논문 상세보기

이화여자대학교 법학연구소> 법학논집> 취득시효 완성자의 대상청구권에 관한 고찰 - “취득시효(取得時效)와 대상청구권(代償請求權)”을 중심으로 -

KCI등재

취득시효 완성자의 대상청구권에 관한 고찰 - “취득시효(取得時效)와 대상청구권(代償請求權)”을 중심으로 -

A Study on the Claim Rights of Vicarious Compensation of the person who has completed the Acquisition Prescription - Focused on “The Acquisition prescription and the Claim Rights of Vicarious Compensation” -

남윤경 ( Yun-kyung Nam )
  • : 이화여자대학교 법학연구소
  • : 법학논집 25권4호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 06월
  • : 231-260(30pages)
법학논집

DOI

10.32632/ELJ.2021.25.4.231


목차

Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 대상논문의 주요 내용과 특별한 내용
Ⅲ. 취득시효 완성자의 대상청구권에 관한 당시 국내 학설 및 판례의 태도
Ⅳ. 대상논문의 의미
Ⅴ. 향후의 연구방향 및 내용
참 고 문 헌

키워드 보기


초록 보기

취득시효 완성의 효과에 관하여 많은 견해들이 제기되는 원인 중 하나는 민법 제245조가 법률규정에 의한 물권변동임에도 불구하고 등기를 요하고 있는 점에서 비롯된다. 판례는 이를 충실히 해석하여 여전히 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 하고 있고, 등기청구권의 성격을 채권으로 보아 시효완성자가 소유권이전등기를 하기 전에 등기명의인으로부터 등기를 이전받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 본다. 그러나 이렇게 해석하게 에 관하여는 점유기간이 길어질수록 시효완성자의 지위가 열악하게 된다. 취득시효 제도가 무권리자에게 무상으로 소유권을 취득하게 하는 제도로만 평가할 것이 아니며 진정한 권리자를 보호하는 측면으로 기능하기도 하는 양면성을 가지고 있고, 설령 진정한 권리자를 보호하지 못하는 측면이 있다 하더라도 그 자체로도 법제도로서 존재가치가 있기 때문에, 이러한 취지를 고려하면 취득 시효를 완성한 권리자의 보호를 위하여는 일응 거래의 안전을 후퇴시킬 필요가 있다.
판례는 취득시효 완성자의 등기명의인에 대한 관계를 채권자로 보지 아니하고 그렇다고 소유자에도 이르지 않는, 불명확한 지위로 본다. 그리하여 판례는 취득시효가 완성된 후 아직 소유권이전등기를 경료하기 전에 등기명의인이 부동산을 처분한 경우, 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니어서 채무불이행책임을 부정하면서도 등기청구권을 채권적 청구권을 본다. 또 취득시효가 완성되어도 시효완성자 명의로 소유권이전등기가 경료될 때까지는 등기명의인이 소유자이면서도 등기명의인이 시효완성자에 대하여 소유권에 대한 권능을 행사하지 못하므로, 시효완성자에 대하여 부동산의 점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환청구도 못하고, 오히려 시효완성자가 등기명의인에 대하여 점유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있게 된다. 그러나 시효완성자의 등기청구권을 물권적 청구권으로 보아 소유권에 준하는 지위를 부여한다고 본다면 이러한 판례의 흐름에 일관성을 부여할 수 있지 않을까 생각한다.
대상청구권은 공평의 관념에서 비록 우리 민법상 명문의 규정이 없더라도 인정하는 것이 통설적 견해이다. 한편 판례가 취득시효 완성자에게 목적 부동산의 대체물을 귀속시키게 하려는 것도 타당하다. 그러나 그 수단이 대상청구권이어서는 아니될 것이다. 판례는 취득시효 완성자와 등기명의인간의 관계가 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 자에게 채무불이행책임을 물을 수는 없다고 하면서도 대상청구권을 인정하고 있는데 이는 모순이며, 이 경우에 대상청구권을 인정하게 되면 대상논문이 지적한 바와 같이 취득시효 완성 후의 처분이 유효하다고 하는 판례와도 모순이 발생한다. 또 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 토지의 수용으로 인하여 이행불능이 된 경우에는 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 권리를 주장하였거나 소유권이전등기청구권을 행사하였음을 전제로 대상청구권을 인정하는 것도 대상 토지가 양도된 경우에는 양수인에게 대항하지 못하는 경우와 모순된다. 설령 대상청구권을 인정한다 하더라도 대상청구권을 인정하기 위하여 추가요건을 요구하는 것 역시 타당하지 못하다. 취득 시효 완성의 주장이나 등기청구권을 행사한 경우와 그렇지 않는 경우를 구별할 필요가 없고, 부동산 점유자가 취득시효가 완성되었다고 하더라도 바로 등기청구권을 행사하는 경우가 어려운데도 불구하고 이를 요구하는 것은 대상청구권을 사실상 인정하지 않는 셈이 될 것이다.
The Korea Supreme Court has a view that the one who completed the prescription cannot be a owner and claim the completion of the prescription against a third party without registering the real property pursuant to Article 245 of the Civil Code. This attitude of Korean Supreme Court diminishes the status of the one who completed the prescription. Because the acquisition prescription scheme has two sides: not only does it give a non-right holder free ownership, but it also serves as a protection for a truly entitled person, considering this effect, to protect the rights holder who has completed the acquisition prescription, the security of the transaction needs to be retreated to some extent. In addition, if the registration claim of a prescription completion is viewed as a real right claim and gives it a status equivalent to ownership, it would be possible to give consistency to the flow of such precedents of the Supreme Court of Korea.
Even if there is no stipulation in civil law, it is a conventional view to recognize the claim right of vicarious compensation. However, the Korea Supreme Court takes the view that after the acquisition prescription is completed, the one who completed the prescription has the claim right of vicarious compensation if the object is expropriated, which contradicts other precedents and is not valid. In addition, it is not appropriate to require a certain requirement in order to recognize the claim right of vicarious compensation from the completion of the acquisition prescription because there is no need or basis.

UCI(KEPA)

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-2005
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2021
  • : 887


저작권 안내

한국학술정보㈜의 모든 학술 자료는 각 학회 및 기관과 저작권 계약을 통해 제공하고 있습니다.

이에 본 자료를 상업적 이용, 무단 배포 등 불법적으로 이용할 시에는 저작권법 및 관계법령에 따른 책임을 질 수 있습니다.

