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클라우드컴퓨팅 서비스의 이용자 정보 압수·수색에 관한 고찰

A Study on the Search and Seizure of User Information in Cloud Computing Service

鄭浣 ( Choung Wan ) , 金睿德 ( Kim Yeduk )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 06월
  • : 155-189(35pages)
법조

DOI


목차

Ⅰ. 서 언
Ⅱ. 클라우드 컴퓨팅의 의의와 유형별 쟁점
Ⅲ. 클라우드 컴퓨팅 서비스 이용자 정보에 대한 압수·수색
Ⅳ. 원격지 압수·수색 및 역외 압수·수색에서의 문제점 검토
Ⅴ. 협력의무 및 제출명령 도입 여부
Ⅵ. 압수물의 보관·폐기 및 원본 처리
Ⅶ. 결어 및 입법안 제시

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클라우드컴퓨팅은 인터넷기술을 이용하여 가상화된 정보기술시스템을 저장공간으로 제공하는 컴퓨팅을 말한다. 2021년 클라우드컴퓨팅 시장규모는 2017년 대비 91.5% 증가한 2,783억 달러로 예상되며, 국내 공용 클라우드시장 규모 또한 2021년까지 3.44조 원에 달할 것으로 예상된다. 그런데 이 역기능으로 클라우드컴퓨팅을 대상으로 사이버범죄가 급증하고 있다.
클라우드 산업이 활성화됨에 따라 클라우드내 정보의 형사법상 증거로서의 중요성은 더욱 커질 전망이나 종래의 전자정보 압수·수색 이론만으로 클라우드컴퓨팅 서비스내 정보의 압수·수색을 설명하기는 불충분하다. 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색을 위해서는 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보가 압수·수색 대상이 될 수 있는지, 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자 정보의 대량성과 비가시성으로 인하여 압수·수색이 영장주의에 반하지 않는지, 클라우드컴퓨팅 서비스 당사자의 참여권을 보장함과 동시에 증거보존이 가능한지, 나아가 정보가 클라우드컴퓨팅 서비스의 원격지 및 역외 압수·수색이 가능한지, 이용자 또는 제공자에게 협력의무를 부과하는 것이 가능한지 및 클라우드컴퓨팅 서비스 제공자에게 직접적으로 이용자정보를 요청할 수 있는지 등이 검토되어야 하며, 아울러 압수된 정보 또는 잔존원본에 대한 적절한 처리방법도 논의될 필요가 있다.
이러한 문제들은 종래의 디지털증거에 관한 이론으로 해결되는 부분도 있으나, 새롭게 논의되어야 할 쟁점 또한 적지 않다. 따라서 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색이 현행법상 적법하고 적절하게 이루어질 수 있는지에 관하여 전반적으로 검토한 후, 각 쟁점에 대한 종래의 논의를 비롯하여 현재까지의 제·개정 과정 및 국외 입법례 등에 관하여 종합적으로 검토하기로 한다.
Cloud computing is computing that utilizes Internet technology to provide virtualized information technology (IT) resources as a service. Users of cloud computing services can store information in the IT resources of those who provide cloud computing services, and if the Internet is available, they can freely manage information anytime, anywhere through mobile devices. According to Gartner, the market size of cloud computing in 2021 is expected to be $278.3 billion, up 91.5% from 17 years ago, and the domestic public cloud market is also expected to reach 3.44 trillion won by 2021. Cloud computing services have already become quite common not only to companies dealing with big data but also to the general public. And at the same time, cybercrime using cloud computing as a means is soaring. In fact, a massive investigation was conducted in March last year into the distribution of illegal sexual exploitation using Mega Cloud, which has a server in New Zealand.
As the cloud industry becomes active, the need and importance of information in the cloud as evidence will grow further under the criminal law. However, it is insufficient to explain the search and seizure of information in cloud computing services only by discussing the search and seizure of conventional electronic information. This is because of the unique characteristics of cloud computing services. Assuming the search and seizure of user information on cloud computing services, the following issues should be considered: First of all, whether user information can be confiscated and searched in the cloud computing service, whether it is possible to confiscate or search user information in the cloud computing service, and whether it is possible to guarantee the participation rights and preserve evidence. Furthermore, the information is physically stored on the cloud computing service provider's server, and it is a problem whether it can be confiscated and searched remotely and offshore. However, remote and offshore confiscation and search are virtually impossible without cooperation, such as providing passwords for access to information, ⑤ it is possible to impose a cooperative obligation on users or providers, and ⑥ Furthermore, it is possible to request user information directly from cloud computing service providers. ⑦ And finally, there is a need for proper treatment of seized information or surviving sources to be discussed.
The above issues may be resolved by discourse on conventional digital evidence, but there are also many issues that need to be newly discussed. Therefore, the purpose of this paper is to comprehensively review the existing discussions on each issue, current discussions on enactments and amendments, and overseas legislation regulations for the search and seizure of user information on cloud computing services.

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I410-ECN-0102-2022-300-000662883

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
  • : 1852


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71권3호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 '피성년후견인'과 관련된 부분의 위헌성

저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-40 (34 pages)

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고령사회와 위험사회의 전개로 과거 어느 때보다 우리는 판단능력의 일부 또는 중요한 부분이 일시적 또는 지속적으로 떨어지거나 없어지는 위험에 처할 수 있게 되었다. 이런 상황을 대비하여 법률가의 도움을 받아 미리 지속적 대리권을 부여하거나 다른 대비책을 마련하지 못한 사람이 처리해야 할 재산상의 법률행위가 있다면 거래 상대방의 신뢰를 확보하기 위해 법정대리인 제도를 활용할 수밖에 없다. 후견제도란 이처럼 시민사회 생활을 위한 수단에 불과하다. 이 논문은 국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌법률심판제청 사건인 2020헌가8를 계기로 국가공무원법 제33조 제1호 및 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌성을 검토하였다. 이 논문에서는 법정대리인 제도를 이용했다는 이유로 이들을 공무원이 되지 못하게 하거나, 공무원으로 활동하던 사람의 공무원 직위를 상실하게 하는 것은 정당한 목적을 더 이상 찾을 수 없다고 주장한다. 행정행위의 안전성을 확보하기 위해 의견표명 및 판단을 하는 직무에 종사하는 공무원의 채용에서는 정확한 판단능력이 중요하기 때문에 직무적합성을 충분히 고려하여야 할 것이고, 직무수행 중 판단능력에 심각한 손상이 생겼다면 일시적으로 직무수행을 중단시킬 필요도 있을 것이다. 그렇다고 하더라도 '피성년후견인을 결격사유로 삼는 것은 행정행위의 안정성 확보라는 목적에 적합한 수단이라고 할 수 없다는 논거를 제시하였다. 이 논문은 성년후견, 한정후견, 특정후견 등의 개시의 객관적 요건이 충족되더라도 법정후견을 이용하지 않을 수 있고, 또 어떤 유형의 후견을 이용할 것인지는 사건본인의 객관적인 판단능력의 상태가 아니라 처리할 '사무'의 중요도, 지속성 등 주관적 사정에 따라 달라질 수도 있기 때문에, '피성년후견인'을 결격사유로 삼는 것은 정신적 장애인 내부에서도 이들을 평등하게 취급하는 것이 아님을 강조하고 있다.


The Korea's phase into the aged and risky society has exposed many Korean citizens to the risk of temporarily or permanently being diminished mental capacity and lacking mental capacity. In the case where such risk happens, those who have not yet granted enduring power of attorney on reliable persons or executed advanced directives in preparation of future incapacity situations inevitably resort to the statutory representations, whereby the other party of legal transactions in relation to, for instance, property matters comes to terms without worry of the targeted legal transactions being nullified or cancelled. Adult guardianship is no more than one of the statutory representations for those adults with decision making disabilities to live their own lives in the community. This paper deals with the unconstitutionality of Articles 33 Nr. 1 and 69 Nr. 1 combined with Article 33 Nr. 1, which is at issue of the case 2020Heonga8 of the Constitution Court, applied by Seoul Administration Court. This paper argues that the legal provisions which disqualify and forcefully lay off those are under full guardianship as public officials cannot be legally justified, especially in the case of public officials in technical posts or posts not involved in administrative decision making processes. Even though any person who has deficits in decision making abilities might be inappropriate for the posts involved in significant administrative decision making processes for any administrative decision makings to be safe and secure, disqualifying provisions of those who are under full guardianship are irrelevant to the pursued purpose of significant administrative decisions being safe and secure. At the stage of appointment, the suitability of candidates matters whereas temporary pause of activities matters when public officials go under full guardianship after appointment. This paper emphasizes that legal provisions disqualifying those who are under full guardianship discriminate against them within persons with mental disabilities in that many persons with mental disabilities, either who make use of alternatives to guardianship are, or who resort to other types of guardianship than full guardianship because the matters they have to deal with are of short terms or of less importance, are out of disqualofication, even though they face very similar mental capacity.

