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제주대학교 법과정책연구원> 법과정책> 통신제한조치에 관한 비교법적 고찰 - 독일법과의 비교를 중심으로 -

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통신제한조치에 관한 비교법적 고찰 - 독일법과의 비교를 중심으로 -

Comparative Legal Review on Communication Restriction Measures - Focusing on the Comparison with German Law -

한웅재 ( Han Woong-Jae ) , 김일환 ( Kim Il-Hwan )
  • : 제주대학교 법과정책연구원
  • : 법과정책 27권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 08월
  • : 257-284(28pages)
법과정책

DOI


목차

I. 들어가는 말
II. 통신비밀보호법과 테러방지법의 내용
III. 독일의 통신비밀 관련법제 고찰
IV. 결론 : 우리 법에의 시사점

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초록 보기

통신기술이 고도로 발달한 현대에서 통신비밀보호에 대한 정보보호의 필요성은 어느 때보다 높아지고 있다. 또한, 다양한 형태와 동기에서 발현되는 범죄와 국가의 안보 및 공공의 질서에 위협이 되는 테러와 같은 위험요인에 대한 대처와 예방을 위한 정보수집의 필요성 역시 어느 때보다 높아지고 있다. 그런데 현행 통신비밀보호법, 테러대응법 등의 대응은 상대적으로 이 둘의 필요성 사이에서 조화롭게 기능하고 있는지 의문이다. 이에 본 논문에서는 독일을 중심으로 비교법적 고찰을 진행해보았다. 특히, 독일의 경우, 우리의 통신 비밀에 관한 헌법 및 행정법상의 구조가 우리와 유사하다는 의식하에, 독일의 통신비밀보호와 영장주의와 관련된 기본법상의 논의를 바탕으로 독일 「형사소송법」상의 통신감시제도와 「서신·우편 및 통신비밀의 제한에 관한 법률(Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post-und Fernmeldegeheimnisses, G-10)」 및 「통신법」과 시행령의 내용까지 다루었다.
「통신비밀보호법」상 감청요건과 관련하여 “범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유”가 있어야 한다. 이러한 「통신비밀보호법」상 ‘충분한 이유’를, 「형사소송법」 제200조의2 제1항, 제201조 제1항의 체포·구속의 경우 ‘의심할 만한 상당한 이유’ 그리고 「형사소송법」 제215조 제1항의 압수·수색의 경우는 각각 ‘의심할 만한 정황’과 비교하여 그 정도를 파악할 필요가 있다. ‘상당한 이유’에 대한 구체적인 해석과 관련해, 독일의 「형사소송법」 제100 c조(주거에 관한 감청) 및 제100 f조(주거 외에 대한 감청)의 논의를 고려해볼 필요가 있다. 이상의 조항에서 독일 「형사소송법」은 ‘범죄 혐의의 근거가 되는 사실’을 요구하고 있고, 이에 대해 ‘다른 피의자의 사실이 있는 경우’ 또는 ‘다른 사람의 진술이 중대한 것으로 판단되는 경우’로 구체화하고 있다. 따라서 우리의 「통신비밀보호법」 제5조의 ‘충분한 이유’의 해석에 있어도 이러한 ‘사실’을 근거로 하는 것이 통신비밀보호의 헌법적 목적에 더욱 부합해 보인다. 기간과 관련하여 통신제한조치는 「통신비밀보호법」 제6조에서 집행과 관련된 기간을 규정하고 있는데, 현재는 2개월을 초과하지 못하고, 소명자료를 첨부하여 2개월의 범위에서 연장할 수 있도록 규정하고 있다. 독일도 감청의 경우 3개월로 규정하고 있으며, 1회의 연장이 가능하다. 오히려 현재의 「통신비밀보호법」에 의하면 2개월인 대신 연장의 횟수 제한이 없으므로, 이를 제한하는 것이 더 ‘기본권 제한의 최소화’ 관점에서는 시급해 보인다. 한편 독일의 경우 모바일 기기에 대한 기술적 조치의 경우 6개월(연장 시 6개월), 온라인 수색이나 주거 외에서의 감청의 경우 1개월(연장 시 1개월씩 총 6개월)과 같이 다양하게 기간을 설정하고 있는바, 우리도 통신제한조치의 유형에 따라 다양한 기간을 두는 것이 필요하다.
In today’s highly developed communication technology, the need for information protection for communication secrecy is increasing more than ever. In addition, the need to collect information for coping with and preventing risk factors such as crime and terror that threatens the national security and public order in various forms and motives is also increasing more than ever. However, it is questionable whether the responses of the current Communications Secret Protection Act and the Counter Terrorism Act are relatively harmoniously functioning between the needs of the two. Therefore, in this paper, a comparative study was conducted focusing on Germany. In particular, in the case of Germany, the communication surveillance system under the German 「Criminal Procedure Act」 based on discussions on basic laws related to the protection of communication secrets and warrantism in Germany, with the awareness that the structure of our constitutional and administrative law on communication secrecy is similar to that of us. And the 「Act on the Restriction of Confidentiality of Correspondence, Mail and Communication (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post-und Fernmeldegeheimnisses, G-10)」, and the 「Communication Act」 and the contents of the enforcement decree. In relation to the interception requirements under the Protection of Communications Secrets Act, there must be “sufficient reason to suspect that a crime has been planned, executed, or has been executed”. In the case of arrest or detention under Article 200-2 (1) and 201 (1) of the Criminal Procedure Act, the “Sufficient Reasons” under the 「Communication Confidentiality Protection Act」, and 「Considerable Reasons for Suspicion」 and 「Criminal Procedure Act」 Article 215. In the case of seizure and search under Article 1, it is necessary to determine the degree of the seizure and search by comparing them with the ‘suspectable circumstances’. Regarding the specific interpretation of the ‘reasonable reason’, it is necessary to consider the discussions in Articles 100c (interception of housing) and Article 100f (interception of other than housing) of the German Criminal Procedure Act. In the above provisions, the German Criminal Procedure Act requires ‘facts that serve as the basis for criminal charges’. And This is specified as ‘if there is a fact of another suspect’ or ‘if the statement of another person is judged to be material’. Therefore, even in the interpretation of the “sufficient reasons” in Article 5 of the “Protection of Communications Secrets Act”, it seems more consistent with the constitutional purpose of protecting communications secrets to be based on these facts. Regarding the period, the period related to enforcement is stipulated in Article 6 of the 「Communication Confidentiality Protection Act」. Currently, it does not exceed 2 months, and it is stipulated that an extension is possible within the range of 2 months by attaching explanatory data. In the case of Germany, tapping is stipulated as 3 months and one extension is possible. Rather, according to the current “Communication Confidentiality Protection Act,” there is no limit on the number of extensions instead of two months, so limiting this seems more urgent from the perspective of “minimizing the restriction of basic rights”. On the other hand, in Germany, various periods are set, such as 6 months for technical measures for mobile devices (6 months for extension), and 1 month for online search or interception outside of residence (a total of 6 months for 1 month for extension). As there is, in our case, it is necessary to set various periods according to the type of communication restriction measures.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1738-2467
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1995-2021
  • : 637


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27권3호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1지식재산권 보호의 균형과 헌법의 개정 방향

저자 : 강명수 ( Kang Myung-soo )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-34 (34 pages)

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무형의 지적 창작물을 보호하는 지식재산권은 언젠가부터 유형 자산에 대한 보호보다 더 중요한 가치로 인식되었고, 기술의 발전과 더불어 그 보호는 점점 더 강화되고 있다. 지식재산권의 보호 강화는 법 개정에 의한 보호대상의 확대 및 구제수단의 강화로 나타나고 또한 법원의 판례를 통해서도 그 보호가 넓어지고 있다. 지식재산권의 가치와 중요성을 고려해 볼 때 이러한 흐름은 분명 긍정적이다. 하지만 지식재산권의 보호는 자연발생적으로 시작되었다거나 그 보호가 당연하다는 당위적 측면에서 보호하기 시작한 권리라기보다, 당시의 시대적 상황을 고려한 정책적 보호의 측면이 강하다. 그렇기 때문에 지식재산권 보호의 정당성이나 보호 강화의 필요성은 정책적인 관점에서 고찰되어야 하며, 지적 창작물에 대한 보호 필요성이 인정된다는 당위론적 측면에서 그 보호를 확대하는 것은 유의할 필요가 있다. 하지만 지식재산권 보호가 강화되는 흐름에서 이와 같은 보호 한계에 대한 논의나 한계 설정의 필요성에 대한 주장은 찾아보기 어렵다. 지식재산권 보호에 대해서는 초기부터 공정거래법에 의한 규제 논의가 병행되어 왔으며, 특히 최근의 4차 산업혁명 시대의 도래와 코로나 19 사태는 지식재산권 보호의 정당성에 대한 많은 의문점들을 제기해 주었다. 이러한 점들은 지식재산권 보호 방향에 고려될 필요가 있다. 지식재산권 보호의 강화와 병행하여 입법적 또는 해석 법리적인 제한 논의도 계속 제기될 수 있지만, 보다 근본적으로 헌법에 보호의 한계에 관한 규정을 두는 것을 고려해 볼 수 있겠다. 우리나라 헌법 제22조 제2항에서는 지식재산권 보호 규정을 두고 있는데, 헌법에 지식재산권 보호를 규정하는 입법례가 거의 없다는 점에서 특유하다. 그렇다면 지식재산권 보호 강화에 대한 한계 기준을 헌법에 규정함으로 인해 지식재산권 보호의 정당성을 강화하고 균형점을 찾는데 도움이 될 수 있을 것이다. 지식재산권도 결국 인간의 존엄과 가치, 행복추구권이라는 헌법 이념에 부합해야 하고, 인류의 삶과 행복에 이바지해야 한다는 점에서 이러한 내용을 지식재산권 보호의 기준으로 추가할 수 있을 것이다.


