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한국상사판례학회> 상사판례연구> 기업집단에서 회사기회유용의 판단기준

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기업집단에서 회사기회유용의 판단기준

Corporate Opportunity Doctrine in a Corporate Group

송옥렬 ( Song Ok-rial )
  • : 한국상사판례학회
  • : 상사판례연구 34권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 06월
  • : 115-172(58pages)
상사판례연구

DOI

10.36894/kcca.2021.34.2.115


목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 우리나라 사례에서 사업기회의 판단기준 검토
Ⅲ. 미국 판례법상 사업기회의 판단
Ⅳ. 우리나라 기업집단에서 사업기회의 판단
Ⅴ. 맺음말

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우리 상법이 2011년 회사기회유용을 도입한 것은 주로 일감몰아주기와 같은 기업집단 총수의 사적 이익 추구를 염두에 둔 것이었다. 그러나 제397조의2가 이런 문제를 효과적으로 통제하고 있는지는 의구심이 없지 않다. 이 글은 회사기회유용의 문제를 과소규제와 과다규제의 문제로 구분하고, 각각에 대하여 해법을 제안하였다.
먼저 과소규제의 문제는 제397조의2가 기업집단 단위에서 발생하는 회사기회유용에 대해서는 잘 작동하지 않는다는 문제를 말한다. 예를 들어, 현대자동차 판결에서는 물류사업이 기업집단 차원에서는 충분히 구체적으로 논의되어 사업기회에 해당하지만, 그것이 총수가 이사로 있는 현대자동차에게는 구체적인 사업기회가 아니라는 이유로 회사기회유용이 인정되지 않았다. 그러나 일감몰아주기와 같은 문제가 기업집단 단위에서 발생한다면, 그 규제수단의 적용도 기업집단 단위에서 이루어져야 하고, 그것은 상법 제397조의2의 해석에 있어서도 마찬가지이다. 기업집단에서 사업기회는 어느 한 계열사의 사업기회가 아니라, 여러 회사에 공동으로 관련되는 경우가 많고, 계열사가 공동으로 새로운 사업기회에 투자하는 경우도 많다. 만일 이를 총수일가가 취득한다면, 기업집단의 입장에서는 사업기회의 유용이라고 보아야 한다. 전통적인 회사기회유용의 법리에서 회사를 기업집단으로 대체해야 한다는 것이다. 다만 제397조의2는 개별 회사를 기준으로 하여, 이사의 의무라는 형태로 설계되어 있다는 점을 고려해야 한다. 따라서 총수가 기업집단의 사업기회를 취득한 경우, 총수가 이사로 있는 회사에서 그 사업기회의 취득에 대한 이사회 승인이 있어야 한다. 기업집단 차원에서 그 사업에 관심을 가지고 그 내부화가 상당히 구체적인 수준까지 결정되었다면, 그 사업기회를 어느 계열사에 배분할 것인지는 기업집단 차원에서 경영판단으로 정해지는 것이므로, 이 단계에서는 어느 계열사든 그 사업을 수행할 기대 또는 이익이 있다고 보아야 한다. 회사기회유용의 맥락에서 기업집단에서 논의해야 하는 것은 총수가 그 사업기회를 취득하는 상황을 전제로 하므로, 사업을 수행할 회사를 특정할 이유가 없다. 이 방식은 특히 현대자동차 사건과 같은 일감몰아주기에 잘 적용될 수 있다는 점에서, 상법 제397조의2를 둔 제도적 취지에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다.
과다규제의 문제는 회사기회유용의 확대 해석으로 기업집단 총수의 직접투자, 즉 계열사 지분취득이 위축될 수 있다는 것이다. 총수가 계열사 지분의 일부 또는 전부를 취득하거나 기업집단의 신규투자에 참여하는 경우, 이는 총수가 사업위험을 부담한다는 점에서 시장에 긍정적인 신호를 줄 수 있다. 계열사에 대한 총수의 지분이 증가하면, 현금흐름에 대한 권리와 회사의 지배에 관한 권리의 괴리가 줄어들어 지배주주의 대리비용이 감소한다. 그러나 이런 직접투자가 실제로는 총수의 사적 이익의 추구를 위해 이루어질 가능성도 얼마든지 있다. 이 문제는 사업기회의 개념을 제한하는 미국의 법리를 통하여 해결하는 것이 바람직하다. 미국의 판례는 사업기회가 회사에 귀속되어야 하는지를 판단함에 있어, 회사가 “그 사업기회의 존재를 알았다면 그 취득에 적극적인 관심을 가질 것으로 예상될 것”을 최소한의 요건으로 하여, 여기에 “특정한 사업기회에 대해서 소유권 유사한 권리를 주장하는 것이 정당화될 것”을 고려하는 식으로 이루어진다. 계열사가 사업을 지배하면서 총수가 그 일부 지분만을 취득하였다면, 다른 계열사가 사업을 지배하고 있기 때문에 총수가 그 사업기회에 대한 기업집단의 소유권적 권리를 침해하였을 가능성은 낮아진다.
In 2011, the Korean Commercial Code § 397-2 introduced the usurpation of corporate opportunities, aiming mainly to deter controlling shareholders of the Chaebol groups from pursuing private benefits. Examining whether the Code achieved such a goal, this paper suggest several solutions for the under- and over-regulation problems.
The under-regulation problem stems from the corporate law’s basic structure. The law regulates individual corporations, and thus the problems that occur at the corporate group level are unlikely to be subject to the regulation. In Hyundai Motor decision, for instance, the court did not recognize a corporate opportunity for the reason that it could not identify the corporation to which such an opportunity should belong. This paper argues, however, that corporate opportunities should be recognized at the corporate group level, and § 397-2 can be understood accordingly. Business opportunities are often likely to be related to several companies, and affiliated companies sometimes jointly invest in new business opportunities. If a controlling shareholder wanted to acquire such opportunity, the transaction should be approved by the board of directors of the affiliated company of which the controlling shareholder serves as a director, even if the corporate opportunity does not entirely belong to the company. This interpretation is consistent with the legislative intent of § 397-2 of the Commercial Code.
The over-regulation is that efficient investments of controlling shareholders may be deterred due to the possibility that such investments are regarded as usurpation of corporate opportunity. Those investments may bring several benefits to the corporate group. For instance, they may deliver a positive signal to the market that a controlling shareholder takes the business risks. The agency costs of a controlling shareholder can be reduced due to the smaller gap between his or her control rights and cash-flow rights. To be sure, however, it is highly probable that such investment is merely a pursuit of private benefits. In order to distinguish the efficient investment from the inefficient one, the paper argue that the U.S. case law, which limits the scope of corporate opportunity by requiring interest or expectancy of the company, should be taken account seriously. Thus, if a controlling shareholder acquires merely a small stake of the equity in the business while an affiliated company gains the control of the business, it is less likely that the controlling shareholder infringes the corporate group’s interest or expectancy to the business opportunity.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-0392
  • : 2672-1899
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1986-2021
  • : 1553


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34권4호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1외부감사법과 자본시장법 간의 정합성 제고 방안

저자 : 남궁주현 ( Namgung Ju-hyun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-28 (26 pages)