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2면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 관한 연구

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-68 (28 pages)

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채무자회생법이 규정한 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 책임을 면한다. 이때 면책의 본질과 효력에 대해 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무의 책임, 즉 소구력과 집행력만이 소멸하는 결과 면책채무는 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 담보권의 설정·이전·실행의 기초적 법률관계가 존재하지 않는다. 반면 자연채무설에 의하면 자연채무인 면책채무에 대한 담보권의 설정 가능성, 면책채무의 양도·상속에 따른 담보권의 이전 여부, 면책채무에 설정된 담보권의 실행 가능성이 문제 된다. 본고는 자연채무설을 중심으로 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 따른 구체적 법률문제를 연구하였다. 이때 담보권의 설정은 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 담보권의 이전은 면책채무의 양도·상속성을 중심으로 논증하였다. 또한, 담보권의 실행은 담보권 실행을 위한 경매절차의 특징을 고려해 면책 결정 전·후로 나누어 살펴보았다. 끝으로 법률관계의 간명화와 불필요한 법률분쟁의 방지를 위해 채무소멸설의 채택 필요성을 주장하였다.


In accordance with the Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, bankruptcy procedures, and individual rehabilitation procedures are exempted. There are legal disputes regarding effect of immunity, which is natural obligation view and extinction of debt view. Natural obligation view is that as a result of the extinction of liability, immunity debts remain in the form of natural debt. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views surrounding the effect of immunity have a wide range of effects on the substantive and procedural legal issues about immunity debts and its security interest.
according to extinction of debt view, there is no basic legal relationship between the establishment, transfer, and execution of security rights. On the other hand, according to the natural obligation view, the possibility of establishing security rights for immunity debt, transfer of security rights due to transfer or inheritance of immunity debt, and the feasibility of security rights execution in immunity debt are problematic. this paper studied specific legal problems caused by the establishment, transfer, and execution of immunity debt and security rights. The establishment of the security right was reviewed by dividing it into before and after the exemption decision, and the transfer of the security right was argued around the transfer and inheritance of the immunity debt. In addition, the execution of the security right was divided into before and after the exemption decision in consideration of the characteristics of the auction procedure for the execution of the security right. Finally, this paper argued for the necessity of adopting extinction of debt view to simplify legal relations and prevent unnecessary legal disputes.

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3직접주의와 공판중심주의ㆍ전문법칙의 관계

저자 : 卞鍾弼 ( Byun Jong-pil ) , 羅基業 ( Na Gieop )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 69-98 (30 pages)

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이 논문은 공판절차의 의사소통적 구조와 성격에 착안해 공판중심주의 및 그 실천원리로서 직접주의의 의의를 재조명하고, 형사소송법 제310조의2 이하의 규정들이 직접주의와 어떠한 관계에 놓여 있는지, 그리고 형사소송법 제310조의2와 독일 형사소송법 제250조, 미국 연방증거규칙 제802조 간에 증거배제의 효력범위 면에서 어떤 차이가 있는지를 비실증주의적 관점으로 분석한 글이다. 필자의 입장을 간추리면 다음과 같다.
i) 공판중심주의는 소송참여자들 간의 의사소통을 가장 활발히 촉진하는 방향으로 절차를 운영하라는 요청으로서, 직접주의를 비롯한 공판절차의 기본원칙들을 아우르는 큰 틀이자 규범적 지향점이다. 이는 진실규명원칙의 소송절차상 표현형태라 할 수 있으나, 그 자체 공판절차의 독자적인 규범 원리는 아니다.
ii) 직접주의는 진실규명원칙을 증거법과 사실인정 영역에서 구체화한 법원리이고, 형사소송법 제310조의2는 이것에 기초한 법규칙이다. 한편 진실규명원칙으로부터는 대체증거를 가급적 사용하지 말라는 요청 외에 진실을 밝히는 데 기여할 만한 증거는 가급적 채택해야 한다는 요청 또한 도출되는바, 제311조 내지 제316조는 이에 근거한 법규칙이다. 이러한 규칙들로 해결되지 않는 원리충돌 사안에서 법원은 형량을 하여 결론을 내려야 한다.
iii) 독일 형사소송법 제250조는 직접주의에, 미국 연방증거규칙 제802조는 반대신문권 보장의 원리에 근거하는 법규칙이다. 우리 형사소송법 제310조의2의 증거능력 배제의 범위는 전자의 그것을 포괄하는 반면, 후자의 그것과는 일부 겹치지 않는 부분이 있다.


The purpose of this paper is to re-examine the practical meaning of the trial-centeredness doctrine and the principle of immediacy, from the viewpoint emphasizes communicative aspect and conversational structure of criminal trials; figure out the relationship between the principle of immediacy and Article 310-2 of the Criminal Procedure Act based on non-positivist theory of law; demonstrate the distinction between Article 310-2 of the Criminal Procedure Act, Article 250 of the German Code of Criminal Procedure and Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence with the support of some examples. The conclusions can be summed up as follows.
i) The trial-centeredness doctrine shall be considered as a legal frame which demands maximization of the communication among participants in trial. Derived from the principle of truth, it functions as a normative orientation encompasses existing fundamental principles on criminal trial, especially the principle of immediacy.
ii) Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is a legal rule based on the principle of immediacy, a legal principle requires that all evidence is presented in court in its most original form, as a procedural expression of the principle of truth. At the same time, on the other hand, the principle of truth also requires that any evidence that can aid reconstructing facts shall be presented in court. This request composes an independent legal principle, which becomes a ground of the legal rules provided by Articles 311 through 316. If there is no legal rule to apply in a case regarding the evidence which is not in original form, the court has to take into account the relative weight of these principles and draw conclusion from one of it.
iii) The exclusionary range dictated by Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is broader than that provided by Article 250 of the German Code of Criminal Procedure, which is also a legal rule based on the principle of immediacy. Same can not be said for Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence, a legal rule based on the principles of cross-examination.

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4공수처와 검찰의 국민을 위한 협력관계 구축 시도의 필요성

저자 : 芮相均 ( Sangkyun Ye )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-121 (23 pages)

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불완전한 입법으로 인하여 기관 간, 특히 공수처와 검찰 간의 갈등이 고조되고 있다. 이에 대하여는 “형사법 체계에 대한 개혁·개편이 잘못되면 그 피해는 고스란히 국민의 몫이 된다.”라는 의견에 귀를 기울일 필요가 있다. 한편, 이러한 불완전한 입법이 그 입법과정에서는 의도하지 않았던, 나중에 결과론적으로는 공동의 목표를 위하여 우리나라 사정기관들의 협력을 이끌어내는 숨겨진 축복이었던 것으로 밝혀진다면 이보다 더 좋은 일은 있을 수 없을 것이다.
현행 법령을 보완하는 방법으로는 공수처에 서울중앙지방검찰청 소속 검사를 파견하는 방식으로 배치하여 공수처 검사에 대한 견제 및 협력관계를 구축하는 것을 예로 들 수 있다. 공수처 사건사무규칙은 어느 정도의 수사와 기소의 분리를 예정하고 있다. 즉, 수사담당검사의 수사결과를 바탕으로 공소담당검사가 공소제기·불기소 등의 종국처분을 담당하고 있다. 이 과정에서 수사결과에 부족한 점이 있다면 내부적으로 보완수사가 가능할 것이다.
서울중앙지방검찰청 소속 검사들은 공수처 공소부에 배치되어야 할 것이다. 처·차장을 포함한 25명의 공수처 검사만으로는 수사에도 벅찰 것이기 때문에 공소유지와 관련하여 검찰청법상 검사의 업무협조가 절대적으로 필요하다. 한편, 공수처에 기소권이 없는 사건의 수사 완료 후 관계 서류 등의 송부와 관련하여서도 장소의 물리적 이전이 없는 내부에서의 공수처 검사와 검찰청법상 검사 간의 상호 견제 및 협력관계가 이루어질 수 있을 것이다.
국민의 여망으로 설치된 공수처, 불완전하지만 어려운 과정을 거쳐 제정된 법률인 만큼, 설령 그것이 불완전하더라도 국민을 섬긴다는 마음으로 기관 간의 갈등을 봉합하고 고위공직자의 직무 관련 부정부패를 엄중히 처벌할 수 있어야 한다는 명제 하에 기관 상호 간의 협력체계를 시급히 구축해야 하는 것이 국가기관으로서의 국민에 대한 의무라고 할 것이다.