Intellectual property rights that protect intangible intellectual creations have been recognized as a more important value than protection of tangible assets from some time ago, and the protection is getting stronger with the development of technology. Reinforcement of protection of intellectual property rights appears as the expansion of the object of protection and reinforcement of remedies according to the amendment of the law, and the protection of intellectual property rights is also being expanded through the precedents of the courts. Considering the value and importance of intellectual property rights, this trend is clearly positive. However, protection of intellectual property rights is not taken for granted. Rather, protection was initiated by the necessity of the times. Therefore, the legitimacy of protection of intellectual property rights or the necessity of strengthening protection should be considered from a policy point of view, and it is necessary to pay attention to expanding protection in the sense of justification that the need for protection of intellectual creations should be recognized. Regarding the protection of intellectual property rights, there has been a parallel discussion of regulations under the Fair Trade Act from the beginning. In particular, the recent advent of the fourth industrial revolution and the COVID-19 crisis have raised many questions about the legitimacy of intellectual property protection.
These points need to be considered in the direction of intellectual property protection. In parallel with strengthening the protection of intellectual property rights, discussions of legislative or interpretive and legal restrictions may continue to be raised, but more fundamentally, it may be considered to put provisions on the limits of protection in the Constitution. Article 22 (2) of the Constitution of the Republic of Korea provides for the protection of intellectual property rights, which is unique in that there are few legislative cases regulating the protection of intellectual property rights in the Constitution. If so, it may help to strengthen the legitimacy of intellectual property protection and find a balance point by stipulating the limit standards for strengthening the protection of intellectual property rights in the Constitution. Intellectual property rights should eventually conform to the constitutional ideology of human dignity and value and the right to pursue happiness, and should contribute to human life and happiness.

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2다원주의와 기능적 분화

저자 : 고봉진 ( Ko Bong-jin )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 35-57 (23 pages)

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필자는 현대사회를 특징짓는 중요한 사조가 '다원주의'와 '기능적 분화'라고 생각한다. 우리가 살고 있는 현대는 절대적으로 옳다는 사상이 저물었고 서로 다른 가치관에 기초한 사상들이 공존한다. 자연법의 시대는 고대, 중세, 근대에까지 주류를 이루었으나, 현대에는 실증주의에 자리를 내주었다. 이전에는 비주류였던 상대주의가 현대에서는 주류의 위치로 올라섰다. 이런 흐름은 '다원주의'로 대표된다.
체계이론은 기능으로 특화된 여러 체계로 사회가 구성된다고 주장한다. '체계의 기능적 분화'에서 현대의 주된 사조인 '다원주의'의 모습을 확인할 수 있다. 현대사회는 신분이 아니라 기능이 주된 매체가 되었으며, 서로 다른 기능을 중심으로 '기능적 분화'가 이루어진다. '체계의 기능적 분화'는 현대사회에서 실제로 일어나는 사실적 현상이다.
필자는 현대사회에 적합한 규범적 사회이론을 구상함에 있어서 이러한 '사실적 개념으로서 기능적 분화'를 고려해야 한다는 입장이다. 사실적으로 이루어지는 기능적 분화를 고려함이 없이 규범적 개념으로 이상적인 내용을 설정한다면, 이는 이론 자체로는 말할 수 없이 좋을지 모르나 현실에서 실현하기에는 어려운 개념이 된다. 필자는 '규범적 개념으로서 기능적 분화' 내지 '규범적 과제로서 기능적 분화'를 현대사회에 적합한 규범적 사회이론으로 제시한다.
'사실적 개념으로서 기능적 분화'가 현대사회에서 진행되지만 이는 많은 경우 '자본주의의 총체성'에 의해 제대로 실현되지 못한다. 자본주의에 유리한 기능은 분화가 잘 되는 반면에, 자본주의와는 거리가 먼 기능은 도태된다. 예컨대 경제체계는 분화에 분화를 거듭하지만, 복지체계는 그렇지 않다. 필자가 주장하는 '규범적 개념으로서 기능적 분화'는 현대 자본주의 사회에서 제대로 분화되지 못한 '기능체계'에 관심을 둔다. 동시에 자본주의에 의해 강화되는 경제체계의 과도한 영향력을 제한하려 한다. 경제체계의 영향에서 완전히 자율적인 기능체계는 현실적으로 있을 수 없겠지만, 그렇다고 여러 기능체계의 자율성이 경제체계에 의해 무너지는 것을 경시할 수는 없다. 경제라는 기능이 사회에서 중요한 것은 사실이나, 이는 (비유로 말하자면) 유기체에서 심장과 같은 기능에 해당할 것이다. 심장은 다른 여러 장기에 피와 산소를 공급하는 중요한 역할을 하나, 다른 장기의 자율성에 개입하지 않는다. 경제체계는 심장이나 뇌와 같은 제일 중요한 기능체계이나, 다른 사회의 기능체계가 온전하게 작동하도록 도와줄 뿐이다.
'규범적 개념으로서 기능적 분화'는 전체 사회를 하나의 이념으로 개혁해야 한다는 식의 주장을 하지 않는다. 자본주의의 총체성에 의해 '경제체계'가 다른 기능체계에 과도한 영향을 미치는 것을 비판하며, 사회적 약자의 보호를 위해 제대로 분화되지 못한 복지체계와 같은 기능체계를 국가가 나서 형성할 것을 요구한다. 필자는 현재 진행되고 있는 '사회의 기능적 분화'가 규범적으로 조정될 때 제대로 된 '기능적 분화'의 모습이 나타날 거라 생각한다.


I think the important trend that characterize modern society are 'pluralism' and 'functional differentiation'. I believe that the modern world we live in is an era in which the idea of absolute right is over and ideas based on different values coexist. The age of natural law dominated the ancient, medieval, and modern times, but gave way to positivism in modern times. Relativism, previously non-mainstream, has risen to a mainstream position in modern times. This trend is represented by 'pluralism'.
I assert that the 'functional differentiation as factual concept' should be considered when designing a normative social theory suitable for modern society. If the ideal content is set as normative concept without considering the functional differentiation that takes place in reality, this may be indescribable in theory, but it becomes a difficult concept to realize in reality. I present 'functional differentiation as normative concept' or 'functional differentiation as normative task' as normative social theory suitable for modern society. Functional differentiation as a factual concept proceeds in modern society, but in many cases it is not realized properly by the 'totality of capitalism'.
Functions favorable to capitalism are well differentiated, while functions far from capitalism are eliminated. For example, the economic system is differentiated and differentiated, but the welfare system is not. 'Functional differentiation as normative concept' that the author claims is concerned with 'functional systems' that have not been properly differentiated in modern capitalist society. At the same time, it tries to limit the excessive influence of the economic system reinforced by capitalism. A functional system that is completely autonomous under the influence of the economic system cannot realistically exist, but it cannot be underestimated that the autonomy of various functional systems is destroyed by the economic system. It is true that the function of economy is important in society, but it would be (figuratively speaking) the function of the heart in an organism. The heart plays an important role in supplying blood and oxygen to many other organs, but does not interfere with the autonomy of other organs. The economic system is the most important functional system, such as the heart or brain, but it only helps the functional systems of other societies to function properly.
The 'functional differentiation as normative concept' does not argue that the entire society should be reformed as ideology. It criticizes the excessive influence of the 'economic system' on other functional systems by the totality of capitalism, and demands that the state take the initiative to form a functional system such as poorly differentiated welfare system for the protection of the socially weak. I believe that when the ongoing 'functional differentiation of society' is normatively adjusted, it will become a proper 'functional differentiation'.