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회계의 분식은 회사가 영업상의 손실 등을 숨기기 위하여 행해지는데, 외부의 투자자들은 회사의 회계분식으로 인하여 불측의 손해를 입을 위험에 노출되게 된다. 자본시장에서 증권의 발행인인 회사의 재무상태는 그 회사의 주가를 형성하는 중요한 요소 중의 하나이고, 회사의 재무상태에 관한 정보는 외부 감사인의 회계감사를 통하여 확인하는 것이 일반적이다. 증권의 발행시장이든 유통시장이든 증권의 가격과 관련하여 발행인인 회사의 회계를 감사하는 외부감사인의 역할이 중요한 것이다. 외부감사인의 자본시장에서의 역할을 고려하면, 외부감사법과 자본시장법은 그 규율대상에 관하여 완전하게 독립적인 규제기능을 수행하기보다는, 회사의 회계처리와 그에 대한 감사와 관련하여 서로 유기적으로 연결되어 적용되는 관계에 있다. 자본시장법과 외부감사법의 내용이 서로 충돌하면, 단순히 규제의 대상이 되는 회사에만 실무상의 혼란이 발생하는 것에 그치지 아니하고 그 회사에 투자하고자 하는 투자자들에게도 피해를 입힐 수 있다. 이러한 문제는 자본시장에 대한 신뢰에도 악영향을 미칠 수 있다. 회사에 대한 감사보고서는 투자자가 그 회사에 대하여 얻는 정보 중 가장 객관적이고, 또 중요한 정보 중의 하나이다. 자본시장법과 외부감사법은 항상 정합성을 갖춰야 하고, 만에 하나 서로 충돌하는 부분이 발생하더라도 이를 최대한 신속하게 이를 보완해야 한다. 자본시장법과 외부감사법이 충돌하여 실무에서 곧바로 문제될 수 있는 사항이 상당 기간 그 개선이 이루어지지 않는 경우를 종종 볼 수 있다. 이는 규제가 실무를 따라가지 못하는 부분으로 볼 수 있는데, 이때의 규제는 입법기관이 각 규정의 정합성을 제대로 확보하지 못한 데서 온 잘못이다. 각 규정 사이의 정합성 문제는 해당 규정들을 비교·검토하는 것만으로 발견하는 것에는 분명히 한계가 있고, 오히려 해당 규정들을 실무적으로 적용하여 집행하는 과정에서 서로 충돌하는 지점을 확인하기가 더 용이하다. 자본시장법과 외부감사법의 정합성을 제고하기 위한 가장 효율적인 방법은 학계, 실무계, 규제기관이 수시로 논의하면서 문제점을 확인하고, 그 개선방안을 모색하는 것이다.


Fraudulent accounting is done to hide business losses, and external investors are exposed to the risk of unforeseen losses. In the capital market, a company's financial position is one of the important factors that shape the company's stock price. It is common to check information on the company's finance through an external auditor's accounting audit. The External Audit Act and the Financial Service and Capital Market Act are connected and applied in relation to the company's accounting treatment and audits. If the Capital Markets Act and the External Audit Act conflict with each other, it will not only cause practical confusion for companies subject to regulation, but also damage investors who want to invest in them. These problems can also adversely affect trust in the capital market. An audit report on the company is one of the most objective and important information an investor obtains about the company. The Capital Market Act and the External Audit Act must always be consistent, and even if there is a conflict, it must be corrected as quickly as possible. There is a limit to discovering the problem of consistency between regulations only by comparing and reviewing the regulations, and it is easier to identify points of conflict in the process of practically applying and enforcing the regulations. The most effective way to improve the consistency between the Capital Market Act and the External Audit Act is to identify problems and seek improvement measures through frequent discussions between academia, working circles, and regulatory agencies.

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2상법과 외부감사법 사이의 정합성 제고 방안

저자 : 황보현 ( Hwangbo Hyun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-71 (43 pages)

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2011년 K-IFRS도입되고 2017년 외부감사법이 전부 개정되었음에도 불구하고, 상법의 회계처리 용어와 재무제표 작성 및 제출시기 등 외부감사법과 일치하지 않기 때문에 두 개의 법률 사이에 혼동이 발생한다. 이를 해결하기 위하여 회계처리 기준과 관련하여, 외부감사법과 상법상 재무제표의 개념을 비롯하여 재무제표 작성주체 및 제출시기를 일치시키고, 상법에 연결재무제표의 개념을 명확히 도입함으로써 배당의 기준이 되는 재무제표와 감사(위원회)의 연결재무제표 감사보고서 작성여부를 명확히 할 필요가 있다. 그리고 상법상감사(위원회)의 실질적 기능을 확보하기 위하여 감사(위원회)가 회계감사를 하는 경우 외부감사인과 상호 협력하여 의견을 일치시키는 방안, 외부감사인의 감사보고서 제출시기에 맞춰 감사(위원회)의 감사보고서 제출시기를 통일할 필요가 있다. 또한 내부통제의 두 개의 축인 내부회계관리제도와 준법지원인 제도가 각각 외부감사법과 상법에 규율되고 있으므로, 회사의 기본법인 상법에서 두 개의 제도를 통합하여 근거 규정을 만들고, 내부통제의 실질화를 위해 독립적인 내부감사부서에 관한 사항을 규율할 필요가 있다. 마지막으로, 법규 체계를 전반을 정비하여 상법 중 회사법을 별도로 제정하면서 외부감사법의 내용을 모두 회사법에 이관하거나, 회사의 회계에 관한 제반 규정을 모두 외부감사법에서 규율하여 '회계처리 및 외부감사에 관한 기본법'을 만들게 된다면, 상법과 외부감사법이 상호 모순되지 않고 정합성을 높이는 방법이 될 것으로 기대된다.


Although K-IFRS was introduced in 2011 and the External Audit Act was completely revised in 2017, confusion arises between the two laws because they do not coincide with the External Audit Act, such as the accounting term of the Commercial Act and the timing of preparation and submission of financial statements. To solve this problem, with respect to accounting standards, the concept of financial statements should be clearly introduced into the Commercial Act, and subject and submission period of the financial statements should be consistent with the External Audit Act and the Commercial Act. When an auditor (committee) conducts a financial audit, it is necessary to cooperate with the external auditor to agree on their opinions, and to unify the audit report submission period by the auditor (committee) in line with the external auditor's audit report submission time. Since the two axes of internal control, the internal accounting management system and the compliance officer system, are regulated by the External Audit Act and the Commercial Act, respectively, it is necessary to create a basis for the regulation by integrating the two systems in the Commercial Act, the basic corporation of the company. Lastly, if the Company Act is enacted separately, all the contents of the External Audit Act are transferred to the Company Act, or the 'Basic Act on Accounting Processing and External Audit' is created by regulating all regulations related to the company's accounting in the External Audit Act, it is expected to enhance the consistency between the Commercial Act and the External Audit Act.

