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국민참여재판의 배제제도에 관한 고찰 ― 일본의 재판원재판제도와 관련하여 ―

Discussion on the Exclusion System of Citizen Participation in Criminal Trials ― In Relation to Saiban-in (Lay Judge) System of Japan ―

이진수 ( Lee Jin-soo )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 31권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 06월
  • : 51-92(42pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.31.2.2


목차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 재판원재판의 대상사건과 피고인의 선택권 부정
Ⅲ. 재판원재판에서 배제결정의 요건, 절차 및 현황
Ⅳ. 재판원제도와의 비교법적 고찰에 의한 개선방안 제언
Ⅴ. 맺음말

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사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판제도가 시행된 이래 10여년이 지났다. 그런데 이제까지 국민참여재판으로 얻어진 성과를 보다 확대하기 위해서는 국민참여재판의 양적 증가를 위한 제도개선이 필요하다고 보인다. 그 중 핵심적인 것으로 생각되는 것은 피고인의 신청주의와 법원의 배제결정에 대한 변화가 필요하다는 것이다. 이와 관련하여 본 논문에서는 재판원제도를 시행하고 있는 일본의 예를 살펴보고, 배제제도의 관점에서 국민참여재판의 입법적 개선을 위한 실마리를 찾으려고 한다. 본 논문에서 제시하고 있는 개선방안은 다음과 같다.
첫째, 현행 국민참여재판법 제9조 제1항 제2호, 제3호, 제4호의 사유는 삭제하고, 현저한 절차지연의 경우를 명문화하는 것이 필요하다. 둘째, 배제결정사건에 대한 전담재판부를 신설하고, 국민참여재판을 담당하는 법원의 의견이 반영될 수 있는 길을 마련하여야 한다. 셋째, 성폭력범죄에 대한 피해자보호제도 및 실무의 정착을 전제로, 제3호 사유도 삭제하여야 한다. 넷째, 피고인의 신청주의로 인한 선택권, 철회권 등을 조정하고, 통상절차 회부결정의 사유도 정비하여야 한다. 이러한 제도 개선은 국민참여재판이 사법제도의 하나라는 토대에서 출발하여야 한다.
Ten years have passed since the Citizen Participation in Criminal Trials was enforced to increase the democratic legitimacy and credibility of jurisdiction. Adding further to the accomplishments that have been acquired so far from the Citizen Participation in Criminal Trials requires the improvement of a system in pursuit of a quantitative increase of trials participated by citizens. One essential factor is to change the principle of request by the accused and the exclusion decision made by the court. This article reviews the Saiban-in (Lay Judge) System implemented in Japan to find out how legislative improvement of the Citizen Participation in Criminal Trials can be accomplished from the viewpoint of the exclusion system. The methods for improvements are described below.
First, the reasons specified in Article 9, Paragraph 1, Subparagraphs 2-4 of the current Act on Citizen Participation in Criminal Trials need to be deleted, and a significant procedural delay should be stipulated. Second, an exclusive decision panel devoted to cases of exclusion requests should be newly established, and a reflection of court opinions in charge of the Citizen Participation in Criminal Trials should be prepared. Third, the reason specified in Subparagraph 3 should also be deleted with the premise of settling a system for protecting the victims of sexual crimes as well as its practices. Fourth, the right of choice and the right of withdrawal based on the principle of request by the Accused should be adjusted, and the reasons of transfer for ordinary proceedings should also be modified. Such systemic improvements must begin with the consensus that the Citizen Participation in Criminal Trials is a part of the judicial system.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2021
  • : 1108


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31권3호(2021년 09월) 수록논문
최근 권호 논문
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1사암(俟菴) 심희기 교수님의 정년(停年)에 부쳐

저자 : 남형두

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-3 (3 pages)

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2沈羲基 敎授 年譜

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 5-10 (6 pages)

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3[기념강연] 연구 36년의 회고

저자 : 심희기

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 11-14 (4 pages)

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4[기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

저자 : 이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 15-27 (13 pages)

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5합동범의 공동정범

저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-72 (44 pages)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '시간적 장소적 협력관계', 즉 '현장성'이라는 합동범으로서의 정범표지와 '기능적 행위지배'라는 공동'정범'으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, '현장성'이라는 정범표지는 '행위불법'을 가중시키는 '행위요소(행위관련요소)'이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 '행위자요소(행위자관련요소)'가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 '행위요소', 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '현장성'과 '기능적 행위지배'라는 '이중의 정범표지'가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 '기능적 행위지배'가 인정된다면, '현장성'이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 '현장성'이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 '행위태양'으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.