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3개물림 사고에 있어서 견주(犬主)의 민사책임

저자 : 박규용 ( Park Kyu-yong )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 59-81 (23 pages)

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최근 우리 사회에서 '애완동물' 내지 '반려동물'을 보유한 인구가 크게 증가함과 아울러 반려동물에 관한 시장이 급성장하고 있으며, 반려동물을 가진 가구가 증가하면서 이와 관련한 소비자분쟁 역시 늘어나고 주변 사람들과의 갈등도 자주 발생하고 있다. 특히 반려동물 중 반려견이 차지하는 비중이 현저히 높고 소위 '개물림 사고' 역시 꾸준히 발생하고 있는데, 반려견이 다른 동물을 물어 피해를 주는 경우는 물론이고, 타인의 신체나 생명에까지 위협이 가해지는 인명사고의 경우도 종종 보도되기도 한다.
이러한 개물림 사고가 계속되면서 반려견에 대한 관리의무를 강화하고 견주의 자격을 비롯한 여러 관련사항을 입법화하는 법적 장치가 필요하다는 주장이 꾸준히 제기되고 있다. 개물림 사고에 의한 피해사례가 빈번히 발생함에 따라, 동물점유자에게 부과되는 책임의 근거로서 민법 제390조의 채무불이행책임과 함께 불법행위 영역에서의 민법 제759조에 의한 동물점유자의 책임의 법리를 제대로 이해하고 적용해야 할 필요성도 한층 증가하였다. 또한 동물 점유자 및 보관자의 책임문제와 관련한 다툼이나 소송이 끊이지 않고 발생하고 있는 만큼 관련 사례를 분석해 보는 작업도 필요하다.
본 글에서는 먼저 동물점유자의 책임을 규정하고 있는 민법 제759조를 중심으로 그 요건과 효과를 살펴보고자 한다. 동물이 타인에게 입힌 손해에 대해서는 제759조에 의해 동물의 점유자가 배상책임을 지는데, 여기서 점유자의 책임은 일종의 '위험책임'에 근거한 것이고, 점유자가 자신의 책임을 면하기 위해서는 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 다하였음을 입증하여야 한다. 그리고 견주에게 부과되는 책임의 근거로서 민법 제759조에 의한 동물점유자책임의 법리가 실제 소송에서 어떻게 활용ㆍ적용되고 있는지를 살펴보는 것도 의미가 있을 것이라는 점에서, 법원의 판결에서 다루어진 몇몇 사례를 살펴보고 손해배상과 관련한 내용을 검토해 보고자 한다.


This study aims to shed light on the liability of dog owners in dog bite accidents. As the number of pet owners has been on the increase recently, pet-related accidents such as dog bites have also occurred more frequently. The scope of damages caused by pets ranges from simple injuries to even death. Accordingly, there has been a growing number of voices calling for a full-fledged legal readjustment, including measures such as reinforcing the special management duties required for dangerous and fierce dogs, as well as legislation of a system by which owners are qualified to own dogs.
As a result, the cost for society as a whole is great. Article 759 of the Korean Civil Code prescribes the responsibility of the animal owner. In a certain perspective, this particular regulation seems to have received less attention than other tort areas; however, the importance of the clause has been on the rise recently as society's interest in dogs has increased. It is interpreted that civil law recognizes the special risks of pets relatively widely and imposes heavier responsibilities on pet owners than in cases of general negligence.
The purpose of this article is to find a solution that may enable a more equitable calculation of compensations for dog bites. For this reason, dog holders are held liable for damages under the tort law, and specific measures will be taken to remedy dog owners and victims. When applying liability for negligence, it must be decided as to how far the concept and scope of 'reasonable care' should be extended to determine whether or not to accuse a dog owner of negligence.

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4근로자 감시의 허용 기준 설정에 관한 법적 연구 - 이른바 '전자근로감시'를 중심으로 -

저자 : 손미정 ( Son Mi-joung )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 83-107 (25 pages)

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노사관계에서 이루어지는 근로자 감시는 산업안전을 통한 근로자 보호의 관리의무 및 업무지시감독권의 양면적 구조 속에서 사용자가 행하는 행위를 의미한다. 그러나 근로를 감시하기 위한 목적이 아닌 근로자 감시는 그 정당성을 상실하므로, 근로감시의 허용범위를 벗어난 근로자 감시는 엄격히 규제되어야 한다. 과학기술의 발달로 인하여 전자근로감시수단은 매우 다양화되고 진일보 되었다. 그 결과, 전자감시수단을 통하여 근로감시에 필요한 정도를 초과하는 개인정보의 수집이 가능하게 되고 사용자는 수집된 정보를 근로감시의 한계를 넘어서는 근로자 감시의 도구로 활용하게 됨으로써 근로자의 인격권 침해라는 결과를 야기할 수 있다. 근로자의 보호를 위해서는 근로관계에서 형성되는 사용자의 권리내용에 입각한 정당한 근로감시의 효과를 도출하기 위한 근로자 감시의 허용 기준이 어느 범위로 설정되어야 할 것인가에 대한 합의와 제도화를 통하여 이 문제를 해결해야 한다. 현재 근로자 감시를 제한하는 법제는 노사간의 협의를 통하여 사업장 내 근로자 감시 설비의 설치에 관한 사항을 정하도록 규정하는 「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」상의 노사협의회 제도와 노사간의 단체교섭을 통한 교섭사항으로 다루는 방법이 작동하는 동시에, 개인정보보호에 관한 일반법인 「개인정보보호법」상 근로자와 사용자를 각각 정보주체와 정보처리자로 보아 근로자의 사전 동의를 전제로 사용자가 근로자의 개인정보를 수집ㆍ이용할 수 있도록 하고 있다. 그러나 근로자측의 교섭능력에 따라 근로자 보호의 수준이 정해질 수 있는 우려 혹은 근로자의 사전 동의에 내재된 자유의사의 가능성이 전혀 담보될 수 없다는 특성이 배제되므로, 근로자 감시의 문제점은 여전히 잔존할 것이다. 따라서 근로감시수단의 설치ㆍ운영을 원칙적으로 제한하되, 범죄예방 및 산업안전, 화재예방 등 사용자의 노동법상 관리의무에 기인한 목적의 근로감시수단 설치ㆍ운영을 예외적으로 정당한 목적의 감시로 허용하는 것이 근로자 감시로 인한 노사간의 갈등을 종식시키는 바람직한 방안이라 생각된다.


Workers surveillance in labor-management relations refers to the actions performed by the employer within the two-sided structure of the management duty to protect workers through occupational safety and the right to direct and supervise work. However, worker surveillance that is not for the purpose of labor surveillance loses its legitimacy. It is possible to collect personal information that exceeds the required level for labor surveillance, and the employer uses the collected information as a tool for workers surveillance that goes beyond the limits of labor surveillance, it can lead to the violation of the worker's moral rights. In order to protect workers, this problem is resolved through agreement and institutionalization on the scope of the acceptable standards for workers surveillance to derive the effect of fair labor surveillance. Currently, the legal system restricting worker surveillance includes the labor-management council system in the 「Act on the Promotion of Worker Participation and Cooperation」. At the same time, it is available for use to the method of handling personal information works, and the employer collects workers' personal information on the premise of the worker's prior consent, considering the worker and the employer as the information subject and the information processor, according to the 「Personal Information Protection Act」. However, the problem of worker surveillance will still remain since the concern that the level of worker protection may be determined according to the bargaining ability of the workers side or the possibility of free will inherent in the worker's prior consent is excluded. Therefore, the installation and operation of labor surveillance means are restricted, and the installation and operation of labor surveillance means due to the employer's management obligations under the Labor Act are permitted as surveillance for justifiable purposes. This is considered a desirable way to end the conflict between labor and management due to worker surveillance.

