 아동권리협약의 당사국으로서 아동의 교육에 대한 권리를 인정하고 그 권리를 달성하기 위한 조치의무를 진다. 그러나 이주아동의 교육받을 권리를 보장하기 위해 충분한 조치를 마련하고 있는지는 의문이다. '다문화 자녀'에 집중된 정책의 범위를 넓혀 모든 이주아동이 보다 더 나은 상황에서 성장하고 발전할 수 있도록 해야 한다. 교육기본법이나 초·중등교육법의 개정을 통해 그 대상을 '모든 사람'으로 바꾸는 등 법적 개선이 필요하다.


The migrant children, especially who are non-Korean nationals, are placed in the situation which they can not fully enjoy the right to education and health-care, etc. Since the right to education is the essential element deciding the future of children, the equal right to education must be guaranteed for all children. This paper examines the Korean legal framework and cases regarding the right to education for migrant children and compares with the German one.
Given the article 10, 11, 31 of the Korean Constitution, the right to education, as the essential precondition for human dignity and the development of personality, must be fully guaranteed for the migrant children. The Framework Act on Education and the Elementary and Secondary Education Act apply to Korean citizens and do not have sufficient regulations concerning foreigners. Although the Enforcement Decree of the Elementary and Secondary Education Act allows the migrant children access to school, they have no way to cope with the principal's entrance refusal. Further, the Korean education system lacks measures to help migrant children to adjust to schools and society.
It is hard to find the legal cases that the migrant children insisted the right to education in Korea, but the cases concerning a residence permit are not uncommon. The court usually ignores the close connection between the residence permit and the right to education of the migrant children. The ruling which considers the best interest of the child is unusual in Korea.
The German state governments provide legal and political measures which help the migrant children can be educated regardless of residence permits. The German federal government suspends the deportation, if the foreign students who failed to acquire the international and national protection are taking vocational training. If the student with suspended deportation is well integrated into society, he/she can acquire a residence permit and his/her parents can also acquire a residence permit.
Korea, as the State Party of the Convention on the Rights of the Child, has the responsibility to take appropriate measures to ensure the right to education of the migrant children. However, it is doubtful whether Korea has prepared sufficient measures. It is necessary to widen the scope of the policies which is currently focused on the 'multicultural family' and their children. Legal improvement is necessary, e.g. revision of the acts on education to be applied to 'all people'.

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10선원 노동시장의 이중구조와 그 문제점

저자 : 장우찬 ( Chang¸ Woo-chan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 247-274 (28 pages)

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우리나라 선원 노동시장은 내국인선원과 외국인선원 노동시장으로 이중구조화되고 있으며, 이는 다시 선원 노동시장에서 정규직과 비정규직의 이중구조화로 이어지고 있다. 이러한 선원 노동시장의 이중구조화가 육상의 일반근로자 노동시장의 이중구조화와 다른 점은 선원 노동시장을 규율하는 규범 자체가 이중구조를 부추기고 있다는 점이다.
선원 직종 자체가 해기사와 부원으로 구별되어 있으면서 이중화되어 있는데, 여기에 다시 내국인과 외국인으로 이중화되어 있다. 해기사의 경우 일정한 자격이 필요하고 해기 사의 양성에 국가적 차원의 지원이 투입되고 있는 실정을 고려하면 이러한 선원 시장의 분절화는 투입된 자원의 효용과 가치의 의미를 탈각시켜 버린다.
삼면이 바다이면서 수출 중심의 국가로서 해운업 등의 양성이 필수불가결하다고 외치고 해사고 및 해양대 등 해운인력 양성에 예산을 투입하고서도 선원의 수급은 항상 문제가 된다. 젊은이들은 양질의 일자리가 부족하다고 하나, 과연 선원이라는 직종이 양질의 일자리를 제공해 줄 수 있을지 의문이다.
양질의 일자리화를 위해서는 기본적으로 고용의 안정이 전제되어야 한다. 고용 불안상태에서 단기적인 임금이 높다고 이를 양질의 일자리라고 부르기는 어렵다. 특히 외항선의 경우 항행의 주기를 기초로 했을 때 오히려 기간제 계약이 자연스러운 구조이다. 게다가 규범적인 측면에서 선원법은 특별법이나 일반법으로서 노동 관련 법률이 현장에서 적용되지 않고 배제되는 실정이다.
결국 다음의 사항들이 적극적으로 검토되어야 한다.
첫째, 비정규직 보호를 위한 규정 등 선원 근로를 보호할 규정을 선원법에 신설하여야 한다.
둘째, 현재의 외국인선원에 대한 최저임금 결정체계는 위법·위헌적이다. 따라서 규정 형식 및 내용에 대한 개정이 필요하다.
셋째, 외국인 선원 고용범위 결정 시스템을 재검토하여야 한다. 이는 외국인선원 최저 임금 결정제도와 함께 선원 노동시장의 이중화를 심화시키고, 양질의 일자리 창출이나 고용의 증가에 기여하지 못한다.
넷째, 승선문화의 개선 필요와 자질 향상을 도모할 필요가 있다. 선원 근로의 특수성은 결국 공간적 폐쇄성에 기인하는 바 현대과학기술을 접목하여 심리적 고립감을 최소화하고 인권침해 발생을 방지하기 위해서 지속적인 대응체계의 확립과 운영이 필요하다.