Since the extremely controversial decision 98Do321, the Korean Supreme Court has recognized the possibility of co-perpetration(Mittäterschaft) of collaboration crime which means a specific kind of criminal act which can only be executed by at least two persons cooperatively in terms of time and space(so-called “scene requirement”)
There have been several critical comments and articles against the doctrine of “co-perpetration of collaboration crime” established by the Court in legal academia, so this paper attempts to review the previous studies on the problem, and concludes that although the decision seems incomplete and lacks enough justificatory reasons, it may have dogmatically legitimate grounds and thus correspond to the core principle of “culpability principle(Schuldprinzip)”.
According to the Court, an actor can be a co-perpetrator even when he is not present at the scene of crime, if he jointly commits the collaboration crime and has the requisite hegemony and control over the criminal act from the viewpoint of the general theory of “hegemony over the act”, with the other two actors who perform the crime in a cooperative way at the scene.
The paper argues that though “scene requirement” is the “perpetration mark(täterschaftliches Merkmal)”, it need not be satisfied so as to establish an actor is a co-perpetrator in a collaboration crime, because the “scene requirement” is the mark not related to the “Actor” but to the “Act”. Unlike the former mark(täterbezogenes Merkmal), the latter related to the “Act”(tatbezogenes Merkmal) can be extended to the other accomplice according to the theory of “hegemony over the act(Tatherrschaftslehre)”. From this logic, the “scene requirement” mark related to “Act” can be extended to the other joint perpetrator even when he is not at the scene of the crime. In conclusion, an accomplice can be the co-perpetrator of the collaboration crime without satisfying the “scene requirement”.

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6국민참여재판 배심원 선정절차의 개선방안

저자 : 전윤경 ( CHUN YOON KYUNG )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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국민참여재판은 국민의 참여로 판사와 검사의 자의적인 사법권 행사를 통제함으로써 국민의 사법 불신을 해소하고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 제고하기 위하여 도입되었고, 10여년 간의 운영 결과 긍정적으로 평가되고 있기는 하나, 그 실시율이 전체 형사사건에 대비하여 소수에 불과하고, 실제 운영에 있어서도 많은 시간적·경제적 부담이 있으며, 배심원에 의한 결론의 비합리성에 대한 우려가 여전히 존재한다. 사법의 민주화를 위하여 어렵게 도입된 국민참여재판 제도가 형해화되지 않도록 하기 위하여는 국민들이 배심원으로서 적극적이고 실질적인 참여가 이루어지도록 하면서도, 제도 운영에 있어서의 시간적·경제적 부담을 최소화하고, 비합리적인 결론 도출 가능성을 최소화하는 방향으로 운영될 수 있도록 하는 개선방안이 매우 필요하다. 이를 위하여는 공정한 사법제도로서의 기능을 구현할 수 있는 기초로서 공정하고 편견 없는 배심원을 선정하는 것이 무엇보다도 중요한바, 그 개선방안으로 배심원후보예정자 선정 단계에서부터 대표성, 다양성, 전문성을 갖춘 후보자를 선정할 수 있는 절차를 마련하고, 배심원 선정 단계에서도 공정한 배심원이 선정될 수 있는 질문절차 및 기피신청 절차를 마련할 필요가 있다. 또한 시간적·경제적 부담 문제의 개선을 위하여 배심원(후보자) 수 및 질문의 표준화를 통한 선정기일 소요시간의 개선 절차 또한 필요하다.


Citizen Participation in Criminal Trials was introduced to increase the democratic legitimacy and credibility of jurisdiction, and the results of its operation for over 10 years have been positively evaluated. However, the rate of implementation is limited to a small fraction in light of the entire criminal case, and there are also time and economic burdens in the actual operation, in addition to concerns about the irrationality of the jury's conclusion. In order to revitalize this system, which was initially introduced with difficulty for judicial democratization, active and practical participation of the Citizen is required, and it is also very necessary to improve the system so that it is operated in a way that minimizes the time and economic burdens as well as the possibility of unreasonable conclusions. To this end, it is of utmost importance to select a fair and unbiased jury as a basis for realizing the function of a fair judicial system. As for improvement measures, first, it is necessary to prepare a procedure to select candidates with representativeness, diversity, and expertise during the stage of selecting prospective jurors. A standardized questioning procedure should be put in place to ensure fairness in the jury selection stage, and third, improvement procedures is needed to solve the problem of time and economic burdens.

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7검사의 독립성과 객관의무 ― 독일에서의 논의를 참고하여 ―

저자 : 박중욱 ( Park Joongwook )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-136 (38 pages)

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검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다.
우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다.


