논문 상세보기

법조협회> 법조> 방송작가 드라마 집필계약에서 방송 편성이 되지 않은 경우의 분쟁과 그 해결방법

KCI등재

방송작가 드라마 집필계약에서 방송 편성이 되지 않은 경우의 분쟁과 그 해결방법

Dispute and its solution regarding TV drama writing contracts when a script fails to be programmed by TV broadcasters

文鍵英 ( Moon Kunyoung )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권3호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 06월
  • : 87-121(35pages)
법조

DOI


목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 계약기간 및 전속의무 관련 조항의 성격
Ⅲ. 집필계약상 당사자의 의무와 집필계약의 성격
Ⅳ. 편성이 되지 않은 경우의 집필계약의 효력
Ⅴ. 편성이 되지 않은 경우의 정산 관계
Ⅵ. 결 론

키워드 보기


초록 보기

드라마 작가와 제작사가 TV 드라마에 대한 집필계약을 체결한 후 제작사가 원고료의 상당 부분을 선지급하고 작가가 일부 극본을 제공하였는데, 그 상태에서 방송 편성이 되지 않았을 경우 발생하는 분쟁을 검토하고 그에 대한 합리적 해결방법을 모색해 보았다. 집필계약에서 집필하여야 할 드라마의 전체 횟수를 약정해 두었더라도, 방송 편성이 되지 않을 경우 작가가 임의의 작품을 집필할 의무를 부담한다고 할 수는 없다. 제작사의 집필의뢰가 있어야 작가가 구체적 집필의무를 부담한다고 보아야 할 것이다. 편성에는 제작사의 능력과 작가가 집필한 극본의 내용이 모두 영향을 미칠 것인데, 양 당사자 사이에서 편성의 책임은 제작사쪽이 더 많이 부담한다고 보아야 할 것이다. 집필계약은 전형적 도급계약에는 해당하지 않으므로, 도급 관련 규정의 준용에 있어서 유의가 필요하다. 편성이 되지 않을 경우, 어떻게 계약을 종료시키고 기지급한 집필료의 정산을 할 것인지의 문제가 생긴다. 일방의 채무불이행이 있을 경우에는 법정해제·해지로서 계약을 종료시킬 수 있고, 소송에 의한다면 법원이 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 보아 적당히 감액할 수 있다. 최종적으로 일방의 채무불이행이 인정되지 않을 경우가 문제인데, 집필계약은 전형적 도급계약에 해당하지 않고 계약의 이행에 대해 수급인에 해당하는 작가도 상당한 이해관계를 가지므로 민법 제673조를 쉽게 적용해서는 안 될 것이다. 만일 이 조항을 적용한다고 하더라도, 손해배상액의 산정에 있어서 집필계약에 특유한 사유들을 고려하여야 하며, 건설도급계약이 중단된 경우처럼 산술적 기성고에 따라서는 안된다. 문제의 예방과 합리적 해결을 위해서는 무엇보다 계약서 작성시에 편성이 되지 않을 경우의 종료 방법에 대해 자세히 정해두는 것이 바람직하다. 현재의 표준계약서는 이러한 경우를 계약의 해제·해지사유의 하나로 정하고 있으나 기지급된 집필료의 처리에 대해서는 정하고 있지 않아 불완전한 상태이다.
For making a series TV drama, a contract is signed between a drama writer and a production company for the manuscript. The production company pays a significant portion of the writing fee in advance. The writer provides several scripts and the production company tries to make it programed and broadcasted by broadcasting companies. However, dispute occurs when the script cannot be programed by the broadcasting company. There arises a question of how to terminate the contract and whether to reimburse the already payed writing fees. In the event that one party defaults, the contract may be terminated by legal cancellation. The court may appropriately reduce the compensation for damages when penalty is assumed to be the compensation for damages. Difficult problem occurs when neither party beached the contract. Writing contracts do not correspond to typical contracts in the Civil Code. In addition, writers also have a considerable interest in the implementation of the contract. Therefore, Article 673 of the Civil Code should not be easily applied to the contract. Even if Article 673 is applied, unique characteristics of writing contract must be taken into account when calculating the amount of damages. The termination of writing contract should not be treated the same as the case of a construction contract termination. In order to prevent problems and to solve them reasonably, it is advisable to specify the issues in detail which might arise when the script cannot be programmed. The current ‘standard contract’ is stipulating the cause of terminating the contract in several related issues. However, the ‘standard contract’ is incomplete in that it does not stipulate regarding the reimbursement of the already given writing fee.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000662863

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
  • : 1842


저작권 안내

한국학술정보㈜의 모든 학술 자료는 각 학회 및 기관과 저작권 계약을 통해 제공하고 있습니다.