26권2호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1소송고지와 참가적 효력

저자 : 나현 ( Hyun Na )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

현행법상 소송고지를 받은 자가 소송참가를 하지 않은 경우 피고지자에게 참가적 효력을 인정하는 있는데, 참가적 효력은 피고지자가 후행 소송에서 고지자를 상대로 자신의 소권을 행사함에 있어서 법원의 사실인정을 구속하는 효력이므로 피고지자에게는 소권(민사소송에서의 헌법상 재판청구권과 그 밖의 절차적 기본권)의 제한이라는 의미를 가지게 되고, 따라서 헌법상 기본권제한에 적용되는 원칙인 자기책임의 원칙과 비례의 원칙에 적합하게 해석되어야 하며, 해석으로 충분하지 않은 부분은 입법적인 노력도 필요하다.
자기책임의 원칙상 소송과정에서 행동선택의 자유(처분권과 소송수행권)가 보장되어야만 그에 따른 책임귀속이 정당화될 수 있으므로, 피고지자가 소송고지를 받고서도 소송참가를 하지 않은 소극적 행동선택에 책임을 묻기 위해서는 피고지자에게 송달되는 소송고지 서면은 참가할 경우의 이익과 참가하지 않을 경우의 불이익을 비교하여 참가 여부에 관한 의사결정을 하는 데에 충분한 정도의 정보를 제공하는 것이어야 하고, 추후에라도 참가 여부를 판단할 수 있도록 소송기록 열람권이 또한 보장되어야 한다.
같은 취지에서, 소송고지 신청의 내용이 충분하지 않다면 법원은 직권으로 조사하여 보정을 명하고, 불응할 경우 소송고지신청을 각하하여야 한다고 보아야 할 것이고, 법원이 이를 간과한 경우라도 피고지자는 고지자와의 후행 소송에서 '선행 소송에서의 소송고지의 내용이 충분하지 않았다.'는 점을 주장(이의제기)할 수 있다고 보아야 한다. 후행 소송에서 참가적 효력을 인정할 것인지는 본안에 관한 법원의 사실인정 기준에 관한 문제이므로, 위와 같은 이의제기는 절차적 안정성을 근거로 하는 이의권 상실의 대상으로 볼 수 없다고 본다.
민사소송법의 해석상 피고지자에게 참가적 효력이 발생하는 것은 보조참가를 할 수 있는 지위에 있었던 자에게 소송고지를 한 경우에 한정되는 것으로 보아야 하고, 당사자참가를 할 수 있는 자에게 소송고지를 한 경우에까지 참가적 효력을 인정한다면 소권제한에 관한 법률규정 해석의 기준에 반하고, 자기책임의 원칙(행동선택의 자유, 소송상 처분권 존중)과 비례의 원칙(과잉금지)에 부합하지 않는다고 본다.


75) The Civil Procedure Act of the Republic of Korea has, in succession to German law, a system of Notice of Lawsuit (§84). And it further stipulates that a judgment shall also take effect to a person who had received a Notice of Lawsuit but who failed to intervene in the lawsuit (§86, §77). The Supreme Court and scholars explain this effect of the judgement as the Effect of Participation (Interventionswirkung), as in the case of German law.
The Effect of Participation means the legal binding force that a future court may not find facts conflicting with the finding of facts established by the preceding lawsuit judgment, where a person who has given a Notice of Lawsuit and another person who has received the Notice of Lawsuit are parties to such future lawsuit. Therefore, from the standpoint of a person who has received a Notice of Lawsuit, this effect means a limitation on the Right of Access to Courts under the constitution in the sense that his/her right to a fair trial may be restricted in so far as he/she cannot insist on the facts that he/she believes to be right.
Starting from understanding the meaning as above, among other things I stressed that imposing such restriction on a person who has received a Notice of Lawsuit can be justifiable in light of the constitutional standards, when [① Sufficient and necessary information should be provided to a person who has received a Notice of Lawsuit for his/her making a decision on whether he/she will participate in the lawsuit, ②The court that has received an application for a Notice of Lawsuit should examine whether the Notice of Lawsuit is lawful based on the above criteria, ③A person who has received a Notice of Lawsuit without sufficient information should be able to assert such unlawfulness in a future lawsuit].
In addition, in view of the interpretation of the Civil Procedure Act and the constitutional interpretation criteria for the act on the restriction of Fundamental Human Rights, I would like to stress that the Effect of Participation from a Notice of Lawsuit should be limited to cases where a Notice of Lawsuit is given to a person whose status can be a supplementary intervention and should not be extended to cases where a Notice of Lawsuit is given to a person whose status can be an intervention as independent party under the Civil Procedure Act.

KCI등재

2중국부동산 보유세제에 대한 시사점 - 한ㆍ중 비교를 중심으로 -

저자 : Tingting Ni , 옥무석 ( Moo-seok Ok )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-68 (32 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

새 중국 성립초기부터 중국은 부동산세에 대한 입법을 시작하였으며 1986년 국무원에서 「방산세임시조례」(房産稅暫行條例)를 통과하였으며 1988년에는 「도시토지사용세임시조례」(城鎭土地使用稅暫行條例)를 통과하였다. 이는 개혁개방 후 중국에서는 새로운 부동산세에 대한 법률제도가 구축하기 시작하였음을 의미한다. 하지만 날로 빈부격차가 심화되고 부의 비중에서도 부동산이 차지하는 비중이 상당히 높은 반면 중국에서는 개인소유의 비경영성 주택에 대한 보유세를 징수하지 않는 것이 사회에 불공정을 초래하였으며 이는 부동산 조세제도로 부의 재분배 기능을 요구하고 있다.
그리하여 2011년부터 상하이와 충칭에서 방산세 개혁이 먼저 시작되었고 이번 개혁의 핵심은 주민의 개인주택의 보유단계에 대한 방산세의 부과이며 현재 오직 상하이와 충칭에만 소규모적으로 시범이 있을 뿐 다른 지역에는 부과되지 않았다. 또한 2021년 10월, 전국인민대표대회 상무위원회에서는 국무원에 부분 지역에 대한 「방지산세」(房地産稅)개혁의 시범을 수권하였으며 이로써 향후 중국에서는 점차적으로 더 많은 도시에서 부동산 보유세에 대한 시범을 실시할 것이다. 따라서 실시된 현 시범도시의 방산세와 한국의 종합부동산세에 대한 비교ㆍ분석을 통하여 중국 부동산보유세에 대한 시사점을 제시하였다.


From the beginning of the establishment of a new China, China began legislation on real estate taxes, passed <房産稅暫行條例> by the State Council in 1986, and passed <城鎭土地使用稅暫行條例> in 1988. This means that after reform and opening up, a legal system for new real estate taxes began to be established in China. However, the gap between the rich and the poor is widening day by day, and real estate accounts for a fairly high proportion of wealth. On the other hand, in China, not collecting ownership tax on privately owned non-management housing caused unfairness to society, which requires the redistribution of wealth through the real estate tax system.
In 2011, real estate tax reform began in Shanghai and Chongqing. The core of this reform is taxation on the possession of private housing by residents. Currently, only Shanghai and Chongqing have small-scale demonstrations and have not been imposed in other regions. In addition, in October 2021, the Standing Committee of the National People's Congress granted the State Council a demonstration of the partial region. As a result, China will gradually demonstrate real estate ownership taxes in more cities in the future. Therefore, implications for the Chinese real estate ownership tax were presented through comparison and analysis of the defense tax in the current pilot real estate tax and the comprehensive real estate tax in Korea.