Die Staatsanwaltschaft (im Folgenden mit “StA” abgekürzt) teilt sich die Strafrechtspflege mit den Gerichten funktionell, aber zählt zur Exekutive und ihre Rechte sind im Wesentlichen eine Macht mit politischen Eigenschaften. Daher ist die StA als Quasi-Rechtspflegeorgan bzw. gerichtsähnliche Institution unabhängig und zu Neutralität und Objektivität verpflichtet, unterliegt jedoch zwangsläufig der Leitung und Aufsicht der Regierung (Justizminister) und der Weisung und Aufsicht des Vorgesetzten innerhalb der Organisation. Dabei ist die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität der StA der Kern der Institution und hat einen verfassungsmäßigen Wert. Somit müssen die internen und externen Rechte der Leitung und Aufsicht für die StA, die aus ihrer Position als Verwaltungsbehörde hervorgegangen sind, begrenzt werden und insb. das Leitungs- und Aufsichtssystem innerhalb der Organisatin sollte nach dem Prinzip der checks-and-balances aufgebaut werden.
Zuerst beruht die Befugnis des Justizministers zur Aufsicht und Anweisung auf der demokratischen Kontrolle gegenüber der StA, kann aber nur in Grenzen ausgeübt werden, die die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität nicht beeinträchtigen. Daher sollte der Minister die StA nur im Allgemeinen durch den Generalstaatsanwalt leiten und anweisen können, nicht aber in bestimmten Fällen. Es ist angemessener, dass der Amtsmissbrauch der StA im EinzelFall durch die Gewährleistung der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung kontrolliert wird. Wenn jedoch das Weisungsrecht des Ministers im Einzelfall auf der Grundlage demokratischer Kontrolle nicht abgeschafft werden kann, sollte das dann nur ergänzend ausgeübt werden.
Zum anderen sollte die Leitung und Aufsicht innerhalb der StA so ausgestaltet werden, dass die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität des einzelnen Staatsanwalts nicht beeinträchtigt werden. Zunächst sollte das Einspruchsrecht nach § 7 Abs. 2 K-Staatsanwaltschaftsgesetzt (im Folgenden mit “K-StAG” abgekürzt) praktisch gewährleistet werden. Dazu müssen das Verfahren und die Form der Ausübung des Rechts gesetzlich festgelegt werden, und hierbei ist die Art und Weise der Ausübung des Rechts der Beuftragung eines anderen Staatsanwalts (Substitutionsrechts) des ersten Beamten der StA auf jeder Stufe nach § 7a Abs. 2 K-StAG teilweise einzuschränken. Danach ist die Rolle des Behördenleiters der Oberstaatsanwaltschaft nachzudenken, der derzeit aus dem Leitungs- und Aufsichtssystem zwischen den staatsanwaltlichen Behördenleitern ausgeschlossen ist. Heute ist die südkoreanische StA praktisch eine zentralisierte Organisation mit dem Generalstaatsanwalt an der Spitze und nur seine Unabhängigkeit wird gewährleistet. Nach dem Prinzip der checks-and-balances sollten seine Befugnisse durch ein Überdenken der Rolle der Behördenleiter der Oberstaatsanwaltschaft verteilt werden.
Seit der Demokratisierung in Südkorea ist der Einfluss der politischen Macht auf die StA zumindest nach außen hin ziemlich verschwunden. Jedoch ist das Vertrauen der Bürger in die StA immer noch niedrig, und die Legitimität ihrer Rechtsausübung in sozial wichtigen Fällen wird häufig umstritten. Dies ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Gewährleistung ihrer politischen Neutralität und Unabhängigkeit gesetzlich noch unvollständig ist, aber eher ist die eigene geschlossene Organisationskultur der koreanischen StA eine grundlegendere Ursache. Insb. wird die Unabhängigkeit der einzelnen Staatsanwälte vernachlässigt. Da die Unabhängigkeit des Staatsanwalts den Kern des Systems bildet und verfassungsrechtlichen Wert hat, ist eine Vielzahl von Diskussionen erforderlich, um die Unabhängigkeit des einzelnen Staatsanwalts innerhalb der Organisation zu gewährleisten.

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8수사기법으로서 사진촬영 등 영상감시(video surveillance)에 대한 유형적 검토

저자 : 권창국 ( Changkook Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-172 (36 pages)

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과학기술의 발전과 범죄에 대한 사후진압보다는 예방 등 사전적 대응을 강조하는 경찰의 활동전략의 변화를 배경으로, 사진촬영이나 CCTV 등에 의한 수사기관의 영상감시 활용사례가 지속적으로 증가하고 있다. 기존 다수견해는 영상감시에 의하여 야기되는 프라이버시 등 기본권 침해에 주목하여 이를 기존 강제처분인 검증에 속하는 한 유형으로 파악하고 형사소송법 상 영장주의원칙을 적용함으로써, 수사기관의 무분별한 영상감시활동을 합리적으로 제어하려는 이론구성을 지지하여 왔다. 특히 대법원은 지난 1999년 선고된 이른바 영남위원회 판결(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317판결)에서 누구라도 함부로 촬영당하지 않을 권리를 언급하면서 국가보안법위반이 문제된 사례에서 수사기관이 실행한 비디오촬영행위의 속성을 강제처분으로 파악하는 듯한 견해를 제시하고 이후 유사한 사례에서도 반복함으로써, 다수견해의 지지근거가 일정부분 확보된 것으로 이해되어 왔다. 그러나 판례는 일부 하급 심사례를 제외하고는 사안의 중대성, 증거수집과 보전의 필요성, 긴급성 등 극히 불명확한 요건 하에 사전 또는 사후영장 없이 이루어진 수사기관의 영상감시활동의 적법성을 인정함으로써, 다수견해와는 분명히 차이를 두고 있다.
수사기관의 영상감시에 내포된 프라이버시 등 기본권 침해적 속성을 염두에 둔다면, 다수견해의 긍정적 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 기존 대물적 강제처분에 대한 영장과 관련한 형사소송법의 제 규정을 영상감시에 그대로 적용하는 것은 사실상 불가능하며, 수사기법으로서의 실효성 측면에서도 부적절하다. 또한 보다 본질적으로 수사기관의 영상감시의 속성을 강제처분으로 파악하는 다수견해는 형사소송법이 규정하지 않은 새로운 형태의 강제처분을 고안하게 되는 결과를 가져옴으로써, 형사소송법 상, 강제처분에 대한 사법적 통제장치인 영장주의와 함께 시민의 대표인의회를 통해 이루 어지는 민주적 통제장치인 강제수사법정주의와의 충돌을 야기하게 된다.
이 글에서는 수사기관의 영상감시활동에 대한 다양한 견해들과 미국, 일본의 판례 등을 비교하여 살펴보고, 강제처분설을 지지하는 기존 다수견해가 갖고 있는 문제점과 영상감시와 관련한 일련의 판례들을 통해서 제시된 실무적 시각과의 불일치를 해소할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다.