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3주식병합에 의한 소수주주의 축출

저자 : 김재범 ( Kim Jae-bum )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 75-110 (36 pages)

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사안에서 피고회사는 10,000 대 1의 주식병합비율을 적용하였고, 그 결과 단주를 소유하게 된 주주는 단주처리절차에 의하여 일정한 보상을 받고 회사로부터 축출되었다. 소수주주인 원고는 위 주식병합 및 자본금 감소에 대하여 자본금감소무효의 소를 제기하였다. 주식병합이 종류주주에게 실질적으로 불이익한 것인지 여부는 주식병합이 회사이익을 지향하는 것인지를 고려하여 판단되어야 한다. 주식병합이 주주평등의 원칙에 위반한 것인지에 관하여 대법원은 형식적 판단에 그치지만, 소수주주의 이익에 커다란 영향을 미치는 경우 주식병합이 회사이익을 위하여 적합하고 필요한 수단인지, 주주 지위에 대한 침해가 불비례적으로 과도한 것인지가 판단되어야 한다. 제2심법원은 주식병합이 소수주주 축출제도(상법 제360조의24)를 탈법적으로 회피하기 위하여 이용되었다고 보았지만, 피고회사는 소수주식 강제매수제도의 일부 요건을 회피한 것이 아니라 별개 제도인 주식병합제도를 이용하였고, 주식병합에 위법 또는 불공정한 내용이 있다면 이는 주식병합행위의 문제이지 소수주식의 강제 매수제도에 관한 탈법행위가 문제되는 것이 아니다. 회사이익이란 목적이 없이 오로지 소수주주의 축출을 꾀하는 주식병합은 신의칙 및 권리남용금지의 원칙 또는 다수결 남용의 법리를 적용하여 위법한 것으로 본다. 자본금감소를 목적으로 하지 않는 주식병합이 경영상의 목적이 있다면 그 주식병합이 회사이익을 지향하는 것이고, 이것이 소수주주의 이익을 침해하더라도 현저히 불균형하다고 볼 수 없다. 일반조항의 성격을 갖는 법원리를 적용하려면 회사법학에서는 신의칙과 권리남용금지의 원칙이 아닌 다수결 남용의 법리를 적용하여야 한다. 주주의 충실의무론에 의하여 피고의 지배주주에게 소수주주의 이익에 대한 배려가 요구되는 지 여부는 주식병합이 회사이익을 위한 최선의 것이었는지 그리고 주식 병합으로 얻을 수 있는 회사이익과 이에 대응하는 소수주주의 이익이 적절히 균형을 유지하는지 여부로 판단되어야 한다.


In the case, the Defendant applied a stock consolidation ratio of 10,000 to 1, and as a result, shareholders who owned fractional shares were expelled from the company after receiving some compensation through the disposition of fractional shares. The Plaintiff, a minority shareholder, filed a lawsuit for invalidation of capital reduction. Whether the stock consolidation is actually disadvantageous to class shareholders should be determined in consideration of whether the stock consolidation is aimed at the company's interests. Although the Supreme Court only makes a formal judgment as to whether the stock consolidation violates the principle of shareholder equality, it should be determined whether the stock consolidation is an appropriate and necessary means for the company's interests or whether the infringement of shareholder interest is proportionally excessive. The second trial court considered that the stock consolidation was used to evade the minority shareholder eviction system (Article 360-24), but the defendant used a separate stock consolidation system. The consolidation of shares solely seeking to evict minority shareholders without the purpose of corporate interest is deemed illegal by applying the principle of good faith and the principle of prohibition of abuse of rights or the law of abuse by majority rule. If a stock consolidation which is not aimed at reducing capital has a management purpose, the stock consolidation is aimed at the company's interests, and even if it violates the interests of minority shareholders, it cannot be considered significantly unbalanced. In order to apply the legal principles that have the nature of general provisions, the legal principles of abuse of majority rule must be applied first, not the principle of good faith and prohibition of abuse of rights. Whether the Defendant's controlling shareholder is required to consider the interests of minority shareholders by shareholders' duty of loyalty should be judged by whether the consolidation of shares was the best for the company's interests and whether the corresponding minority shareholders' interests are properly balanced.

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4금융기관의 내부통제제도 운영에 관한 법적 소고 - 준법감시인과 내부통제기준을 중심으로 -

저자 : 김성균 ( Kim Sung-kyun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-158 (48 pages)

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기업의 ESG 바람이 올해 아주 거세게 불었다. 이 바람이 COVID19 또한 함께 몰아내 줬으면 국민들이 한시름 놓을 수 있으리라는 불가능한 바램을 가져보기도 했다. 이런 상황에서 식상한 내부통제에 관한 논의를 왜 하는지 모르겠다고 할 수도 있지만, 그 이유는 최근 여러 가지 사건들이 발생하면서 새롭게 논의되는 ESG 경영도 앞으로 잘 나아가야 함은 물론이고, 이미 도입된 내부통제제도를 강화하고 제대로 기능을 발휘하도록 하는 것 또한 현시점에서 피해갈 수 없는 부분이라 여겼기 때문이다. 본 논의는 내부통제제도의 개관을 통해 내부통제제도가 단순히 준법 감시 내지 준법통제 영역에만 머무르지 않고, 오늘날 회사경영상 내부의 위험발생을 미리 인지하고 조치를 할 수 있도록 하는 위험관리(COSO INTEGRATED FRAMED - 전사적 위험관리)까지도 포함하는 영역으로 작용하게 한다면 결국 ESG 경영활동의 일환으로 자연스럽게 이어가지 않을까 하는 생각에서 비롯되었다.
최근 부당공동행위와 관련하여 내부통제시스템을 구축해야 할 의무가 이사에게 있음을 다시 확인하였고, 금융감독원의 금융기관에 대한 문책 등 제재조치에 대한 취소쟁송에서는 업종별로 흩어져 있던 준법감시인 제도를 통합하여 금융회사의 지배구조에 관한 법률을 제정하여 단일법으로 규율함과 동시에 내부통제제도를 강화하고자 한 것이 제정의 목적과 취지였었는데, 이와 같은 목적과 취지를 무의미하게 하듯 잘못된 제정법이라는 하급심 판결이 나와 이를 소개하고자 한다. 결국 내부통제기준을 잘 설정하고 이렇게 설정된 기준에 맞춰 적절하게 운영되고 있는지를 준법감시인, 이사 등이 확인하고 적절한 조치가 취해져야 사후에 이해관계인, 투자자 등의 피해를 줄이거나 이들을 보호할 수 있는 것이다. 하급심 판결에서도 금융기관의 조직적인 행태에 관해 판시한 부분이 있지만, 절차를 무시하고도 성과만 우선시하는 실무의 행태가 오히려 높이 평가받는 조직풍토에서는 사전에 방지할 수 있는 묘책이란 있을 수 없고, 늘 소 잃고 외양간만 고쳐야 하지 않을까.


The wind of ESG in corporate blew very hard this year. I also had an impossible wish that the people would be able to relax if this wind had driven COVID-19 out together. In this situation, you may say you don't know why we are discussing boring internal control, but the new ESG management should move forward, as well as strengthening the already introduced internal control system and operating it properly. This discussion originated from the idea that if the internal control system is not just in the area of compliance monitoring or compliance control, but also includes COSO INTEGRATED FRAMED (company risk management) today.
It was confirmed that directors were obligated to establish an internal control system in connection with unfair joint actions, and the Financial Supervisory Service's revocation dispute over sanctions against financial institutions was aimed at enacting a single law to strengthen the internal control system.
In the end, compliance officers and directors must check and take action to reduce damage to stakeholders and investors or protect them afterwards whether internal control standards are well established and properly operated according to these set standards. The lower court's ruling also ruled on the organizational behavior of financial institutions, but in an organizational climate where the practice of ignoring procedures and prioritizing performance is highly regarded, there can't be a trick to prevent them in advance, and only the barn should be fixed.