KCI등재

3비성애적 관계의 법적 승인에 대한 캐나다 입법례 연구

저자 : 안소영 ( So-young An ) , 송효진 ( Hyo-jean Song )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 69-96 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

우리 사회에는 다양한 가족 형태가 등장하여 그 비중이 증가하고 있다. 이러한 현실에 맞추어 정부에서도 다양한 가족의 제도적 수용기반 마련을 위한 정책 입안에 힘쓰고 있으나, 여전히 혼인과 혈연을 기준으로 한 가족 개념이 법제 전반에 걸쳐 유지되고 있다. 캐나다에서는 2001년 가족 다양성, 더 구체적으로는 혼인을 매개로 한 전형적인 가족 개념에서 벗어나, 캐나다 시민들이 맺고 있는 관계의 다양성을 검토하는 시도가 이루어졌고, 그 결과 캐나다 시민들의 개인적 관계를 성애적 관계, 비성애적 관계, 돌봄 관계로 유형화하였다. 이를 바탕으로 당시 '관계'를 규정하고 있는 모든 법과 정책들을(가령, 법이 정한 혜택을 부과하는 기준으로 관계를 규정하고 있는 경우 등) 재검토 하여, 캐나다 시민들이 선택한 다양한 관계가 법적으로 승인될 수 있도록 법과 정책들을 개선할 것을 권고하는 보고서가 발간되었다. 이 글에서는 캐나다 법률 위원회가 발간한 해당 보고서 내용을 자세히 살펴보고, 보고서에서 권고한 사항이 반영된 캐나다 노동법 및 앨버타주의 입법례를 검토한 후, 우리 법제가 나아가야 할 방향에 대해 시사하는 바를 논의한다.


Various types of families have emerged in our society, and in line with this reality, the government is also striving to devise policies to lay the foundation for the institutional acceptance of various families. However, the concept of families based on marriage and blood ties is still maintained throughout the legal system. In 2001, an attempt was made to examine the diversity of relationships among Canadian citizens. As a result, the personal relationship of Canadian citizens was categorized into ① conjugal relationship, ② non-conjugal household and non-conjugal relationship, ③ caregiving relationships. Based on this, the report, “Beyond Conjugality: Recognizing and supporting close personal adult relationships,” by reviewing all the laws and policies that define “relationships” (for example, when a relationship is stipulated as a criterion for imposing benefits set by law, etc.), recommended the improvement of the laws and policies so that the various relationships selected by Canadian citizens can be legally recognized. This article takes a closer look at the aforementioned report published by the Law commission of Canada and reviews the 「Canadian Labor Code」 and the Alberta legislation 「Adult Interdependent Relationships Act」, which reflect the recommendations of the report. Finally, this article presents the implications for the direction of South Korea's legal system.

KCI등재

4「다문화가족지원법」 제정 당시 다문화가족의 개념에 관한 논의와 그 한계

저자 : 김현정 ( Hounjoung Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 97-125 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 논문에서는 「다문화가족지원법」에 의한 지원대상을 확정하는 중요한 개념인 다문화가족 개념에 관한 논의가 법 제정 과정에서 어떻게 이루어졌는지 살펴보았다. 입법 과정에서 다문화가족은 이주민가족과 같은 용어에 비하여 더 포용적인 것으로 여겨지기도 하였으나, 다문화가족의 범위를 확정하는 과정에서 다문화가족은 합법적 체류자격을 요건으로 하고 한국인을 반드시 포함하는 가족으로 그 범위가 좁혀졌다. 「다문화가족지원법」은 사회 구성원들의 다양한 문화를 반영하기보다는 한국인의 가족을 지원하는 법이 되었고, 다문화가족이 좁게 정의되면서 여기에서 배제되는 이주자들의 가족에 대한 차별과 인권 측면에서의 문제도 발생한다. 반대로 다문화가족이 결혼이민자를 중심으로 하는 협소한 범주가 되면서 '다문화가족'은 처음 의도와 달리 차별적인 용어로 변질되어 사용되는 현상도 나타났다. 특정 집단을 좁게 범주화하여 지원하는 방식의 적실성을 재고해 보고, 범주화가 필요하다고 하더라도 다문화가족의 범위 또는 「다문화가족지원법」에 의한 지원 대상을 확대하는 등의 방식을 생각해 볼 필요가 있다.


In this article, the author explores the discussion about the concept of multicultural families during the process of enacting the Multicultural Families Support Act. The concept plays an important role of deciding the target for support by the Act. During the discussion at the National Assembly, the term multicultural families was seen to be more inclusive or accepting than the term immigrant families. In the process of defining the the scope of the the term, however, it was narrowed down to a concept that requires inclusion of a Korean member in the family and migrants' staying legal in Korea. As a result, the Multicultural Families Support Act supports a family of a Korean national rather than to reflect diverse cultural backgrounds of members of the society, and problems arise from the perspectives of discrimination against and human rights of families of migrants that are excluded from the term multicultural families. On the other hand, as the term mainly focuses on marriage migrants it is now often used in a discriminatory way unlike the legislature's intention. It is worthwhile to reconsider the current way of narrowly categorizing certain group of people to support, or to expand the scope of multicultural families or the target of the support by the Multicultural Families Support Act.

KCI등재

5낙태죄 헌법불합치 결정에 대한 소고

저자 : 소은영 ( Eunyoung Soh )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 127-153 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

헌법재판소는 2019년 4월 11일 형법상 자기낙태죄와 의사의 업무상동의낙태죄에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하였다(이하 '대상결정'이라 한다). 이들 조항은 2021년 1월 1일자로 효력이 상실되어, 관련 입법의 개정이 필요한 상황이다.
우리나라에서는 과거 인구증가를 억제하던 시기에서 저출산이 사회문제로 대두되고 난임사업에 많은 예산을 투입하는 현재에 이르기까지, 임신 및 출산을 하는 주체인 여성은 인구정책의 객체로 취급되었다고 볼 수 있다. 헌법재판소의 결정 이후로 개정안에 대한 다양한 논의가 진행되고 있음에도 아직 심판대상조항이 개정되지 않은 상황에서, 이 글은 대상결정을 검토하여 그 취지를 짚어보고자 하였다. 검토는 세가지 측면에서 수행하였다.
첫째, 대상결정에서 제한되는 기본권으로 상정한 임신 여성의 자기결정권의 내용에 대한 것이다. 대상결정은 임신한 여성의 자기결정권 행사가 사회구조적 맥락에서 행사되는 권리라는 점, 임신과 출산이 여성에게 무거운 의미를 갖고 그에 대한 결정을 하는 것은 전인적 결정에 해당한다는 점을 분명히 설시하여 임신한 여성의 자기결정권 행사를 입체적으로 보았다. 이 점에 대상결정의 가장 중요한 의의가 있다.
둘째, 대상결정에서 태아가 생명권 주체라고 인정한 후, 이에 대한 별도 심사를 하지 않은 것에 대한 비판적 검토이다. 대상결정은 태아가 생명권의 주체임을 인정하면서도, 발달 정도에 따라 보호의 정도는 달라질 수 있다고 판단하였다. 그러나 대상결정에서는 태아의 생명권 주체성을 인정하는 실질적 의미를 찾기 어렵고, 더욱이 낙태를 기본권이 충돌하는 문제가 아닌 여성의 자기결정권에 대한 과도한 제한 여부의 문제로 보았기 때문에, 태아의 생명권 주체성을 긍정하는 입장에서는 논리적으로 납득할 만한 전개라고 보기 어렵다. 태아가 생명권의 주체가 된다고 명시적으로 인정하지 않더라도 생명 보호라는 가치를 인정하고, 국가의 임신 여성에 대한 기본권 제한이 태아의 생명보호라는 공익에 비추어 과도한지 여부를 판단했어야 한다고 보았다.
셋째, 임신 여성과 태아의 관계에 대한 것이다. 대상결정은 2012년 낙태죄에 대한 헌법재판소의 합헌 결정과 달리 임신한 여성이 태아의 안위를 누구보다도 고려하는 존재라고 하여 양자의 관계를 대립적인 것으로만 파악하지 아니하였다. 대상결정이 낙태를 기본권의 충돌로 파악하지 않고, 국가가 임신 여성의 기본권을 과도하게 제한하는지 여부의 구도로 파악한 것은 타당하다.