The Korean sailor labor market is being dual-structured as a domestic sailor and a foreign sailor labor market, which in turn leads to the dual-structure of regular and non-regular workers in the sailor labor market. What makes this dual structure of the sailor labor market differ from that of the general worker labor market on land is that the norms that regulate the sailor labor market itself produce dual structure.
The seaman's occupation itself is duplicated as it is distinguished as a marine officer and a member of the crew, which is again duplicated into Koreans and foreigners. Considering the circumstances in which a certain qualification is required in the case of a marine officer and national support is being invested in training the marine officer, such a segmentation degrades the meaning of the utility and value of the resources invested.
In order to create decent jobs in sailor labor market, employment stability must basically be preconditioned. In the end, the following points should be actively considered.
First, the Seamen Act shall establish regulations to protect the workers' work, such as regulations for the protection of non-regular workers.
Secondly, the current minimum wage decision system for foreign sailors is illegal and unconstitutional. Therefore, amendments to the format and content of the regulations are required.
Thirdly, the system of determining the employment scope of foreign sailors should be reviewed.
Fourth, it is necessary to improve the boarding culture.

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1지적재산권법 체제 하에서 디자인의 전략적 보호 방안

저자 : 김도경 ( Kim¸ Do-kyung )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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전세계적으로 디자인이 경제 및 기업의 성패에 미치는 영향이 커지고 있으며 대중 및 소비자 사이에서도 핵심적인 부분이 되었기 때문에 관련 산업이 경쟁력을 갖기 위해서는 그 효용성과 기능적 요소뿐 아니라 외관과 장식 디자인까지 고려하는 것이 필수적이다. 혁신적 신기술의 시대에 제품 개발 및 기술 진보는 더욱 빠른 속도로 성장하고 있어 현대 소비문화에서 “디자인이야말로 특정 제품을 다른 제품과 차별화시키는 유일한 것”이라고 해도 과언이 아닐 것이다.
한국디자인진흥원의 '2020 디자인산업통계조사 총괄보고서'에 따르면 2019년 디자인의 경제적 가치는 128조원으로 추정되었으나 향후 기술의 발전에 힘입어 디자인의 가치는 더욱 증대될 것이다. 또한 고부가 가치의 디자인일수록 모방은 성행할 것이기 때문에 기업인, 디자이너 등이 기술혁신에 대한 투자를 보호하지 않는 경우, 디자인 등과 같은 성과물의 법적 보호 부재로 인해 적자 및 투자를 적절히 회수하지 못할 위험이 발생할 수 있다.
이러한 이유로 디자인의 전략적 보호를 위해 지적재산권법이 어떻게 활용될 수 있는지 고찰할 필요가 있다. 기존 지적재산권법 체제는 디자인(제품 디자인, 브랜드 디자인, 기술 디자인 등)과 관련하여 디자인보호법, 저작권법 및 상표법의 세 가지 유형이 존재한다. 따라서 디자인의 경우, 지적재산권법에 따라 여러 유형의 보호를 받을 수 있다. 예컨대, 창작적 디자인의 경우 별도의 등록 없이도 저작권이 발생하고, 추후 상품으로 개발하여 디자인보호법상 공업상 이용가능성, 신규성, 창작성의 요건을 충족한다면 디자인권 등록도 가능하다. 물론 개인이 창작한 디자인이라면 대부분 저작권법상 보호만으로 충분할 것이지만 제품 디자인, 산업 디자인 등이라면 법적 권리를 명확히 하기 위해 특허청에 디자인권으로 등록해서 보호받는 것이 필요하다.
또한 저작권은 무방식주의에 따라 창작성의 요건만 갖추면 권리가 발생하지만, 디자인권으로도 등록되어 있다면 저작권 분쟁에서도 증명책임이 전환된다는 이점이 있다. 나아가 유명 및 저명한 정도에 이르러 식별력을 갖추게 되면 상표권으로 등록되어 보호받을 수 있게 된다. 디자인보호법상 보호기간이 20년이라는 점을 고려하여 디자인 개발 초기 단계에는 디자인권으로 등록하고, 어느 정도 식별력을 갖추게 되면 10년마다 갱신에 의해 반영구적 독점권인 상표로 등록하는 방안도 유용하게 활용될 수 있다.
그러나 이와 같이 디자인에 대하여 중첩적인 지적재산권법에 의한 보호가 발생하는 경우, 특정 유형의 법에 의한 보호기간이 만료되었을 때 별도의 또 다른 유형의 법에 의한 독점권이 존속되는 것에 대한 우려가 존재할 수 있다. 예컨대, 디자권의 보호기간이 만료되는 즉시 누구나 디자인보호법상 보호의 객체였던 디자인을 자유롭게 이용할 수 있으나, 디자인권 보호가 만료 시점에 입체적 형상의 상표나 트레이드 드레스로도 보호되었다면, 경쟁사의 해당 디자인 사용은 상표법상 입체상표 또는 부정경쟁방지법상 트레이드 드레스 침해가 성립될 것이다. 실제로 디자인에 대한 이러한 중접적인 법적 보호는 동시에 또는 순차적으로 발생하게 된다. 실제로 지적재산권의 권리자는 디자인이 식별력을 갖춘 경우, 디자인의 법적 보호를 위해 세 가지 유형의 각기 다른 별개의 지적재산권법 모두를 유용하게 활용할 수 있다.
즉, 창작적 디자인의 초기 개발 단계에서는 저작권 또는 디자인권에 의한 법적 보호방식을 취하고, 이후 시간이 지남에 따라 자타상품 식별 및 출처표시로서 2차적 의미를 획득하게 되면 상표권으로 등록하여 반영구적으로 독점권을 획득할 수 있다. 결론적으로 디자인에 대하여 중첩되는 지적재산권법상 보호가 존재한다는 것은 의심의 여지가 없다. 이처럼 고부가가치를 창출할 수 있는 디자인에 대하여 중첩적인 지적재산권에 보호를 활용할 수 있게 된다면 디자인 개발자에게 지적재산권법에 의한 구제수단을 확보하는데 유용한 보다 전략적인 법적 보호 기반을 제공하게 될 것이다.

