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서울대학교 법학연구소> 서울대학교 법학> 한국판 스튜어드십 코드를 통한 의결권자문사 규제에 관한 예비적 고찰

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한국판 스튜어드십 코드를 통한 의결권자문사 규제에 관한 예비적 고찰

A Preliminary Study on the Regulation of Proxy Advisors Using the Stewardship Code

권용수 ( Kwon Yong-su )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 62권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 06월
  • : 233-274(42pages)
서울대학교 법학

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 의결권자문사의 현황으로부터 본 규제의 필요성
Ⅲ. 의결권자문사를 둘러싼 주요국의 규제 동향
Ⅳ. 의결권자문사 규제의 방향성
V. 마치며
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자본시장이 기업의 가치 향상과 투자자의 이익 극대화에 이바지하는 효율적인 자금 흐름을 실현하는 것이 중요해지는 가운데, 기관투자자의 역할이 주목받고 있다. 이러한 배경으로 우리나라에서는 스튜어드십 코드가 도입되었고, 기업과의 대화를 비롯한 기관투자자의 행동 변화가 요청되고 있다. 그 영향으로 기관투자자의 태도에 일정 정도 변화가 생겼고, 아울러 기관투자자의 의결권 행사를 지원하는 의결권자문사의 존재감이 두드러지기 시작하였다. 그런데 의결권자문사가 인적·조직적 체제 미흡이나 이해상충과 같은 문제를 안고 있다 보니, 기관투자자에 제공하는 자문 서비스의 적정성에 의문이 제기되는 등 이를 둘러싼 잡음이 끊이질 않고 있다. 이러한 상황에서 의결권자문사의 규제 필요성에 대한 공감대가 형성되고 있다.
의결권자문사 규제는 그것이 의결권 자문 시장의 활성화를 저해하거나 서비스 이용 비용을 증가시킬 수 있음을 고려해 합리적인 수준에서 이루어지는 것이 중요하다. 이 점에서 의결권자문사 규제 시에는 어떤 방식으로 규제를 할 것인지, 그러한 규제를 어떻게 실현할 것인지를 체계적으로 살펴볼 필요가 있다. 이에 본 논문에서는 의결권자문사에 내재한 과제와 주요국의 의결권자문사 규제 동향 등을 자세히 분석한 후, 그것을 바탕으로 우리 현실에 비추어 합리적인 의결권자문사 규제방식과 그 실현방식까지 모색하였다.
본 논문에서는 주요국의 의결권자문사 규제 동향 조사·분석을 바탕으로 ① 직접의결권자문사의 특정 행위를 강제하는 방식, ② 의안 분석 절차나 이해상충 관리 등 중요 정보에 관한 공시를 요구하는 방식, ③ 기관투자자의 수탁자책임에 의지해 간접적으로 의결권자문사 규제를 꾀하는 방식이라는 규제방식을 도출하고, 그것을 (i)법적 규제의 틀 안에서 실현할 것인지, 아니면 (ii) 한국판 코드와 같은 소프트 로(soft law)를 활용해 실현할 것인지를 살펴보았다. 그리고 현시점에서 적합한 방식으로서 ② + (ii)를 제시하였다.
While it is becoming important for the capital market to realize an efficient flow of funds that contribute to improving corporate value and maximizing investors’ profits, the role of institutional investors is drawing attention. Against this backdrop, stewardship code have been introduced in Korea, and institutional investors, including conversations with companies, are being asked to change their behavior. As a result, the behavior of institutional investors changed to a certain extent, and the presence of Proxy Advisors to support institutional investors’ exercise of voting rights began to stand out. However, there were problems such as insufficient human and organizational systems, conflicts of interest in the Proxy Advisors. In this regard, the noise surrounding the advisory services provided by Proxy Advisors is constantly being questioned. In this situation, there is a consensus on the need for regulation of Proxy Advisors.
It is important that the regulation of Proxy Advisors is made at a reasonable level, considering that it may hinder the revitalization of the Proxy advisory market or increase the cost of using services. In this paper, the tasks inherent in Proxy Advisors and trends in regulation of Proxy Advisors in major countries were analyzed, and based on them, reasonable methods of regulating Proxy Advisors and their realization were sought in light of our reality.
In this paper, the following regulatory methods were derived based on the survey and analysis of trends in regulation of Proxy Advisors in major countries: ① a regulatory method that directly requests Proxy Advisors to perform certain actions; ② regulatory methods requiring disclosure of important information, such as analysis procedures and conflict of interest management; ③ a regulatory method that indirectly promotes changes in the behavior of Proxy Advisors based on the fiduciary duties of institutional investors. We also looked at whether (i) it is appropriate to realize this regulatory method within the framework of legal regulations, or (ii) to use soft law, such as the Stewardship Code. As a result, ② + (ii) was presented as a suitable method for Korea.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-222x
  • : 2714-0113
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1959-2021
  • : 2207


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62권3호(2021년 09월) 수록논문
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1법학의 학문 정체성에 관한 시론 (試論) - 경제학의 침습과 법학의 고립 -

저자 : 남형두 ( Nam Hyung Doo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 49-104 (56 pages)