Against the backdrop of advances in science and technology and changes in police activity strategies that emphasize proactive responses such as prevention rather than suppression of crimes, the use of video surveillance by investigative agencies including photography and CCTV are continuously increasing. The existing majority view pays attention to the violation of basic constitutional rights such as privacy, etc. caused by video surveillance, identifies it as a type of verification, which is a compulsory disposition, and applies the principle of warrant under the Korean Criminal Procedure Act to rationally prevent reckless video surveillance activities of investigative agencies. The majority view has supported the theoretical construction to be protected from invasion of privacy. In particular, the Supreme Court mentioned the right not to be photographed arbitrarily in a judgment sentenced in 1999, and presented the view that the nature of a video recording or other surveillance activities carried out by an investigative agency, as in the case of a violation of the Korean National Security Act was regarded as a compulsory disposition. Since then, this view has been repeated in similar cases, and it has been understood that the basis for supporting the majority view has been partially secured. However, existing precedent is clearly different from the majority opinion as it acknowledges the legitimacy of video surveillance activities conducted by investigative agencies without prior or post-warrants, except for some lower court cases.
It is difficult to deny the positive aspect of the majority opinion, given the nature of infringement of fundamental rights such as privacy implied in video surveillance by investigative agencies. However, it is practically impossible to apply the provisions of the Korean Criminal Procedure Act related to warrants for compulsory disposition of objects to video surveillance as it is, and it is also inappropriate in terms of effectiveness as an investigative technique. In addition, the majority view, which more essentially identifies the nature of video surveillance by investigative agencies as compulsory disposition, has resulted in devising a new type of compulsory disposition that is not stipulated in the Criminal Procedure Act. Along with warrantism, which is the control device, it causes a conflict with the principle that compulsory disposition should be stipulated by law, which is a democratic control device implemented through parliament, a the representative of citizens.
In this article, we will try to find a way to resolve the problems with the existing majority opinion supporting compulsory disposition regarding video surveillance activities of investigative agencies and the inconsistency with the practical perspective presented through a series of precedents related to video surveillance.

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9폴 카메라(Pole Camera) 촬영 수사의 적법성에 대한 미국 판결의 최신 동향

저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-209 (37 pages)

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폴 카메라(Pole Camera)는 전신주나 가로등 위에 설치되는 카메라로서, 미국에서는 수사 대상자에 대한 감시(촬영) 수단으로 널리 사용되고 있다. 폴 카메라는 범죄혐의자의 주거지를 장기간에 걸쳐 연속적으로 비밀리에 촬영하기 때문에, 이를 통해 수사기관은 손쉽고 효율적으로 수사 대상자의 거주지역을 감시할 수 있다.
그런데 폴 카메라는 특정인에 대한 주거지역을 장기간에 걸쳐서 촬영한다는 점에서, 감시 대상자의 프라이버시권 침해 논란을 불러일으킨다. 장기간에 걸친 폴 카메라 촬영은 감시 대상자뿐만 아니라 해당 감시 지역에 드나드는 사람들의 출입 정보까지 방대하게 수집한다는 점에서 시민의 프라이버시권을 침해할 위험이 크다.
이러한 폴 카메라 이용 수사와 관련하여, 미국에서는 '폴 카메라 촬영에 영장이 필요한지의 여부(수정헌법 제4조의 적용 대상인지 여부)'를 쟁점으로 하여 많은 수의 판결들이 축적되어왔다. 이와 관련한 미국의 주류적인 하급심 판결들은 '폴 카메라 촬영은 (감시 대상자의) 프라이버시에 대한 합리적인 기대권을 침해하지 않는다'라는 이유에서'수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 입장을 취하고 있다.
그런데 최근 '영장 없이 비밀리에 폴 카메라를 이용하여 (범죄 혐의자의) 주거지를 장기간 촬영하는 것은 수정헌법 제4조 위반이다'라는 취지의 판결들이 점차 선고되고 있다. 이는 미국 연방대법원의 'United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판결과 Carpenter v. United States 138 S. Ct. 2206 (2018) 판결'의 영향을 받은 것으로 보인다. 비록 위 판결들이 아직까지는 소수의 사례이긴 하지만, 시민의 프라이버시권 보장 방안을 살펴보는 차원에서 해당 판결들의 논지를 상세히 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 '수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 취지의 미국 판결 사례들을 간단히 검토한 후, 이를 바탕으로'영장 없는 폴 카메라 감시가 수정헌법 제4조에 위배된다'라는 취지의 최신 미국 판결들을 상세히 분석하였다.
또한 본 논문은 '영장 없는 영상 촬영의 적법성에 대한 대한민국의 논의'를 대법원 판결과 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴본 후, 영상 촬영의 적법 요건을 설시한 대한민국 판결들의 특징을 분석하였다. 이후 본 논문은 폴 카메라 촬영 수사에 대한 미국 최신 판결의 취지는 향후 우리도 참고할 필요가 있음을 밝혔다. 이를 바탕으로 본 논문은 '강제처분에 해당하는 영상 촬영에 대한 판단 기준을 명확히 하여야 한다'라는 점을 지적한 후, '강제처분에 해당하는 영상 촬영인지의 여부를 판단하는 기준'을 구체적으로 제시하였다. 또한 이러한 구체적인 기준을 고려하여, 궁극적으로는 영상 촬영 수사의 법적 근거가 법률에 명확히 규정될 필요가 있음을 밝혔다.