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2드론에 관한 형사법적 연구

저자 : 김두상 ( Kim¸ Doo-sang )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 41-61 (21 pages)

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최근 여러 분야에서 드론이 사용되고 있으며 그 활용은 점차 증가할 것으로 예상되지만, 형사법과 관련된 연구가 아직 활성화 되지 못한 것은 매우 우려되는 부분이다. 드론은 여러 범죄에 이용될 수 있으며, 반대로 수사기관이 범죄예방 및 수사에 드론을 활용하는 경우도 있을 수 있어 관련법의 정비에 대한 논의가 시급한 시점이다.
우선 드론 조종에 의해 사람을 다치게 한 경우 업무상과실치상죄의 적용을 검토할 수 있으며, 드론에 의하여 주거의 평온이 깨어지는 경우 주거침입죄의 보호법익을 감안하여 구성요건의 설정을 고려할 필요가 있다. 또한 주거침입죄는 '침입'이라는 구성요건적 행위가 필요하지만 주거수색죄의 경우 수색에 대한 구성요건적 제한이 드론과 같은 도구를 이용하여 수색의 목적을 충분히 달성할 수 있고 본죄의 적용이 가능하다고 해석할 수 있다.
또한 수사기관이 드론을 이용하는 경우 형사소송법상 영장주의의 적용을 받는 것이 타당하나 긴급성 등 경우에 따라서는 영장 없이 드론을 이용하는 경우도 충분히 예정할 수 있어 조문의 보충이 필요하다. 그리고 향후 개인이 드론을 이용하여 촬영한 여러 사진과 영상 등이 증거로 제출될 가능성에 대하여 증거능력 인정여부에 관한 부분 역시 다양한 고민이 필요하다고 판단된다.
이러한 여러 논의들은 형사법의 특성상 범죄에 대한 우려를 바탕으로 드론 사용의 규제와 연결되는 경우가 보편적이라고 할 수 있으나, 본 연구의 여러 제시점은 드론의 규제를 논하고자 함은 아니다. 본 연구는 오히려 드론에 대한 관련법의 정비와 등록의무제의 검토와 형사법적 문제를 명확화 하여 건전한 드론 이용에 일조할 수 있게 하는 것에 그 목적이 있다고 할 수 있다.

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3UN FAO 식량농업식물유전자원국제조약(ITPGRFA)상의 다자간 접근 및 이익공유 체계에 관한 소고

저자 : 김두수 ( Kim¸ Doo-su )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-86 (24 pages)