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오늘날 법학의 학문으로서의 정체성은 법학 외부와 내부에서 오는 새로운 도전에 직면해 있다. 첫째, 법학 외부에서 온 도전으로 경제학 또는 경제학적 방법론의 법학에 대한 침습이 있다. 경제학적 분석 내지는 방법론은 법학에도 깊이 들어와 있다. 특정 법(학) 분야의 분쟁해결이나 논의에서 계량적 접근이 허용될 수 있고 효과적일 수 있으나 오늘날 이런 접근은 하나의 유력한 방법론으로 법학 전반을 뒤덮을 기세다. 효율이 곧 정의라는 단단한 믿음 아래 경제적 분석의 결과로 정의/부정의와 당/부당을 판단하는 것에 갈수록 거부감이 줄어들고 있다. 인간의 불완전성보다는 기계와 숫자가 더 낫다는 사고가 법학의 신념이 되면서 경제학적 방법론에 대한 의존성은 더욱 심화되었다. 이렇게 된 데는 법학 스스로 학문의 고유성을 포기하고 이런 풍조를 불가피한 것으로 받아들인 탓도 있다. 경제학적 방법론 이전에 수학적/기계론적/환원주의적 세계관이 법학에 깊이 뿌리를 내려 법치의 근간을 흔들고 있는데 이는 역으로 법학의 학문 정체성을 돌아보는 귀한 계기가 되고 있다.
둘째, 법학 내부에서 생긴 것으로서 법학의 학문 정체성을 흔드는 문제도 있다. 법학계 내에 팽배해 있는 텍스트주의는 법학의 고립을 낳고 있다. 법학 안에서 지나친 분과학주의로 인한 고립, 비교법적 연구 방법론에서 지나친 대외의존성에 따른 고립, 법률 텍스트를 넘어 사회환경에 대한 몰이해에서 오는 고립, 그리고 실무와 유리된 법학의 고립 등이 우리나라 법학의 정체성을 위기로 몰아넣고 있다.
법학의 학문 정체성을 지키고 회복하기 위해서는 법학 내외의 도전에 대응하는 법학 고유의 안목과 방법론을 유지할 필요가 있다. 최근 인공지능, 빅테크 등 미래 세대와 인류의 운명을 결정지을 수 있는 중요한 사회적 변화가 법학에 던진 새로운 질문에 대해 규범학문인 법학이 어떻게 대응할 것인가로 법학의 학문 정체성은 다시금 시험대에 올랐다. 분과학을 지양하고 종합적 학문을 지향하는, 다시 말해 종합적 대처를 통해 21세기 법학의 학문 정체성을 단단히 정립해 갈 좋은 기회를 맞이하고 있다고 생각한다.


Today, identity of the Study of Law as an Academic Discipline faces new challenges both outside and within law. First, as a challenge from outside the law, there is an invasion of the law of economics or economic methodology. Economic analysis or methodology is also deeply embedded in law. A quantitative approach can be permissible and effective in dispute resolution or debate in particular fields of law, but today this approach has a momentum to cover the whole of law with an influential methodology. Starting from the solid belief that efficiency is justice, it is becoming more common to leave it to the logic of the market to judge justice/injustice and fairness/unfairness through economic analysis. This tendency became the belief that machines and numbers were better than human imperfections, and the dependence on the economic methodology of law was deepened. This is also because the law itself gave up the uniqueness of the study and accepted the above trend as inevitable. Prior to economic methodology, mathematical/mechanical/reductionistic worldviews deeply rooted in law, shaking the foundation of the rule of law, which in turn serves as a valuable opportunity to reflect on the academic identity of law.
Second, there is also the problem of swaying the academic identity of law, which arose within the law. Textualism prevailing within the legal world is creating a legal isolation. Isolation caused by excessive branchism in law, isolation from excessive dependence on foreign countries in comparative law approach, isolation from lack of understanding in the social environment beyond legal text, and isolation of law separated from practice are putting Korea's legal identity in crisis.
In order to overcome the identity crisis, it is necessary to maintain a unique perspective and methodology of law that responds to challenges both inside and outside of the law academia. Furthermore, it will be possible to reestablish the value of the 21st century law by comprehensively coping with the new challenges posed by artificial intelligence and big tech and others in law.

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2조선시대 법제사 연구의 검토와 연구방향 모색

저자 : 정긍식 ( Jung Geung Sik )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-140 (36 pages)

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본고에서는 조선시대 법제사 연구를 검토하고 향후 연구방향을 모색하였다.
식민당국은 조선의 관습과 법을 이해하기 위해 법제사를 연구하였으며, 이는 일본의 식민지 정책과 관련이 깊다. 식민당국과 학자들은 조선시대가 법이 없었던 또는 준수되지 않았던 사회라고 규정하여 식민정책을 옹호하였다.
해방 후 소수의 연구자가 법제사를 연구하였으며, 실무가 출신이 많은 점이 특징이다. 또한 조선시대의 법전 등이 번역되어 연구기반을 구축하였다. 1973년 한국적 법학의 수립을 목표로 한 한국법사학회의 창립은 개별 연구자들이 문제의식을 공유하면서 연구할 계기를 마련하였다. 그러나 한국현대사에서 법에 대한 부정적인 인식은 법제사 연구에 그대로 영향을 미쳐 연구는 부진하였다. 1980년 민주화가 좌절되면서 법에 대한 근본적인 성찰은 법사학 등에 대한 관심을 일으켰으며, 1980년대 후반 연구자의 증대로 법학계와 역사학계 모두 법제사에 대해 관심을 가졌다. 법제 사 자료의 영인, 번역 등으로 연구기반을 확충하였다. 또한 1990년대 민주화 이후 법의 역할이 증대됨에 따라 역사학계에서도 연구에서 법을 중시하였으며, 이후 수준 높은 연구성과가 나왔다. 1980년대 고문서가 본격적으로 소개되면서 이를 활용한 연구가 증대되었다. 특히 가족과 민사소송 분야의 성과가 두드러진다.
역사학적 연구를 바탕으로 하면서 법학적 연구를 강화해야 한다. 사회적 맥락에서 법을 분석하여 사회적·역사적 의미를 규명해야 하며 비교법사적 접근이 필요하다.