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5지능정보사회에서 알고리즘의 법ㆍ규제의 방향

저자 : 오정하 ( Oh Jeong-ha ) , 김일환 ( Kim Il-hwan )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-141 (33 pages)

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인공지능 기술의 발전에 따라, 인공지능의 핵심인 알고리즘의 역할은 확대되고 있으며 궁극적으로는 알고리즘 자체가 문제해결 수단이 아닌 문제해결 주체로서 역할을 하게 될 것이라는 가능성도 높아지고 있다. 지금까지 인공지능 기술 수준은 의사결정 지원 수준이었으나, 이제는 의사결정 시스템으로서 역할을 하게 될 것이며, 이로써 인간만이 부담했던 책임 주체의 확대로 이어지는 특이점(singularity)에 도달할 것이라는 주장도 설득력을 얻고 있다.
알고리즘과 관련된 책무성을 구현하기 위한 여러 윤리 원칙들을 제시하는 것도 이러한 우려를 최소화시키고자 하는 시도이다. 이러한 다양한 문제에 대응하기 위하여 알고리즘이 극복해야 할 한계는 분명히 존재한다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 먼저 알고리즘에 대한 명확하고 투명한 이해가 전제되어야 한다. 알고리즘이 갖는 많은 장점에도 불구하고, 예측 불가능성, 패턴 인식의 오류, 기계 학습 작동 과정의 설명 불가능, 납득 가능한 변별기준에 대한 파악이 불가능하다면 그 활용에 많은 제약이 가해질 수밖에 없다. 따라서 알고리즘에 대한 투명성을 높이고 여러 기준을 확립하여 법ㆍ규범적 대응을 할 수 있도록 조치할 지침이 필요하다고 본다.
투명성을 확보하는 정책을 통해 결국은 보다 나은 인공지능 기술에 대한 이해와 그 이해에 기초한 규제를 찾아낼 수 있을 것으로 생각한다. 사람보다는 적겠지만 인공지능도 실수를 하기 때문에 왜 그러한 실수가 일어나는지 공개적으로 알아야만 그에 합당한 규제도 나올 수 있다고 본다. 결국 인공지능이 제시하는 결과물에 대한 의미있는 추론이나 계획 등을 설명하기 위해서 알고리즘의 최적화가 필요하고 이러한 알고리즘 규제는 투명성 확보를 통해 가능하다고 본다.
더하여, 인공지능을 효과적으로 관리하고 규제하기 위하여 알고리즘 제작단계에서부터 문제가 발생했을 때 대응 조치 및 폐기에 이르기까지 전 과정을 통해 투명성이 확보되어야 한다. 투명성을 기초로 하는 인공지능 규제를 법ㆍ규범화하고 이를 적용하기 위해서는 결국 어느 정도의 공개나 설명 또는 공정, 견고성이 있는 것을 투명성을 갖춘 것으로 판단할 수 있는지에 관한 문제이기도 하다.


With the development of artificial intelligence technology, the role of algorithms, which is the core of artificial intelligence, is expanding, and the possibility that the algorithm itself will eventually play a role as a problem- solving agent rather than a problem-solving means is increasing. Until now, the level of AI technology was at the level of support for decision-making, but now it will play a role as a decision-making system, resulting in a responsibility that only humans have borne.
It is also an attempt to minimize these concerns by proposing several ethical principles for implementing accountability related to algorithms. There are clearly limitations that algorithms have to overcome in order to cope with these various problems. In order to solve these problems, a clear and transparent understanding of the algorithm must first be premised. Despite the many advantages of the algorithm, if it is impossible to predict unpredictability, error in pattern recognition, inability to explain the operation process of machine learning, and it is impossible to grasp a convincing discrimination criterion, many restrictions are inevitably applied to its use. Therefore, I believe that there is a need for guidelines to increase the transparency of the algorithm and to take measures to take legal and normative responses by establishing various standards.
Through policies that ensure transparency, I believe that better understanding of AI technology and regulations based on that understanding will eventually be found. Although fewer than humans, artificial intelligence also makes mistakes, so I believe that appropriate regulations can be developed only by publicly knowing why such mistakes occur.
In the end, it is necessary to optimize the algorithm to explain meaningful inferences or plans for the results presented by artificial intelligence, and I believe that such algorithm regulation is possible through transparency. In addition, in order to effectively manage and regulate artificial intelligence, transparency must be ensured throughout the entire process, from the algorithm production stage to countermeasures and disposal when a problem occurs. In order to legalize and standardize artificial intelligence regulations based on transparency and apply them, it is also a question of how much disclosure, explanation, or fairness and robustness can be judged as having transparency.

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6고교학점제 시행ㆍ운영을 위한 입법정책적 검토

저자 : 이부하 ( Lee Boo-ha )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 143-162 (20 pages)

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2025년 고교학점제의 본격적 시행에 앞서 교육과정, 학사제도, 교원제도, 학력인정, 교육재정 등 관련 법령에 대한 검토가 필요하다. 고교학점제는 학생이 진로, 적성, 학습역량에 따라 원하는 과목을 선택하도록 하는 학생 중심의 교육과정을 운영하는 제도이다.
고교학점제 시행에 있어서 교육과정의 변화를 반영한 과목을 편성하기 위하여 「초ㆍ중등교육법 시행령」에 '교육감이 필요하다고 인정하는 교과'로 개정함이 바람직해 보인다. 2025년부터 고등학생은 각 과목 출석률(2/3 이상)과 학업성취율(40% 이상)을 모두 충족하여 총 192학점을 취득해야 한다.
「초ㆍ중등교육법 시행규칙」에 최소 이수학점을 규정할 필요가 있다. 현행 「초ㆍ중등교육법 시행령」에서 '수료에 필요한 출석일수' 규정은 '수료에 필요한 학점 등에 관하여 필요한 사항은 따로 부령으로 정한다'로 개정해야 한다. 졸업과 관련하여, '졸업에 필요한 학점을 취득하였다고 인정하는 자에게'로 개정하여야 한다. 또한 「초ㆍ중등교육법」 제21조 제2항에 진로전담교사에 관한 법적 근거를 둘 필요가 있다.
고교학점제에서 학생들은 자신의 진로, 적성, 학습역량에 맞추어 교과를 선택할 수 있도록, 학교 기반형 교육과정, 지역사회 연계형 교육과정, 온라인 기반형 교육과정 등이 운영될 수 있도록 설계하여야 한다. 오프라인 수업에서 개설하기 어려운 과목은 온라인 교육을 운영하여 학생들이 선택할 수 있는 과목 다양성을 확보해야 한다. 또한 고등학교 3년 동안 필수과목 이수학점을 28~36학점 이하로 하여, 학생들이 선택과목을 다양하게 선택ㆍ수강할 수 있도록 해야 한다. 선택과목 편성ㆍ개설에 있어서 진로, 적성, 학습역량에 맞추어 다양한 과목을 편성해야 한다. 고교학점제는 1학년 공통과목 평가에서는 학업 성취수준 간 평가비율을 획정하고, 2학년과 3학년 과목에는 성취기준에 의거하여 절대평가제로 운영함이 바람직하다. 다양한 교육과정 운영과 관련하여, 학교간 협력 교육과정을 운영하거나 학교 밖 위탁교육과정을 운영하거나 온라인 교육과정을 운영하는 방안을 고려할 수 있다.
고교학점제는 학생들이 다양한 선택과목 중 학생 자신의 진로, 적성, 학습역량에 맞는 과목을 설계하고 수강하여 학생의 과목 선택권을 부여한 상태에서 최소 이수학점을 취득하여 졸업시키는 제도이다. 이러한 취지에서, 졸업시험을 치루지 않고 최소 이수학점 취득으로 학력을 인정하는 시스템으로 함이 바람직하다. 고교학점제에서 1학년 공통과목은 상대평가로, 2학년과 3학년 과목은 절대평가로 운영되기 때문에, 교과목 성적의 영향력이 줄어들 수 있다. 고등학교의 내신 변별력이 크지 않기 때문에, 대학수학능력시험에 서술형 내지 논술형 시험이나 대학별 자체 시험이 등장할 수 있다.


Prior to the full-scale implementation of the high school credit system in 2025, it is necessary to review related laws and regulations such as the curriculum, academic system, teacher system, academic background recognition and education finance. The high school credit system is a system that operates a student-centered curriculum that allows students to choose the subjects they want according to their career path, aptitude, and learning ability.
In order to organize subjects that reflect changes in the curriculum in implementing the high school credit system, it is desirable to amend the 「Enforcement Decree of the Elementary and Secondary Education Act」 to 'subjects deemed necessary by the superintendent of education'. From 2025, high school students must obtain a total of 192 credits by meeting both the attendance rate (2/3 or higher) and the academic achievement rate (40% or higher) in each subject.
It is necessary to stipulate the minimum number of credits completed in the 「Enforcement Rules of the Elementary and Secondary Education Act」. In the current 「Enforcement Decree of the Elementary and Secondary Education Act」, the regulation on the number of days of attendance required for completion should be amended to Matters necessary for the number of credits required for completion shall be separately determined by the Ministerial Ordinance. In addition, it is necessary to establish a legal basis for career teachers in Article 21 (2) of the 「Elementary and Secondary Education Act」.
The high school credit system is a system in which students design and take courses that fit their career, aptitude, and learning ability among a variety of elective courses, and graduate with the minimum number of credits completed while giving students the right to choose courses. For this purpose, it is desirable to adopt a system that recognizes academic background by acquiring the minimum number of credits without taking the graduation exam. In the high school credit system, 1st year common subjects are operated by relative evaluation and 2nd and 3rd year subjects are operated by absolute evaluation, so the influence of subject grades may decrease. Because high school's ability to discriminate is not great, written or essay-type tests or university-specific self-tests may appear in the college scholastic ability test.