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현재 국제사회가 직면한 기후변화 및 식량안보의 위기 해결은 ITPGRFA나 나고야의정서상의 다자간 논의와도 맥을 같이 하고 있다. ITPGRFA의 ABS 및 개선은 나고야의정서 제10조와 제11조상의 '다자이익 공유체계'에 대한 논의에 좋은 모델이 될 수 있다. 또한 이는 우리나라의 적절한 대응 방안의 마련에도 유익할 것이다. 특히 식량안보와 직결되는 식량농업식물유전자원의 ABS 방법을 제시하고 있는 ITPGRFA상의 ABS 메커니즘이 현재로서는 국제사회에서의 유사 ABS 체계에 대한 논의에 있어서 하나의 모델과도 같기 때문에 상당한 의미를 부여할 수 있다. '다자이익 공유체계'의 적용 대상에 있어서 ITPGRFA와 나고야의정서가 차이가 있지만, 기본적으로 적용 대상에 대해서만큼은 다자간 이익 공유를 지향한다는 점에서 ITPGRFA의 관련 메커니즘이나 사례는 나고야의정서상의 다자이익 공유체계 도입이나 확립상의 '운영메커니즘 구축의 측면'에서 상당한 의미가 있다. 우리나라도 조약의 목적이나 취지를 고려하여 선도적으로 적절히 대응하여 국제적 입지를 강화할 필요가 있다.
그런데 나고야의정서는 유전자원이나 유전자원과 관련된 전통지식을 이용하고자 하는 경우에는 PIC에 의해 접근이 이루어져야 하고, 그러한 유전자원을 이용해 발생한 이익에 대해서는 사전에 체결한 MAT에 따라 공유를 해야 하는 양자체제를 규정하고 있다. 반면에 ITPGRFA는 유전자원 중 한정된 식량농업식물유전자원을 규율대상으로 하며, 동 조약의 부속서 I에 나열된 64작물은 SMTA에 따라 접근과 이익공유가 이루어지는 다자체제로 운영된다. 다만, 이러한 ITPGRFA의 다자이익 공유체계는 나고야의정서 제10조와 제11조를 통한 다자이익 공유체계의 도입 시에 유용한 사례가 될 수 있다는 점에서 상당한 의미가 있다.
그리고 ITPGRFA의 적용 대상인 식량농업식물유전자원은 넓은 범주로는 유전자원에 해당되어 나고야의정서의 규율 대상이기도 하여 양 조약 간의 적용 범주에 대한 충돌이 예상되지만, ITPGRFA 보다는 나중에 채택된 나고야의정서가 그 본문(제4조)에 유전자원의 ABS에 관한 '특별 국제 문서'가 존재하는 경우에는 해당 특별 국제문서가 적용이 되고 동 의정서가 당사국을 구속하지 아니함을 명시하여 양 조약의 적용 대상을 명확히 규명하고 있다. 이로써 ITPGRFA의 다자체제의 적용을 받는 식량과 농업연구를 위한 '64 작물'은 나고야의정서의 규율 대상에서 제외되며, 그 외의 식량농업식물유전자원은 나고야의정서상의 양자체제의 적용을 받게 된다.
한편, 양 조약은 생물다양성을 보전한다는 공통의 목적을 달성해 나가는 '상호 보완적인 관계'라고 할 수 있다. 이로써 양 조약은 신의성실의 원칙에 따라 양 조약상의 권리 및 의무를 서로 침해하지 아니하면서 양 당사자가 서로 협의하여 유전자원의 안전한 확보, 적절한 접근 및 공정·공평한 이익 공유를 실현해 나가야 한다. 이는 현재 국제사회에서 논의되고 있는 ITPGRFA의 적용 대상 확대 논의의 결과 이후에도 지속적으로 유지되어야 할 것이다.

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본 논문에서는 수사처법상 수사처장의 사건이첩요청, 다른 수사기관의 범죄사실 인지 통보, 수사처장의 사건이첩시의 구체적 처리절차, 이첩 또는 통보 받거나 이첩 또는 통보한 기관의 권한과 관련하여 문제되는 점에 대하여 살펴본 후 수사처법상 검사의 지위와 관련하여 수사처검사에게 영장청구권 등 강제수사권한이 인정되는지, 인정된다면 어느 범위에서 인정되는지에 대하여 살펴보았다.
이첩요청의 요건과 관련하여 수사의 진행 정도는 사건 관계인의 조사 정도, 구체적 증거의 확보 정도, 강제수사에의 착수 여부 등을 종합하여 판단하고, 공정성 논란이 있는지 여부는 수사과정에서의 인권침해, 봐주기수사, 편파수사 여부 등 수사기관의 행태 뿐만 아니라 피의자의 신분, 수사과정에서의 태도 등을 고려할 때 수사처로 이첩하는 것 자체에 공정성 논란이 있을 수 있는지도 고려하여 판단하여야 하며, 인적ㆍ물적 역량을 이첩요청 여부 결정에 고려하는 것은 바람직하지 않다는 의견을 제시하였다. 그리고 다른 수사기관의 범죄사실 인지 통보의무에서의 인지는 내사단계가 아닌 실질적으로 수사개시를한 경우로 봄이 타당하다고 할 것이다. 다른 수사기관에의 이첩과 관련하여 수사처가 공소제기와 유지 권한을 보유하지 않고 수사권만 보유한 경우뿐만 아니라 수사권 및 공소제기와 유지 권한까지 보유한 경우도 수사처법 제24조 제3항에 따라 다른 수사기관에 이첩하는 경우 수사 완료 후 수사처법 제24조 제1항에 따라 다시 수사처로 이첩하여 줄 것을 요청할 수 없다는 견해를 구체적 논거들과 함께 제시하였다. 수사처검사의 영장청구권 등 강제처분 권한과 관련하여 수사처검사는 영장청구권이 있는 형소법상 검사에 해당하고, 수사처가 직접 수사를 하는 경우 수사처가 수사권과 공소제기 및 유지권까지 가지고 있는 경우뿐만 아니라 수사권만 가지고 있는 경우도 수사처검사는 영장청구권 등 강제처분 권한을 가지나 수사처가 수사처 수사대상 범죄에 대하여 이첩요청을 하지 않거나 다른 수사기관에 이첩하여 다른 수사기관이 수사를 하는 경우는 수사처에 수사권만 있는 경우뿐만 아니라 공소제기 및 유지권까지 있는 경우도 수사처검사가 아닌 검찰청법상 검사가 영장청구권 등 강제처분 권한을 가진다는 견해를 구체적 논거들과 함께 제시하였다.
한편 수사처장의 판단에 따른 재량에 의한 사건이첩 요청이나 다른 수사기관으로의 사건이첩은 수사처장의 판단에 따라 사건을 수사처에서 처리하거나 다른 수사기관에서 처리하게 하는 재량을 줌으로써 수사처가 수사대상 사건과 피의자를 임의로 선택할 수 있는 여지를 주므로 문제가 있다. 독립성과 중립성이 보장된 수사처에서 고위공직자범죄등을 처리하기 위해 국민의 대표기관인 국회의 입법에 의해 별도의 수사 및 공소제기 기관으로 수사처를 설립한 이상 고위공직자범죄등은 수사처에서 전담함이 타당하므로 향후 다른 수사기관이 고위공직자범죄등에 관하여 수사처의 범죄수사와 중복되는 범죄수사를 하는 경우 수사처에 의무적으로 이첩하여 수사처에서 수사가 이루어지도록 하고, 다른 수사기관으로 이첩을 허용하는 규정을 삭제함으로써 고위공직자범죄등을 수사처에서 전속적으로 처리하는 것으로 수사처법을 개정함이 타당하다는 견해를 제시하였다.