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5중소기업 사업전환 촉진에 관한 특별법상 상법 특례 개선방안 검토 - 최근 일본 입법동향으로부터의 시사점 -

저자 : 이효경 ( Lee Hyo-kyung )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 159-190 (32 pages)

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우리나라에서는 현재 중소기업이 미래유망업종 등으로 업종을 전환하거나 추가하는 계획을 중소벤처기업부에 제출하면 이를 승인하는 '사업 전환 지원제도'가 운영 중이다. 사업전환계획을 승인받은 기업은 자금과 기술개발, 컨설팅, 「상법」상 특례 등을 「중소기업 사업전환 촉진에 관한 특별법」에 따라 지원받을 수 있다.
디지털 이코노미 시대 기술 M&A는 글로벌 기업의 핵심 성장전략으로, 중국은 블랙홀처럼 글로벌 첨단기업들을 빨아들이고 구글, 애플, 아마존 등도 M&A로 신성장동력 확보 및 기존 사업과의 시너지를 이루고 있다. 우리나라도 사업재편 활성화를 통해서 생산성을 향상시키고 코로나 후 글로벌산업에서 기회를 잡기 위해서는 M&A활용도를 높이기 위해서는 사업재편 절차간소화와 세제 지원 등 혜택이 강화될 필요가 있을 것이다.
최근 일본 정부는 2018년 산업경쟁력강화법 개정을 통해 자사주를 활용한 M&A의 법적근거를 마련했다. 사업재편에 관한 정부지원 체계만을 놓고 보면 일본의 산업경쟁력강화법상의 각종 특례조치에 비해 우리나라의 지원체계가 미약한 것은 사실이다. 코로나19로 인해 경영난을 겪고 있는 중소기업에 대한 폐업을 최소화하도록 선제적 사업전환 및 구조개선 지원을 강화를 하고, 상법 등의 특례조치에 따른 규제완화를 통해 앞으로 절차 면에서는 벽을 낮추고 사업전환의 활용방법을 넓혀서 중소기업에 자금조달의 부담을 경감할 수 있는 지원이 이루어져야할 것으로 생각된다.


In Korea, a 'Business Conversion Assistance System' is currently in operation when small and medium enterprises submit plans to switch or add industries to promising future industries to the Ministry of SMEs and Startups. The companies that have been approved for business conversion plans can receive funding, technology development, consulting and special cases of the 「Commercial Act」etc. according to the 「Special Act on the Promotion of Business Conversion in Small And Medium Enterprises」.
China is sucking up global high-tech companies like black holes, and Google, Apple, and Amazon are also securing new growth engines and creating synergy with existing businesses through M&A as Technology M&A in the era of digital economy is a key growth strategy for global companies. In order to improve productivity through vitalization of corporate restructure and to seize opportunities in the global industry after COVID-19, Korea will also need to simplify corporate reorganization procedures and to strengthen benefits like tax support.
Recently, the Japanese government established the legal basis for M&A using the company's own shares through the revision of the Act on Strengthening Industrial Competitiveness in 2018. The fact is that Korea's support system is weaker in comparison with various special measures under the Japan's Industrial Competitiveness Enhancement Act when we only consider the government support system for corporate restructure. In order to minimize the closure of small and medium-sized enterprises suffering from COVID-19 and to strengthen support for preemptive business conversion and structural improvement, it is understood that a support should be conducted to reduce the burden of finance on small and medium-sized enterprises through deregulation under exceptional measures such as the Commercial Act by lowering barriers and expanding methods to utilize business conversion in the future.

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6플랫폼 노동의 공정거래법상 규율방안 연구 - 배달기사 사례를 중심으로 -

저자 : 박경미 ( Park Gyeong-mi )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 191-243 (53 pages)

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플랫폼의 발전은 플랫폼 매개의 비표준화 고용을 폭발적으로 증가시켰고 '우버화(uberization)', '긱 노동자(gig workers)' 등 새로운 용어도 등장시켰다. 플랫폼 노동은 자율성, 프로제트성 등 전통적 노동관계 모습과는 다른 유연성을 띠는 반면 고용 안정성이나 열악한 처우 조건 등 법적 보호의 사각지대가 확대되는 문제점도 지적된다. 플랫폼 노동이 종전 비정규직이나 간접 고용과 닮은 꼴에 불과한 지, 플랫폼 동태성과 혁신성에 기인한 완전히 새로운 접근이 필요한 4차 산업혁명의 산출물인지는 논란이 있지만 분명한 점은 전 세계적으로 일하는 방식과 노동 시장에 상당한 영향력을 행사하고 있어 종전 노동법적 논의에서 나아가 경쟁법 등 융합적 법 영역이라는 점에 공감대가 형성되고 있다는 점이다. 하지만, 상품 시장은 경쟁법, 노동 시장은 노동법적 관심사항이라는 이분법적 상식이 여전하여 수요 독점적 플랫폼 노동 시장으로 인해 상품 시장에 미치는 영향이 임금 등 노동조건에 추가적 파급효과가 있더라도 노동법이 아닌 경쟁법을 주력으로 해결하는 시도는 여전히 보편적이지 않다. 이 글은 이러한 관점에서 플랫폼 노동에 대한 경쟁법상 규율 가능성을 플랫폼 노동 대표주자인 배달 플랫폼 기사를 글감으로 삼아 살펴보았다. 논의의 전제로 미국, EU, 일본의 글로벌 입법례를 비교법적으로 조망하면서 플랫폼 노동의 착취 남용을 경쟁법이 외면할 수 있는지, 배달기사의 법적 지위를 어떻게 인정해야할 지, 배달기사의 단체행동 행사와 관련 부당한 공동행위 판단은 어떠한지, 배달기사에 대한 불공정거래행위의 규율과 분쟁조정 가능성은 어떠할지 검토하였다. 플랫폼 경제력 집중에 의한 노동시장 권력 폐해 해소와 플랫폼 노무 종사자 보호를 위한 경쟁법 개입 필요성과 역할에 기대가 크며 본질적 사회 문제 해결을 위하여 바람직한 접근이라 생각된다. 그러나, 과연 플랫폼 노동에서 경쟁법이 전면에 나서 사회 구조와 시스템을 개혁할 정도로 적극적 개입이 필요할 지는 의문이다. 필자는 플랫폼 노동에 대한 경쟁법의 관여 정도는 시장 메커니즘 정상화를 전제로 한 보충적, 제한적 수준이 바람직하며 노사관계 질서 유지를 위한 노동법적 문제를 경쟁법 전적으로 대체하는 방안은 경쟁법 기본원칙상 지양되어야 한다는 입장이다. 즉, 플랫폼 노동 문제에서 경쟁법적 규율은 노동법제에 대한 보충성 원칙 준수를 바탕으로 조화로운 접근이 필요하며, 경쟁법이 플랫폼 노동시장에서의 문제 해결에 해법이 될 수 있는 디딤돌이 되기를 기대한다는 시각에서 논지를 전개하였다.


Platform's development has accelerated the increase in non-standardized employment. In addition, new terms such as 'uberization' and 'gig workers' have emerged. Platform labor is innovative and operates on a project base. And, it is flexible because it differs from traditional labor methods. On the other hand, the problem of expanding blind spots for legal protection is also raised due to characteristics such as employment instability and poor treatment conditions. What is clear is that platform labor exerts considerable influence on the way it works and the labor market around the world. In addition, only labor law's discussions alone are insufficient, and it is supported by the fact that it is a convergent legal area such as antitrust laws. Even if it has an influence on the commodity market in the platform labor market and eventually affects labor conditions such as wages, attempts to solve them only with competition laws, not labor laws, are not common. Therefore, in this article, I reviewed about antitrust legal regulation measures against digital platform labor focused on delivery person as a case.
For the study, global legislation such as the United States, EU and Japan was viewed as a comparative law. After that, it was examined whether the competition law could turn a blind eye to the exploitation and abuse of platform labor. In addition, it was also discussed how it would be appropriate to recognize the legal status of a delivery man. More specifically, I reviewed the judgment of cartel related to the collective action exercise of delivery men and so on. Expectations are growing for the need and role of competition laws in order to resolve the harm of labor market power and protect workers due to the concentration of platform economic power, and it is considered a desirable direction. However, the necessity of reforming the social structure and system in platform labor by antitrust's regulation is questionable, and the degree of intervention in the competition law is desirable on the premise of normalizing the labor market mechanism. I think it should be avoided considering the original purpose of the competition Act to completely replace labor law issues for maintaining labor-management relations order with an approach under the competition law. In conclusion, I argued that antitrust law enforcement should be carried out in accordance with the principle of supplementality to solve problems in the platform labor market.