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7시간의 흐름에 따라 살펴본 한국 헌법전사

저자 : 허완중 ( Heo Wan-jung )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 163-222 (60 pages)

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서양 헌법사와 비교하여 이제 150년을 갓 넘긴 한국 헌법사는 길다고 보기 어렵다. 하지만 한국 헌법사는 어느 나라 헌법사보다 압축적이면서도 극적이다. 서양 헌법사에서 볼 수 있는 다양한 사건을 한국 헌법사에서 어렵지 않게 찾을 수 있다. 일제의 대한제국 강점이라는 극한 상황에서 외세를 물리치고 민족주의와 국민주권에 기초한 시민혁명을 이룩하였다는 점에서 놀랍다. 특히 1863년부터 1919년까지로 볼 수 있는 헌법전사에서는 서양의 헌법이론을 주체적으로 수용하면서 이를 실천해 나가는 고유한 헌법사를 만들었다. 세도정치라는 구체제가 인민으로 자각한 백성의 지지에 힘입어 청산되는 것에서 한국 헌법사는 시작한다. 물론 본격적인 한국 헌법사는 1948년 7월 17일 대한민국 헌법이 공포되면서 시작된다. 그러나 헌법 전문에서 대한민국 임시정부의 법통을 계승한다고 명확하게 밝힐 뿐 아니라 기본권 보장과 권력분립을 필수요소로 하는 근대적 의미의 헌법이 대한민국 임시정부 헌법에서 비롯한다는 점에서 한국 헌법사는 최소한 1919년 4월 11일 대한민국 임시헌장부터 서술되어야 한다. 이에 따라 고종 즉위부터 대한민국 임시헌장 공포까지를 헌법전사로 볼 수 있다. 헌법전사는 기본권 보장과 권력분립을 필수요소로 하는 근대적 의미의 헌법에 해당하는 대한민국 임시정부 헌법을 만들어가는 과정을 가리킨다.
프랑스 대혁명 이후 프랑스가 온전한 근대적 헌법국가가 될 때까지 왕정과 공화정을 오가는 혼란이 있던 것처럼 고종 즉위 이후 대한민국 임시정부가 수립되어 대한민국이 민주공화제임을 선언하는 제1조로 시작하는 대한민국 임시헌장을 공포할 때까지 전제군주국과 공화국 사이의 치열한 다툼이 있었다. 먼저 흥선대원군의 왕권강화적 복고적 보수개혁에서 출발하여 급진개화파의 하향적 개혁인 갑신정변과 농민을 중심으로 한 상향적 개혁인 동학농민혁명을 거쳐서 일본의 영향 아래 온건개화파의 갑오개혁이 있었다. 그러나 이러한 개혁은 모두 실패하고 이를 반성하면서 독립협회와 만민공동회의 대화와 토론에 따른 온건하고 점진적인 상하합작의 개혁이 뒤따른다. 하지만 광무 황제(고종)의 보수 반동이 일어나 인민 없는 이기적인 보수개혁인 광무개혁이 추진되었다. 그러나 인민의 지지 없는 개혁을 실패할 수밖에 없었고, 대한제국은 일본에 강점되어 그 정부가 소멸하였다. 이에 복벽주의에 기초하여 광무 황제(고종)를 중심에 놓는 망명정부 건설 시도와 공화주의에 따라 국민주권에 토대를 둔 임시정부 수립 시도가 각각 추진되었다. 이러한 시도는 3ㆍ1 독립선언으로 공화주의에 바탕을 둔 망명정부인 대한민국 임시정부 수립으로 열매를 맺었다. 그리고 대한민국 임시정부가 최초의 근대적 의미의 헌법인 대한민국 임시헌장을 제정하면서 한국 헌법사가 본격적으로 시작되었다.


Compared to the western constitutional history, it is difficult to say that the 150-year history of Korean constitution is long. However, the history of the Korean constitution is more compact and more dramatic than any other country's constitutional history. Various cases that can be seen in the history of the Western constitution can be easily found in the history of the Korean constitution. In particular, the constitutional pre-history, which can be seen from 1863 to 1919, created a unique constitutional history that accepted Western constitutional theory and practiced it. The history of the Korean constitution begins when the old system of sedo politics is liquidated with the support of the people who have recognized them as people. Of course, the history of the Korean constitution in earnest begins on July 17, 1948, when the constitution of the Republic of Korea is promulgated. However, In the preamble of the constitution, it is clearly stated that it inherits the legal authenticity of the Korean Provisional Government, and the constitution in the modern meaning of guaranteeing basic rights and separation of powers as essential elements begins with the constitution of the Korean Provisional Government. Accordingly, it can be seen as Korean Pre-Constitutional History from the enthronement of King Gojong to the promulgation of the Korean Provisional Government constitution. Pre- Constitutional History refers to the process of making the Korean Provisional Government constitution, which is a constitution in the modern meaning that guarantees basic rights and separation of powers as essential elements.
Just as there was confusion between the monarchy and the republic until France became a fully modern constitutional state after the French Revolution, between the monarchy and the republic until the promulgation of the Provisional Charter of the Korean Provisional Government starting with Article 1 declaring that Korea is a democratic republic after Gojong became king. First, starting from the retro-style conservative reform of the reinforcement of the kingship of Heungseondaewon-gun, the Gapsinjeongbyeon, a downward reform of the radical enlightenment group, and the Donghak Peasant Revolution, a realistic upward reform centered on farmers, followed by the Gabo reform of the moderate enlightenment group under Japanese influence. However, all of these reforms failed and reflected on it, followed by a moderate and gradual reform of vertical cooperation through dialogue and discussions of the Independence Association and the Manmin Joint Conference. However, Gojong's conservative reaction took place, and the Gwangmu Reform, a selfish conservative reform without the people, was promoted. However, reforms without the people's support were forced to fail, and the Korean Empire became strong in Japan and its government was destroyed. Accordingly, an attempt to establish an exile government based on monarchism and an attempt to establish a provisional government based on republicanism are promoted, respectively. This attempt bears fruit with the establishment of the Korean Provisional Government, an exile government based on republicanism with the March 1 Declaration of Independence. And, with the Korean Provisional Government enacting the Provisional Charter of the Republic of Korea, the first constitution in the modern sense, the Korean constitution history begins in earnest.

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8제주특별자치도의 분권 강화에 관한 고찰

저자 : 홍완식 ( Hong Wan-sik )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 223-248 (26 pages)

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「제주특별법」이 2006년 7월 1일부터 시행되면서 제주특별자치도가 출범하였다. 그러나 자치입법이나 자치재정 등에 관한 초기 구상에 포함된 권한 부여는 부족하였다고 평가된다. 제주특별자치도가 출범한지 15주년이 되는 현재의 시점에서 되돌아보자면, 실질적인 분권을 실현하고 제주특별자치도에 실질적인 자치권이 주어지기 위해서는 법률에 의한 자치를 넘어 헌법에 의한 자치가 필요하다. 즉, 제주특별자치도의 실질적인 분권 강화를 위해서는 법률적 근거에 더하여 헌법적 근거가 필요하다. 헌법적 근거를 두는 경우에는, 연방제에서 주에 부여되는 정도의 고도의 자치권을 제주특별자치도에 부여하는 것이 바람직하다. 국방ㆍ외교 등의 중요 분야를 제외한 광범위한 자치입법권을 제주특별자치도에 부여한다는 규정을 헌법에 명시하자는 것이다. 이는 제주특별자치도를 도입하고자 할 때의 구상에 상응하는 방안이라고 할 수 있다. 그러나 지방정부의 자치권을 확대하기 위해서는 반드시 분권개헌을 하고 후속작업으로서 법률개정을 생각할 것이 아니라, 자치권 확대를 위한 헌법개정도 추진되어야 하지만 현행 헌법의 범위 내에서도 자치권 확대를 위한 법률개정을 병행하여 추진해야 할 것이다. 그리고 「제주특별법」에는 이미 제13조(지방의회 및 집행기관 구성의 특례)에 제주자치도의 지방의회 및 집행기관의 구성을 달리 할 수 있다는 규정이 있는데, 지방자치단체 기관구성의 다양화가 가능해지도록 개정된 「지방자치법」의 내년 1월 시행을 계기로 하여, 지방의회의 권한을 강화하는 제도를 제주에서 처음으로 시행하는 것이 어떤가 한다. 또한 개정된 「지방자치법」에 따라 특별지방자치단체의 등장가능성이 높아지고 있는데, 우선적으로 세종특별자치시와 제주특별자치도의 자치권 확대와 분권 강화가 충실히 이루어져야 하리라 본다. 새로 만들어지는 제도가 성공할지 여부는 이미 만들어진 제도가 성공하였느냐를 보고 알 수 있는 것이다. 그리고 「정부조직법」에는 지방자치에 관한 포괄적인 사항을 행정안전부의 관장 사무로 규정하고 있는데, 「정부조직법」에 의한 행정안전부의 지방정부 관련 규정을 개정하여 중앙정부의 지방자치단체 관련 권한을 폐지하는 것이 바람직하다고 본다.