A pole camera is a camera installed on a telephone pole or a street lamp and is widely used in the United States as a means of monitoring the subject of investigation. Since the pole camera continuously and secretly captures the residence of a suspect over a long period, it enables investigative agencies to easily and efficiently monitor the residence of the suspect.
However, as the pole camera records the residence of a specific person over a long time, there is a risk of infringing on the privacy right of the subject of surveillance. Long-term pole camera shooting can infringe not only the subject of surveillance but also the privacy rights of those who enter the surveillance area.
A number of judgments have been issued in the United States to determine whether pole camera shooting constitutes a Fourth Amendment search. Most of the lower court rulings in this regard held that the subject of filming did not have a reasonable expectation of privacy outside his or her residence. Therefore, most US courts have ruled that investigative agencies' surveillance of pole cameras did not violate the Fourth Amendment.
However, a small number of US courts have recently ruled that it is a Fourth Amendment violation to use a pole camera to film a suspect's residence for an extended period without a warrant. In terms of guaranteeing the right to privacy, it is necessary to review the contents of the above judgments in detail.
Therefore, this paper first reviews the judgments of the US courts that ruled that it was not a Fourth Amendment violation for an investigative agency to shoot using a pole camera without a warrant. In addition, this paper analyzes recent US judgments that ruled that it was a violation of the Fourth Amendment for an investigative agency to film using a pole camera without a warrant.
In addition, this paper specifically reviews the rulings of the Supreme Court and Constitutional Court of South Korea on the legality of investigations using camera shooting.
Finally, this paper asserts that investigative agencies can only take long-term camera shots after obtaining a warrant. In this regard, this paper presents the criteria for judging camera shots that require a warrant.

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10고전 국역과 저작권 문제 ― 임원경제지 판결을 중심으로 ―

저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-264 (54 pages)

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한문으로 되어 있는 고전이 현대의 한국 독자들에게 쉽고 정확하게 전달되기 위해서는 한글 번역이 필수적이다. 필사본 형태로 존재하는 한문 고전을 국역하기 위해서는 여러 필사본을 토대로 정본화 작업이 선행되어야 한다. 정본이 확정된 후에 비로소 국역이 이루어져야 하는데, 그간 우리의 고전 국역은 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 소홀했던 것이 사실이다. 최근 조선의 백과사전이라고 일컬어지는 다양한 분야를 아우르는 방대한 저술인 『임원경제지』의 국역을 둘러싸고 국역자 간에 발생한 저작권분쟁에 대한 대법원판결이 선고돼 이목을 끌고 있다. 주된 쟁점은 고전의 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 창작성을 인정하여 이를 저작권으로 보호할 수 있는가, 그리고 창작성을 인정할 수 없다면 교감과 표점 작업의 결과물을 가져다 쓴 것이 불법행위에 해당할 수 있는가에 있다. 1심, 원심과 달리 대법원은 처음으로 불법행위 책임을 인정하였으나, 여전히 교감과 표점 작업은 원고와 동일한 학술적 사상을 가진 사람이라면 누가 해도 같거나 비슷하게 할 것이라는 이유로 일관되게 창작성을 인정하지 않았다.
이 논문에서 본 저자는 고전 국역에서 교감과 표점 작업의 중요성과 어려움을 입증함으로써 창작성을 인정해야 함을 논증한다. 『임원경제지』처럼 이본이 여럿 존재하고 선본을 정하기 어려운 경우 교감 작업의 결과물인 정본을 최소한 편집저작물로서 보호될 수 있음을 주장한다. 그간 창작성 인정에 관한 대법원판결에 따르면 고전 국역의 교감과 표점 작업에 대해 유독 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다는 점을 밝히고 있다. 이런 논증을 통해 고전 국역이 정부 재정지원이나 학자들의 열정만으로 되는 것이 아니라 올바른 법원판결에 의해서도 지지될 수 있다는 점을 주장한다. 나아가 저작권법에 의한 보호 대신 민법상 불법행위 책임으로 보호하는 것은 마치 맞춤옷을 훔쳐갔음에도 옷감 값만 배상하는 것처럼 매우 둔탁한 논리에 해당한다는 점을 논증한다. 상거래에서나 해당될 수 있는 논리를 고도의 학문적 영역에 적용하는 것은 자칫 고전 국역이라는 매우 필요하면서도 고된 작업을 하는 고전 번역학자들을 좌절시킬 우려가 있다고 생각한다.