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7동의의결제도의 활성화 방안 연구 - 일본 확약제도를 중심으로 -

저자 : 최지필 ( Choi Ji-pil )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-287 (43 pages)

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2011년 12월 한미자유무역제도 이행을 위한 공정거래법 개정안이 국회를 통과하면서 우리나라에도 동의의결제도가 도입되었지만, 본래의 목적과 달리 장기간이 소요되는 등 문제점으로 인해 운용실적이 11년간 9건에 그치는 한계가 있었다.
온라인플랫폼, 모바일생태계 등 변화가 빠른 ICT 환경에서 신속하게 시장질서를 회복하고 피해를 구제하는 동의의결제도의 효율적 운영에 대한 필요성이 더욱 커지고 있고, 특히 우리나라 뿐 아니라 세계 각국에서 논의중인 온라인플랫폼법(안)에서 동의의결 제도를 적극적으로 검토중인 점에서 살펴볼 때 그 동안 미진했던 우리나라의 동의의결제도의 문제점을 분석하고 신속히 개선해나갈 필요가 있다.
일본은 환태평양 경제 동반자 협정(Trans-Pacific Economic Partnership Agreement) 이행법안의 하나로 2018년 12월 확약(동의의결)제도를 도입하였는데, 제도 도입 3년간 8건의 확약이 이루어지는 등 초기부터 활발하게 활용되고 있다. 일본의 확약제도는 아직 시행 초기 단계이므로 제도의 장단점에 대한 평가를 내리기에는 다소 이르지만, 일본의 확약절차 및 8건의 동의의결 사례 등 일본의 확약제도를 검토하여 우리나라와 세계 주요국의 동의의결 제도 운영 현황에 비추어 시사점을 도출하고, 나아가 동의의 결제도의 활성화 논의에 대한 참고자료를 제시해 보고자 한다.


In December 2011, the consent decree system was introduced with the revision of the Fair Trade Act to implement the Korea-U.S. free trade system passed by the National Assembly. However, only 9 consent decrees were made final over 11 years and against the consent decree's legislative intent because, among others, it took longer than expected from the consent decree application to the final consent decision.
There is a growing need for the efficient operation of the consent decree system to swiftly restore market order and relieve damage as fast-evolving ICT environments such as online platforms and mobile ecosystems become prevalent. In particular, considering that the consent decree system is excpected to be adopted in proposed Online Platform legislation which is being discussed not only in Korea but also in other countries around the world, it is necessary to analyze and promptly improve the problems of the consent decree system in Korea, which has been insufficient.
Japan introduced a consent decree (commitment) system in December 2018 as one of the implementations of the Trans-Pacific Economic Partnership Agreement, which has been actively used since the beginning, with eight commitments decisions made in three years. As Japanese commitment system is still in its early stages of implementation, it is too early to assess the pros and cons. However, by reviewing Japanese commitment system, including Japanese commitment process and eight cases of consent decrees, we would like to draw implications in light of the current status of the operation of the consent decree system in Korea and those in major jurisdictions around the world, and present further reference materials for discussions on the improvement of the consent decree system.

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8소유권취득조건부 선체용선계약의 유형과 법적성질 - 대법원 2019. 12. 27. 선고 2017다208232(본소), 2017다208249(반소) 판결을 중심으로 -

저자 : 정하윤 ( Chung Ha-yun )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 289-319 (31 pages)

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대법원 2019. 12. 27. 선고 2017다208232(본소), 2017다208249(반소) 판결에 관하여, 선체용선자와 선주의 이익을 균형있게 보호한다는 선체용 선계약에 관한 법률의 목적과 취지를 살리면서 선체용선계약의 법적성질에 관하여 자세하게 살펴 본 결과 다음과 같은 결론을 이끌어 내었다.
(1) 소유권유보부매매라고 보는 것이 타당함
이 사건 선체용선계약도 그 본질은 소유권유보부매매라고 보아야 한다. 왜냐하면 본 사건과 같은 제3유형의 소유권취득조건부 선체용선계약도 그 본질은 소유권을 그대로 유지하는 임대차가 아니라 용선료인 분할 매매대금 전액을 수령하는 시점에 소유권을 넘겨주는 소유권유보부매매라고 보아야 하기 때문이다.
즉 선체용선계약을 체결하는 주목적은 선박의 소유권을 확보하느냐 아니면 선박의 사용권을 확보하느냐 하는 점이 중요한 기준이 될 것이다. 이런 점에 입각하여 볼 때, 최종용선료를 지급한 후에 소유권을 이전 받는다는 점에서 그 법적성질은 소유권유보부매매라고 보는 것이 타당하다는 점이다.
둘째, 본 판결에서 일반적인 소유권취득조건부 선체용선계약의 경우 용선료 외에 추가적인 인도금이 없거나 형식적 수준의 금액으로 책정되는 것과 다른 점 등을 들고 있으나, 계약자유의 원칙상 장기간 거액의 용선료가 지급되는 선체용선계약의 경우 당사자의 사정에 따라 최종 선박인도금이 형식적인 명목상의 금액도 될 수 있고 또 본 사건과 같이 전체용선료의 20%에 해당되는 금액으로 책정될 수도 있다는 점에서 그 근거로서 타당하지 않다고 본다.
셋째, 이 사건 선박의 소유권이 원고에게 자동적으로 이전되는 것이 아니라 별도의 소유권 이전행위가 요구되는 점을 판례는 들고 있으나, 고유한 유형의 소유권취득조건부 선체용선계약의 경우도 용선기간만료 후에 별도의 소유권이전행위가 필요하다는 점에서 그 근거로서 타당성을 상실한다는 점이다.
(2) 고유한 유형의 소유권취득조건부 선체용선계약에 포함되기 위한 요건
첫째, 용선료가 일반 용선료보다 조금이라도 또는 다소 고액이어야 한다는 점이다. 즉 장기간 다소 고액의 용선료를 지급한다는 것은 순수한 용선계약이라고 보기 어렵기 때문이다.
둘째, 선체용선계약의 만료시점에 최종의 용선료 또는 선박인도대금을 지급하는 경우 소유권을 이전하기로 한 합의가 존재하여야 한다.
(3) 용선료와 소유권이전대가가 불명확할 경우
소유권취득조건부 선체용선계약에서 용선료와 소유권이전대가가 불명확할 경우, 용선료와 소유권이전대가는 동일한 비율로 포함되어 있다고 이론구성하는 것이 바람직하다고 본다.
왜냐 하면 이러한 유형의 소유권취득조건부 선체용선의 경우 소유권 취득조건을 고려하여 순수한 선박의 용선료보다는 용선료가 높게 책정될 뿐만 아니라 용선자의 입장에서는 자신이 지출하는 용선료에는 '소유권이전 대가 상당의 금액'이 포함되어 있다고 생각하기 때문이다.