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5코로나19 방역조치와 기본권 제한 법제의 정당성 -「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」을 중심으로-

저자 : 류성진 ( Yoo¸ Sung-jin )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-138 (26 pages)

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2020년 초부터 현재까지 코로나19 팬데믹 상황은 계속되고 있다. 우리나라는 선제적 검사, IT기술을 바탕으로 한 강력한 사회적 거리두기 조치, 그리고 국민들의 적극적인 협조를 통해 잘 견녀 내고 있다. 다행히 백신이 개발되어 접종이 시작되었고, 코로나19 팬데믹 상황은 머지않아 종료될 것으로 기대되기도 한다. 그러나 1년 반동안 우리가 어쩔수 없이 경험해야만 했던 예외적이고 보충적인 생활방식들이 이제는 새로운 기준, 뉴노멀로서 앞으로의 우리 삶을 구성하게 될 것으로 예상된다. 그런데 지금도 계속되고 있는 정부의 강력한 방역조치는 보건안전이라는 공공복리를 위한 것이기는 하지만 우리 헌법이 보장하고 있는 기본권의 심각한 제한이기도 하다. 문제는 우리가 코로나19 팬데믹이라는 공포와 불안 속에서 이러한 정부의 조치들을 당연한 듯 받아들이고 있다는 점이다. 그런데 집합금지명령을 통해 거의 모든 집회나 시위가 허용되지 않거나, 핸드폰 GPS와 신용카드 사용내역을 통해 내밀한 개인정보와 동선이 공개되는 등의 위헌적이고 위험한 조치들을 국민들이 무조건 감수해야만 하는 것은 아니다. 오히려 국가는 영업제한으로 인해 발생한 재산상의 손해에 대해 정당한 보상이라든지, 경제적 차이로 인해 교육현장에서 발생한 교육격차에 대한 대책을 마련하는 등의 조치를 해야 하는 기본권 보호의무를 가지고 있다.
최근에 이루어진 정부의 여러 조치들은 앞으로 또 다른 보건위기 상황이 왔을 때 뉴노멀이 될 것이다. 그러나 뉴노멀도 좋지만, 우리가 그토록 굳건하다고 믿었던 기본권 보장 시스템 그리고 기본권 제한을 가능하게 하는 판단 기준은 새롭게 바뀔 필요도, 바뀌어서도 안된다. 아무리 보건안전이라는 공공복리의 정당한 목적을 가진 정부의 조치라고 해도 과잉제한금지의 원칙, 과소보호금지의 원칙, 본질적 내용 침해금지의 원칙이 허용하는 범위내에서만 인정될 수 있음을 잊어서는 안된다. 따라서 본고는 국민들의 기본권 제한과 침해의 경계선에서 이루어지고 있는 정부의 각종 방역조치들이 헌법이 보장하고 있는 방어적 기본권, 급부적 기본권의 정당한 제한인지 침해인지를 검토해 보았다. 나아가 각종 방역조치들의 법적 근거인 「감염병예방법」 등에서 위헌적 소지가 있는 내용들의 개선방향을 제시하였다.