In this paper, I reviewed studies on legal history and sought research directions. Legal history is a field where law and history overlap, and studies the meaning of norms in a social context by analyzing laws from a historical perspective.
The study of legal history first began during the colonial period. The colonial authorities studied the legal history to understand the customs and laws of Joseon society, which is deeply related to Japanese colonial policy. Colonial authorities and scholars defended colonial policy by defining the Joseon era as a society without laws or observing.
After liberation, a small number of researchers studied jurisprudence in poor conditions, and it is characterized by a large number of practitioners. In addition, the codes of the Joseon Dynasty were constantly translated to establish a research foundation. The establishment of the Korean Society of Legal History in 1973 aimed at establishing Korean legal system provided an opportunity for individual researchers to study while sharing a sense of problem. However, the negative perception of law in modern Korean history has influenced the study of jurists, which has led to sluggish research. As democratization was thwarted in 1980, fundamental reflections on the law caused interest in jurisprudence, and in the late 1980s, both the legal and historical circles were interested in jurisprudence due to the increase of researchers. Since then, various institutions have expanded their research foundations through English and translation of legal history materials. In addition, as the role of the laws increased after democratization in the 1990s, the historical community valued the law in the study, and thereafter, high-quality research results were made. With the introduction of ancient documents in earnest in the 1980s, research using them increased. In particular, in the field of family and civil litigation, the actual situation was carefully described.
Legal research should be strengthened based on historical research. The law should be analyzed in a social context to identify social and historical implications. Criminal justice research should be activated. There is also a need for a comparative legal approach.

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3고전 로마법상 점유취득의 매개 - D.41.2의 사례를 중심으로 -

저자 : 최병조 ( Choe Byoung Jo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 141-257 (117 pages)

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우리 민법의 '물건에 대한 사실상의 지배'를 개념핵으로 삼는 점유 개념(민법 제192조)의 계보는 로마법으로 소급한다. 로마 시민법상 소유와 엄격히 준별되었던 점유는 원칙적으로 自主점유만이 법적으로 진정한 점유로 인정되었다. 이 글은 점유 취득을 대상으로 한다. 점유의 취득에는 점유하려는 자 자신이 몸소 취득하는 경우 ('自取점유')와 타인을 통하여 취득하는 경우('매개점유')가 있다. 후자의 경우는 물건에 대한 순수히 사실적인 지배를 취득하는 자('점유매개자')와 그 취득의 법적인 이익을 '점유자'로서 누리는 자('점유주')가 서로 다른 경우이다. 따라서 매개점유의 경우 점유매개자는 점유자가 아니며(로마의 법률가들은 이 자를 '占持者'라고 부른다), 오직 매개점유를 가지는 자만이 占有者이고, 그에게만 점유가 귀속한다.
로마법에서 매개점유가 문제되는 사안은 누가 점유를 매개하는가에 따라서 여러 경우로 나누어 볼 수 있다. 가장 대표적이고 전형적인 점유매개자는 점유주의 솔가 권에 복속하는 노예와 가솔들이었다. 솔가권에 복속하지 않는 다른 사람들(자유인 및 타인의 노예)도 일정한 경우 점유를 매개할 수 있었다.
점유주가 타인을 통한 매개점유를 취득하기 위해서는 일반적으로 다음과 같은 과정을 겪는다. 즉 매개자가 사실행위인 占取를 하고, 그로써 발생한 體素를 점유주가 인지하면서 그의 心素가 덧붙여지면 점유주에게는 점유가 취득되고, 매개자는 占持한다. 점유매개자가 누구인가에 따라서 점유 취득에 필요한 요건에 차이가 난다. 가장 중요한 기준은 매개자와 점유주 사이에 점유취득의 매개를 정당화하는 법적인 연결 관계(가령 奴主관계, 위임관계) 또는 그에 상당하는 외관이 존재하는가 하는 것이다.
로마의 법률가들은 사료의 곳곳에서 순수한 개념논리로만 설명하기 어려운 관련 문제에 대해서는 '便益' 내지 '유용성'(utilitas)을 이유로 내세워 그러한 법리를 채택한 것을 정당화하였다. 또 다른 곳에서는 '특례법'(ius singulare)을 언급한다. 그만큼 점유가 한편으로는 사실 영역에, 그러나 다른 한편으로는 또한 필연적으로 법의 영역에 발을 걸치고 있음과 이 Sein과 Sollen의 조화는 일정 부분 후자의 우세로 규율할 수밖에 없는 복합적인 문제라는 점을 충분히 납득할 만하게 잘 보여주는 현상이다.
로마의 점유법은 possessio라는 단일한 용어를 다양하게 구사하면서 일응 혼란스러워 보이기도 하지만, 차분히 살펴보면 각각 점용시효취득, 특시명령, 執持의 법적 문제 맥락에 따른 차별적 개념 설정과 일관성 있는 고찰, 그리고 각 문제 맥락 안에서 구체적인 사안에 따른 합리적인 논리의 전개가 가히 법적 논증(legal reasoning)의 백미라고 할 만하다.


Acquisition of a corporeal thing includes two legal issues: one is the ownership and the other is the possession. Roman jurists took it for granted that possessio is a controlling of a thing in a material sense, of which the qualifying essence consists either in the sway the owner has over the things owned by him, or a thing of which he as a usucapiens expects to get the ownership in the future within a legally defined time limit of one year for movables and two years for immovables. Roman law treats, thus, only those who possess things with this animus domini or rem sibi habendi as possessors in the proper sense. Others than these are not possessors, but detentores. One gets a possession of a thing not only by himself (per ipsum), but also and very frequently by others (per alios). These other people operating as intermediary to help one get a possession were normally slaves and children who were in one's potestas, or procuratores who administered one's various household matters. It was settled clearly, that they may lay hold of a thing for their masters to the effect that their masters become possessores in the legal sense, they merely being in possessione. It is natural that a certain reasonable relationship between them must exist for a just agency. For those in potestas it is nothing other than the patria potestas as the power to protect and control the household. For a procurator it is his officium that he takes over to his principal and otherwise a representation in his principal's name. It was negligible for free Roman citizens other than procurators or guests and near friends in certain circumstances to go between. For them the law of negotiorum gestio applied. There was a ius singulare that masters gain possession of the things their subjects take hold of without their knowing the fact of apprehension when the things are seized peculiari nomine. In normal cases they possess even though ignorantes. At times Roman jurists based their argumentation on the utilitas when their solutions did not seem to be congruent in terms of strict logic to the very nature of possessio they originally defined.
In this paper I review most relevant legal sources, esp. D.41.2 and D.41.1, and read them systematically to reach a reasonable and sensible interpretation on the whole. The result is that we now have a new harmonious picture of Roman law of possession which has been harassing generations of legal researchers. Roman jurists were successful in solving possessory problems they encounter by strictly distinguishing between acquisition of real possession (D.41.2) and possession for the usucapio (D.41.3). Every thinkable situation was scrutinized by them, reasonably analyzed, and the doctrine was unequivocally formulated. Textual criticism of any kind has no place in that. This study also suggests to the modern jurists how we do legal reasoning in the field of law of possession.