On April 11, 2019, the Constitutional Court decided that the provisions of the criminal law punishing abortion of pregnant women and abortion of doctors did not conform to the Constitution. These provisions have been invalid since January 1, 2021, and abortion-related laws need to be revised. This article aims to present directions for improving abortion-related laws and systems in the future by reviewing the abortion case and analyzing its significance.
The abortion case was reviewed in the following three aspects.
First, it is about what the content of autonomy of pregnant women actually refers to. This case recognized that the autonomy of pregnant women is exercised in a social context, and clearly stated that pregnancy and childbirth have significant significance throughout life for women. It means that women's rights to abortion are not simply negative rights that are not disturbed by the state, but rights to be guaranteed autonomy by the state.
Second, this article criticized the judgment that the fetus is the subject of the right to life. This case stated that the degree of protection varies depending on the degree of development while the fetus has the right to life. However, despite the fact that the fetus has the 'right' to life, this case only determined whether the state excessively controls women's bodies and autonomy. This article argues that the value of protecting the life of the fetus can be preserved and that it is not in conflict with the autonomy of pregnant women.
Third, it is about the relationship between a pregnant woman and a fetus. This case acknowledged that pregnant women consider the safety of the fetus the most, and did not judge abortion in the framework of the right to life of the fetus versus women's autonomy. Since the fetus can be safely inside a pregnant woman, it is necessary to protect the pregnant woman to protect the life of the fetus. Therefore, it is reasonable to examine whether this decision does not identify abortion as a conflict of basic rights, but excessively limits the autonomy of pregnant women.

KCI등재

6성폭력범죄에 대한 국민참여재판과 피해자 보호제도에 관한 비교법적 고찰 - 영국 배심제를 중심으로 -

저자 : 이지나 ( Gina S. Rhee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 26권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-195 (41 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

성폭력범죄 피해자들이 국민참여재판을 원하지 않는 이유로는 타인인 직업법관 앞에서 피해사실에 대해서 진술하는 것 자체도 부담이 있지만, 공개된 재판정의 배심원들 앞에서 이를 진술하기에는 훨씬 더 큰 심적 부담이 작용하기 때문이다. 이에 본고에서는 영국과의 비교법적 검토를 통하여 우리나라 국민참여재판이나 일반형사재판에서 도입할 만한 성폭력피해자 보호제도들을 알아보았다. 정리하자면, 먼저 미국과 영국의 강간피해자보호법(Rape Shield Law)의 성폭력 범죄 피해자의 성관계 이력에 대한 증거사용 제한이 있다. 우리나라에서는 재판장에게 성폭력범죄 피해자의 성적이력 등 사생활에 대한 신문이 이루어지지 못하도록 노력할 의무를 부과하고 있지만 구체적으로 어떤 유형의 신문을 금지할 것인지에 대해서는 재판장의 재량사항으로 남겨두고 있기 때문에 피해자의 2차 피해를 방지하는 데 있어 많은 어려움이 있다. 영국의 강간피해자보호법(Rape Shield Law)을 구체적으로 검토하여 피고인의 권리와 피해자의 보호, 이 둘의 이익이 균형 있게 고려될 수 있도록 적절한 규정을 도입해야 할 것이다. 예컨대, 영국의 강간피해자보호법 41(1)을 도입하되, 그 외 관련 규정에 있어서는 적절한 예외 규정을 두어 피고인의 방어권을 보장해야 할 것으로 생각한다. 영국 강간피해자보호법 41(6)은 피해자의 성력 증거가 특정사례에 해당될 경우 예외적으로 피해자의 과거 성편력 또는 성행위의 특징이 증거로 사용되는 것을 허용하고 있는데, 특정사례(specific instances)라는 언어의 모호함이 그 예외를 광범위하게 인정할 수 있어, 강간피해자보호법의 의미가 퇴색될 수도 있을 것이다. 즉, 해당 규정을 우리나라에 도입할 경우, 예외규정을 구체화할 필요가 있을 것이다. 아울러, 피고인의 공정한 재판을 받을 권리도 함께 균형적으로 고려가 되어야 할 것이다.


The reason why the victims of sexual violence crimes are not willing to have jury trials is because it is burdensome to testify in front of the judges, and at the same time, it is a much greater burden to testify in front of the jury group in court. Through comparative research on UK jury system, the article examines the protection systems for the victims of sexual violence crimes that could be introduced in Korean public participation trial. There is a restriction on the admission of evidence regarding the sexual violence crime victim's sexual history under the Rape Shield Law of the UK. In South Korea, judge has discretion in excluding the evidence of victim's sexual history in sexual violence crimes. However, due to this arbitrary decisions, there exists many difficulties in preventing the secondary victimization. In admitting the Rape Shield Law of the UK, the law should be thoroughly reviewed so that the interests of both the victims and the defendants could be fairly considered in a balanced manner. For example, the author suggests that the UK's Rape Shield Law 41(1) should be introduced, on condition that the appropriate and detailed exceptions are further placed to guarantee the defendant's right of the fair trial. While the UK Rape Shield Law 41(6) exceptionally allows the victim's past sexual activity or history to be used as evidence if the victim's sexual evidence falls under the ambiguous term of a, 'specific case', and the meaning of the rape victim protection law may fade as the exception can be widely recognized. In other words, when such regulation is introduced into Korea, it would be important to specify the exceptional instances under the law. Last but not least, the defendant's right to a fair trial should be considered in a balanced manner.

1
권호별 보기
같은 권호 다른 논문
| | | | 다운로드

KCI등재

1이행불능과 대상청구권

저자 : 안경희 ( Kyung Hee Ahn ) , 박기영 ( Ki Young Park )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 논문은 송덕수 교수님께서 1985년에 발표하셨던 논문 “이행불능에 있어서 이른바 대상청구권 -독일민법과의 비교ㆍ검토-”에 대한 의미를 분석하는 Review논문이다. 본고에서는 대상논문의 주요내용과 특별한 내용(II), 논문의 주제에 관한 당시의 국내 학설ㆍ판례의 모습(III), 발표 당시 및 현재에 있어서 대상논문의 의미(IV), 향후의 연구방향 및 내용(V)에 대하여 분석하였다.
국내에서 발표된 대상청구권에 관한 논문들은 독일민법 규정이나 문헌들을 검토하고 우리의 경우에도 독일민법과 마찬가지로 해석할 수 있다는 내용이 주를 이룬다. 독일민법전에는 민법제정 당시부터 현재에 이르기까지 대상청구권에 관한 명문규정을 두고 있기 때문에 독일학자들은 이 청구권의 기초가 되는 규정을 중심으로 논의를 전개한다. 그런데 우리의 경우에는 대상청구권에 관한 근거규정이 없는 상태에서 연구를 진행하기 때문에 대상청구권 제도의 인정필요성에서부터 논의를 시작해야 하는바, 이 제도의 근원(Quelle)을 살피는 종적인 연구가 선행되어야 한다.
그 밖에 문헌 및 판례에서 대상청구권을 인정하는 것에서 나아가 민법전에 대상청구권에 관한 규정을 신설하는 경우를 상정한다면, 이 채권적 권리와 다른 민법상 권리들과의 관계에 대한 횡적인 연구도 이루어져야 한다.