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6자율주행자동차법의 현황과 개선방안

저자 : 박갑용 ( Park¸ Gap-young ) , 이영규 ( Lee¸ Young-gyu )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-168 (30 pages)

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과학 기술의 발전으로 인하여 우리의 머릿속에서 상상하던 세계가 현실로 등장하고 있다. 그 중에서 자율주행자동차는 제4차 산업혁명의 시대에 차세대 산업으로 각광받고 있는 기술이다. 자율주행자동차는 경제적 가치를 넘어서 교통사고 예방, 에너지의 절감, 대기오염 감소, 교통약자의 이동권 확보 등 많은 장점을 가지고 우리들의 삶에 편리성을 가져 올 것이다. 그러나 이러한 편리함에 앞서 간과하여서는 아니 될 것은 바로 이용자들의 안전이 최우선 되어야 하는 것이다. 자율주행자동차의 상용화되면 사람의 과실에 의하여 발생하는 교통사고는 줄어들겠지만 자율주행자동차를 운행하는 도중에 발생하는 사고에 대하여 누가 책임을 부담하여야 할 것인가에 대한 물음에 관한 법률적 규정이 필요할 것이다. 현재 우리사회는 과학의 발전을 통하여 '허용된 위험'을 안고 살아가고 있는 것이다. 자율주행자동차의 등장은 이러한 '허용된 위험'의 또 다른 시험대가 될 확률이 높을 것이다.
이러한 위험으로부터 이용자들의 안전을 담보하기 위해서는 위험 요소들을 파악하고 선제적으로 대응하여야 할 것이며, 이런 취지에서 '자율주행자동차 상용화 촉진 및 지원에 관한 법률'이 2020년 5월 1일부터 시행이 되었다. 총 제29조에 이르는 전문의 규정을 통하여 자율주행자동차 상용화를 위한 기초적인 규정은 조성된 것으로 보인다. 그러나 완전자율주행자동차 시대를 준비하고 열어가기 위해서는 현행 법안만으로는 안전을 담보하기에는 부족할 것이며, 이용자들의 안전한 운행을 위해서는 현재 일반 자동차에 집중되어 있는 교통체계를 점진적으로 자율주행자동차의 상용화를 준비하기 위한 교통체계로의 전환이 필요하다. 또 안전한 운행을 위해서는 여러 차례의 시험운행과정을 거쳐서 문제점을 파악하고 보완하려는 노력과 이러한 문제를 해결하기 위한 정부와 관계부처의 유기적인 정책이 잘 마련되어야 할 것이다.
현행 '자율주행자동차법'을 살펴보면 안전한 자율주행자동차의 운행을 위한 운행기반조성이나 지원에 관하여 규정하고는 있으나 안전한 운행을 위한 지원 정책이 무엇인지에 관하여는 찾아볼 수가 없다. 또한 정부의 소극적 정책과 사회적 수용성의 미비로 인하여 IT강국으로 보여 지는 우리나라가 정책이나 입법부분에서 국제적으로 저조한 성적을 보이고 있어 문제가 되고 있다. 완전자율주행자동차를 운행하는 사람의 운전자성에 대하여 현재 이슈가 되고 있으므로 이에 대한 규정을 어떻게 입법화 할 것인가의 논의가 있어야 할 것이며, 자율주행자동차의 안전성 확보를 위한 구체적 기준과 내용이 명확하게 마련되어야 할 것이다. 그리고 자율주행 중에 사고발생시 그 손해에 대한 배상에 대하여 현행 책임보험 외에 좀 더 확대된 보험제도나 배상방안이 모색되어야 할 것이다. 더불어 자율 주행 시스템의 오류나 해킹 등으로 인하여 발생할 문제에 대한 선제적 대책과 윤리적인 문제에 관하여도 충분한 사회적 수용성과 합의가 도출되어 안전한 자율주행자동차의 운행이 확보되어야 할 것이다.

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7폭리금지규범의 계수와 불공정한 법률행위 개념의 확립 -독일 민법제정사를 중심으로-

저자 : 성준호 ( Sung¸ Joon-ho )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 169-193 (25 pages)

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독일의 고유법 시대의 부족법에서는 폭리를 원인으로 법률행위의 효력을 부정하는 규정은 찾아볼 수 없다. 독일법에서 폭리규제는 15세기 로마법의 계수와 더불어 '막대한 손해'(laesio enormis)의 법리가 도입되면서 시작되었다. 이러한 '막대한 손해'의 법리는 게르만법으로 빠르게 전파 되어 16ㆍ17세기에는 란트법과 도시법에도 이 법리가 채용되면서 독일법에 정착되어, 이후 18세기 까지 계속되었다.
19세기 후반으로 접어들면서 자유화의 시대적 흐름과 이론이 가지고 있는 이론적 한계로 '막대한 손해'제도는 폐기되었다. 하지만 대안 없는 '막대한 손해'이론의 폐기와 이자자유화는 문제점을 야기했으며, 이로 인해 다시금 폭리법의 제정에 이르게 된다. 이후 독일민법전의 제정에 있어서 폭리금지제도를 포함할 것인가에 대한 논란이 있었지만, 폭리 금지제도는 독일민법전 제138조 공서양속위반의 법률행위 규정의 특별조항으로 제2항에 규정되어 오늘날에 이르게 되었다. 본조가 규정하는 폭리행위는 행위자 일방이 타인의 궁박, 무경험, 판단능력의 결여 또는 현저한 의지박약을 이용하여 자신 또는 제3자에게 급부와 현저히 불균형한 재산적 이익을 약속하게 하거나 공여하게 하는 법률행위이다. 현행 독일 민법전에 규정되어 있는 폭리금지는 과거 로마법의 '막대한 손해(laesio enormis)' 이론이 단순히 양적기준에만 의존 했던 것으로부터 탈피하여 폭리자가 피폭리자의 사정을 '이용(Ausbeutung)' 하는 등의 질적 요소가 폭리성판단의 주요한 근거가 되었다.
폭리자의 '이용'에 관한 명문의 규정이 없는 우리 민법은 그 요부를 두고 학설간의 논란이 있어왔다. 폭리란 피폭리자의 주관적 요소와 이를 이용하려는 폭리자의 의도를 가지고, 야기한 급부와 반대급부간의 불균형을 의미하는 것이다.