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4완전자회사 부당지원행위와 경제적 동일체 - 대법원 SPP조선 판결을 참고하여 -

저자 : 이황 ( Lee Hwang )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-302 (44 pages)

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각국 경쟁법은 완전모자회사를 하나의 경제적 동일체(a single economic entity)로 인정하는 것이 보통이다. 내부적으로 경제적 이해관계의 충돌이나 외부적으로 시장경쟁에서 독자성이 없기 때문이다. 우리 공정거래법 역시 대부분 영역에서 비슷한 경향이다. 그런데 대법원은 유독 부당지원행위에 관하여 법인격 독립론을 강조하는 법리를 형성해왔다. 그러나 완전모자회사 간에는 내부적으로 손해와 이익의 교환이라는 부당지원행위의 기본구조가 적용되기 어렵고 외부적으로 지원객체를 통한 경쟁제한효과나 경제력집중 역시 자신의 능력제고를 통한 성과로 볼 여지가 있기 때문에, 이러한 내외부 관계를 고려하지 않고서는 위법성 판단에 문제가 생길 가능성이 있다. 기업조직 내지 사업활동의 자유도 중요한 가치이다.
상법과 형법에 관하여도 외국에서는 '완전한 이해관계의 일치' 내지 지배회사의 '결정적 영향력'을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 이론과 판례가 정립된 것이 보통이다. 이에 비해 우리나라에서는 대법원이 법인격 독립론에 따라 경제적 동일체 이론을 전면 부정해왔고, 공정거래법상 부당지원행위 역시 이러한 기조를 따랐다. 그러나 대법원이 2017년 SPP조선 판결을 통해 기업집단의 공동이익을 기준으로 경제적 동일체성을 인정하는 로젠블룸 원칙(Rozenblum Doctrine)을 사안에 따라 실질적으로 수용하는 계기를 마련한 것은 큰 시사점을 준다. 이제 부당지원행위에 있어서도 완전모자회사의 경우에는 경제적 동일체성을 적극 검토할 필요가 있다. 부당지원행위에 관한 대법원 판례 역시 부당성 여부 판단 단계에서 지원행위의 의도를 포함한 여러 사정을 종합적으로 고려하라는 법리를 정립해온 점을 고려하면, 경제적 동일체성에 대한 구체적 고려는 이미 판례상 요구되는 것이라고 할 수 있다. 다만 이러한 고려가 부당지원행위의 병폐를 허용하는 의미로 악용되는 것은 경계할 일이다.


Competition laws around the world typically consider a mother company and a wholly owned subsidiary as a single economic entity, because there does not exist any conflict of economic interests between them and a sibsudiary lacks an independence in market competition. It is generally true in Korean competition laws, too. However, the Supreme Court has long adopted the view that emphasized a different legal entity of a wholly owned subsidiary, in the regards of application of unfair subsidy provisions. The author argues that it is problematic because it disregards both internal and external relations of the two entities. Internally, the theoretical structure of unfair subsdidies that depends on the frame of exchange of economic loss and gain between the two companies fails to apply to the case. At the same time, the negative effects of anti-competition or economic concentration found in the transaction between the two companies may be viewed as a performance by the competition of the merits. The guarantee of corporate choice about firm organization and freedom of business are also important values.
In the regard of commercial laws and criminal laws abroad, in addition to competition laws, usually adopt the theory of a single economic entity when a mother is found to have fully common interests or decisive influence over a subsidiary. However in Korea, the Supreme Court has continued to deny the theory of a single entity because of the reason that both are independent in the legal sense. Korea competition laws about unfair subsidy regime has followed the principle, different from the cases of other area of competition laws. It should be noted that, however, there arose an important judgment by the Supreme Court, the SPP Shipbuilding case in 2017, that allowed a possibility to incorporate the Rozenblum Doctrine that adopted the single economic entity theory as long as common interests are shared among affiliates of a business group. Now it is time to re-consider the existing case laws so as to adopt the single economic entity theory bewteen wholly owned affliates, in the enforcement of unfair subsidy provisions. It needs to be emphasized that existing case laws have asked to consider various aspects of a subsidization including the intent of subsidy in finding liabilities. It should be reminded that, however, this argument should not be abused to underestimate the harms of unfair subsidies.

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1피해자다움을 위한 또 하나의 변론: 자연종, 개념 공학, 피해자다움