Korean translation is essential for classics in Chinese characters to be easily and accurately delivered to modern Korean readers. In order to translate the classics of Chinese characters that exist in the form of manuscripts, the establishment of the standard version based on various manuscripts must be preceded. Translation must be made only after the standard version is confirmed, and it has been true that our classical translation neglected text criticism and punctuation work for the establishment of the standard version. Recently, the Supreme Court ruling on copyright disputes between translators over the translation of IMWONGYEONGJEJI, a vast collection of writings covering various fields, called Chosun's encyclopedia, has drawn attention. The main issue is whether creativity can be recognized and protected as copyrighted in the work of text criticism and punctuation for the establishment of the standard version of classics, and if creativity cannot be recognized, could it be illegal to use the results of the work of text criticism and punctuation without permission. Unlike the first trial and the lower court, the Supreme Court first recognized the defendant's responsibility for illegal activities, but still did not consistently recognize creativity because anyone with the same academic idea as the Plaintiff would do the same or similar.
In this paper, the author argues that creativity should be recognized by proving the importance and difficulty of text criticism and punctuation work in classical translation. In the case of classics where various versions exist and it is difficult to determine the good version, such as IMWONGYEONGJEJI, the standard version, the result of text criticism work, can be protected at least as an editorial work. According to the Supreme Court rulings on the recognition of creativity, it has revealed that very strict standards are applied to text criticism and punctuation of classical translation. Through this argument, it is argued that classical translation can be supported not only by government financial support or the enthusiasm of scholars, but also by correct court judgments. Furthermore, it is argued that protecting under civil law with liability for illegal activities instead of protecting under copyright law constitutes a very dull logic as if compensating only for the price of fabric even though one stole a tailor-made suit. If the logic that can only be applied in commerce is applied to high-level academic fields, it may frustrate classical translators who work on classical translations that are quite important and very difficult.

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1보증인 보호를 위한 민법상 정보제공의무 및 통지의무

저자 : 박동진 ( Park Dong Jin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-49 (49 pages)

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2015년 민법개정을 통하여 채권자의 보증인에 대한 배려의무의 한 내용으로 보증계약을 체결한 후의 통지의무와 계약체결 단계에서의 정보제공의무가 민법전에 수용되었다(제436조의 2).
그 중에서 통지의무는 이미 2004년 민법 개정안을 만들 때부터 수용가능한 제도로 보아 개정안에 포함되어 있었다. 이와는 달리 보증계약을 체결되기 전에 요구되는 정보제공의무의 도입에는 반대의 목소리가 컸다. 정보제공의무는 보증인의 자기결정에 따른 자기책임의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 보증제도의 본질을 침해할 수 있으므로 실정법적으로 인정될 수 없다고 비판한다. 이런 시각에서 볼 때에는 정보제공의무를 인정하더라도 그 요건과 효과에 대하여 제한적으로 인정해야 한다. 많은 논란에도 불구하고 2015년 민법개정을 통하여 정보제공의무가 민법에 도입되었다. 비교법적으로 검토할 때에도 우리 민법이 채택한 채권자의 정보제공의무는 보증의 형태에 따른 구별 없이 모든 유형의 보증계약에서 의무로 인정하고 있는데 이는 매우 특이한 것으로 외국의 입법례로는 거의 찾아볼 수 없다.
통지의무 및 정보제공의무의 대상이 구체적으로 무엇인지, 위 의무의 위반의 효과에 대한 구체적인 판단은 앞으로 판례가 형성되는 과정에서 확인되어야 할 것들이다.
통지의무나 정보제공의무로 인하여 채권의 담보라는 보증제도의 본질에 반하여 채권자에게 지나치게 불리한 결과가 야기되는 것은 방지되어야 한다. 현행 법제가 비교적 광범위하게 정보제공의무를 인정하고 있는 것을 보인다. 이를 위해서는 그 요건에 대해서는 합리적인 축소해석이 필요하다. 예컨대 보증인이 이미 주채무자의 신용관련 정보를 알고 있었거나, 채무불이행을 인식하고 있는 경우에는 통지의무 또는 정보제공의무가 없다고 해석함이 합리적이다. 일반 사인인 채권자가 주채무자 신용관련정보의 의미를 이해하지 못하여 통지 또는 정보제공을 하지 못한 경우에도 의무 위반에 따른 불이익을 줄 것인지는 심도있는 검토가 필요하다.
반대로 본 조항의 적용범위가 확대될 필요성이 있는 경우도 있다. 예컨대 채권자가 금융기관인 경우 본조항의 적용을 피하기 위하여 (연대)보증인의 신용상태에 대해서만 자세히 조사하고, 주채무자의 신용상태에 대해서는 일부러 조사하지 않아 정보가 없는 경우가 생길 수 있다. 이는 신용거래에서는 용인될 수 없는 태도임에도 불구하고 제436조의2가 적용될 수 없게 된다.
요컨대 제436조의2와 같이 일반규정의 형태로 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 입법방법이 타당한지에 대해서 보다 입법론적으로 해석론적으로 깊은 검토가 필요하다. 보증 자체가 워낙 다양한 형태로 또 다양한 목적을 위해 이루어지고 있음에도 불구하고 모든 유형의 보증에 동일한 정도로 보증인을 보호하기 위하여 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 것이 가능한지 또 바람직한지에 대해서는 부정적이다. 이러한 점에서 보증계약 당사자의 정보취득상의 지위, 호의보증인지의 여부, 단순보증이 아니라 근보증, 연대보증의 경우에는 어떻게 확대되거나 축소되는 해석이 요구된다.