Several constitutional revision bills for the decentralization discussed or proposed by the National Assembly, the President, academic associations or NGOs. The Article 117 and 118 of the current Constitution Law regulate the local autonomy of the local government and local council very simply. The organization and operation of local government shall be determined by Act. But the decentralization clause of the Korean Constitutional Law should be essential factor and fundamental principle of the relation between central government and local government. In 2006, “The Special Act on the Establishment of Jeju Special Self-Governing Province and the development of free international city” is enacted and Jeju Special Self-Governing Province is established. According to the Act, the State shall take legislative and administrative actions including the continuous amendment of the relevant statutes as may be required for guaranteeing the autonomy of Jeju Special Self-Governing Province and the successful development as a free international city. But according to the 15 year experience, the Act is not enough to guarantee the autonomy of the Jeju Special Self-Governing Province. The autonomy of the Jeju Special Self-Governing Province or the general self-governing province shall be written in the Korean Constitution by the constitutional revision. The Local Autonomy Act is enacted to promote democracy and efficiency of local autonomous administration and to ensure balanced development of local areas and democratic development. The Act is revised to promote for the diversity of the relation and the power between governor and the local council of the local government. Local governments shall perform autonomous affairs of their jurisdiction and the affairs entrusted under statutes, but the scope of affairs of local governments is very restricted in Korea. In the future, the scope of autonomous affairs of Jeju Special Self-Governing Province shall be expended.

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1독일 전후 배상 정책의 평가 및 시사점

저자 : 송에스더 ( Song Esther )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-30 (30 pages)

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독일의 전후 배상은 그 역사가 길고 복잡하여 이를 전체적으로 파악하는 일이 쉽지 않다. 제2차 세계대전 이후 독일은 전후 배상을 위한 노력을 수십 년간 전개해 왔는데, 전쟁 배상 보다는 주로 나치 박해의 피해자 배상에 초점을 두었다. 독일은 초기에는 국내의 피해자들에게 초점을 맞추고 연방배상법을 통한 배상을 진행하여 왔으나, 점차적으로 다른 국가와의 양자협정을 통해 국외의 피해자들과 배상의 대상에서 소외된 피해자들에게로 범위를 확대하였다. 또한 유대인 청구회의와 같은 피해자 단체에 기금을 제공한 뒤 그 배분에 대한 책임을 맡기는 방식을 취하기도 하였으며, 피해자와의 화해를 위한 재단을 설립하여 기금을 제공하는 방식으로 '인도적 성격'의 금원을 피해자들에게 지급하기도 하였다.
이러한 독일의 배상은 엄밀한 의미의 '법적 배상'으로 파악하기에는 어려움이 따르는 부분이 있으며, 오히려 독일은 그것이 '정치적·도덕적 배상'임을 강조하고 있다. 법원의 판결에 의한 배상은 행위의 위법성에 기초한 책임이 인정되며 보통 배상 금액도 높다는 장점이 있다. 그러나 시효 및 면제 등 절차적 장애물과 입증의 어려움 등으로 인해 배상 판결을 받기가 쉽지 않으며, 대규모 인권침해의 경우 모든 피해자가 법원의 절차에 접근하기에는 어려움이 따를 수 있다. 따라서 대규모로 중대한 인권침해가 일어난 경우 국가들은 정책 상 입법적·행정적 배상 프로그램을 시행하여 피해자를 구제할 것이 요청되기도 한다. 이 경우 배상 정책을 평가함에 있어서는 그것이 배상의 목적에 부합하는지, 물질적·상징적 배상 등 적절한 배상의 형태가 사용되었는지, 해당 배상 정책이 대상 범위에 얼마나 많은 피해자들과 다양한 피해의 종류를 포함시키는지, 배상 금액의 정도는 적절한지 등 배상 정책이 실질적으로 피해를 회복하고 '다시 좋게 만드는'지를 고려할 필요가 있다. 나아가 배상 정책의 입안 및 이행 과정에서 피해자의 절차적 참여가 보장되거나 피해자의 요구가 충실히 반영되었는지, 배상 정책의 이행 수단은 적절한지 역시 고려되어야 할 것이다. 또한 피해자의 사회적 인정, 시민적 신뢰의 회복, 연대의 강화가 일어나는지 역시 하나의 판단 기준이 될 수 있다.
독일의 경우 점차적으로 배상의 대상이 되는 피해자 및 피해의 범위를 확대하면서 배상 정책의 완결성과 포괄성을 증진시켜 왔다고 평가할 수 있을 것이다. 또한 배상의 형태에 있어서는 원상회복과 금전배상, 사회보장적 금원의 지급, 사과, 교육, 재발방지 등을 통해 물질적·상징적 배상을 모두 제공하는 등 복합적 배상을 통해 복잡다기한 피해자의 필요를 충족시킬 수 있었다고 판단된다. 또한 유대인 청구회의 등 피해자 단체의 적극적 활동은 배상 자격과 피해자의 이익 확대에 크게 기여하였다. 나아가 법률 및 조약 등 구속력 있는 법적 수단을 통해 배상 정책을 시행하여 이행의 지속성과 안정성을 확보하였다. 이러한 배상 정책의 시행 결과, 오늘날 나치 박해의 가장 큰 피해자였던 유대인 집단의 인정, 시민 간 신뢰 회복, 연대의 강화라는 목적이 어느 정도 달성되었다고 보인다. 다만 배상이 모두 이루어지기까지 반세기가 넘는 상당한 시간이 소요되었고, 배상을 단순히 '인도적 지원'이라고만 지칭하였다는 점 등에서 아쉬움이 있다. 결론적으로 독일의 나치 박해 피해자에 대한 배상은 비록 완전하지는 않지만, 피해자의 상처 치유와 피해의 회복에 일정 부분 기여하였다고 볼 수 있을 것이다.

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2독일의 예방접종피해보상제도의 운영 현황 및 시사점

저자 : 신정규 ( Shin Jung-Gyu )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 31-80 (50 pages)

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독일에서의 예방접종피해보상은 전쟁피해자에 대한 보상과 마찬가지로 희생보상청구권에 기초한 것이며 연방전염병예방법의 형식을 통해 입법적 구체화를 한 것으로 볼 수 있다. 또한 희생보상청구권에 기초한 예방접종피해보상의 내용을 연방원호법 및 연방사회보장법전의 준용을 받도록 함으로써 독일 기본법상 연방과 주의 사회국가원리에 따른 보호의무의 이행 및 적극적인 사회보장성 급부로 구성하고 있다. 특히 예방접종피해에 따른 장애 정도에 따라 다양한 생계보조 및 소득상실에 대한 수당을 지급하도록 함으로써 보다 실질적인 관점에서 예방접종피해에 대한 보상이 이루어질 수 있도록 하고 있다. 이는 예방접종피해의 인정될 수 있는 경우가 드물고 그 가능성이 희박하다면 예방접종에 따른 국민의 경제적 및 신체적 손실에 대한 충분하고 실효적인 보장이 전제되지 않는다면 예방접종의 거부와 이로 인한 면역인구의 감소를 막을 수 없다는 점에서 타당하고 합리적인 예방접종피해보상의 제도적 설계로 보인다. 그리고 규범형식과 내용적인 측면에서 볼 때 독일의 경우 연방전염병예방법 및 연방원호법에 예방접종의 피해보상과 관련하여 실질적인 보상 내용을 이룰 수 있는 원호급부의 범위가 비교적 법률단위에서 최저와 최대치f로 명확하게 규정되어 있다는 점이다. 이는 한국의 감염병예방법 제71조는 예방접종피해보상의 금액에 대한 기준은 법률상 규정되어 있지 않고 단지 보상유형과 예방접종피해유형만 언급되어 있는 것과 비교된다. 물론 금액 자체가 의회유보적 입장에서 법률유보원칙에 입각할 때 법률로 규율되어야 할 사항은 아니나 예방접종피해로 인정되기에는 피해자의 입증책임이 크다는 점에서 법률에 좀 더 구체적인 내용을 정할 필요가 있다. 이외에 보상범위와 관련되어서도 한국의 감염병예방법 제71조에서 규정된 보상수준이 예방접종피해자에게 충분하거나 적절한 보상이 될 수 있는 수준인지에 대해서는 다소 부정적인 평가가 앞선다. 독일의 연방원호법상 원호급부와 비교해 볼 때 보상수준이 충분하지 않은 것으로 판단된다. 독일과 한국의 경제력 및 국가재정 규모의 차이 등을 고려하지 않을 수 없으나 예방접종피해로 인한 국가책임을 감염병예방법 제71조 제2항에서 비록 무과실책임으로 규정하였다고 하더라도 해당 예방접종으로 인해 발생한 피해로 질병관리청장이 인정하지 않는다면 그 피해에 대한 보상이 이루어지지 않는다는 점에서 보상내용과 범위를 현재보다 더 확대할 필요가 있다.