저자 : 최성호 ( Choi Sungho )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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최근 한국 사회에서 성범죄 관련 분쟁이 급격히 증가하고 있다는 것은 주지의 사실이다. 아마도 국민들 사이에서 인권이나 성평등에 대한 의식이 고취된 결과일 듯하다. 성범죄 관련 분쟁 중 일부는 온 국민의 주목을 받으며 언론지면을 장식하기도 하였다. 그런데 성범죄 사건의 경우 고소인과 피고인의 진술 이외에 딱히 명확한 물증이 없는 경우가 많다. 이런 이유로 성범죄 사건은 다른 유형의 사건과 비교해서 법정에서 실체적 진실을 재구성하기가 상당히 까다롭다고 정평이 나 있다. 실체적 진실에 근거한 공정하고 정의로운 판결이 사법 행정의 대원칙이라고 할 때 성범죄 사건의 경우 그 대원칙을 견지하기가 여간 어렵지 않다는 것이다. 객관적인 물증의 확보가 쉽지 않은 성범죄 사건을 어떻게 공정하고 정의롭게 판결할지에 대한 명확한 가이드라인을 찾는 것이 현시대 대한민국 사법부가 직면한 가장 중요한 과제 중 하나라고 감히 말할 수도 있지 않을까 싶다. 이와 관련하여 필자는 이전 문헌에서 [피해자다움] 개념이 이 중차대한 과제에서 유용하게 사용될 수 있다고 제안한 바 있다. 본 논문은 이러한 필자의 제안에 대하여 일부에서 제기된 비판과 반론에 대한 응답이다. 핵심 논점은 필자가 제시한 바의 [피해자다움] 개념은 한국어 화자들이 일상적인 사고나 담화에서 '피해자다움'이라는 용어를 통하여 의미하는 개념이 아니라 재판에서 고소인 진술의 신빙성을 평가한다는 취지에 비춰 최적화된 내용을 갖도록 개념 공학적으로 개선된 개념이라는 것이다. 필자의 제안이 갖는 그러한 개념 공학적 성격을 숙지할 때 필자의 [피해자다움] 개념에 대하여 제기된 비판과 반론은 무력화된다는 것이 본 논문의 결론이다. 본문에서 상세히 설명하겠지만 개념 공학은 다양한 학문 분야에서, 특히 법학에서 상시적으로 수행되는 이론적 작업이라는 점에서 [피해자다움] 개념에 대한 필자의 개념 공학적 작업 역시 특별히 새로운 것이 아니다. 다만 본 논문은 일군의 과학자나 철학자들이 수행한 개념 공학적 연구의 사례들을 소개하고 나아가 개념 공학의 일반적인 성격을 명시적으로 밝힘으로써 [피해자다움] 개념에 대한 논란을 이론적으로 좀 더 명료하게 사고하고 토론할 수 있는 토대를 제공할 것이다.

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2로마법상 점유의 개념: 문제맥락에 따른 구별

저자 : 이상훈 ( Lee Sanghoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-83 (45 pages)

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우리의 일상에서 점유가 가지는 중요성과 재화의 지배관계를 규율하는 물권법에서 점유가 가지는 의미는 그야말로 기본적이다. 점유는 기본적으로 사실문제(res facti)이지만, 점유를 요건으로 하는 여러 법률효과에 연동되어 있다는 점에서 점유법이 다루는 문제는 복잡다기하다. 우리 민법전은 점유에 관한 별도의 장을 편성하면서 “점유권”이라는 제하에 “사실상 지배”라는 객관적 점유 개념(제192조 제1항)을 전제로 여러 조문들을 두고 있다. 우리 점유법은 서구의 중세 이래, 특히 보통법학상 오랜 논의를 거친 역사적 산물이지만, 그 기원은 소유와 점유를 준별하고 있는 로마법에 두고 있다.
본고에서는 『학설휘찬』 제41권 제2장을 중심으로 로마 점유법을 고찰하였다. 이에 따른 결론은 다음과 같다. 사료 분석과 고찰에 있어서 유의할 점으로, 우선 로마 법상 점유는 객관적 점유 개념을 취하고 있는 우리 민법과는 달리 기본적으로 '자주점유'를 의미한다는 점이다. 그리하여 점유보조관계 또는 점유매개관계에서의 직접 점유자는 로마법상으로는 단지 體素的점유만을 하고 있는 執持者에 불과하고, 시민법이든 법정관법이든 법적인 의미에서의 점유자(possessor)가 아니며, 로마법률가들은 이들의 경우 'possidere'가 아닌 'in possessione esse' ('占持')로 구별하여 표현하고 있다. 아울러 점유 관련한 문제맥락, 즉 권리취득의 맥락과 점유보호의 맥락을 구별하는 것이 중요하다. 권리취득의 맥락에서는 무주물 선점과 같이 '점유취득'만을 그 요건으로 삼는 경우도 있지만, 그 외에도 승계취득으로서의 인도(traditio)가 있고, 무엇보다 점용시효취득(usucapio)과 관련하여 점유의 득실 또는 보유 문제가 비중있게 다루어진다. 다른 한편 점유보호 맥락에서의 점유는 법정관의 특시명령을 통해 보호받는 점유(후대의 표현으로 possessio ad interdicta)를 의미한다. 그리고 로마법률가들이 다루고 있는 점유 관련 사안들은, 전술한 선점이나 인도의 경우를 제외하면, 점용시효취득의 요건으로서의 점유와 특시명령을 통해 보호받는 점유를 다루는 문제맥락이 대종을 이룬다. 주목할 점은 로마법률가들은 '사실상 지배'라는 일반화된 개념설정하에 사안들을 다룬 것이 아니라, 각각의 문제맥락을 살펴서 점유 개념을 구별하여 적용하고 있다는 점이다. 그리하여 점용시효취득의 맥락에서는 '정당한 원인(iusta causa)을 갖춘 선의(bona fides) 점유'일 것이 요구되고, 점유보호특시 명령의 신청요건상으로는 상대방과의 관계에서 하자 없는(“nec vi nec clam nec precario”) 점유일 것이 요구된다. 이러한 문제맥락의 구별은 현행민법상 점유 관련한 규정을 이해함에 있어서도 큰 시사점을 줄 것으로 기대한다.