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2국민참여재판의 배제제도에 관한 고찰 ― 일본의 재판원재판제도와 관련하여 ―

저자 : 이진수 ( Lee Jin-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-92 (42 pages)

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사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판제도가 시행된 이래 10여년이 지났다. 그런데 이제까지 국민참여재판으로 얻어진 성과를 보다 확대하기 위해서는 국민참여재판의 양적 증가를 위한 제도개선이 필요하다고 보인다. 그 중 핵심적인 것으로 생각되는 것은 피고인의 신청주의와 법원의 배제결정에 대한 변화가 필요하다는 것이다. 이와 관련하여 본 논문에서는 재판원제도를 시행하고 있는 일본의 예를 살펴보고, 배제제도의 관점에서 국민참여재판의 입법적 개선을 위한 실마리를 찾으려고 한다. 본 논문에서 제시하고 있는 개선방안은 다음과 같다.
첫째, 현행 국민참여재판법 제9조 제1항 제2호, 제3호, 제4호의 사유는 삭제하고, 현저한 절차지연의 경우를 명문화하는 것이 필요하다. 둘째, 배제결정사건에 대한 전담재판부를 신설하고, 국민참여재판을 담당하는 법원의 의견이 반영될 수 있는 길을 마련하여야 한다. 셋째, 성폭력범죄에 대한 피해자보호제도 및 실무의 정착을 전제로, 제3호 사유도 삭제하여야 한다. 넷째, 피고인의 신청주의로 인한 선택권, 철회권 등을 조정하고, 통상절차 회부결정의 사유도 정비하여야 한다. 이러한 제도 개선은 국민참여재판이 사법제도의 하나라는 토대에서 출발하여야 한다.

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3성희롱의 법적 규제와 성적 표현의 자유의 관계에 대한 소고

저자 : 김정수 ( Kim Jeong-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 93-119 (27 pages)

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사회 각 층에서 일어난 미투 운동을 기점으로 지금까지 표면적으로 다뤄지지 못했던 성에 관련된 문제들이 적극적으로 논의되며 그에 따라 성희롱에 대한 규제도 강화해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 일각에서는 물리적으로 가하는 폭력만이 성폭력이 아니라, 성희롱과 같이 언어로써 여성에게 정신적 피해를 주는 것 또한 성폭력으로 간주하여 법률에 따라 강력히 다스려야 한다는 의견도 나오고 있다.
일반적으로 성희롱이란 상대방이 원치 않는 성적인 언행을 하여 상대에게 성적 수치심이나 굴욕감을 느끼게 하는 행위를 말한다. 우리 법은 성희롱에 대해 형법상으로는 아니지만, 성희롱에 관한 구체적인 처벌조항을 두고 있다. 따라서 성희롱을 근절하기 위한 사회적인 노력이 요구되는 부분에는 크게 동의한다. 하지만 기존에 성희롱을 규제하는 법 이외에 형사법적 제재를 추가하여 성희롱을 모두 성폭력으로 규정하는 것에는 문제가 있다고 본다. 성희롱과 성폭력은 엄연히 그 죄질이 다르다. 따라서 죄질이 엄연히 다른 성희롱과 성폭력에 죄의 경중에 따라 다른 법을 적용하는 것은 합리적인 법 집행의 방법이라 볼 수 있다. 하지만 현재 성희롱을 규정하는 기준이 모호하다. 성희롱은 형법에서 처벌하는 성폭력과 같이 객관적 기준이 존재할 수가 없다.
따라서 형법 만능주의와 국가 권력의 남용을 지양하여 기본적으로는 기존의 법원 판례에 따르되, 장기간 혹은 지나친 정도로 개인에게 치명적인 손해를 입혔거나 입힐 우려가 있는 성희롱에 대해서는 형벌 대신 경범죄로 그 죄를 묻는 것이 헌법상 보장되는 성적 표현의 자유를 보다 확실히 보호하는 방법일 것이다.