KCI등재

2'제3자 보호효력 있는 계약'의 의미에 대한 소고

저자 : 최성경 ( Seongkyung Choi )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 33-61 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

계약 자유의 원칙상 당사자는 계약의 상대방 선택의 자유를 가지고 있고, 이것은 채권의 상대적 효력과 맞닿아 있다. 계약의 당사자들은 사적 자치에 의하여 특정된 자에게 효력을 가지는 약정을 할 수 있다. 그 특정된 자는 보통의 경우 계약의 상대방이지만, 제3자 약관이 있는 경우 제3자를 위한 계약이 된다. 이 외의 경우에는 채권의 효력은 원칙적으로 제3자에게는 효력이 미치지 않는다. 그러므로 당사자가 아닌 자가 계약의 효력 범위에 있는 것은 채권의 상대적 효력을 고정된 명제로 보는 시각에서는 받아들이기 어려운 일이다. 그런데, 계약의 당사자가 아닌 제3자가 채무자의 이행을 위하여 사용될 수 있고, 계약상의 급부와 밀접한 관계 등이 있는 제3자가 채무자측의 과실로 인하여 손해를 입을 수도 있다. 이렇듯 채권채무관계는 계약의 직접 당사자가 아닌 자가 관여 되는 경우가 얼마든지 존재한다. 이러한 환경에서 급부자의 이행보조자의 과실 있는 행위로 피해를 입은 제3자를 - 그가 계약상의 급부와 아무리 밀접한 관계에 있더라도 - 채권의 상대적 효력만을 내세워 불법행위로 인한 손해배상 청구권만을 행사할 수 있을 뿐이라고 한다면 불충분한 경우가 있다. 특히 이행보조자가 자력이 부족하여 피해자가 충분한 구제를 받을 수 없는 경우라면 더욱 그렇다. 이 연구의 대상 논문인 '제3자 보호효력 있는 계약'논문은 이처럼 피해를 입은 제3자가 사용자책임 규정인 제756조 1항 단서의 면책규정으로 인하여 보호받지 못하게 될 수 있으므로, 제3자를 충분히 보호하기에는 일반불법행위 규정만으로는 부족하다는 문제의식에서 출발하였다.
대상 논문은 계약의 효력의 제3자 보효효력과 관련하여 상세하고 새로운 시각을 제시한 우리나라 최초의 연구이자 시금석이 되는 연구이다. 대상 논문은 이전까지 채권의 상대적 효력이 불변의 원리라는 시각에 전환점이 되었고, 채권의 효력이 제3자에게 미치는 경우가 필요할 수 있다는 합리적인 사유의 공간을 마련하여 주었다. 계약책임의 인적 범위를 연구한 대상 논문은 다변화되는 현대 사회에서 또 다른 새로운 의미를 가질 수도 있다. 현대사회의 다양하고 복잡한 법률관계에서 채권의 상대적 효력의 완화가 필요한 영역이 다방면으로 발생하고 있다. 과거에는 미처 예상하지 못한 복잡한 법률관계가 존재하고 있고, 이 경우 계약의 당사자가 계약의 효력이 미치는 경우에 대하여 하나하나 약정할 수는 없으나 채권자처럼 보호를 받아야 하는 경우가 얼마든지 생겨날 수 있기 때문이다.
이 글에서는 대상논문의 '제3자 보호효력 있는 계약'이론 대한 검토와 시대적 의미 및 오늘날의 시사점을 검토하였다. 이후 장기간의 축적된 논의로 동 이론을 성문화한 독일처럼 우리나라도 계약의 時的 범위나 人的 범위와 관련한 다양한 연구를 통하여 현대사회에 걸맞은 합리적인 입법을 고려해 볼 필요가 있음을 밝힌다.

KCI등재

3법률행위의 해석

저자 : 홍윤선 ( Yun Seon Hong )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-91 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 논문은 宋德洙, “法律行爲의 解釋” 논문(이하 '대상논문'이라고 함)의 의미를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 이 논문은 대상논문의 주요 내용과 특별한 내용을 요약하고, 대상논문이 발표된 당시 논제에 관한 국내 학설과 판례의 모습을 살펴본다. 이에 기초하여 대상논문이 발표된 당시의 의미 및 현재의 의미를 조망한 후, 향후의 연구방향을 제시한다.
대상논문은 일찍이 법률행위의 해석이 법률행위론의 핵심 문제임을 간파하였고, 우리 민법이 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은 법상황을 고려하여 법률행위 해석의 방법을 이론화한 후 이에 관한 구체적 해석표준을 제시하고자 하였다. 대상논문은 독일의 학설과 판례를 충실하게 참고하여 법률행위의 해석을 어떻게 구분할 것인가, 그리고 해석에 적용되는 민법 규정이 무엇인가를 선결한 후에, 법률행위의 해석의 의의, 목표, 객체, 해석적격, 소송상의 문제를 논의함과 동시에 자연적 해석ㆍ규범적 해석ㆍ보충적 해석의 방법을 상세하게 기술하고 있다. 그러한 바탕 위에서 우리 민법학에서의 법률행위 해석이론이 어떻게 정립되어야 할 것인가의 시각에서 법률행위 해석론을 체계화하고 있다. 대상논문은 이 어려운 작업을 통해 우리 민법에서의 법률행위 해석이론을 정립하였다는 점에서 무엇보다도 큰 의미가 있다고 할 것이다. 대상논문 이후 통설에 따른 법률행위 해석의 방법에 관한 기초적 이론의 정립을 바탕으로 2000년대 이후에는 법률행위의 해석론이 체계화되는 한편, 논의도 다양해지는 모습을 보인다.
앞으로의 과제는 국제거래가 증가함에 따라 계약해석과 관련되는 분쟁이 발생하는 현실에 직면하여 국제계약규범에 합치하는 계약의 해석 방법에 관한 법리를 구성하여야 하는 것이다. 이를 위하여 국제계약규범의 연구뿐만 아니라 대륙법계 국가, 특히 프랑스의 계약해석 원칙에 관한 이론과 판례가 연구되어야 한다. 그리고 우리 민법에서 법률행위의 해석의 원칙에 관한 규정을 입법화하기 위한 연구가 수행되어야 한다.