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8공공외교법의 의의와 과제 - 일본과의 비교를 통한 민간부문의 활성화를 중심으로 -

저자 : 박현지 ( Park¸ Hyun-gi ) , 소병수 ( So¸ Byung-soo )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 195-216 (22 pages)

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공공외교법의 제정으로 우리나라의 외교 방식은 기존의 국가간 공무외교와 더불어 민간이 참여하는 외교 방식으로 변화하게 되었다. 이 법이 제정된 취지 중의 하나로 우리나라의 문화 콘텐츠의 급성장 및 해외진출을 꼽을 수 있다. 기존의 정부 대표 및 외교관에 의한 외교 방식은 그 나름대로 중요한 의미를 가지지만, 그 영향력은 일정한 수준이라고 할 수 있다. 국가 간의 민간 교류가 늘어남에 따라 국가 이미지를 제고하고 해외에서 우리나라의 위상을 높이기 위해서는 기존의 외교 방식만으로는 충분하다고 볼 수 없으며, 추가적인 수단이 강구될 필요가 있다.
이를 위해 비교적 단시간에 큰 성과를 기대할 수 있고, 현지 국민들에게 파급력이 있는 민간 부문에 의한 공공외교 방식의 중요성이 대두되고 있다. 대표적으로는 문화 콘텐츠를 통한 우리나라의 문화와 가치를 알리는 일이다. 과거 20여 년 전부터 한류 드라마와 K-pop 등의 콘텐츠는 미디어와 인터넷 매체를 통하여 세계 곳곳에서 큰 인기를 모으고 있다. 이러한 콘텐츠에 매료되어 한국을 관광하기 위하여 방문하거나, 한국어를 배우고 유학 목적으로 한국을 방문하는 경우도 늘어나고 있다. 실제로 이러한 문화 콘텐츠가 촉진시킨 해외로부터의 방문객 증가는 우리나라 관광산업의 부흥과 여행업의 활성화에 크게 이바지 하고 있다.
일본의 경우 풍부한 자금력을 바탕으로 해외의 다양한 국가들에 자신들의 문화, 지식, 기술을 전파하며 국가 이미지의 형성에 노력을 해오고 있다. 이러한 활동으로 실제 혜택을 보는 국가들도 상당하다. 동시에 일본의 문화 콘텐츠 역시 해외의 많은 젊은이들에게 전파되며 큰 인기를 모았다. 그러나 현재 일본 문화 콘텐츠의 영향력은 쇠퇴의 길을 걷고 있다.
현재 우리나라에서 주로 행해지고 있는 문화 콘텐츠를 통한 외교 영향력 확대는 성공적이라고 볼 수 있으나, 일본의 사례에서 확인할 수 있듯이 그 영향력에 변화가 발생할 수 있으며 이를 미연에 대비하여 민간이 참여하는 공공외교의 방식을 다양화할 필요가 있다.

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9이주아동의 교육받을 권리 보장을 위한 연구

저자 : 이보연 ( Lee¸ Bo-yeon )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-245 (29 pages)

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이주아동, 특히 대한민국 국적을 취득하지 못한 이주아동은 교육받을 권리와 건강권 등 인격 발현과 생존에 필수적인 권리마저 보장받지 못하는 현실에 처해 있다. 교육은 아동의 미래를 결정하는 중요한 요인이기에 모든 아동에게 동등한 교육기회가 보장되어야 한다. 이 글은 이주아동의 교육받을 권리에 관한 법제와 사례를 살펴보고, 독일의 경우를 비교법적으로 검토한다.
헌법 제10조, 제11조, 제31조를 종합적으로 고려할 때 교육을 받을 권리는 인간의 존엄과 가치 보장, 인격의 자유로운 발현과 성장을 위해 필수적인 전제가 되는 권리로서, 이주 아동에게도 보장되어야 하는 기본권이다. 그런데 교육기본법과 초·중등교육법은 '모든 국민'을 그 대상으로 하고 있고, 외국인 학생에 관한 규정은 미비하다. 초·중등교육법 시행령을 통해 이주아동도 학교에 입학할 수 있도록 하고 있으나, 학교장의 재량에 따라 입학이 거부되어도 대처할 방법이 없다. 또한, 이주아동의 학교적응 및 사회통합을 위한 제도적 고려가 부족하다.
이주아동의 교육받을 권리 보장을 위해 제기된 소송 사례는 드물지만, 체류자격과 관련한 사례는 드물지 않다. 법원은 이주아동의 체류자격 보장이 곧 교육권 보장과 연결된다는 사실에 대한 고려 없이 출입국관리 행정에 치우쳐 판결하는 경향을 보인다. 아동 최선의 이익 원칙을 고려한 판결은 드물게 찾아볼 수 있을 뿐이다.
독일의 각 주정부는 이주아동이 체류자격과 상관없이 교육을 받을 수 있도록 법적·제도적 장치를 마련하고 있다. 연방정부는 망명신청이 기각되거나 체류허가를 받지 못한 외국인 청소년이 직업훈련을 이수할 경우 강제송환을 유예하고 있다. 강제송환이 유예된 청소년이 사회에 잘 통합되었다면 체류허가를 발급하고, 그 부모에게도 체류허가를 부여하는 등 이들이 독일 사회에 편입될 수 있는 길을 열어두고 있다.
한국은 유엔 아동권리협약의 당사국으로서 아동의 교육에 대한 권리를 인정하고 그 권리를 달성하기 위한 조치의무를 진다. 그러나 이주아동의 교육받을 권리를 보장하기 위해 충분한 조치를 마련하고 있는지는 의문이다. '다문화 자녀'에 집중된 정책의 범위를 넓혀 모든 이주아동이 보다 더 나은 상황에서 성장하고 발전할 수 있도록 해야 한다. 교육기본법이나 초·중등교육법의 개정을 통해 그 대상을 '모든 사람'으로 바꾸는 등 법적 개선이 필요하다.