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4개정 주택임대차보호법의 문제점 검토 ― 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제의 한계를 중심으로 ―

저자 : 권오상 ( Kwon Oh-sang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-148 (28 pages)

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부동산임차인을 보호하기 위해 민법의 특례로 제정된 주택임대차보호법은 2020. 7. 31. 개정을 통해 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제를 도입하였다. 하지만 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 근본적인 문제를 내포하고 있다. 우선, 민법상 사적 자치의 원칙 위반과 관련하여, 사적 자치의 원칙은 계약자유의 원칙으로 구체화 되고 계약자유의 원칙은 상대방을 선택할 자유와 계약의 내용을 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 포함한다. 그런데 개정된 주택임대차보호법은 임대인이 기존의 임차인과 기존 임대차계약과 같은 수준의 임대료를 지급받는 것을 조건으로 계약갱신을 강제하므로 임대인이 갖는 계약의 자유를 사실상 박탈하는 것이고, 이는 사적 자치의 원칙에 위반된다.
한편, 개정된 주택임대차보호법은 부진정소급입법에 해당하고, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 신뢰보호의 원칙을 준수하여야 한다. 그런데 임대인이 개정 전 주택임대차보호법에 대하여 갖는 신뢰이익 보호의 필요성은 큰 반면에 법개정으로 인해 달성할 수 있는 공익은 크지 않으므로 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 가사 법 개정으로 달성할 수 있는 공익이 침해되는 임대인의 사익보다 크다고 하더라도 경과규정을 두지 않은 점에서도 신뢰보의 원칙에 위배될 소지가 크다. 또한, 계약갱신요구권 조항과 전월세인상률 상한 조항을 회피할 수 있는 여지도 작지 않은 점에 비추어 볼 때, 제도의 실효성 측면에서도 문제가 있다고 판단된다.
그러므로 개정된 주택임대차보호법상 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 민법상 사적 자치의 원칙과 헌법상 소급입법금지의 원칙에 위배되므로 폐지하는 것이 타당하다. 오히려 시장의 자율적 기능을 존중하고 당사자에게 충분한 정보를 제공하는 한편, 기존 주택임대차보호법 제4조의 임대차기간을 2년에서 3년이나 4년으로 변경하여 임차인의 보호를 꾀하는 편이 더 효과적일 것이다.

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5변호사의 지위와 신의성실의 원칙 등에 의한 보수 감액 여부 ― 대법원 2018.5.17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 ―

저자 : 장창민 ( Jang Changmin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-179 (31 pages)

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대상판결의 별개의견은 계약은 지켜져야 한다는 원칙하에 신의성실의 원칙에 의한 계약의 변경을 인정할 수 없다고 하는데, 이와 같은 별개의견은 변호사 직무의 공공성 보다는 상인성에 무게 중심을 두고, 계약자유의 원칙을 너무 형식적으로 이해한 것으로 보인다.
헌법을 비롯한 여러 법규에서 변호사 제도를 인정하고, 변호사 양성과정에서 엄격한 형식과 요건을 요구하고 있다는 것은 단순히 전문 직업인을 양성하기 위한 것은 아닐 것이란 점에서 볼 때, 변호사 직무에 대해서 공공성을 요구하는 것은 어쩌면 자연스러운 것이 아닌가 한다.
계약은 두 당사자가 여러 면에서 대등한 입장에서 체결되어야 할 것이지만 변호사와 의뢰인이 서로 대등한 입장에서 계약을 체결하기에는 무리가 있다는 것을 확인한 바가 있다. 이와 같은 경우의 계약에 대해서도 지킬 것을 강요하는 것이 진정한 의미의 계약자유의 원칙으로 볼 수는 없을 것이다
그리고 별개의견은 민법 제2조가 당사자 사이에 체결된 계약을 변경할 수 있는 근거가 될 수 없다고 단정함으로써 개별조항에 의하지 않고는 신의칙이나 형평의 문제를 해결할 수 없고 실정법만능주의로 흐를 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 최후의 비상수단으로서 신의칙이 적용될 여지는 열어두어야 할 것이다. 같은 이유에서 다수의견이 의뢰인과의 평소 관계 등 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 기존의 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 될 수 없다고 한다. 그렇다면 이 기준을 실정법으로 규제해야 한다는 것인데 동의하기가 어렵다. 또한 별개의견은 유독 소송계약에서만 변호사 보수의 감액을 근거 없이 광범위하게 인정하여 근거 없이 다른 직역과 차별을 두고 있다고 하였으나 판례에서는 변호사보수 감액 법리를 위임계약을 본질로 하는 유사 영역, 예컨대 세무사, 공인중개사, 신탁 등에 까지 확대 적용되고 있음을 확인 할 수 있었다.

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법학논집
26권 1호

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