Incomplete legislation has heightened conflicts between agencies, especially between the CIO and the prosecuion. In response, it is necessary to listen to the opinion that "If the reform or reorganization of the criminal justice system goes wrong, the damage will be entirely up to the people." On the other hand, nothing could have been better if this incomplete legislation was found to have been a hidden blessing, unintended in the legislative process, which, in turn, led to the cooperation of the nation's regulatory agencies for a common goal.
An example of supplementing incomplete legislation with the current legislation is to place prosecutors belonging to the Seoul Central Prosecutors' Office in the CIO to establish the checking and cooperative relations with the CIO prosecutors. The CIO rules are scheduled to separate some investigations and prosecutions. In other words, based on the investigation results of the prosecutor in charge of the investigation, the prosecutor in charge of prosecution is in charge of the final disposition of prosecution and non-prosecution. If there is anything lacking in the investigation results in this process, supplementary investigations will be possible internally.
Prosecutors from the Seoul Central District Prosecutors' Office will have to be assigned to the prosecution department of the CIO. The Public Prosecutors' Office Act Prosecutors' cooperation regarding the maintenance of prosecution is absolutely necessary because only 25 CIO prosecutors, including the Director-General and the Deputy Director-General, will be too much to investigate. Meanwhile, a mutual checking and cooperative relationship between the Public Prosecutors' Office Act Prosecutors and the CIO prosecutors could be established inside, where there is no physical relocation of the location, in connection with the dispatch of the case, which does not have the right to indict.
The CIO was established by the wishes of the people, and legislation was enacted through a difficult process. It is the duty to the people as a national institution to establish a cooperative system between institutions on the premise that even if it is incomplete, it should be able to settle conflicts between institutions and punish corruption related to the high-ranking officials.

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5「행정기본법」에 따른 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 재검토

저자 : 鄭寬善 ( Jung Kwanseon ) , 朴均省 ( Park Kyunsung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 122-146 (25 pages)

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규제완화를 위해 허가와 신고(본래 의미의 신고) 사이에 수리를 요하는 신고라는 새로운 형태의 규제가 등장한 이래 본래의 신고(자기완결적 신고)와 수리를 요하는 신고의 구별을 학설과 판례가 인정함으로써 수리를 요하는 신고와 자기완결적 신고의 구별에 관하여 해석론이 첨예하게 대립하고 있었다. 2021년 3월 23일행정법 분야의 집행 원칙과 기본사항을 규정한 「행정기본법」」을 제정하였다. 신고에 있어서도 마찬가지로 개별법만으로는 명확하지 않았던 것을 「행정기본법」 제34조를 통해 행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우를 제외하고 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우를 수리를 요하는 신고로 규정하였다. 동 규정의 입법취지는 개별법상 다양하게 규정되어 있는 신고를 그 실질적 성격을 고려하여 수리를 요하는 신고의 경우 수리가 필요하다는 내용을 개별법으로 명시하도록 하는 것이다. 「행정기본법」 제34조의 입법취지가 개별법상 신고의 성격을 명확하게 규정하는 것을 전제함에 따라, 본 논문은 한편으로는 해석론으로 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기준을 재검토하고, 다른 한편으로 개별법령에서 수리를 요하는 신고의 본질이나 성질을 고려하여 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하여 규정하는 방식에 대한 입법기준에 관하여 논의하였다.
법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시하였는지 여부를 판단하기 위한 해석기준을 보다 명확하게 할 필요가 있다. 예를 들어 '수리가 필요하다', '수리를 요하는 신고다', 또는 '수리되어야 효력이 발생한다'와 같은 문언을 규정하는 방안을 제시하였다. 한편, 개별 신고규정을 정비하거나 새로 입안할 때에 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 입법기준은 실질 심사가 필요한지 여부를 기준으로 하여야 할 것이다. 그리고 신고 수리 간주 규정을 둘 때에는 국민의 생명이나 안전 등에 영향을 미칠 수 있는 사항이나 전문자격에 따른 영업에 관한 사항 등 실질적인 심사가 필요한 경우에는 신고 수리간주 규정을 두지 않도록 하여야 한다.
「행정기본법」이 제정됨에 따라 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별이 입법기준의 문제로 옮겨 왔지만 여전히 수리를 요하는 신고로 보려는 입법의사가 애매한 경우, 또는 입법이 실질적인 수리의 성격에 부합하지 않는 경우에는 종래의 해석론에 따라 신고요건의 성질 및 신고요건에 대한 심사방식을 기준으로 신고요건이 형식적 요건만인 신고는 원칙상 자기완결적 신고로 보고, 형식적 요건뿐만 아니라 실체적 요건이 신고요건이지만, 실체적 요건에 대해 형식적 심사만 가능한 경우에는 자기완결적 신고로, 실질적 심사를 거쳐 수리 여부를 결정하는 것이 타당한 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다.


'A report requiring acceptance' emerged as a new type of regulation to relax regulation, and it is positioned between permission and a report. Both academia and courts set a report requiring acceptance from a self-satisfying report(a report as an original meaning) and legal theories were sharply opposed regarding the distinction between them. On 23 March 2021 was enacted 'General Act on Public Administration'(hereinafter, 'General Act'), which stipulates the principles of enforcement and basic matters regarding administrative legislation. Article 34 of the General Act reads that 'a report requiring acceptance' is the one in a case where a statute expressly provides that such report requires acceptance excluding cases where acceptance is provided as an internal affairs process of an administrative agency. The purpose of the article is to have the individual act specify the need for acceptance in the case of a report that requires acceptance in consideration of the substantive nature of the reports stipulated in various ways in different acts. As the purpose of the article is premised on clearly defining the nature of the report under an act, this paper reviews the criteria to distinguish reports requiring acceptance from self-satisfying reports viet interpretation theories, on the one hand, and discusses the legislative standards to set reports requiring acceptance apart from self-satisfying reports in the light of the substance and nature of reports requiring acceptance in each act, on the other hand.
Clear-cut interpretation standards is required to reason whether an act clearly states the need of acceptance of a report. This paper suggests a way to provide phrases such as 'acceptance is in need', '... is the report that requires acceptance', or '... shall be accepted for it to take effect.' The legislative standards for self-satisfying reports and reports requiring acceptance, furthermore, need be based on whether substantive review is essential when revising or newly drafting individual reporting regulations. When a substantive review is necessary for matters that may affect people's life and safety, or matters related to business that require professional qualifications and etc., there should be no provision for deeming reports to be accepted, however.
The General Act turned the matter of distinction between a self-satisfying report and a report requiring acceptance into a matter of legislative standards. When the legislative intent to view as a report requiring acceptance is still ambiguous or when the legislation does not conform to the nature of the substantive acceptance, however, based on the nature of the report requirements and the review for the requirements, according to the conventional theories, a report with only a formal requirement is considered as a self-satisfying report in principle, and when both the formal and substantive requirements are reporting requirements but only a formal review of the substantive requirements is possible, it is regarded as a self-satisfying report, and in cases where it is reasonable to decide whether to acceptance or not after a substantive examination, it shall be regarded as a report requiring acceptance.

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6공용수용의 통제기제로서의 사업인정의 평가 및 개선방안

저자 : 鄭基相 ( Jung Kisang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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토지보상법이 수용권 설정방식의 원형으로 예정한 것은 '사업인정'이다. 그럼에도 우리나라에서 시행되는 수용방식에 의한 공익사업 중 대략 1%만이 사업인정에 따라 수용권을 설정한다. 나머지 99%는 모두 '사업인정의제'의 방식으로 수용권을 설정하고 있는 실정이다. 사업의 원활한 시행이라는 측면에서 보면 사업인정의제가 큰 편의성을 가지는데다 사업인정이 제도적 미흡함으로 인해 공익성 검증기능에 의문이 제기되고 있어 사업인정이 실무에서 외면당하고 있는 것으로 보인다. 이에 다음과 같이 현행 토지보상법상 사업인정의 제도적 문제를 진단하고, 그 개선방안을 입법론의 관점에서 제시한다.
첫째, 사업인정의 전문성, 정보의 불균형으로 인하여 해당 사업에 관한 이해관계인이 사업인정의 의미를 제대로 인지하여 자신의 권리를 방어할 수 있는 기회를 갖기 어렵다. 사업인정에 앞서 사업시행자가 설명회를 개최하거나 그 밖의 조치를 통하여 이해관계인에게 사업의 목적 및 내용을 설명하도록 하고, 사업인정권자가 공청회 등을 열어 이해관계인과 전문가 등의 의견을 듣는 절차를 취하도록 하되, 이해관계인에게 공청회 개최요구권을 부여한다.
둘째, 사업인정권한을 국토교통부장관에게 전속시킨 것은 헌법상 지방자치의 이념에 부합하지 않는 측면이 있고, 제도적으로 사업인정권한의 일임으로 달성하고자 했던 목적이 오히려 사업인정의 설 자리를 잃게 한 측면도 있다. 사업인정권한을 국토교통부장관과 시·도지사에게 배분하는 것이 바람직하다.
셋째, 현행 토지보상법에는 사업인정의 요건이 명문으로 정해져 있지 않다. 사업인정은 해당 사업의 공공필요를 판단하는 핵심적인 절차이므로, 사업인정의 요건과 같은 본질적인 내용은 토지보상법에 규정하는 것이 헌법상 법률유보의 원칙에 부합한다. 사업인정의 요건으로 공익성, 필요성(과잉금지의 원칙), 사업시행자의 공익사업에 대한 시행 의사와 능력 등을 토지보상법에 명문화할 필요가 있다.