As for the Supreme Court's rulings on December 27, 2019, 2017Da208232 (original suit) and 2017Da208249 (countersuit), As a result of examining in detail the legal nature of the Bareboat charter party while taking advantage of the purpose and intent of the law on Bareboat charter party to protect the interests of Bareboat Charterers and shipowners in a balanced manner, the following conclusions were drawn.
It is reasonable to regard it as a Ownership retained sale
The essence of the Bareboat charter in this case should also be regarded as the Ownership retained sale. This is because a third type of Bareboat charter, such as in this case, should not be regarded as a lease that maintains ownership, but as an ownership retained sale that hands over ownership at the time of receipt of the full price of the charter.
In other words, the main purpose of signing a Bareboat charter will be whether to secure ownership of the ship or the right to use the ship. Based on this, it is reasonable to regard the legal nature as a Ownership retained sale in that ownership is transferred after paying the final charterage.
Second, in this ruling, general Bareboat Charter Hire Purchase Agreement differ from those set at a formal level or no additional delivery fee, but in the principle of freedom of contract, the final ship delivery may be a formal nominal amount and 20% of the total charter fee.
Third, there is a precedent that the ownership of the ship in this case is not automatically transferred to the Plaintiff, but a separate ownership transfer is required after the expiration of the charter period in A unique type of BBCHP.
(2) Requirements for inclusion in a BBCHP of a unique type.
First, the charterage should be even a little or somewhat higher than the general charterage. In other words, it is difficult to regard it as a pure Bareboat charter to pay a rather large charterage for a long time.
Second, when the final charterage or ship delivery price is paid at the expiration of the Bareboat charter, there must be an agreement to transfer ownership.
(3) In the case where the charterage and ownership transfer consideration are unclear,
If the charterage and ownership transfer consideration are unclear in the BBCHP, it is desirable to theoretically construct that the charterage and ownership transfer consideration are included in the same ratio.
This is because in the case of this type of BBCHP, the charterage is set higher than the charterage of a pure Bareboat charter, and the charterer thinks that the charterage he spends includes 'amount worth the transfer of ownership.'

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1벤처기업의 복수의결권제도 도입방안

저자 : 김병연 ( Kim Byoung-youn )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-28 (26 pages)

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가장 많은 유니콘 기업을 보유하고 있는 미국을 포함하여 벤처기업의 성장이 활발한 영국, 독일, 인도, 중국 등의 경우 복수의결권 발행과 거래소 상장이 허용되고 있다. 쿠팡INC의 미국 상장이 이루어지고, 다른 혁신벤처기업들도 미국거래소 상장의 문을 두드리고 있다. 이러한 결과는 단순히 혁신벤처기업의 성장에 도움이 되지 않는 것에 더하여 결국 우리나라 자본시장의 경쟁력과 거래소의 국제경쟁력의 저하로 이어진다.
우리나라의 경우도 혁신·첨단 테크기업에게 적용되는 벤처기업법에 복수의결권의 도입을 적극적으로 고려하여야 한다. 복수의결권주식의 도입과 관련하여 혁신기업이라고 해서 상법상 대원칙인 1주 1의결권 원칙의 적용에 예외를 인정하는 것에 반대하는 견해가 있지만, 모든 기업에 대하여 적용되는 상법이 아니라 벤처기업법에 한해서 인정하는 것에 대해서는 전향적으로 검토하여야 한다.
복수의결권주식의 남용을 방지하고 긍정적 효과를 극대화하기 위해 일몰규정 도입을 검토할 필요는 있으나, 벤처기업이 복수의결권주식을 발행한 이후 상장하거나 벤처기업의 지위를 상실했다는 이유로 복수의 결권주식을 보통주로 강제전환하는 제도를 도입할 필요는 없다. 왜냐하면 벤처기업의 지위 상실을 이유로 복수의결권주식의 보통주 전환을 인정하면 기업의 혁신성장 또는 성장사다리의 제공이라는 정책적 목표의 달성에 도움이 된다고 볼 수 없을 것이기 때문이다.

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2벤처기업 주식매수선택권 제도의 활성화 방안

저자 : 고재종 ( Koh Jae-jong )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-67 (39 pages)

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주식매수선택권은 1997년 국내에 처음 도입되어 벤처기업을 중심으로 급속히 확산된 제도이다. 자금력이 열악한 벤처기업이 현금을 지불하지 않고도 유능한 인재를 확보할 수 있으며 또한 그들의 유출을 방지할 수 있는 좋은 수단이다. 하지만, 다른 한편으로 몇 가지의 문제점도 가지고 있다. 이에 이 논문은 먼저, 벤처기업의 주식매수선택권의 도입과 그 현황, 둘째, 벤처기업법과 상법상의 주식매수선택권에 대한 규정을 비교한다. 셋째, 벤처기업의 주식매수선택권 제도를 활성화시키기 위한 상법과 벤처기업법의 비교를 통해 벤처기업법의 문제점과 개선책, 더불어 주식매수선택권의 보완제도로 일본의 신탁형 스톡옵션 제도를 소개하고자 한다. 그 결과 벤처기업에서 주식매수선택권 제도가 활성화되기 위해서는 다음과 같은 조치를 할 필요가 있다. 먼저, 벤처기업법과 상법상의 주식매수선택권에 대한 규정 중에 표현상 차이가 있는 부분에 대해서 양법간의 조화를 위하여 표현상 통일할 필요가 있다. 둘째, 벤처기업의 주식매수선택권을 활성화시키기 위해서는 위에서 제시된 주식매수선택권의 단점을 해결할 수 있는 제도적 보완도 이루어져야 한다. 즉, 주식매수선택권 부여조건을 제대로 설정하지 않거나, 벤처기업에 손실이 발생했음에도 불구하고 주식매수선택권을 행사한다든가, 임원과 직원간 불공정하게 주식매수선택권의 부여비율을 설정한다든가, 높은 행사차익으로 인하여 임직원의 조기 퇴직을 한다든가 하는 문제점을 해결하여야 할 것이다. 이와 관련하여 최근 일본의 신탁형 스톡옵션은 이러한 문제의 해결을 위하여 도입한 것으로 보인다. 우리나라도 이 제도의 도입을 검토할 필요가 있다. 물론 일본의 제도를 그대로 도입할 필요는 없으며, 그 제도의 내용상 필요한 부분만 도입하는 것도 좋은 방법이라고 본다.

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32020년 선고 회사법 분야 대법원 판결의 동향과 의미

저자 : 박인호 ( Park In-ho )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 69-111 (43 pages)