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 논문은 한국민법(제109조)의 착오에 관한 개념과 유형, 요건, 효과와 관련문제와 관련하여 현행의 논의를 중심으로 특히 1989년의 학위논문의 내용과 그것이 이러한 논의에 준 기여에 관하여 살펴본 것이다. 특히 이 논문은 현행법의 규정에 대한 종래의 학설과 판례에 대한 체계적인 비판과 새로운 대안제시 등을 통하여 우리 착오법의 체계적인 해석에 대하여 하나의 시도라고 할 수 있다.
우선 이 논문은 착오론의 입법과정을 통하여 우리 법이 독일민법과 일본민법을 통하여 우리 현행 민법(제109조)의 규정에 대하여 분석한다. 이러한 과정에서 착오의 유형인 내용의 착오, 표시의 착오와 동기의 착오의 3유형이 독일민법 제정과정에서 나온 것이고 따라서 독일민법의 규정의 논의를 고려하면서 체계적인 해석론을 시도하는 것이 필요한 것을 알 수 있다. 또한 이러한 과정에서 착오의 조문이 일반규정으로 규정된 것도 알 수 있다.
다음으로 착오의 개념은 동기의 착오의 포함 여부와 관련하여 다양한 견해가 대립하고 있는데 저자는 착오를 넓은 의미의 착오와 좁은 의미의 착오로 나누고 동기의 착오는 이를 고려되는 착오로 보지 아니하는 좁은 의미의 착오로 본다. 다음으로 착오의 요건과 유형과 관련하여 독일의 논의에 기초하면서도 이를 수정하여 착오성립 과정의 유형과 객체에 의한 유형을 통합하여 포괄적인 착오의 유형으로 제시한다. 착오요건에서도 착오의 성립, 중요한 내용의 착오, 중과실이 없을 것 등을 제시하고 특히 법률행위의 내용의 중요한 부분의 착오로 고려될 수 있는 여러 실제적인 유형을 나누고 그에 따라 그것이 법률행위의 내용의 착오인지 동기의 착오인지를 검토한다. 또한 착오의 효과와 관련하여 경과실로 인한 상대방의 손해에 대하여도 그 신뢰를 보호하기 위하여 계약체결상의 과실책임을 유추적용하여 인정하고 있고 이와 관련하여 우리 현행법에 대한 개정안도 제시하고 있다.
대상논문은 당시의 착오론에 대한 당시의 논의에 대하여 체계적인 분석을 통하여 당시의 참착오론에 대한 논의에서 여러 모로 유용한 논거로 자신만의 참신한 체계를 구축하고 있다. 다만 그후 착오론에 관한 동향은 종래의 독일법과 일본법의 규정에서 벗어나 착오자와 상대방의 이해관계를 고려한 여러 가지 새로운 논의가 전개되고 있고 이러한 것은 유럽계약법원칙과 같은 유럽민사법 통일의 작업에 그대로 반영되고 있고 이러한 것은 우리 민법개정안과 일본민법개정에 반영되고 있다. 이러한 점에서 집필시기로 인한 제한이 있기는 하지만 전통적인 착오론에 기초하여 새로운 체계와 해석론을 제시하여 우리 현행법의 체계적인 한 시도로서 역할을 하고 있고 이러한 점은 오늘날에도 착오론의 논의에서 빠짐없이 제시되며 이를 뛰어넘기 위한 비판이 제기되는 것으로 보아 여전히 국내의 착오론의 필수적 권위서로서 가치를 그대로 유지하고 있다. 이후에 전개된 동기의 착오의 적극적 반영과 착오의 유형론의 전개와 대상논문이 제시한 기존 해석론의 체계와 재정리의 조화는 현행 우리 착오법의 완성을 위하여 새롭게 그 체계와 해석을 하는 것이 후학의 할 일일 것이다.

KCI등재

5계약당사자 쌍방에 공통하는 동기의 착오

저자 : 이선희 ( Sun Hee Lee )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-197 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

우리 민법은 제109조에 착오취소에 관한 규정을 두고 있지만, 계약당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오는 위 규정이 당초 예정한 경우라고는 보기 힘들다. 이에 송덕수 교수님은 1989년에 발표하신 “계약당사자 쌍방의 공통하는 동기의 착오”라는 논문을 통하여 주관적 행위기초론에 기한 해결책을 제시하였다. 본고는 위 논문의 내용을 살펴보고 위 논문의 논제에 관한 당시와 현재 국내 학설ㆍ판례의 모습을 비교해 보았다. 이로써 위 논문이 논제의 특수성에 대하여 거의 인식조차 하지 못하였던 당시 국내의 학설ㆍ판례에 상당한 반향을 불러일으키고, 대상논제에 대한 많은 연구를 촉발시켰음을 확인할 수 있었다.
필자는 미국법상 착오제도로부터의 시사점을 향후 연구방향으로 잡고, 부실표시를 포함한 착오제도가 취소 외에도 계약의 수정이나 취소, 해지, 손해배상 등의 다양한 구제책을 마련하고 있음을 주목하였다. 이를 통하여도 대상논제를 민법 제109조에 의해서만 해결하려고 하던 종래 우리나라 판례에 대하여, 비판적 입장을 취하고 대안을 제시하셨던 송 교수님의 혜안을 다시금 확인할 수 있다.

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

본고의 주된 내용을 요약하면 다음과 같다.
1. 민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여제도는 그 적용결과에서 오히려 금지규범들이 원치 않았던 상황를 초래하는 불합리를 내포하고 있다. 그리하여 목적론적 축소라는 법관의 법형성을 통한 그 적용범위의 제한이 요구된다.
2. 목적론적 축소를 위해서는 우선 민법 제746조의 목적이 무엇인지부터 알아야 할 것인데, 그 목적은 불법의 예방을 위한 법적 보호의 거절이라 하겠다. 이를 통해 더불어 희소한 사법자원의 절약도 도모될 수 있다.
3. 제746조의 법문상 요건으로는 (i) 급부(종국성, 직접성), (ii) 불법원인, (iii) 급부자와 불법원인의 관련성이 요구되지만, 목적론적 축소의 과정에서 여기에 더하여 (i)개별금지규정의 목적과의 부합, (ii) 제746조의 예방목적에 부합, (iii) 급부자에 대한 비난가능성 및 그것과의 비례성이 별도의 요건으로 요구된다고 하겠다. 그러므로 굳이 “불법”의 개념을 부자연스럽게 조작하여 제746조의 적용범위를 좁히려 시도할 필요는 없다.
4. 제746조는 부당이득반환청구권을 아예 인정하지 않는 규정이 아니고 그 청구권의 행사를 저지하는 규정으로 보는 것이 옳다. 그러므로 수령자가 임의로 반환한 것에 대해서는 다시 이를 부당이득으로서 반환받을 수 없다. 임의의 반환약정은 그것이 사전약정이든, 사후약정이든 불문하고 그 법적 효력을 부정함이 타당하다.
5. 급부자가 불법원인급여제도를 통해 반환받지 못하는 급부의 실질가치를 다른 청구권을 통해 구하려는 시도는 일관된 법가치의 실현을 위해 봉쇄되어야 한다.