It is 'the permission of a public project' that the Land Compensation Act(thereafter 'the Act') planned as the prototype of the method of establishing eminent domain. Nevertheless, only about 1% of public projects implemented in Korea are authorized to exercise the eminent domain by the permission of a public project. The remaining 99% are authorized to exercise the eminent domain by 'the quasi-permission of a public project'. The permission of a public project seems to be shunned as the quasi-permission of a public project has great convenience for smooth implementation of projects and the function of verifying public interest of the permission of a public project is questioned due to the following institutional insufficiency.
First, it is difficult for interested parties related to the project to have an opportunity to properly recognize the meaning of the permission of a public project and defend their rights due to the expertise and information imbalance in the permission of a public project. The project implementer shall hold a briefing session or explain the purpose and contents of the project to the interested parties through other measures. A public hearing shall be held to hear opinions from the interested parties.
Second, entrusting the Minister of Land, Infrastructure and Transport with the permission of a public project does not conform to the ideology of local autonomy under the Constitution. It is desirable to allocate the authority of the permission of a public project to the Minister and the governors of the city and provincial governments.
Third, the Act does not stipulate the requirements for the permission of a public project. It is consistent with the principle of statutory reservation to stipulate essential contents such as the requirements for the permission of a public project in the Act. As requirements for the permission of a public project, it is necessary to stipulate the public interest, the necessity(the principle of proportionality), and the project implementer's intention and ability to implement projects in the Act.

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7행정절차구조의 유형화 시론 ― 준사법절차적 대심구조의 구현을 중심으로 ―

저자 : 金容煜 ( Kim Yong Wook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-212 (36 pages)

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헌법상 적법절차원칙의 세부 구현형태로서 헌법 제107조 제3항은 행정심판절차에 대해서는 준사법절차(대심구조)로 입법할 것을 명시적으로 요청하고 있으나, 나머지 행정절차의 영역에서는 이를 명시적으로 요청하지는 않기에 입법형성권의 영역이다. 즉, 준사법절차로서 대심적 3면구조를 행정절차 일반에서 어느 정도로 구현할 것인지는 국민의 권익보호를 위한 절차적 보장(절차적 정당성)과 행정의 전문성·효율성이라는 가치 간 형량의 문제이므로 쉽게 말하기는 어렵다. 다만, 일종의 행정사실현상으로서 행정실무가 반복되면 하나의 행정관행이 되고 행정관행이 고착화되면 행정관습법이 되어 규범의 공백을 대체하거나 ―이미 존재하는 규범이라면― 규범의 시정 혹은 미래의 방향성에 영향을 주기에, 본고는 다양한 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교하는 방법으로 행정절차의 구조에 대한 실제적 유형화를 시도하고자 하였다.
전통적으로 행정처분의 발급을 위한 행정절차는 '처분청―국민' 간의 2면구조를 전제로 하며 우리의 행정절차법 또한 예외가 아니다. 그런데 2020년 법무부장관의 검찰총장에 대한 징계사건에서 논란이 있었던 것처럼 오늘날 행정절차 일반에 있어 심판자의 독립성·공정성 확보를 위해 대심적 3면구조를 지향하려는 추세인바, 여기서 적법절차원칙은 (내부적) 권력분립원칙과 공명하게 된다. 그러나 시대 의지는 불가항력적인 행정현실상 한계(인적·물적 한계)로 인해 전통적인 2면구조도 아니고 행정심판형 3면구조도 아닌 새로운 형태로 변형·분화되어 오늘날 행정절차구조의 한 유형을 이루게 되었다.
대표적으로 행정심판위원회, 징계위원회, 금융감독원의 제재심의위원회, 공정거래위원회, 방송통신위원회, 금융위원회 등의 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교한 결과, 행정절차의 구조를 전통적인 '처분청―국민' 간의 2면구조 외에, '행정기관간 권한배분형(기관간 분화, 행정심판형) 3면구조'와 '하나의 행정기관 내 부서간 권한배분형(부서간 분화) 3면구조'라는 두 가지 3면구조로 유형화할 수 있었다.


Article 107 (3) of the Constitution explicitly requests that the administrative appeal procedure be enacted as a quasi-judicial procedure, but it does not explicitly request this in the remaining areas of the administrative procedure.
However, as there was a recent controversy in the case of the Minister of Justice in the disciplinary case against the Prosecutor General, there is a trend toward a three-dimensional structure like a quasi-judicial procedure in order to encure the fairness of judgment in general administrative procedures.
However, due to practical problems, the will of the legislator has been transformed and differentiated into a new form that is neither a two-sided structure between the traditional “administrative agency - the people” nor a three-sided structure of administrative appeal, a new type of administrative procedure structure today.
As a result of inductively observing and comparing various administrative procedures such as the Administrative Appeals Commission, the Disciplinary Commission, the Fair Trade Commission, the Korea Communications Commission, and the Financial Services Commission, the administrative procedure structure was largely divided into “power distribution between administrative agencies” and “power distribution between departments.”

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8맑고 투명한 디지털자산 시장 조성에 관한 연구

저자 : 全祐正 ( Woojung Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-262 (50 pages)

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이 논문은 디지털자산 시장을 맑고 투명하게 만들기 위한 디지털자산 거래소 규제와 디지털자산 시장 건전화 방안에 대해서 연구하였다. 가상화폐 관련 형사사건 가운데 사기죄, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄, 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 상장 관련 기망행위는 주로 거래소에 상장될 가능성이 없는 가짜 가상화폐에 연관된 경우가 많다. 이러한 범죄들은 기존의 형사법 체제에서도 처벌이 가능하다.
디지털자산 거래소 규제는 특정금융정보법 중심으로 이루어질 수 있다. 다만, 디지털자산 거래소의 경우 해킹 사고가 종종 발생하기 때문에, 전자금융거래법이 디지털자산 사업자의 경우에도 적용되도록 하는 것이 바람직하다.
디지털자산 시장을 투명하게 만들기 위해서 공시의무가 필요하다. 디지털자산에는 증권과는 다른 특수성이 있으므로 자본시장법의 공시의무가 그대로 디지털자산에 적용될 수는 없고, 디지털자산에 맞는 공시사항을 정하여 공시의무를 부과하는 새로운 규정을 입법해야 할 것이다. 발행시장 공시의무로서 ICO 단계에서 투자설명서를 공시하도록 하고, 유통시장 공시의무로서 디지털자산을 상장한 회사는 정기적으로 사업보고서를 공시하도록 하는 방안을 검토할 필요가 있다.
디지털자산 시장에는 내부자 거래 및 시세조종 규제 장치가 마련되어 있지 않아 증권시장과 같은 제재 및 처벌이 이루어지지 못하고 있다. 증권형 디지털자산은 자본시장법상 “증권”으로 보아서 자본시장법으로 규율할 수 있지만, 어떤 디지털자산이 증권형인지 아닌지가 명확하지 않은 경우가 있다. 디지털자산 시장을 맑게 만들기 위해서 자본시장법 제4편 '불공정거래의 규제'(자본시장법 제172조부터 제180조의5)이 거래소에 상장된 디지털자산에도 적용되어야 한다. 이러한 내용의 규정을 명확하게 입법화한다면 예측가능성을 높일 수 있을 것이다. 자본시장법상 행위규제는, 제178조의 부정거래행위 규제 이외에는, 대부분 상장증권에만 적용된다. 디지털자산의 경우에도 거래소에 상장된 디지털자산에만 행위규제를 적용하는 것이 바람직할 것이다.