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10선원 노동시장의 이중구조와 그 문제점

저자 : 장우찬 ( Chang¸ Woo-chan )

발행기관 : 경상대학교 법학연구소 간행물 : 법학연구 29권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 247-274 (28 pages)

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우리나라 선원 노동시장은 내국인선원과 외국인선원 노동시장으로 이중구조화되고 있으며, 이는 다시 선원 노동시장에서 정규직과 비정규직의 이중구조화로 이어지고 있다. 이러한 선원 노동시장의 이중구조화가 육상의 일반근로자 노동시장의 이중구조화와 다른 점은 선원 노동시장을 규율하는 규범 자체가 이중구조를 부추기고 있다는 점이다.
선원 직종 자체가 해기사와 부원으로 구별되어 있으면서 이중화되어 있는데, 여기에 다시 내국인과 외국인으로 이중화되어 있다. 해기사의 경우 일정한 자격이 필요하고 해기 사의 양성에 국가적 차원의 지원이 투입되고 있는 실정을 고려하면 이러한 선원 시장의 분절화는 투입된 자원의 효용과 가치의 의미를 탈각시켜 버린다.
삼면이 바다이면서 수출 중심의 국가로서 해운업 등의 양성이 필수불가결하다고 외치고 해사고 및 해양대 등 해운인력 양성에 예산을 투입하고서도 선원의 수급은 항상 문제가 된다. 젊은이들은 양질의 일자리가 부족하다고 하나, 과연 선원이라는 직종이 양질의 일자리를 제공해 줄 수 있을지 의문이다.
양질의 일자리화를 위해서는 기본적으로 고용의 안정이 전제되어야 한다. 고용 불안상태에서 단기적인 임금이 높다고 이를 양질의 일자리라고 부르기는 어렵다. 특히 외항선의 경우 항행의 주기를 기초로 했을 때 오히려 기간제 계약이 자연스러운 구조이다. 게다가 규범적인 측면에서 선원법은 특별법이나 일반법으로서 노동 관련 법률이 현장에서 적용되지 않고 배제되는 실정이다.
결국 다음의 사항들이 적극적으로 검토되어야 한다.
첫째, 비정규직 보호를 위한 규정 등 선원 근로를 보호할 규정을 선원법에 신설하여야 한다.
둘째, 현재의 외국인선원에 대한 최저임금 결정체계는 위법·위헌적이다. 따라서 규정 형식 및 내용에 대한 개정이 필요하다.
셋째, 외국인 선원 고용범위 결정 시스템을 재검토하여야 한다. 이는 외국인선원 최저 임금 결정제도와 함께 선원 노동시장의 이중화를 심화시키고, 양질의 일자리 창출이나 고용의 증가에 기여하지 못한다.
넷째, 승선문화의 개선 필요와 자질 향상을 도모할 필요가 있다. 선원 근로의 특수성은 결국 공간적 폐쇄성에 기인하는 바 현대과학기술을 접목하여 심리적 고립감을 최소화하고 인권침해 발생을 방지하기 위해서 지속적인 대응체계의 확립과 운영이 필요하다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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형사정책
33권 3호

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민주법학
77권 0호

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한국해법학회지
43권 2호

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경찰법연구
19권 3호

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과학기술법연구
27권 3호

BFL
104권 0호

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비교형사법연구
23권 3호

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법조
70권 5호

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법학연구
31권 3호

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법학연구
31권 3호

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법학논총
45권 3호

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법학논총
38권 3호

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세계헌법연구
27권 2호

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법과 정책연구
21권 3호

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서울대학교 법학
62권 3호

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일감법학
49권 0호

BFL
103권 0호

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고려법학
102권 0호

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법학논집
26권 1호

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상사판례연구
34권 3호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
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