KCI등재

7취득시효 완성자의 대상청구권에 관한 고찰 - “취득시효(取得時效)와 대상청구권(代償請求權)”을 중심으로 -

저자 : 남윤경 ( Yun-kyung Nam )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 231-260 (30 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

취득시효 완성의 효과에 관하여 많은 견해들이 제기되는 원인 중 하나는 민법 제245조가 법률규정에 의한 물권변동임에도 불구하고 등기를 요하고 있는 점에서 비롯된다. 판례는 이를 충실히 해석하여 여전히 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 하고 있고, 등기청구권의 성격을 채권으로 보아 시효완성자가 소유권이전등기를 하기 전에 등기명의인으로부터 등기를 이전받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 본다. 그러나 이렇게 해석하게 에 관하여는 점유기간이 길어질수록 시효완성자의 지위가 열악하게 된다. 취득시효 제도가 무권리자에게 무상으로 소유권을 취득하게 하는 제도로만 평가할 것이 아니며 진정한 권리자를 보호하는 측면으로 기능하기도 하는 양면성을 가지고 있고, 설령 진정한 권리자를 보호하지 못하는 측면이 있다 하더라도 그 자체로도 법제도로서 존재가치가 있기 때문에, 이러한 취지를 고려하면 취득 시효를 완성한 권리자의 보호를 위하여는 일응 거래의 안전을 후퇴시킬 필요가 있다.
판례는 취득시효 완성자의 등기명의인에 대한 관계를 채권자로 보지 아니하고 그렇다고 소유자에도 이르지 않는, 불명확한 지위로 본다. 그리하여 판례는 취득시효가 완성된 후 아직 소유권이전등기를 경료하기 전에 등기명의인이 부동산을 처분한 경우, 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니어서 채무불이행책임을 부정하면서도 등기청구권을 채권적 청구권을 본다. 또 취득시효가 완성되어도 시효완성자 명의로 소유권이전등기가 경료될 때까지는 등기명의인이 소유자이면서도 등기명의인이 시효완성자에 대하여 소유권에 대한 권능을 행사하지 못하므로, 시효완성자에 대하여 부동산의 점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환청구도 못하고, 오히려 시효완성자가 등기명의인에 대하여 점유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있게 된다. 그러나 시효완성자의 등기청구권을 물권적 청구권으로 보아 소유권에 준하는 지위를 부여한다고 본다면 이러한 판례의 흐름에 일관성을 부여할 수 있지 않을까 생각한다.
대상청구권은 공평의 관념에서 비록 우리 민법상 명문의 규정이 없더라도 인정하는 것이 통설적 견해이다. 한편 판례가 취득시효 완성자에게 목적 부동산의 대체물을 귀속시키게 하려는 것도 타당하다. 그러나 그 수단이 대상청구권이어서는 아니될 것이다. 판례는 취득시효 완성자와 등기명의인간의 관계가 계약상의 채권ㆍ채무관계가 성립하는 것은 아니므로 그 부동산을 처분한 자에게 채무불이행책임을 물을 수는 없다고 하면서도 대상청구권을 인정하고 있는데 이는 모순이며, 이 경우에 대상청구권을 인정하게 되면 대상논문이 지적한 바와 같이 취득시효 완성 후의 처분이 유효하다고 하는 판례와도 모순이 발생한다. 또 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 토지의 수용으로 인하여 이행불능이 된 경우에는 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 권리를 주장하였거나 소유권이전등기청구권을 행사하였음을 전제로 대상청구권을 인정하는 것도 대상 토지가 양도된 경우에는 양수인에게 대항하지 못하는 경우와 모순된다. 설령 대상청구권을 인정한다 하더라도 대상청구권을 인정하기 위하여 추가요건을 요구하는 것 역시 타당하지 못하다. 취득 시효 완성의 주장이나 등기청구권을 행사한 경우와 그렇지 않는 경우를 구별할 필요가 없고, 부동산 점유자가 취득시효가 완성되었다고 하더라도 바로 등기청구권을 행사하는 경우가 어려운데도 불구하고 이를 요구하는 것은 대상청구권을 사실상 인정하지 않는 셈이 될 것이다.

KCI등재

8연대채무ㆍ보증채무에서 통지 없이 이루어진 면책행위의 효과에 관한 단상 - 이중변제에 관한 송덕수 교수님의 논문을 읽고 -

저자 : 전경근 ( Gyunggun Jun )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 261-277 (17 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

연대채무자가 다른 연대채무자와 함께 부담하는 채무를 이행하면서 다른 연대채무자에게 변제를 하였다는 통지를 하지 않았기 때문에 다른 연대채무자도 채무를 이행한 경우 누구의 채무이행이 유효한 것인지가 문제될 수 있다. 이러한 문제는 보증인이 보증채무를 이행하면서 주채무자에게 통지하지 않았거나, 주채무자가 채무를 이행한 후에 보증인에게 통지를 하지 않았기 때문에 이중변제가 있었던 경우에도 발생한다.
민법은 연대채무자가 채무를 이행하는 경우에는 다른 연대채무자에게 통지할 것을 규정하고 있고, 주채무자가 채무를 이행한 후에는 보증인에게 채무를 이행하였음을 통지하도록 하고 있다. 그렇지만 먼저 채무를 이행한 연대채무자가 그 후에 다른 연대채무자에게 통지를 하지 않았는데, 다른 연대채무자가 또 채무를 이행하면서 그 전에 연대채무자에게 통지를 하지 않은 경우에는 어떻게 처리해야 하는가에 관하여 규정하고 있지 않다.
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결에서는 주채무자가 채무를 이행하였지만 보증인에게 통지를 하지 않았는데, 보증인이 또 채무를 이행한 경우에 당사자 사이의 구상관계를 어떻게 처리할 것인가가 문제되었고, 대법원은 당시의 통설에 따라 먼저 채무를 이행한 행위로 말미암아 채무가 소멸한 후에 다시 채무를 이행한 것은 효력이 없다고 보았다. 이에 대하여 송덕수 교수님은 채무를 변제하기 전에 통지하는 것에 비하여 채무를 이행한 후에 통지하는 것이 더 중요하다는 관점에서 사후통지를 하지 않은 채무자의 변제는 사전통지를 하지 않고 변제한 보증인에 대한 관계에서 효력이 없다고 보았다.
송덕수 교수님의 견해는 문제의 본질을 정확하게 파악한 것이라고 생각되며, 민법의 개정이 이러한 방향으로 이루어질 필요가 있었다. 그렇지만 그 후로는 이중변제에 관한 판례가 더 이상 선고되지 않아 더 이상 논의가 진행되지 않았고, 결국은 통설이 취하고 있는 법리가 아직도 통용되고 있다. 학문적 발전이라는 점에서 송덕수 교수님의 견해를 더욱 발전시킬 필요가 있었지만, 추가적인 연구나 법의 개정이 이루어지지 않았다는 점을 유감스럽게 생각한다.