This article explores how to make digital assets markets clear and transparent. Among criminal cases related with digital assets, fraud, violation of the Act On The Regulation Of Conducting Fund-raising Business Without Permission, violation of the Act on Door-to-Door Sales, and listing-related deception are often related to fake digital assets that are not likely to be listed on digital assets exchanges. These crimes have been punished under the existing Korean criminal law system.
In South Korea, qualifications of the digital assets exchange is regulated under the Act On Reporting And Using Specified Financial Transaction Information. Still, duty to compensate customer's damages due to hacking should be enacted, and isolation of customer's deposited money and assets from the money and assets of the exchange should be enacted.
In order to make digital assets markets transparent, duty of information disclosure should be enacted. When listing a digital asset in the exchange, material information of the digital asset should be published and disclosed, even though the items that should be disclosed with respect to the digital asset would differ from those of securities in the stock exchange.
In order to make digital assets markets clear, insider trading and market manipulation should be regulated. Since there are no regulatory devices for insider trading and market manipulation in digital assets markets in South Korea, sanctions and penalties have not been implemented. If a digital asset can be regarded as a financial investment product under the Financial Investment Services and Capital Markets Act, it could be regulated by the Act to prevent insider trading and market manipulation. In order to make digital assets markets clear, this article argues that Part 4 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act should be applied to digital assets. If such regulations are clearly legislated, predictability would be increased.

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9행정행위의 구성요건적 효력 - 서울고등법원 2021. 9. 29. 선고 2020누36351 판결 -

저자 : 宣正源 ( Sun Jeong-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-296 (34 pages)

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이 글은 행정기관들 사이에서 결정들의 모순과 충돌에 관한 구체적 사례를 대상으로 구성요건적 효력을 논의함으로써 이론의 발전과 관련 판례들의 등장촉진을 목적으로 작성되었다.
해방이후 우리나라 실정법들이 급격히 증가하는 과정에서 입법부서들간 소통과 협력이 부족해 법령들의 파편화와 통일성의 부족이 큰 문제가 되고 있다. 이로 인해 국가기관간 법적 판단의 모순과 충돌이 빈번히 나타나 국민들의 경제사회생활에서 법적 안정성과 권리가 예측불가능하게 침해되는 경우가 자주 나타나고 있다.
그동안 우리 행정법학에서 구성요건적 효력이라는 개념 자체는 공정력과 관련하여 소개된 지 오래되었으나, 선행처분이 민사소송 및 형사소송에서 선결문제로 다루어진 경우를 제외하고는, 선행처분과 동일한 법률요건사실을 기초로 행정행위를 해야 하는 후행 행정청에 미치는 구성요건적 효력의 적용문제는 학설과 판례가 본격적으로 다룬 바 없었다. 하지만, 2021년 제정된 행정기본법 제15조는 행정행위의 구성요건적 효력을 포함하여 공정력의 일반법적 근거를 마련하였다. 이에 따라 이제 우리 법원도 보다 적극적으로 구성요건적 효력의 법리를 적용함으로써 부처간 법령의 파편적 적용이 초래하는 국민의 권리침해를 방지하도록 노력해야 할 것이다.
구 상속세 및 증여세법시행령 제38조 제4호에서 “직접 공익목적사업에 사용한 실적”에 “수익사업용 재산을 취득한 경우”까지 포함하여 규정하고 있음에도 불구하고, 대상사건에서 교육부의 수익용 대체재산 확보명령에 따른 의무를 이행한 학교법인에 대해 국세청은 원인사실이 발생한지 7년 이상이 지나 교육부 처분의 구성요건적 효력을 무시하고 증여세처분을 내렸다.
세법에서 다른 법령의 적용을 전제로 조세의 면제여부를 규정하고 있고, 이 사건에서와 같이 교육부가 사립학교법에 따라 학교법인의 기본재산의 매각인가업무에 관한 주무관청으로서 당해 처분을 한 경우라면, 상속세 및 증여세법에 따라 후행 처분을 하는 국세청은 적어도 동일한 법률요건사실에 대해서는 교육부 처분의 구성요건적 효력을 존중하여 판단해야 할 것이다.
이러한 입장에서 볼 때 대상사건에서 국세청이 A학원에 대해 내린 증여세처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이고, 대상판결에서 서울고등법원이 원고인 A학원의 증여세처분취소청구를 기각한 판결은 잘못되었다고 보아야 할 것이다.


This article is designed to promote the development of theory and the emergence of related precedents by discussing the legal requirement effect of specific cases on the contradictions and conflicts of decisions among administrative agencies.
Since 1,945, the lack of communication and cooperation among the legislative departments has become a big problem in the process of rapidly increasing the actual laws of Korea. As a result, contradictions and conflicts between legal judgments among state agencies are frequent, and legal stability and rights are often infringed unpredictablely in the economic and social life of the people.
The concept of legal requirement effect in our administrative law has long been introduced, but except when the preceding act is treated as a pre-determined problem in civil and criminal litigation, the application of legal requirement effect on the following administrative offices, which have to act on the basis of the same legal requirements as the preceding act, has not been dealt with in earnest by the theory and precedent. However, Article 15 of the General Act of Public Administration of 2021 provided general legal basis for legal requirement effect of administrative act. Therefore, our court should try to prevent the infringement of the rights of the people caused by the fragmentary application of the laws and regulations between ministries by applying the theory of legal requirement effect more actively.
Notwithstanding Article 38 Paragraph 4 of the Enforcement Decree of the former Inheritance Tax and Gift Tax Act stipulates that "the performance used for direct public interest projects" includes "the acquisition of property for profit business", the National Tax Service, in the target case, imposed the gift tax to the school foundation that acquired alternative property for profit, and ignored the legal requirement effect of the Ministry of Education's order after more than seven years of the order.
In this case, if the Ministry of Education has taken the order as a competent authority for the sale of basic property of a school foundation under the Private School Act, the National Tax Service, which is in charge of the following order under the Inheritance Tax and Gift Tax Act, shall respect the legal requirement effect of the Ministry of Education order on at least the same legal requirements.
From this point of view, the National Tax Service's order of gift tax on A school foundation should be canceled because it is illegal, and in the target case, the judgment that the Seoul High Court rejected the plaintiff's request for cancellation of gift tax order, should be considered wrong.

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10근로관계의 분쟁해결금과 소득세법상 사례금 - 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결 등의 평석 및 실무상 시사점 -

저자 : 金範埈 ( Kim Beomjune )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 297-329 (33 pages)

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소득세법은 기타소득의 하나로 사례금을 정하고 있다. 판례에 따르면, 사례금은 사무 처리 또는 역무 제공 등에 관하여 사례로서 지급된 돈이다. 한편 근로관계에 관한 분쟁이 화해권고결정 등 소송상 화해로 종결될 경우, 사용자가 근로자에게 분쟁해결금을 지급하기도 한다. 이러한 분쟁해결금이 사례금으로서 원천징수대상인지 여부가 근로자·사용자·과세관청 사이에서 자주 다투어졌다. 이 글에서는 위 쟁점에 관한 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결(이하 'GE 판결')을 평석하면서, 시사점을 분석하였다.
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두48232 판결(이하 '엘지화학 판결')과 대법원 2018. 7. 20. 선고 2016다17729 판결(이하 '에스티엑스엔진 판결')은 근로관계의 분쟁해결금을 사례금으로 인정하였다. 반면 GE 판결과 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다237237 판결(이하 '한국퀄컴 판결')은 사례금의 성격을 부인하였다.
두 판결 유형의 차이점은, 근로자와 사용자의 화해가 해고의 위법성을 전제한 것인지 여부이다. 엘지화학·에스티엑스엔진 판결의 화해는 해고의 적법성에 관한 내용을 담고 있었다. 적법하게 해고된 근로자에게 지급된 분쟁해결금은 신속·원만한 분쟁 해결의 대가, 즉 사례금으로 볼 수 있다. 그러나 GE·한국퀄컴 판결의 화해 내용은 해고의 위법성을 전제한 것이었고, 사용자는 부당해고에 따른 손해배상을 위하여 근로자에게 분쟁해결금을 지급하였다.
해고의 위법성 여부라는 관점에서 분쟁해결금의 법적 성격을 따진 것은 올바른 접근이다. 또한 GE·한국퀄컴 판결은 과세를 주장하는 자에게 사례금에 관한 주장·증명책임을 지웠다. 이는 과세처분취소소송의 증명책임 법리를 발전적으로 확대한 것이어서 타당하다. 다만 GE 판결의 판단 근거 가운데 화해권고결정의 창설적 효력에 관한 부분은 적절하지 않다.
GE·한국퀄컴 판결을 계기로, 앞으로 분쟁해결금의 원천징수에 관한 소송에서 해고의 위법성 여부가 주요 쟁점으로 다루어지리라 생각한다. 근로자·사용자·법원은 근로관계에 관한 분쟁을 소송상 화해로 종결할 때, 분쟁해결금의 법적 성격에 관하여 협의 또는 심리할 필요가 있다.