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3새로운 국민소통 플랫폼으로서 청와대 국민청원 - 현황과 법제도적 개선방안을 중심으로 -

저자 : 윤형석 ( Yoon Hyung-Seok )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 81-115 (35 pages)

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청와대 국민청원 제도가 개설된 지 3년이 지났다. 새로운 국민소통 플랫폼이라는 평가와 함께 비판도 쇄도하고 있으나 청원권의 부흥으로 이어졌다는 점에서는 공감대가 형성되어 있다. 청와대 국민청원은 그 내용에 비추어 보았을 때, 헌법과 청원법에서 규정하고 있는 청원에 해당된다. 하지만, 청와대는 국민청원이 국민과의 '직접 소통' 차원에서 운영하고 있는 참여게시판 성격으로 헌법이나 청원법상 청원과 다른 의미를 지니고 있다고 주장하고 있다.
청와대 국민청원이 명확한 법적 근거가 없이 운영되면서 법제도적 과제와 개선 방안들이 거론되고 있다. 구체적으로, 법적근거 결여로 인한 폐쇄적 운영, 권력집중 및 권력남용의 통로로 악용, 일부 세력의 다중 투표 등을 통한 여론 왜곡 가능성, 부실한 답변이 문제점으로 지적되고 있다. 이를 개선하기 위해, 법적 근거와 명확한 가이드라인 마련을 통한 권력분립에 부합한 제도 개선, 여론의 객관적 반영을 위한 중복 동의 차단 및 토론 공간 확보, 답변 충실화 및 응답 구조의 체계화, 선거기간 동안 국민청원제도의 악용 방지 위한 실명제 채택 등을 검토할 필요가 있다.
국회는 2020년부터 국회판 온라인청원 제도인 국민동의청원을 자체적으로 운영하기 시작했으며, 60년 만에 청원법을 전면개정하여 국민의 청원권을 대폭 강화했다. 이에, 청와대 국민청원제도의 도입과 운영현황, 법제도적 과제를 검토하고, 최종적으로 집단적 갈등을 동반하는 여러 사회적 의제들을 넓고 깊게 담아낼 수 있는 지속가능한 공론장을 구성할 수 있는 개선방안들을 살펴보고자 한다.
특히, 청와대 국민청원제도가 신설될 때 기대했던 기능이 무력화되지 않기 위해서는 청와대의 역할이 근본적으로 재구성되어야 한다. 청와대가 만기친람형 해결자로 나서는 것이 아닌, 정부 부처 및 기관들이 나서 해당 현안들을 적극적으로 대응할 수 있도록 독려 하는 조율자로서의 역할에 충실해야 한다. 청와대를 매개로 대통령이 국민 여론과 직접 연결되는 단선 구조만으로는 내각과 정당, 국회의 자율적인 기능이 훼손되며 대통령 권력을 뒷받침하는 제도적 기반이 약화됨을 유의해야 한다.

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4비상시 선원의 안전을 위한 법제 정비 및 표준화 필요성 - 코로나19로 인한 선원처우 개선 방안 마련을 중심으로 -

저자 : 이혜진 ( Lee Hye-Jin ) , 김보람 ( Kim Bo-Ram ) , 이상일 ( Lee Sang-Il )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 117-146 (30 pages)

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이 연구는 코로나19와 같은 대유행 전염병이나 감염병을 포함한 비상시, 선원 교대가 지체되는 현황과 국내외 관련 정책을 살펴보고 선원의 안전한 교대 및 선원 처우를 위한 국내법 개정 필요성 도출 및 표준화 필요성을 통한 선원 안전 확보방안 마련을 목적으로 한다.
국내법과 국제협약 상 선원의 최대 승무기한은 12개월 미만이 될 것을 명시하고 있다. 그러나 코로나19의 확산으로 기존 체결했던 근로계약기간보다 초과하여 선원들은 선박 내 체류 또는 고립되는 상황이 발생하고 있다. 또한 장기간 승선으로 인하여 선원의 근로환경, 복지, 처우 등과 관련하여 불합리한 상황에 놓이고 있고 이는 선원의 피로도 및 스트레스의 누적을 가져왔다.
선원교대 지체는 선박 운영에 핵심적인 역할을 하는 선원들의 건강과 선박안전에 직접적인 영향을 끼치고 있으며 승선의 장기화는 결국 해양사고로도 이어질 수 있다.
본 논문에서는 먼저 국제기구, 미국, 영국, 중국 등 해외 주요 해운국 등에서 코로나19 대유행에 따라 발생되는 선원교대 문제를 적극적으로 해결하기 위한 정책 등의 현황을 먼저 비교하였다.
그 이후 코로나19와 같은 비상시 침해당하고 있는 선원의 직무, 복무, 근로조건 등을 「선원법」과 「해사안전법」 중심으로 살펴보고 개선되어야 할 조항이 무엇인지에 대하여 알아보고자 하였다. 개정안에는 코로나19 등 전 세계 범유행, 피해 등을 일으키는 전염병 또는 감염병이 발생한 경우를 명시하여 선원 하선 시 송환 비용·수당, 유급휴가와 유급휴가비용에 대하여 자세하게 알아보았다. 또한 선원의 안전을 확보하기 위하여 관련 국내법과 해사노동협약의 개선방향을 제시하고 국제표준화를 선도하기 위한 필요성을 제시하였다.
향후 코로나19를 계기로 정부와 산업계가 협업하여 개선된 법의 울타리 속에서 안전하게 선원들이 근무하며 육상직 근로자와 차별없이 동등한 수준으로 대우를 받을 수 있도록 할 필요성이 있다.

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5거부처분과 신청권에 대한 고찰

저자 : 장혜진 ( Jang Hye-Jin )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-180 (34 pages)

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행정소송법은 그 존재 이유에 대하여 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사·불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다고 밝히고 있다(제1조). 개인과 개인의 분쟁을 염두에 두고 그에 대한 사법적인 해결을 전제로 한 민사소송과는 달리 행정소송은 상대적 약자인 국민이 행정청을 상대로 하는 소송이라는 점에서 그 출발선에서부터 공평하다고 볼 수 없음을 고려할 때, 행정소송은 행정소송법에서 스스로 밝히고 있는 그 역할과 목적을 다할 수 있어야 한다.
그런데 행정소송의 승패에 대한 불만을 떠나 본안판단을 받을 수 있는지조차 논란이 되고, 나아가 이러한 논란이 국민을 납득 시킬 수 없다면, 특히 법원으로서는 여러 해석을 통해 외견상은 국민의 권리 구제 폭을 넓히고자 하고 있지만, 도리어 그러한 노력이 비판을 받는다면, 결국 행정소송에 있어서는 본안판단을 받을 수 있도록 하는 보다 적극적이고 근본적인 변화가 필요하다고 생각된다.
국민이 행정청에 대하여 어떠한 신청을 하였는데 이러한 신청에 대한 다툼을 법원이 받아들이지 않은 상황을 설명하면서, 이것은 행정청의 거부는 맞지만, 거부“처분”은 아니라는 법 해석을 한다는 것, 특히 국민에 대하여 그러한 처분을 요구할 “조리상” 신청권이 없다는 이유를 든다는 것은 결국 국민의 입장에서 볼 때는 그때 그때 사법부의 결론이 당연히 달라질 수밖에 없다는 불신만이 생길 뿐이다. 국민은 자신들이 느끼는 불이익이 적법한 것인지를 판단 받고 싶은 것인데 이러한 지극히 당연한 요청이 남소 억제나 행정법원의 심리경감이라는 이유만으로 과소평가 되어서는 아니 될 것이다. 결국 현재처럼 거부행위를 거부처분으로 볼 수 있을 것이냐와 관련하여 신청권 논란을 지속시킬 것이 아니라, 상대적 약자인 국민이 행정청을 상대로 하는 행정소송의 특성상 국민의 권익을 보호하기 위한 방향으로 본안판단을 받을 수 있는 적극적인 해석이 필요하다 할 것이다.