KCI등재

9채권양도가 해제된 경우 채무자의 보호

저자 : 김병선 ( Byung Sun Kim )

발행기관 : 이화여자대학교 법학연구소 간행물 : 법학논집 25권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-312 (34 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

종래 판례는 채권양도가 해제된 경우 양도인이 해제를 이유로 다시 채무자에게 대항하려면 양수인이 채무자에게 해제사실을 통지하여야 한다고 하였다(대법원 1993.8. 27. 선고 93다17379 판결). 한편 대법원은 채권양도의 해제ㆍ합의해제의 경우 민법 제452조를 유추적용을 인정하기도 하였고(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결), 채권양도의 원인이 되는 계약이 해지되면 이로써 채권은 양도인에게 복귀한다고 하기도 하였으며(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결), 지명채권 양도가 해제ㆍ합의해제된 경우의 법리를 질권설정계약이 해제ㆍ해지된 경우에도 동일하게 인정(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결.)하는 등 채권양도의 해제의 법률관계와 관련하여 주목할 만한 판결들을 내려왔다.
본 논문의 분석대상 논문들은 채권양도의 해제의 법률관계에 관한 대법원 판결들에 관한 연구들이다. “채권양도가 해제된 경우에 있어서 채무자의 보호”(『민사판례연구』(2005), 제27권)는 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결을 연구대상으로 하였고, “채권양도가 해제 또는 합의해제된 경우의 민법 제452조의 유추적용”(『법학논집』(이화여자대학교 법학연구소, 2013) 제17권 제3호)은 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결을 연구대상으로 하였다. 한편 “이른바 질권설정계약의 합의해지와 제3채무자 보호”(『민사판례연구』(2016), 제38권)는 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결을 연구대상으로 하였다.
본 논문은 위 논문들의 저자 송덕수 교수님의 정년퇴임을 기념하여 위 논문들의 특별한 내용과 의미를 밝히기 위해 작성하게 되었다. 그리하여 분석대상논문의 내용과 학설ㆍ판례를 함께 소개하면서 분석대상논문의 특별한 내용에 대해서 서술하고, 채권 양도가 해제된 경우의 채무자보호 방안에 대한 필자 나름의 결론과 함께 분석대상논문의 특별한 의미와 향후의 논의의 전망에 대하여 서술하였다.
분석대상논문들은 채권양도가 해제된 경우의 법률관계에 관한 종래 판례와 학설에 대한 문제의식에서 출발하여, 채무자 보호 문제를 중심으로 오랜 기간에 걸쳐 매우 정교하고 치밀하게 논증하였다. 그럼에 있어서 채권양도가 해제된 경우를 해제의 효과의 문제로서 다루어야 한다는 전제에서 출발하였고, 끝까지 그 원칙에 일관하여 채권양도의 해제ㆍ해지ㆍ합의해제ㆍ합의해지의 경우, 질권설정계약의 해지 합의해지의 경우 등 여러 다양한 쟁점들에 대한 해법을 제시하고 있다.
분석대상논문들의 가장 중요하고 특별한 의의는 채권양도가 해제된 경우에 있어서 제452조 제1항만의 유추적용을 주장한 점이다. 채권양도해제의 경우 제452조의 유추 적용을 주장한 견해들은 이전부터 존재하였지만 분석대상논문들은 정면으로 제2항을 배제하고 제1항만의 유추적용을 주장한 최초이자 현재까지 유일한 문헌이다.
채권양도의 원인행위의 해제에 의하여 채권양도가 소급적으로 효력을 잃고 양수인에게 이전되었던 채권은 양도인에게 복귀한다. 여기에 양수인의 통지나 동의 등 다른 요건은 필요하지 않다. 이 경우 해제에 대하여 선의인 채무자 보호가 문제되는데 이는 제452조 제1항을 유추적용하는 것에 의하여 해결할 수 있다. 양수인의 통지 등을 요구하는 것은 진정한 권리자인 양도인의 권리행사를 제한하는 것으로 그러한 제한을 정당화할 근거는 없다.
채권양도의 해제 및 질권설정계약의 해지의 효력을 둘러싼 법률문제들에 대해서는 분석대상논문들에 의하여 상당 부분 규명되었지만, 판례의 입장도 명확하게 정리된 것은 아니며, 채권양도의 해지의 효력이나 합의해제ㆍ합의해지의 법률관계 등 여전히 해결되지 않은 많은 문제들이 남아있다. 분석대상논문들의 논의를 토대로 이에 관한 활발한 연구가 진행되기를 기대한다.

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 연구는 정년을 맞이한 송덕수 교수의 논문 “명의신탁된 부동산을 명의수탁자가 처분한 경우의 법률관계: 명의신탁의 유형에 관한 논의를 포함하여”을 매개로 그의 학문적 업적, 학문하는 자세, 후학들에게 남긴 학문적 유산 등을 파악하기 위한 것이다. 법학자의 연구는 다른 어떤 사회과학보다 연구자의 가치관이나 세계관에 깊은 영향을 받기 마련인데, 위 송덕수 교수의 논문에서도 그의 가치관 내지 세계관이 스며 들어 있음을 간취할 수 있다. 적어도 그의 위 논문을 통해 본 송덕수 교수는 성문법인민법에 규정된 여러 제도와 규정을 그 문언에 충실하면서 동시에 전체 체계에 정합적으로 해석하기 위해 정진해 왔다고 평가할 수 있을 것이다. 부동산실명법 이전의 명의신탁에 관하여 송덕수 교수는 민사법의 핵심요소인 의사표시와 그 해석의 법리에 따라 해석하고자 하였다. 부동산실명법 이후의 명의신탁에 관하여 송덕수 교수는 제정법의 문언에 충실하게 부동산명의신탁을 해석하고자 시도하였다. 이 연구에서는 그의 이런 해석방법 및 연구의 자세는 민사법학의 이론을 견고하게 다지는데 중요한 기여를 한 것으로 평가하였다. 그러나 송덕수 교수가 성장하고 학문을 연마한 세대가 1970년대 임을 감안할 때, 세계화의 바람이 거세게 우리 사회를 강타한 1995년 이후 급격히 변화한 사회적 가치관, 복잡하고 다양하게 전개된 이해관계의 점철을 특징으로 하는 현대사회의 법학해석에 그대로 적용될 수 있는지에 관하여는 더 깊은 성찰을 요할 것이다. 이런 관점에서 이 연구는 송덕수 교수의 위 논문에서 다룬 몇가지 주요 쟁점에 관하여 새로운 해석을 시도해 보았다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

KCI등재

법학논집
26권 2호

KCI등재

서울대학교 법학
62권 4호

KCI등재

한국의료법학회지
29권 2호

KCI등재

세계헌법연구
27권 3호

KCI등재

법과 정책연구
21권 4호

KCI등재

고려법학
103권 0호

KCI등재

상사판례연구
34권 4호

KCI등재

문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
15권 2호

KCI등재

한국범죄학
15권 3호

KCI등재

법학논총
38권 4호

KCI등재

지식재산연구
16권 4호

KCI등재

법조
70권 6호

KCI등재

홍익법학
22권 4호

KCI등재

외법논집
45권 4호

통상법무정책
2권 0호

연세 의료·과학기술과 법
12권 1호

아세아여성법학
24권 0호

KCI등재

경쟁법연구
44권 0호

KCI등재

안암법학
63권 0호

통상법무정책
1권 0호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기