An honorarium is a payment given to an individual for her service, for which a payment is not required. The Income Tax Act (“ITA”) of Korea classifies an honorarium as 'Other Income', one of taxable income categories. Where an employer and an employee compromise on employment-related claims, the employer usually gives the employee a settlement payment. It is often disputed among employers, employees and tax authorities whether such payment falls under the concept of an honorarium and is subject to withholding tax. This article reviews the Supreme Court Ruling 2018Da286390, dated March 31, 2021 (“GE Ruling”) and analyzes a few issues on tax treatment of settlement payments for employment-based disputes.
The Supreme Court Ruling 2016Du48232, dated October 27, 2016 (“LG Chemical Ruling”) and the Supreme Court Ruling 2016Da17729, dated July 20, 2018 (“STX Engine Ruling”) regarded a settlement payment as not only an honorarium but an object of withholding tax. On the other hand, the Supreme Court adjudicated that settlement payments were not subject to withholding tax since they were not an honorarium in the GE ruling as well as the Supreme Court Ruling 2018Da237237, dated March 31, 2022 (“Qualcomm Korea Ruling”).
The key difference between the former rulings and the latter ones is whether the compromise between an employer and an employee was based on the illegality of dismissal from employment. The compromises of the LG Chemical Ruling and the STX Engine Ruling contained relevant clauses acknowledging disciplinary dismissals were legitimate. However, the employers and the employees of the GE Ruling as well as the Qualcomm Korea Ruling reached compromises based on the illegitimacy of the dismissal. In these cases, the settlement payments were paid to the employees by the employers for compensatory damages.
It is a righteous approach for the Supreme Court to analyze the nature of a settlement payment from the standpoint of whether the dismissal was legitimate. Also, according to the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, any party who argues that settlement payments are subject to tax bears the burden of proof on whether the settlement payments are an honorarium. After the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, it is likely that the illegality of dismissal will be a key issue in disputes on withholding of settlement payments. It is necessary for employers and employees to discuss the nature of settlement payments and the illegitimacy of dismissal, when they compromise on employment-related litigations.

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1종류채권의 특정 요건에 관한 고찰

저자 : 吳宗根 ( Chong-kun Oh )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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종류채권에서 채무자가 채무를 이행하기 위해서는, 지정된 종류에 속하는 물건 중 이행하여야 할 수량의 물건을 선정하는 절차를 거쳐야 하며, 이를 종류채권의 특정이라 한다. 종류채권에서 특정으로 이행할 목적물이 확정되면, 이후 그 목적물이 멸실되었을 때, 채무자는 다른 물건을 조달하여 이행할 의무가 없다. 따라서 언제 특정이 성립하느냐는 채무자와 채권자에게 매우 중요하다.
종류물의 품질이 서로 다른 경우, 채무자는 적합한 품질의 물건을 선정하여 이행하여야 한다. 채무자가 부적합한 품질의 물건을 선정한 경우, 특정은 일어나지 않는다. 따라서 채권자는 채무자가 제공한 물건의 수령을 거부할 수 있고, 설사 수령하였더라도, 채무자에게 채무불이행책임 또는 담보책임을 물을 수 있다.
민법 제375조는 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때”와 채무자가 “채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때” 특정이 일어난다고 규정한다. 특정 시점인 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때”는 언제인가? 지참채무에서는, 채무자가 이행할 물건을 구분하여 이행지에 가지고 가서 채권자가 수령할 수 있는 상태에 두는 때가 특정 시점이다. 추심채무에서는, 채무자가 채권자의 추심이 있으면 언제든지 이행할 준비를 하고 이행할 물건을 구분한 때가 특정 시점이다. 통설은 나아가 이행할 준비가 되었음을 채권자에게 통지(구두 제공)하여야 한다고 하지만, 이행기가 확정된 추심채무에서는 이러한 통지(구두 제공)는 불필요하다고 할 것이다. 송부채무에서는, 통설은 목적물을 운송기관을 통해 발송했을 때 특정이 일어난다고 하지만, 독일민법 제447조와 같은 명문 규정이 없는 우리나라에서 동일한 해석을 취하는 데에는 의문이 있다. 송부채무는 추심채무적 성질을 갖는 송부채무와 지참채무적 성질을 갖는 송부채무로 나누어 특정시점을 살펴보아야 한다. 전자에서는, 채무자가 이행할 물건을 분리하여 운송기관을 통해 이행지로 발송한 때가 특정이 일어난다. 후자에서는, 지참채무와 동일한 시점에 특정이 일어난다.
채무자가 “채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때”는 아직 이행에 필요한 행위를 완료하기 전이라도 특정이 일어난다. 여기에서 “채권자의 동의”의 의미에 대해 통설은 채무자에게 목적물을 특정할 수 있는 지정권을 부여한 것이라고 한다. 그러나 종류채권에서 목적물을 특정할 수 있는 권한은 본래 채무자에게 있는 것이어서, 통설처럼 해석하면, 이 규정은 불필요한 규정이 된다. 오히려 이 규정은 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료”하기 전에 미리 이행할 물건을 지정하여 특정할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 해석하여야 한다. 채무자가 부여된 지정권을 행사하지 않는 경우, 지정권이 채권자에게 이전된다는 것이 판례이다. 판례는 선택채권에서 선택권의 이전에 관한 규정(제381조)을 종류채권에 적용한다. 그러나 종류채권과 선택채권은 법적 성질이 다르므로, 선택권의 이전에 관한 규정을 종류채권에 적용할 것이 아니다. 결국 채무자가 지정권을 행사하지 않고, 채무의 이행에 필요한 행위를 하지도 않는 경우, 채권자는 채무자에게 채무불이행책임을 물을 수밖에 없다.

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2공공후견 및 의사결정지원 촉진을 위한 입법과제

저자 : 朴仁煥 ( Inhwan Park )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-86 (44 pages)

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2013년부터 시행된 새로운 성년후견제도는 피후견인의 자기결정 존중을 위하여 보호유형과 보호조치를 탄력화하고 신상보호를 강화하여 널리 이용될 것으로 기대되었다. 그러나 새 제도 시행 만 8년에 이른 현재, 이용 건수는 당초의 기대보다 훨씬 낮은 수준에 머물러 있다. 그런 가운데에 사회취약계층 의사결정능력장애인의 권익옹호와 의사결정지원을 위한 공공후견사업이 각 장애유형별로 진행되고 있다. 공공후견사업은 가족기능의 쇠퇴에 따른 후견사회화의 발전 방향에 대응하는 것으로 장애인의 인권보호와 사회보장급부 전달체계에 있어서 불가결한 사회서비스로서 제공되어야 한다. 그러나 지역과 가정에 고립되어 있는 의사결정능력장애인의 후견수요의 발굴, 자립생활과 탈시설화정책과의 연계, 공공후견인에 대한 전문적 상담과 조언 등 체계적 지원시스템의 구축, 후견계약, 신탁계약, 일상생활지원대리권수여, 의료요양사전지시 등 후견대체수단의 보급과 지원, 가정법원의 후견심판절차에 대한 협력, 통일적 공공후견서비스 전달체계의 확립 등 과제가 산적해 있다. 뿐만 아니라 새 제도가 우리 사회에 충분히 뿌리내리기도 전에 유엔장애인권리협약의 국내적 이행과 관련하여 중대한 도전에 직면해 있다. 유엔장애인권리위원회는 2014년 동 협약 이행에 관한 최초의 국가보고서에 대한 최종견해(concluding observations)에서 새로운 성년후견제도가 행위능력 제한과 대체의사결정 구조를 유지하고 있는 데 대하여 우려를 표하며 이를 법적능력의 향유와 그 행사를 지원하기 위한 의사결정지원제도로 전환할 것을 요구하였다. 이와 같은 국제적 동향에 비추어 불원간(不遠間) 성년후견제도를 발본적으로 개혁할 필요성이 제기되고 있다. 그러나 민법개정의 사회적 컨센서스가 형성되기 전까지는 우선 현행 성년후견제도의 틀 안에서 의사결정지원을 구현할 수 있는 방안을 모색하는 것이 필요하다. 본고는 새로운 공공후견 지원체계의 구축 및 현행 제도 아래에서 의사결정지원원칙을 실현하기 위한 가칭 '공공후견 및 의사결정지원 촉진에 관한 법률'의 제정을 제안하였다.