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3공익사업에서 점유이전과 생활보상

저자 : 김종보 ( Kim Jong-bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-112 (28 pages)

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일반적인 공익사업이나 도시정비법에 따른 재개발사업은 수용재결이 행해진다는 점에서는 차이가 없지만, 후자는 모든 토지소유자가 수용대상이 되는 것은 아니고 오히려 소수만이 수용의 대상이 된다. 재개발사업에 반대하는 조합원들에 대해 긴 절차를 통해 수용재결이 내려진 경우라면 사업시행자는 수용재결의 효력을 근거로 인도청구를 할 수 있다. 도시정비법상 반대조합원들에 대해서는 수용재결이 내려짐으로써 사용수익정지조항상의 보상도 완료된 것으로 해석되어야 한다.
반면 정비사업의 세입자는 사용수익정지조항에 의해 다른 공익사업보다 조기에 사용수익권을 상실하는 자들이다. 이에 대한 보상을 위해 사용수익정지조항의 단서로 보상조항이 신설된 것이므로, 세입자에 대한 인도소송에서 주거이전비 등 토지보상법이 정하는 생활보상은 동시이행 또는 선이행의 관계에 있다고 해석해야 한다. 특히 세입자에 대한 사업시행자의 점유이전소송은 토지보상법상의 수용소송이므로 그 절차 내에서 정당한 보상(헌법 제23조 제3항)이 이루어지도록 운용되어야 한다. 사용수익정지조항에 기초해 제기되는 인도소송에서 세입자에 대한 토지보상법상의 생활보상이 지급되지 않으면 보상이 완료된 것이라 볼 수 없다.
토지보상법상 대집행을 규정한 취지는 토지보상법상 수용과 보상이 집행되는 독특한 공법적 상황을 고려한 것이다. 그러나 대법원은 토지보상법상의 대집행 권한에서 강제퇴거의 권능을 제외했고 그 결과 토지보상법상 보상문제와 민사상 인도소송이 분리되었다. 대법원의 이러한 해석은 공권력의 행사로 인해 부당하게 점유를 박탈당하는 소유자와 세입자의 인권을 보호하는 데 어느 정도 기여했지만, 다른 한편 공법상 원인에 의한 인도소송이 단순한 민사소송으로 이해되면서 토지보상법상 보상체계와 절연된 것은 크게 아쉬운 점이다.
장기적으로 토지보상법상의 생활보상은 모두 수용재결의 보상대상으로 편입하고 이를 포함한 수용재결이 내려져야 한다. 그리고 토지보상법상 세입자들에 대해서도 모두 수용재결이 이루어지도록 정하거나 간이한 수용이 제도화되어야 한다. 현재와 같이 인도의무를 민사소송에 의해 강제하는 것은 개선되어야 하며 최소한 공법상 당사자소송의 형태로 인도소송이 이루어지도록 소송실무를 바꾸어야 한다. 당사자소송에서 토지보상법상 인도의무나 도시정비법상의 사용수익정지조항이 공법적 규정이라는 점이 인식되고 정당한 보상과 연결되는가를 엄밀히 검토해야 한다.

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4환경법상 연대책임원칙의 사정 (사정(射程)) - 폐기물관리법상 처리책임을 글감으로 하여 -

저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik ) , 이경호 ( Lee Kyung Ho )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-151 (39 pages)

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「환경정책기본법」제44조 제2항은 환경오염·훼손의 원인자가 둘 이상인 경우에 어느 원인자에 의하여 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 원인자가 연대하여 배상하여야 한다고 규정한다. 이런 '연대책임'은 환경보호에 긴요한 수단이지만 자신의 몫을 넘는 과중한 책임을 부담케 하는 것이므로 그 적용에 신중을 기해야 한다. 그럼에도 불구하고 그동안 학계에서는 연대책임원칙에 관하여 깊은 논의가 부재했다. 그리하여 당해 책임이 환경법상 책임이기만 하면 그것이 공법(公法)상의 것이든 사법(私法)상의 것이든 불문하고 적용되는 것으로 간주되어왔다. 이런 태도는 자칫하면 '행정편의주의'와 결합하여 잠재적 연대책임자에게 예측치 못한 감당 불가의 부담을 지우게 된다. 본고(本稿)는 행정당국이 폐기물을 부적정처리(不適正處理)한 사람에게 내리는 「폐기물관리법」상의 조치명령이 누구를 대상으로 하여 어느 정도의 조치를 요구할 수 있는가를 검토함으로써 환경법상 연대책임원칙의 사정(射程)을 검토한다.
폐기물관리는 전통적으로 경찰행정의 일종인바 경찰책임의 대원칙은 '분할책임'이다. 그 예외는 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 경우로서 의회유보의 원칙에 따라 법률상 명시적 수권이 필요하다. 현행 「폐기물관리법」은 이런 수권규정이 없다. 따라서 「폐기물관리법」상 폐기물의 부적정처리자에 대해서 조치명령이 발동될 때 연대책임원칙이 적용될 가능성은 다음의 두 가지다. 첫째는 환경정책기본법의 연대책임 규정이, 그 환경법상 총칙적 지위에 터 잡아 폐기물처리책임에도 적용되거나, 아니면 다른 개별 환경법상의 연대책임 규정이 유추적용될 가능성이다. 둘째는 경찰책임 일반론에서 인정되는 예외, 즉 하나의 불가분적인 위험에 관하여 복수의 책임주체가 경합하는 경우에 해당될 가능성이다.
그러나 환경정책기본법상의 규정은 사법상의 책임을 상정하고 제정된 것이어서 「폐기물관리법」상 조치책임에 적용된다고 볼 수 없다. 또한 헌법재판소는 환경법 영역에서 공법상 책임의 주체 및 내용을 확대할 필요성은 인정하면서도 입법자에게 법률규정의 미세조정을 통한 엄격한 법익형량을 요구하고 있는데, 이를 감안하면 폐기물관리법상 준용규정이 없음에도 다른 개별 환경법의 규정을 유추 적용하는 것은 위헌적 해석이 된다.
복수의 책임주체가 하나의 불가분적인 위험을 야기한 경우 경찰책임 일반론의 차원에서도 연대책임과 유사하게 책임주체의 확장이 인정될 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 위험의 불가분성에 관한 판단은 '규범적' 판단으로서 국민의 기본권 보장 및 행정의 법률적합성 원칙상 엄격히 해야 한다. 설사 불가분적인 위험으로 인정되는 경우에도 행정청은 여전히 행정법상 및 헌법상 일반원리에 부합하는 의무적합적 선택재량을 가질 뿐이어서, 이 경우에도 순수(純粹) 민사적 의미의 연대책임과는 엄밀하게 구별할 필요가 있다.