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이 논문에서는 2020년 선고된 대법원 판결 중 회사편의 회사의 설립, 주식 및 주식회사의 기관과 관련된 대법원 판결 중 주요한 판결 10건을 선정하여 사실관계를 정리하고 쟁점 법리와 그 당부에 관하여 간략히 살펴보았다. 2020년에는 회사법 분야에서 수적으로 그다지 많은 판결이 선고된 것은 아니며, 내용적으로도 상당수의 판결은 기존에 대법원 판결을 통하여 이미 확립된 법리를 재확인하면서 개별 사안에 따라 해당 법리를 적용한 판결들이어서 큰 변화를 줄 정도의 판결은 보이지 않았다. 그러나 종래 일반적으로 설명되고 있던 설립무효사유의 제한적 해석에 관한 법리를 확인한 판결(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다299614 판결)이 있었다. 그리고 주주권 행사의 기준으로 주주명부의 기재를 절대적 기준으로 삼음으로써 많은 논란을 빚었던 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다 248342 전원합의체 판결과 주식의 귀속과 주주권 행사의 국면은 구분되어야 한다고 밝힌 대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다221501 판결을 재확인하면서 회사와 주주 사이에서 주주권 귀속에 관하여 회사가 이를 확인할 이익이 있다는 취지의 판결이 있었는데(대법원 2020. 6. 11. 선고 2017다 278385, 278392 판결, 회사에 대한 관계에서 형식주주만이 절대적으로 권리를 행사하게 된 점에 비추어 보면 회사가 실질주주를 확인할 이익이 있는지에 대하여는 상당한 의문이 든다. 한편, 상환권 행사에 따른 주주의 지위 변동 시기에 관한 판결(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결) 및 이와 관련한 판결로서 상환금액의 다툼이 있는 경우 지연손해금은 상환청구시에 발생하며, 공탁 이후 지연이자 청구가 신의성실에 위반되지 않는다는 판결(대법원 2020.4. 9. 선고 2016다32582 판결), 양도담보권 소멸 후 담보권자의 주주권 행사가 신의칙에 위반되지 않는다는 결정(대법원 2020. 6. 11.자 2020마5263결정)이 있었는데, 두 개의 판결 모두 신의칙 위반을 인정할 여지가 충분하다는 점에서 비판의 여지가 있다. 그 밖에 감사의 지위 취득에 있어서 위임계약의 체결이 필요하지 않다고 본 대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결에 따른 후속판결로서 감사의 지위가 다투어지는 기간 동안 감사 임기의 정지 또는 연장이 인정되지 않는다는 점과 임기가 만료된 감사의 보수 또는 손해배상청구권을 인정한 판결(대법원 2020. 8. 20.선고 2018다249148 판결), 동기 부여 목적으로 지급한 이사의 특별성과급의 성질을 보수로 본 판결(대법원 2020. 4. 9 선고 2018다290436판결), 보수결정권한을 이사회에 대하여 포괄위임할 수 없다는 취지의 판결(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다 241515, 241522 판결)이 있었는데, 그러한 결론은 타당하다.

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4기업집단에서 회사기회유용의 판단기준

저자 : 송옥렬 ( Song Ok-rial )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 115-172 (58 pages)

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우리 상법이 2011년 회사기회유용을 도입한 것은 주로 일감몰아주기와 같은 기업집단 총수의 사적 이익 추구를 염두에 둔 것이었다. 그러나 제397조의2가 이런 문제를 효과적으로 통제하고 있는지는 의구심이 없지 않다. 이 글은 회사기회유용의 문제를 과소규제와 과다규제의 문제로 구분하고, 각각에 대하여 해법을 제안하였다.
먼저 과소규제의 문제는 제397조의2가 기업집단 단위에서 발생하는 회사기회유용에 대해서는 잘 작동하지 않는다는 문제를 말한다. 예를 들어, 현대자동차 판결에서는 물류사업이 기업집단 차원에서는 충분히 구체적으로 논의되어 사업기회에 해당하지만, 그것이 총수가 이사로 있는 현대자동차에게는 구체적인 사업기회가 아니라는 이유로 회사기회유용이 인정되지 않았다. 그러나 일감몰아주기와 같은 문제가 기업집단 단위에서 발생한다면, 그 규제수단의 적용도 기업집단 단위에서 이루어져야 하고, 그것은 상법 제397조의2의 해석에 있어서도 마찬가지이다. 기업집단에서 사업기회는 어느 한 계열사의 사업기회가 아니라, 여러 회사에 공동으로 관련되는 경우가 많고, 계열사가 공동으로 새로운 사업기회에 투자하는 경우도 많다. 만일 이를 총수일가가 취득한다면, 기업집단의 입장에서는 사업기회의 유용이라고 보아야 한다. 전통적인 회사기회유용의 법리에서 회사를 기업집단으로 대체해야 한다는 것이다. 다만 제397조의2는 개별 회사를 기준으로 하여, 이사의 의무라는 형태로 설계되어 있다는 점을 고려해야 한다. 따라서 총수가 기업집단의 사업기회를 취득한 경우, 총수가 이사로 있는 회사에서 그 사업기회의 취득에 대한 이사회 승인이 있어야 한다. 기업집단 차원에서 그 사업에 관심을 가지고 그 내부화가 상당히 구체적인 수준까지 결정되었다면, 그 사업기회를 어느 계열사에 배분할 것인지는 기업집단 차원에서 경영판단으로 정해지는 것이므로, 이 단계에서는 어느 계열사든 그 사업을 수행할 기대 또는 이익이 있다고 보아야 한다. 회사기회유용의 맥락에서 기업집단에서 논의해야 하는 것은 총수가 그 사업기회를 취득하는 상황을 전제로 하므로, 사업을 수행할 회사를 특정할 이유가 없다. 이 방식은 특히 현대자동차 사건과 같은 일감몰아주기에 잘 적용될 수 있다는 점에서, 상법 제397조의2를 둔 제도적 취지에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다.
과다규제의 문제는 회사기회유용의 확대 해석으로 기업집단 총수의 직접투자, 즉 계열사 지분취득이 위축될 수 있다는 것이다. 총수가 계열사 지분의 일부 또는 전부를 취득하거나 기업집단의 신규투자에 참여하는 경우, 이는 총수가 사업위험을 부담한다는 점에서 시장에 긍정적인 신호를 줄 수 있다. 계열사에 대한 총수의 지분이 증가하면, 현금흐름에 대한 권리와 회사의 지배에 관한 권리의 괴리가 줄어들어 지배주주의 대리비용이 감소한다. 그러나 이런 직접투자가 실제로는 총수의 사적 이익의 추구를 위해 이루어질 가능성도 얼마든지 있다. 이 문제는 사업기회의 개념을 제한하는 미국의 법리를 통하여 해결하는 것이 바람직하다. 미국의 판례는 사업기회가 회사에 귀속되어야 하는지를 판단함에 있어, 회사가 “그 사업기회의 존재를 알았다면 그 취득에 적극적인 관심을 가질 것으로 예상될 것”을 최소한의 요건으로 하여, 여기에 “특정한 사업기회에 대해서 소유권 유사한 권리를 주장하는 것이 정당화될 것”을 고려하는 식으로 이루어진다. 계열사가 사업을 지배하면서 총수가 그 일부 지분만을 취득하였다면, 다른 계열사가 사업을 지배하고 있기 때문에 총수가 그 사업기회에 대한 기업집단의 소유권적 권리를 침해하였을 가능성은 낮아진다.