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3방송작가 드라마 집필계약에서 방송 편성이 되지 않은 경우의 분쟁과 그 해결방법

저자 : 文鍵英 ( Moon Kunyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 87-121 (35 pages)

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드라마 작가와 제작사가 TV 드라마에 대한 집필계약을 체결한 후 제작사가 원고료의 상당 부분을 선지급하고 작가가 일부 극본을 제공하였는데, 그 상태에서 방송 편성이 되지 않았을 경우 발생하는 분쟁을 검토하고 그에 대한 합리적 해결방법을 모색해 보았다. 집필계약에서 집필하여야 할 드라마의 전체 횟수를 약정해 두었더라도, 방송 편성이 되지 않을 경우 작가가 임의의 작품을 집필할 의무를 부담한다고 할 수는 없다. 제작사의 집필의뢰가 있어야 작가가 구체적 집필의무를 부담한다고 보아야 할 것이다. 편성에는 제작사의 능력과 작가가 집필한 극본의 내용이 모두 영향을 미칠 것인데, 양 당사자 사이에서 편성의 책임은 제작사쪽이 더 많이 부담한다고 보아야 할 것이다. 집필계약은 전형적 도급계약에는 해당하지 않으므로, 도급 관련 규정의 준용에 있어서 유의가 필요하다. 편성이 되지 않을 경우, 어떻게 계약을 종료시키고 기지급한 집필료의 정산을 할 것인지의 문제가 생긴다. 일방의 채무불이행이 있을 경우에는 법정해제·해지로서 계약을 종료시킬 수 있고, 소송에 의한다면 법원이 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 보아 적당히 감액할 수 있다. 최종적으로 일방의 채무불이행이 인정되지 않을 경우가 문제인데, 집필계약은 전형적 도급계약에 해당하지 않고 계약의 이행에 대해 수급인에 해당하는 작가도 상당한 이해관계를 가지므로 민법 제673조를 쉽게 적용해서는 안 될 것이다. 만일 이 조항을 적용한다고 하더라도, 손해배상액의 산정에 있어서 집필계약에 특유한 사유들을 고려하여야 하며, 건설도급계약이 중단된 경우처럼 산술적 기성고에 따라서는 안된다. 문제의 예방과 합리적 해결을 위해서는 무엇보다 계약서 작성시에 편성이 되지 않을 경우의 종료 방법에 대해 자세히 정해두는 것이 바람직하다. 현재의 표준계약서는 이러한 경우를 계약의 해제·해지사유의 하나로 정하고 있으나 기지급된 집필료의 처리에 대해서는 정하고 있지 않아 불완전한 상태이다.

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4비면책채권과 소송 및 집행절차

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 122-154 (33 pages)

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비면책채권은 채무자가 도산절차를 모두 마친 이후에도 면책되지 않는 예외를 인정함으로써 채권자와 채무자 간 법적 분쟁을 내포하고 있다. 그리고 비면책채권 여부를 둘러싼 법적 분쟁은 면책의 효력에 관한 두 가지 견해와 밀접하게 관련되어 있다. 자연채무설과 채무소멸설이 바로 그것이다. 면책의 효력에 관한 두 견해의 실체법적 차이는 이후 비면책채권 여부를 둘러싼 소송 및 집행절차에서 광범위한 의미를 갖는다.
비면책채권은 채무자회생법에서 명문의 규정이 있는 경우와 해석에 의해 인정되는 경우가 있다. 후자는 회생절차에서 관리인이 채권의 존재를 알고도 목록을 제출하지 않은 때 문제 된다. 한편 면책의 효력에 관하여 채무자의 경제적 갱생이라는 채무자회생법의 취지를 고려하였을 때 채무소멸설이 타당하다. 비면책채권과 소송 및 집행절차에 관해 자연채무설을 따르는 판례는 구체적 타당성의 확보를 위해 일관하지 못한 모습을 보인다. 자연채무설이 근대법과 조화하기 힘든 개념이라는 점을 고려하면 채무소멸설이 채무자회생법과 민사법 간의 체계적인 해석에 기여할 것으로 기대된다.

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5클라우드컴퓨팅 서비스의 이용자 정보 압수·수색에 관한 고찰

저자 : 鄭浣 ( Choung Wan ) , 金睿德 ( Kim Yeduk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-189 (35 pages)

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클라우드컴퓨팅은 인터넷기술을 이용하여 가상화된 정보기술시스템을 저장공간으로 제공하는 컴퓨팅을 말한다. 2021년 클라우드컴퓨팅 시장규모는 2017년 대비 91.5% 증가한 2,783억 달러로 예상되며, 국내 공용 클라우드시장 규모 또한 2021년까지 3.44조 원에 달할 것으로 예상된다. 그런데 이 역기능으로 클라우드컴퓨팅을 대상으로 사이버범죄가 급증하고 있다.
클라우드 산업이 활성화됨에 따라 클라우드내 정보의 형사법상 증거로서의 중요성은 더욱 커질 전망이나 종래의 전자정보 압수·수색 이론만으로 클라우드컴퓨팅 서비스내 정보의 압수·수색을 설명하기는 불충분하다. 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색을 위해서는 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보가 압수·수색 대상이 될 수 있는지, 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자 정보의 대량성과 비가시성으로 인하여 압수·수색이 영장주의에 반하지 않는지, 클라우드컴퓨팅 서비스 당사자의 참여권을 보장함과 동시에 증거보존이 가능한지, 나아가 정보가 클라우드컴퓨팅 서비스의 원격지 및 역외 압수·수색이 가능한지, 이용자 또는 제공자에게 협력의무를 부과하는 것이 가능한지 및 클라우드컴퓨팅 서비스 제공자에게 직접적으로 이용자정보를 요청할 수 있는지 등이 검토되어야 하며, 아울러 압수된 정보 또는 잔존원본에 대한 적절한 처리방법도 논의될 필요가 있다.
이러한 문제들은 종래의 디지털증거에 관한 이론으로 해결되는 부분도 있으나, 새롭게 논의되어야 할 쟁점 또한 적지 않다. 따라서 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색이 현행법상 적법하고 적절하게 이루어질 수 있는지에 관하여 전반적으로 검토한 후, 각 쟁점에 대한 종래의 논의를 비롯하여 현재까지의 제·개정 과정 및 국외 입법례 등에 관하여 종합적으로 검토하기로 한다.

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6조세포탈죄의 사기죄 또는 위계공무집행방해죄로서의 법적 성격에 관한 고찰

저자 : 李星一 ( Lee Sung Il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 190-227 (38 pages)

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기존에는 사기죄적 관점에서 조세포탈죄의 법적 성격을 논의하는 입장이 주류적이었다. 그러나 독일, 일본, 미국과 달리, 우리나라는 형법에 위계공무집행방해죄를 규정하고, 조세포탈죄는 조세 부과권 내지 징수권이라는 국가적 법익을 보호하는 기능적인 측면과 조세범처벌법에 '위계'를 필수요소로 규정한 점에서 위계공무집행방해죄로서의 성격이 강하다고 할 수 있다. 그리고 조세포탈죄의 행위수단인 '사기나 그 밖의 부정한 행위'와 유사한 행위수단으로 규정된 관세법 등 다수의 특별법위반죄들을 전체적으로 검토하면 조세포탈죄의 행위수단이 '사기'로 규정되었다고 하더라도, 이는 다른 특별법에 규정된 '거짓신청', '거짓', '속임수'와 동가치적인 의미가 있다는 점에서 '사기' 문구를 조세포탈죄가 사기죄로서의 법적 성격이 있다는 주장의 실정법적 근거로 삼을 수는 없다. 결국 형법의 위계공무집행방해죄, 조세포탈죄, 조세포탈죄와 유사한 행위수단으로 규정된 특별법위반죄를 종합적으로 검토하면 이들 범죄들은 사인이 부정한 수단을 통해 국가기관의 정당한 심사기능을 저해하여 경제적 이익 내지 유·무형의 이익을 취득하거나 취득할 수 있는 지위를 취득한다는 점에서 모두 위계공무집행방해죄로서의 성격으로 이해함이 타당하다.