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5전쟁범죄에서 피해자의 적성(enemy character)과 일본군 '위안부' 문제 - 국제형사재판소의 Ntaganda 사건을 중심으로 -

저자 : 김선화 ( Kim Seonwha )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 153-205 (53 pages)

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일본군'위안부' 문제를 국제범죄의 체계 속에서 조망하려는 여러 선례들이 있어 왔으나 그 피해의 핵심적 성격을 구성하는, 식민지배 상황에서 자행된 반인권적 행위에 의한 피해를 어떻게 호명해야 할 것인지는 오래된 난제이다. 일본군'위안부' 문제에 대한 역사적인 연구가 상당한 성과를 내면서 축적되어 온 것에 비해, 그 법적 근거에 대한 연구는 상대적으로 활성화되지 못한 것도 이러한 점에 기인한 것이라고 본다. 위안부 피해의 성격을 정확하게 규명하고 이를 호명할 수 있게 되는 것은 단순히 사변적인 작업에 그치는 것이 아니라 실질적인 피해회복의 시발점이 될 것이라고 생각한다. 2019. 7. ICC가 선고한 Ntaganda 판결은 같은 집단에 소속된 구성원 상호 간에도 강간과 성노예화에 따른 전쟁범죄가 성립할 수 있다는 법리를 명시적으로 선언함으로써, 전쟁범죄의 성립에서 요청되던 적성요건을 완화, 극복할 수 있는 훌륭한 이론적 기초가 되었다. 위 판결은 강간과 성노예화에 따른 전쟁범죄의 경우 피해자의 형식적인 소속을 근거로 전쟁범죄의 성립을 부정할 수 없다는 메시지를 담고 있어 깊은 울림을 준다. 가해자인 일본군과 피해자인 조선인 위안부가 같은 집단에 소속되어 있기 때문에 일본군에 의한 체계적 강간 행위는 일본 국내법으로 해결해야 할 문제에 불과하고 전쟁범죄가 성립할 수 없다는 형식적 해석론에 더하여, 2차 세계대전 전후로 국제법질서의 형성을 주도하였던 국가들이 공유하고 있던 식민주의적 세계관의 존재로 인해 위안부 범죄는 전후 청산의 대상으로 진지하게 고려되지 못한 채 지속적인 불처벌 상태로 남아있었다. 그러한 점에서 Ntaganda 사건의 판시 내용은 위안부 범죄의 국제형사법적 구성에도 상당한 시사점을 준다. 이에 따라 향후에는 ICC의 Ntaganda 사건에서의 판시내용을 위안부 범죄의 법적 구성에도 반영하여, 그 법적 성격을 전쟁범죄로 관념하는 것이 충분히 가능할 것으로 전망된다. 일본군의 조선인 위안부에 대한 체계적인 성적 착취의 조직성, 집단성을 고려하면 이를 국제형사법상 전쟁범죄로 규율하는 것이 범죄의 속성에 부합하는 측면이 있다. 그런 점에서 국제형사재판소가 Ntaganda 사건에서 펼친 강간과 성노예화에 따른 전쟁범죄 성립요건에 대한 새로운 판시는 UPC/FPLC에 소속된 소년병 피해자들과 일본군 위안소에 배치되었던 위안부 피해자들의 취약성, 범죄의 구조적 유사성 등으로 인해 일본군'위안부' 문제를 전쟁범죄로 법적 구성하는 데 있어 정교한 이론적 토대를 제공할 수 있을 것이다.

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6정보기술의 발전과 보험법의 문제 - 빅데이터 분석의 발전이 보험요율에 미치는 영향을 중심으로 -

저자 : 한기정 ( Han Ki Jeong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 207-232 (26 pages)

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오늘날 빅데이터 분석의 발전으로 인해서 보험산업은 큰 변화를 맞이하고 있다. 즉 빅데이터 분석은 보험의 모집 및 인수, 계약의 유지, 보험금 지급 등 다양한 분야에서 보험업무의 혁신성 및 효율성을 높이고 있다. 이 논문은 빅데이터 분석의 발전이 보험업무에 가져오는 변화 중에서 보험요율의 개별화 및 그 법적 쟁점을 연구함을 목적으로 한다. 종래의 보험요율은 보험수요자별로 개별화되지 않고 평준화되어 있다. 이는 보험자와 보험계약자 사이에 존재하는 정보비대칭에 기인한 것이며, 이로 인해서 위험의 역선택이라는 부작용이 발생한다. 빅데이터 분석은 그러한 정보 비대칭을 줄여줌으로써 보험요율의 개별화를 가능하게 해주고, 그 결과 위험의 역선택을 완화 또는 해소해 줄 수 있다. 이와 같은 긍정적 효과에도 불구하고 빅데이터 분석은 인과관계(causality)가 아니고 상관관계(correlation)를 확인하는 데 그 목적이 있고, 오류 위험 등도 내포되어 있다는 점에서, 기존의 보험통계와는 차이가 있다. 이로 인해서 빅데이터 분석에 의해 개별화된 보험요율이 보험업법 제129조가 규정하는 보험요율의 원칙들에 부합하는지에 대한 법적 검토가 필요하다. 그 하나는 빅데이터 분석에 따라 개별화된 보험요율이 통계에 기초한 보험요율이라고 볼 수 있는지의 문제이다. 다른 하나는 빅데이터 분석에 따라 개별화된 보험요율이 보험계약자 간에 부당한 또는 정당한 사유 없는 차별을 초래하는지의 문제이다. 이러한 법적 쟁점에 대해서는 다음과 같은 결론에 이르렀다. 첫째, 빅데이터 분석에 의해 개별화된 보험요율은 일정한 범위 내에서 통계요율에 포함시키는 것이 필요하다. 이는 보험요율 개별화가 주는 긍정적 효과를 살려서 사회적 후생을 증가시키기 위해서이다. 다만 빅데이터 분석의 발전 수준을 감안하면서 보험요율의 개별화 범위를 구체적이고 개별적으로 조정해 나갈 필요가 있다. 둘째, 빅데이터 분석에 의해 개별화된 보험요율이 보험계약자 간의 차별을 초래할 수 있다. 보험요율의 차별금지는 ①보험계약자 간의 부당한 차별을 일반적으로 금지하는 것과 ② 장애 등 차별금지사항과 관련하여 정당한 이유가 없는 차별을 금지하는 것이 있는데, 양자는 규제의 엄격성 면에서 차이가 있으므로 구분이 필요하다. ①의 경우는 위험률의 차이가 객관적으로 존재해야 차별이 가능하지만, ②의 경우는 이것만으로 부족하고 차별이 불가피하다고 인정되는 예외적인 경우에만 허용된다고 엄격하게 해석해야 한다. ②의 경우 이러한 엄격해석의 입장을 취하게 되면, 빅데이터 분석에 의한 위험률 차이만으로 장애 등에 대해 보험요율을 차별하는 것은 허용되기 어렵다고 해석해야 한다.