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5행정청의 행정처분에 따른 주식회사 임시주주총회의 소집 제한 또는 금지에 대한 검토

저자 : 문준우 ( Mun Jun-woo )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-207 (35 pages)

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1. Ⅱ. 2.에서 보는 것처럼, '시ㆍ도지사' 또는 '시장ㆍ군수ㆍ구청장'이 보건복지부장관 또는 질병관리청장이 전국에 적용되는 행정처분을 따를 의무가 없는 것으로 보인다. 대신에, Ⅱ. 2.에서 보는 것처럼, 지방자치법 제166조 제1항, 제169조 제1항 또는 제171조 제1항에 의하여, 보건복지부장관, 질병관리청장이나 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 도지사, 특별자치도지사는 시ㆍ군 및 자치구의 사무에 관하여 조언 또는 권고하거나 지도할 수 있으며, 이를 위하여 필요하면 시ㆍ군 및 자치구에 자료의 제출을 요구할 수 있고, 보건복지부장관이 시ㆍ도지사에게, 시ㆍ도지사가 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 주식회사의 임시주주총회 소집제한 또는 금지에 관한 처분을 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있고, 보건복지부장관, 질병관리청장이나 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 도지사, 특별자치도지사는 시ㆍ군 및 자치구의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류ㆍ장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 생각건대 보건복지부장관이나 질병관리청장 등 중앙행정기관의 장이 전국에 공통되는 행정처분을 하고 싶으면, 감염병예방법에 그 근거규정을 두면 법적으로 확실해질 것으로 본다.
2. 충청남도 공고 제2021-4호(사회적 거리두기 2단계 연장에 따른 방역조치 변경 행정명령 공고)를 보면, 처분대상이 충청남도 내 15개 시ㆍ군 전역이고, 행정명령 등 별도 조치를 발령한 시ㆍ군은 그 조치에 따르고, 시ㆍ군별로 상황에 따라 추가 방역 강화조치가 가능하지만, 완화된 조치는 불가하다고 기재되어 있다. 그러나 (ⅰ) 감염병예방법에 충청남도 내시ㆍ군이 충청남도의 행정명령(임시주주총회의 소집 제한 또는 금지)을 따라야 된다는 내용이 없는 것으로 파악되고, (ⅱ) 지방자치법 시행령 제8조 관련 별표 1에 의하면 코로나 19를 예방하기 위한 사무(임시주주총회의 소집 제한 또는 금지)가 시ㆍ도와 시ㆍ군 간에 유사하고, (ⅲ) 지방자치법 제9조 제1항, 제9조 제2항 본문 제2호 바목, 제10조 제3항에 의하여 충청남도 내 15개 시ㆍ군이 충청남도의 행정명령을 따라야 되는 것이 아니라 자신의 시ㆍ군의 행정명령에 따라 임시주주총회의 소집 제한 또는 금지를 할 수 있는 점에서 볼 때, 충청남도 내 15개 시ㆍ군이 충청남도의 행정명령과 다른 행정명령을 발령할 수 있고, 충청남도의 행정명령에 완화된 조치가 불가하다고 기재될지라도 충청남도 내 15개 시ㆍ군이 완화된 조치(임시주주총회의 소집 제한 또는 금지)를 내릴 수 있는 것으로 사료된다. 생각건대 감염병예방법에 “시장ㆍ군수ㆍ구청장이 시ㆍ도 지사의 행정처분과 다른 행정처분을 할 수 있다. 그리고 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 시ㆍ도지사의 행정처분보다 완화된 행정처분을 할 수 있다.”는 근거규정을 두면 법적으로 확실해질 것으로 본다.

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6대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체판결에 관한 소고

저자 : 김희철 ( Kim Heecheol )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-230 (22 pages)

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법령 또는 정관 등에서 정한 이사회 결의를 흠결한 '전단적 대표행위'에 관한 법적 논점은 의사결정과정의 흠결을 알지 못하는 제3자의 신뢰 보호에 있다.
2021년 전합판결의 등장은 30억원의 대위변제확인서를 작성·교부한 행위가 피고 회사의 이사회 규정에서 이사회 결의사항으로 정하고 있는 '다액의 자금도입 및 보증행위'에 해당할 수 있고, 동시에 상법 제393조 제1항에서 이사회 결의사항으로 정한 '중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위'에도 해당할 수 있다는 문제에서 시작되었다.
2021년 전합판결은 내부적 제한 또는 법률상 제한을 위반한 전단적 대표행위에 일괄적으로 상법 제209조 제2항을 적용하여 해결하기로 정하였다. 이로 인하여, 적어도 내부적 제한이 인정되는 상황에서는, 상법 제393조 제1항 위반 해당 여부를 검토할 필요가 없어진 것이다. 이와 함께 상법 제209조 제2항의 '선의'의 기준을 '선의·무과실'에서 '선의·무중과실'로 판례변경을 한 것이다.
2021년 전합판결의 판시사항에 대하여 제기되는 논점들을 고찰한 결과 다음과 같은 결론을 도출하였다. ① 회사의 내부적 제한을 위반한 전단적 대표행위에 대하여는 오랫동안 내부적 제한에 대한 전단적 대표행위의 효력에 관한 법리를 발전시켜온 영국의 경우에도 2021년 우리 전합판결의 '선의·무중과실'을 포함할 수 있는 기준으로 제3자를 보호하고 있다. 그러나 영국법제에서 법령의 정함을 위반한 경우에 대하여도 전단적 대표행위로부터 선의·무중과실의 제3자를 보호하는 예는 찾아보기 힘들다. ② 법령(상법 제393조 제1항)의 제한을 위반한 전단적 대표행위에 대하여는 '선의·무중과실'의 제3자를 보호한다는 생소한 기준과 함께 이를 상법 제209조 제2항의 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 대표권 제한으로 해결하는 자리매김은 적절치 못하다. 상법 제209조 제2항은 동조 제1항의 정형적 포괄성에 반하는 내부적 제한을 허용하지 아니하는 취지의 조문(소위 불가제한성)인 바, 이를 법률상 제한에 적용할 경우 회사가 제한하지 아니한 내용에 대한 위험을 회사가 부담하는 결과를 초래한다. 2021년 전합판결은 회사의 위험부담을 대가로 소송경제적이익을 추구하고 있다.

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7중국에 있어 소수주주의 알 권리 보호에 관한 연구

저자 : 金洸祿 ( Kim Kwang-rok ) , 叶亚飞 ( Ye Yafei )

발행기관 : 한국상사판례학회 간행물 : 상사판례연구 34권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 231-252 (22 pages)

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현대사회의 기업, 즉 주식회사는 소유와 경영이 분리되어 있으므로 주주가 직접 기업 경영에 참여하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 실제에 있어서는 중소주주, 즉 소수주주가 아닌 대주주는 사실상 기업 정보의 접근이 용이하고, 이를 통하여 기업 경영에 많은 영향력을 행사하는 것을 통해 자신의 이익을 추구하고 있음을 부정하지 못한다. 이에 반해 소수주주는 자신이 그 기업의 지분을 가지고 있음에도 불구하고 기업 경영에 참여하지 못하는 것은 물론 기업의 의사결정 과정 조차도 잘 알지 못하는 것이 현실이다. 결국 기업의 내부정보에 대한 불균형적 접근성은 소수주주의 알권리 자체를 제한하는 결과가 되어 예상치 못한 피해를 초래하는 원인이 되고 있다. 주주는 대주주가 되었든 소수주주가 되었든 기업정보에 대한 알권리가 있다. 이러한 주주의 알권리는 기업의 지배구조에 있어 가장 기본적인 요소이며, 주주 자신은 물론 다른 주주의 권리행사를 위한 전제조건이기도 한다. 소주주주가 자신의 알권리를 효과적으로 행사할 수 없다면 자신의 이익을 보호하기는 매우 어렵다. 따라서 소수주주의 알권리는 현대 기업의 지배구조상 매우 중요하다. 이러한 측면에서 중국은 1993년 회사법을 통해 소수주주의 알권리를 보다 효과적으로 개선하는 노력을 시도한 바 있다. 다만 그 이후 급속도로 발전하는 기업 환경의 변화에 따라 소수주주의 알권리 보호에 대한 개선도 함께 이루어져야 했으나 그렇지 못한 것이 현실이다. 따라서 이 글에서는 소수주주의 알권리에 관한 현행 중국 회사법상 문제를 분석하고 그 개선안을 제시하고자 하였다.

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