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7공소권 통제를 위한 검찰시민위원회의 기능 강화 방안

저자 : 金잔디 ( Kim Jan-di )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 228-252 (25 pages)

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검찰의 권력형 비리 사건에 대한 부실수사 및 불기소처분 등은 국민으로부터 많은 비판을 받고 있다. 독점적인 기소권을 지니고 있는 검찰은 국가를 대신하여 중립적이고 형평성 있는 판단을 내려야 함에도 불구하고 자의적인 권력행사를 하고 있어 이에 대한 통제장치의 마련이 시급하다. 고위공직자 비리 수사처(이하 '공수처'로 표기)가 독립적인 기구로 출범하여도 정권의 성격에 따라 중립성·독립성에 관한 시비는 계속될 전망이다. 뿐만 아니라 공수처는 그 대상이 한정되어 있기 때문에 여러 가지 제약이 따를 수밖에 없어 검찰의 권력을 견제하고, 공정성을 확보하기 위한 방안을 강구할 필요가 있다.
이러한 관점에서 검찰의 공소권 남용에 대한 견제 수단으로 도입된 우리나라의 검찰시민위원회제도에 대해 살펴보고, 동 제도 도입의 모델이 된 일본의 검찰심사회제도와 비교 검토하도록 하겠다. 또한 이러한 검토 결과를 토대로 검찰시민위원회제도의 문제점을 도출하고, 해결방안을 제시하도록 하겠다.

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8범죄를 저지른 북한이탈주민 추방의 법적 문제

저자 : 洪眞映 ( Hong Jinyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-294 (42 pages)

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우리 헌법 제3조와 제4조, 국적법 제2조의 해석에 따를 때 북한 주민에게도 대한민국 국민으로서의 법적 지위를 인정할 수 있다. 다만, 북한의 통치권에 복종하고 있는 북한 주민에 대하여 대한민국의 통치권에도 동시에 복종하도록 강제하는 것은 불가능하므로, 이들 북한 주민은 귀순의사를 표시하였을 때 비로소 현실적 국민으로서의 법적 지위를 획득하고, 그 이전에는 잠재적 국민의 지위에 머무른다.
2019년 11월에 발생한 북한 선원 강제송환 사건에서 북한 선원들은 대한민국의 실효적 지배권이 미치는 남한 영역 내에서 대한민국 정부에 대하여 유효한 귀순의사를 표시하였으므로, 현실적 국민으로서의 법적 지위를 획득하였다. 위 북한 선원들을 현실적 국민으로 보는 이상, 이들은 거주·이전의 자유에 관한 헌법상 기본권을 누리므로, 이들을 그 의사에 반하여 북한으로 추방할 수는 없다. 설령 잠재적 국민 내지는 외국인에 준하는 지위에 있다고 본다 하더라도 이들을 강제로 추방한 정부의 조치는 고문방지 협약 제3조의 위반에 해당한다.
이 사건 북한 선원들을 추방하는 것이 위법하다면, 국내에서 기소하여 형사재판을 받도록 하는 것은 가능하였는지 검토가 필요하다. 북한 주민이 대한민국의 잠재적 국민의 지위에 있다고 하여 곧바로 대한민국 형법의 수범자가 된다고 보기는 어렵다. 헌법 제3조의 영토조항보다는 헌법 제13조의 죄형법정주의가 형법 적용법의 해석에 있어서 더 적극적으로 고려되어야 하기 때문이다. 이에 남한 형법 적용설을 전면적으로 채택할 수는 없고, 다만 남북한에서 공통적으로 처벌되는 범죄의 경우에는 쌍방가벌성의 요건이 충족되는 경우에 한하여 남한 형법을 적용하는 등의 해석론을 시도하여 볼 수 있다. 그러나 형법의 적용범위에 관한 논란을 궁극적으로 해결하는 보다 바람직한 방안은 이른바 대리형사사법의 원칙에 관한 조항을 새롭게 도입하는 것이다.

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9기업범죄에 대한 형사 실체법 및 절차법적 대응의 국제적 추세와 함의 - 기업의 형사책임 및 공판 전 우회조치 확대 -

저자 : 姜聲容 ( Sungyong Kang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 295-323 (29 pages)

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기업범죄에 대한 형사법적 대응의 국제적 추세는 실체법적 측면에서 기업의 형사책임 및 절차법적 측면에서 공판 전 전환조치의 확대로 요약할 수 있다. 이러한 추세는 미국에서 시작되어 같은 판례법계(Common Law) 국가인 영국 뿐 아니라, 성문법계(Civil Law) 국가인 프랑스를 넘어 독일로까지 확산되고 있다.
이를 통해 각 국은 임직원의 범죄 행위에 대하여 기업이 형사 책임을 지게하고, 법집행기관은 당해 기업과의 기소유예합의, 불기소합의 등 공판 전 전환조치를 취할 수 있게 함으로써, 형법의 다양한 목적을 효율적으로 달성하고자 노력 중이다. 즉, 기업활동으로 인해 법익 침해를 야기하는 범죄자로서 법인 및 자연인인 임직원에 대한 형벌 부과를 통한 응보주의 달성, 형벌이라는 위화를 통한 특별 및 일반 예방주의 달성, 인적 및 제도적 개선, 교육 등을 통한 교화 달성, 범죄 피해자에 대한 배상 등을 통한 회복적 정의 달성의 효율성을 제고하고자 노력하고 있다.
하지만, 우리나라는 범죄 행위자로서 임직원 등과 함께 기업을 처벌하도록 하는 양벌규정이 있는 경우에만 매우 제한적으로 기업의 형사책임을 인정하는 한계에서 벗어나지 못하고 있다. 이로 인해, 기업의 형사책임을 전제로 하는 공판 전 전환조치 도입은 논의조차 되기 힘든 상황이다. 이에, 기업범죄에 대한 형사법적 대응의 국제적 추세에 관한 본 비교법적 연구를 통해, 날로 다양화되고 중대해지는 기업활동 과정에서 야기되는 법익 침해에 대한 우리나라의 보다 적극적인 형사법적 대응책 마련을 독려하는데 일조하고자 한다.

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10유엔해양법협약상 해양환경소송사건을 통해 본 일본의 원전 오염수 방류 문제 - 청구취지 구성 등 소제기시 시사점을 중심으로 -

저자 : 金珉徹 ( Kim Minchul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 324-369 (46 pages)

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이 글은 일본의 원전 오염수 방류 문제가 유엔해양법협약 제12부상 해양환경보호규정 위반을 이유로 동 협약 제15부에 따른 강제분쟁해결절차에 회부될 가능성을 염두에 두고 동 절차에서 다루어진 해양환경소송사건들을 검토하고 한국이 주장할 만한 주요사항과 여타 소제기시 시사점을 도출한다. 협약상 강제분쟁해결절차, 특히 제7부속서 중재재판에 회부된 해양환경소송사건은 MOX Plant 사건, 조호르해협 간척사건, 차고스 해양보호구역 사건, 남중국해 사건, 연안국 권리 사건이 있다. 이중 남중국해 사건에서는 실질적인 협약 제12부 위반의 본안판단이 내려졌으며, MOX Plant 사건, 조호르해협 간척사건의 경우 잠정조치 절차를 거쳤던 특색이 있다. 협약 제12부의 규정들은 공간적 적용범위가 광범위하고 관할권에 대한 제한 장치가 부재하다는 점에서 협약상 강제분쟁해결절차 회부에 있어 관할권 단계를 넘어 본안판단을 받기에 용이하다. 그러나 그 실체판단에 있어서는 개별 규정의 내용과 범위에 불분명한 부분도 상당하다. 이로 인해 여타 국제규칙이나 기준 등에 의해 보완되거나 심리과정에서 특정 분야의 전문가의 역할이 강조되기도 한다. 이런 한계에도 불구하고 종전 판례사안에서 제소국의 청구취지와 재판소의 결론을 종합해 볼 때 오염수 방류 건에 있어서는 협약 제12부상 해양환경오염 방지·경감·통제를 위한 조치의무, 협력의무, 환경영향평가의무 등의 위반 원용 가능성이 있을 것으로 보인다. 아울러 잠정조치의 신청가능성도 원론적으로 열려 있다. 다만 한국에 보다 의미있는 결론 도출을 위해서는 과학적 증거를 토대로 객관적인 국제기준에 따라 해양환경오염을 입증하고 이를 효과적으로 변론에 현출하는 것이 중요할 것으로 판단된다. 아울러 소제기에 따른 각종 부담을 고려할 때 정책목표에 대한 근본적 고민 하에 교섭 등 소송외적 방안을 통한 문제해결 가능성도 충분히 고려함이 타당하다.

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