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6재산분할청구권의 포기약정에 대한 검토

저자 : 조은희 ( Cho Eun-Hee )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 181-215 (35 pages)

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민법상 협의이혼 혹은 재판상 이혼을 하는 당사자는 재산분할에 대하여 협의할 수 있다(민법 제839의 2 제1항). 민법에는 당사자 간 재산분할의 협의에 대하여 아무런 형식이나 방법을 규정하고 있지 않기 때문에 당사자는 자유롭게 재산분할을 포기약정을 체결할 수 있다. 법원은 이에 대하여 이혼이 성립되기 전 체결하는 것은 성질상 유효하지 않고, 더 나아가 '재산분할 포기약정의 효력이 인정되기 위해서는 당사자가 공동으로 형성한 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의과정이 있어야 한다' 라고 판단하였다.
그러나 재산분할청구권에 관한 포기약정은 부부간 재산에 대한 계약으로 부부는 혼인 전 혹은 혼인 중에도 협의할 수 있어야 하며, 특히 대부분 부부는 재산분할에 관하여는 이혼을 협의한 과정에서 이루어지기 때문에 협의이혼신청을 법원에 한 후 재산분할의 협의가 이루어질 수 있도록 하여야 할 것이다.
이에 대한 논의를 주장하기 위하여 본 논문은 우선 재산분할청구권의 포기약정에 관한 판례를 분석하였다. 계속해서 분석된 판례를 바탕으로 포기약정의 성립시기의 문제와 그 합의 내용에 관한 문제를 중심으로 관련된 사항들을 검토하였다. 이와 관련하여 독일민법에서는 잉여청산청구권이 부부재산제의 종료 시 청구할 수 있으며(독일민법 제1378조), 이혼에 의하여 부부재산제가 종료된 경우 이혼신청을 한 때를 그 시점으로 한다(독일민법 제1384조). 부부는 잉여공동제의 청산에 관하여 혼인 전 이나 혼인 중 이에 관한 합의한 계약을 체결할 수 있으며, 여기서 잉여청산청구권의 포기약정도 가능하다. 그러나 부부재산계약의 내용이 양속에 반하는 경우(독일민법 제136조) 혹은 권리남용(독일민법 제242조)에 해당되는 경우 법원은 구체적인 사안에서 이를 통제하고 있다. 본 논문에서는 이러한 독일법과 우리법의 상호관련성을 찾으면서 우리에게 시사하는 점을 찾고자 하였다.

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7소방산업진흥기금 설치에 대한 법적 소고

저자 : 한명진 ( Han Myeong-Jin )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-256 (40 pages)

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지금껏 소방산업은 정부의 정책적 판단에 따라 우선순위에서 제외되기도 하고 건설업계의 하도급 관행이나 공공재적 특성으로 인한 시장규모의 제한 등의 이유로 다른 사업보다 발전이 뒤처진 것이 사실이다. 그러나 소방산업은 국민의 생명과 직결된 안전관련산업이라는 점에서 그 어떤 산업보다 중요성이 매우 강조되어야 하며, 낙후된 소방산업을 진흥하기 위한 방안이 검토되어야 한다. 이에 대한 대안으로서, 기금에 의한 소방산업진흥재원마련을 검토할 수 있다. 그 동안 소방산업진흥을 위한 재원이 확보되지 못하였음을 이유로 국가가 소방산업진흥을 위하여 적극적으로 대응하지 못한 측면이 있었고, 이로 인하여 소방산업은 시장실패로 이어지게 되었다. 소방산업진흥기금의 설치를 계기로 국가차원에서 소방산업 분야의 시장실패를 극복하고 화재 유형의 다양화와 복잡화에 선제적으로 대응할 수 있게 될 것이다.
기금은 일반회계나 특별회계와 달리 세입·세출에 의하지 아니하고 예산외로 운영되어 국회의 통제에서 비교적 자유로우며, 이에 따라 정부가 사업의 특성이나 성질상 자금운용에 있어 효율성을 추구할 경우에 탄력적으로 필요한 재원을 활용할 수 있도록 해주는 특징을 가지고 있다. 이러한 기금은 예산 외로 운영되어 탄력적인 사업운영에 유용하기는 하나, 기금의 주된 재원확보수단이 주로 정부의 출연금 이외에 법률에 따른 민간부담금 등의 준조세형식으로 이루어지기 때문에, 법률에 의해서만 설치가 가능하다. 따라서 「국가재정법」과 「소방산업진흥에 관한 법률」의 내용을 개정하여 기금에 관한 설치근거를 마련해야 한다. 다만 이때, 소방산업진흥과 유사한 성격의 기설치된 기금(특히 산업기술진흥 및 사업화촉진기금이나 소상공인시장진흥기금, 중소벤처기업 창업 및 진흥기금) 외 소방산업진흥기금의 추가 설치에 대한 필요성에 대한 검토와 소방산업진흥기금의 관리·운영 주체에 대한 검토와 더불어 소방산업진흥기금의 재원 마련 방법에 대해 검토하는 것이 중요할 것이다.
법률 개정을 통한 기금설치를 통하여 소방산업에서 필요로 하는 재정적 지원 수요를 충족시킬 수 있을 뿐만 아니라 소방산업에 종사하는 사업자들도 직접적으로 소방산업진흥사업에 투자함으로써 소방산업의 내실화에 기여할 수 있을 것이다. 이러한 인식하에, 본 고에서는 소방산업진흥기금을 위한 입법방안을 제시하고자 한다.

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8통신제한조치에 관한 비교법적 고찰 - 독일법과의 비교를 중심으로 -

저자 : 한웅재 ( Han Woong-Jae ) , 김일환 ( Kim Il-Hwan )

발행기관 : 제주대학교 법과정책연구원 간행물 : 법과정책 27권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 257-284 (28 pages)

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통신기술이 고도로 발달한 현대에서 통신비밀보호에 대한 정보보호의 필요성은 어느 때보다 높아지고 있다. 또한, 다양한 형태와 동기에서 발현되는 범죄와 국가의 안보 및 공공의 질서에 위협이 되는 테러와 같은 위험요인에 대한 대처와 예방을 위한 정보수집의 필요성 역시 어느 때보다 높아지고 있다. 그런데 현행 통신비밀보호법, 테러대응법 등의 대응은 상대적으로 이 둘의 필요성 사이에서 조화롭게 기능하고 있는지 의문이다. 이에 본 논문에서는 독일을 중심으로 비교법적 고찰을 진행해보았다. 특히, 독일의 경우, 우리의 통신 비밀에 관한 헌법 및 행정법상의 구조가 우리와 유사하다는 의식하에, 독일의 통신비밀보호와 영장주의와 관련된 기본법상의 논의를 바탕으로 독일 「형사소송법」상의 통신감시제도와 「서신·우편 및 통신비밀의 제한에 관한 법률(Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post-und Fernmeldegeheimnisses, G-10)」 및 「통신법」과 시행령의 내용까지 다루었다.
「통신비밀보호법」상 감청요건과 관련하여 “범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유”가 있어야 한다. 이러한 「통신비밀보호법」상 '충분한 이유'를, 「형사소송법」 제200조의2 제1항, 제201조 제1항의 체포·구속의 경우 '의심할 만한 상당한 이유' 그리고 「형사소송법」 제215조 제1항의 압수·수색의 경우는 각각 '의심할 만한 정황'과 비교하여 그 정도를 파악할 필요가 있다. '상당한 이유'에 대한 구체적인 해석과 관련해, 독일의 「형사소송법」 제100 c조(주거에 관한 감청) 및 제100 f조(주거 외에 대한 감청)의 논의를 고려해볼 필요가 있다. 이상의 조항에서 독일 「형사소송법」은 '범죄 혐의의 근거가 되는 사실'을 요구하고 있고, 이에 대해 '다른 피의자의 사실이 있는 경우' 또는 '다른 사람의 진술이 중대한 것으로 판단되는 경우'로 구체화하고 있다. 따라서 우리의 「통신비밀보호법」 제5조의 '충분한 이유'의 해석에 있어도 이러한 '사실'을 근거로 하는 것이 통신비밀보호의 헌법적 목적에 더욱 부합해 보인다. 기간과 관련하여 통신제한조치는 「통신비밀보호법」 제6조에서 집행과 관련된 기간을 규정하고 있는데, 현재는 2개월을 초과하지 못하고, 소명자료를 첨부하여 2개월의 범위에서 연장할 수 있도록 규정하고 있다. 독일도 감청의 경우 3개월로 규정하고 있으며, 1회의 연장이 가능하다. 오히려 현재의 「통신비밀보호법」에 의하면 2개월인 대신 연장의 횟수 제한이 없으므로, 이를 제한하는 것이 더 '기본권 제한의 최소화' 관점에서는 시급해 보인다. 한편 독일의 경우 모바일 기기에 대한 기술적 조치의 경우 6개월(연장 시 6개월), 온라인 수색이나 주거 외에서의 감청의 경우 1개월(연장 시 1개월씩 총 6개월)과 같이 다양하게 기간을 설정하고 있는바, 우리도 통신제한조치의 유형에 따라 다양한 기간을 두는 것이 필요하다.

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