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7한국판 스튜어드십 코드를 통한 의결권자문사 규제에 관한 예비적 고찰

저자 : 권용수 ( Kwon Yong-su )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 233-274 (42 pages)

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자본시장이 기업의 가치 향상과 투자자의 이익 극대화에 이바지하는 효율적인 자금 흐름을 실현하는 것이 중요해지는 가운데, 기관투자자의 역할이 주목받고 있다. 이러한 배경으로 우리나라에서는 스튜어드십 코드가 도입되었고, 기업과의 대화를 비롯한 기관투자자의 행동 변화가 요청되고 있다. 그 영향으로 기관투자자의 태도에 일정 정도 변화가 생겼고, 아울러 기관투자자의 의결권 행사를 지원하는 의결권자문사의 존재감이 두드러지기 시작하였다. 그런데 의결권자문사가 인적·조직적 체제 미흡이나 이해상충과 같은 문제를 안고 있다 보니, 기관투자자에 제공하는 자문 서비스의 적정성에 의문이 제기되는 등 이를 둘러싼 잡음이 끊이질 않고 있다. 이러한 상황에서 의결권자문사의 규제 필요성에 대한 공감대가 형성되고 있다.
의결권자문사 규제는 그것이 의결권 자문 시장의 활성화를 저해하거나 서비스 이용 비용을 증가시킬 수 있음을 고려해 합리적인 수준에서 이루어지는 것이 중요하다. 이 점에서 의결권자문사 규제 시에는 어떤 방식으로 규제를 할 것인지, 그러한 규제를 어떻게 실현할 것인지를 체계적으로 살펴볼 필요가 있다. 이에 본 논문에서는 의결권자문사에 내재한 과제와 주요국의 의결권자문사 규제 동향 등을 자세히 분석한 후, 그것을 바탕으로 우리 현실에 비추어 합리적인 의결권자문사 규제방식과 그 실현방식까지 모색하였다.
본 논문에서는 주요국의 의결권자문사 규제 동향 조사·분석을 바탕으로 ① 직접의결권자문사의 특정 행위를 강제하는 방식, ② 의안 분석 절차나 이해상충 관리 등 중요 정보에 관한 공시를 요구하는 방식, ③ 기관투자자의 수탁자책임에 의지해 간접적으로 의결권자문사 규제를 꾀하는 방식이라는 규제방식을 도출하고, 그것을 (i)법적 규제의 틀 안에서 실현할 것인지, 아니면 (ii) 한국판 코드와 같은 소프트 로(soft law)를 활용해 실현할 것인지를 살펴보았다. 그리고 현시점에서 적합한 방식으로서 ② + (ii)를 제시하였다.

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8헌법재판소의 민법에 대한 위헌심사

저자 : 윤진수 ( Yune Jinsu )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 275-337 (63 pages)

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헌법이 한국 민법의 변화에 미친 영향은 매우 크다. 여기에는 헌법재판소의 역할이 매우 중요하였다. 이 글에서는 헌법재판소가 민법에 관하여 내린 위헌 또는 헌법불합치결정을 친족법, 상속법 및 재산법으로 나누어 검토한다.
동성동본금혼에 관한 헌법불합치결정은 입법자가 해결하지 못했던 문제를 헌법재판소가 해결한 것으로서 소수자 보호라는 헌법재판소의 존재이유를 보여주었다. 그 외의 친족법에 관한 헌법재판소의 판례도 우리 사회의 오래된 논쟁을 해소한 것으로 평가할 수 있다. 상속법에 관한 판례 가운데 법정단순승인에 대한 헌법불합치결정, 상속회복청구권에 관한 결정은 사법부가 해결하지 못했던 문제를 헌법재판소가 해결한 것이다. 다만 자필증서유언의 요건으로서 주소의 기재를 요구하는 것이 위헌이 아니라고 한 결정, 상속관습법도 헌법재판소에 의한 위헌법률심사의 대상이 된다고 한 결정은 문제가 있다.
그리고 재산법에 관하여는 헌법재판소가 위헌이라는 판단을 자제하였으나, 몇 개의 위헌 또는 헌법불합치결정을 내렸다. 그중에서 과거사 사건에 관하여 민법의 소멸시효 규정을 적용하는 것이 위헌이라고 한 결정은 대법원의 잘못된 판례를 바로잡은 것이다.
친족법에 대하여는 헌법재판소가 매우 적극적인 태도를 보였는데, 이는 자연스러운 결과이다. 민법 제정 당시에 친족법은 전통적인 가부장제적 원리가 많이 반영되어 근대법과는 상당한 거리가 있었다. 그러한 제정 당시의 가족법이 여러 차례의 개정에 의하여 근대법에 접근하고 있고, 이러한 가족법의 변화에 가장 큰 영향을 준 것은 헌법과 이 헌법을 구체적으로 적용한 헌법재판소의 결정이었다. 이 과정에서 친족법에서는 전통을 중시하여야 한다는 반론이 제기되었으나 이는 극복되었다. 반면 재산법과 상속법에 대하여는 헌법재판소가 완화된 심사기준을 채택하고 있다. 이는 헌법이 재산권의 내용을 법률로 정하도록 한 것 때문이다.

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