이에 본 자료를 상업적 이용, 무단 배포 등 불법적으로 이용할 시에는 저작권법 및 관계법령에 따른 책임을 질 수 있습니다.

71권2호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1중앙은행 디지털화폐(CBDC)와 민사집행

저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.


Central Bank Digital Currency (hereinafter referred to as CBDC) refers to electronic legal currency issued and distributed by the central bank, and recently, central banks around the world are actively seeking ways to issue CBDCs.
If the Bank of Korea issues CBDCs in the future, how it will regulate civil enforcement is of great significance in successfully taking root in the market.
Currently, in the court's civil execution practice, cryptographic assets such as Bitcoin and Ethereum, which have property value as an electronic form, and electronic registered stocks are being seized and cashed relatively smoothly.
In designing CBDC's civil execution procedures, it is necessary to establish a system that sufficiently reflects the characteristics of CBDC by referring to the enforcement practices on cryptographic assets and electronic registered stocks that are already being implemented.
In the case of an "account-type" CBDC, the broker and the user share a private key or the broker will likely sign a contract under the terms of service between the broker and the user.
In contrast, in the case of "token" CBDC, CBDC information is stored in the user's storage medium, so similar to Article 201 of the current Civil Execution Act, the executor can transfer the stored CBDC to the executor's electronic wallet and return the storage medium to the user. This flow of procedures seems natural in light of the characteristics of 'token CBDC', but there is no such discipline under the current Civil Execution Act or Civil Execution Rules, so it is necessary to revise civil execution laws.

KCI등재

2시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.


Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten.
Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg.
Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

KCI등재

3「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 개정논의에 대한 검토 및 제언 - 구성요건상 행위유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용여부 문제를 중심으로 -

저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.


After debate for over two decades on the punishment of stalking, it was finally decided to enact the Act on Punishment, etc. of Stalking Crimes (hereinafter the Stalking Punishment Act). However, as soon as the Stalking Punishment Act was enacted, imperfections were pointed out, and many people expressed the need for legislative improvements. The enactment and enforcement of the Stalking Punishment Act is clearly meaningful, but it was not perfect from the outset. However, the fact that many people believe revisions are required cannot be attributed to the diversity of opinions and viewpoints; it is evident that there is clearly room for improvement. Therefore, with an awareness of these concerns, this paper explores the setting of the type of action, the victims' scope, and the application of no punishment against will as component requirements directly related to punishment as major issues in the debate on revisions; it also examines improvement measures. Considering the atypical nature of stalking, it is desirable to have regulations encompassing or supplementing other types to prevent blind spots in punishment, and to delete no punishment against will for true protection of victims. However, it is advisable to target only direct victims because it is undesirable to excessively expand the scope of the victim. Although the current law targets only direct victims, it is possible to supplement the parts that do not target indirect victims because the Stalking Punishment Act stipulates that indirect victims are subjects of protection for the stalking act, which is the pre-stage of stalking crimes. In addition, the need for revision in establishing a relationship with consistent harassment crimes under the Punishment of Minor Offenses Act is discussed.

KCI등재

4행정상 법률관계에 대한 새로운 고찰

저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.


In light of the general opinion about the relationship between legal requirements and legal effects, legal relations are nothing but a legal effect. Whether stakeholders are aware of it or not, logically speaking, legal relations do not take place as a legal effect until legal requirements, including legal acts, and either public or private law set to work all together. From this stance, 'power relations', 'management relations (non-power relations)', 'procurement administrative relations', 'profit activity relations', and 'administrative private law relations' can be understood not as types of 'legal relations' but as a mere act, area, or daily living relation subject to the application of law.
Nevertheless, bearing in mind particular administrative areas, the majority opinion argues that types of legal relations can be divided into 'management relations', 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations'. Management relations are again classified as one of public law relations, while 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations' are classified as one of private law relations. For this reason, when making a judgment to solve a legal issue, a conclusion is made in advance whether the issue falls under public or private law relations depending on the area of the administration. If it is determined as private law relations, it is then considered whether to apply regulations of public law. On the other hand, if it is determined as public law relations but still uses, for example, a form of a contract, it is then considered whether to apply a private law, in principle, because contracts are usually used in private law relations. Still further, because the issue basically belongs to public law relations, whether to apply a public law is again considered.
The current theories that view legal relations as a priori before the law and uniformly recognize them need to be changed. Existing academia is also aware of the weaknesses and limitations of the majority theory and making efforts to solve them, but fundamental solutions seem difficult due to the limitations of the methodology.
Instead of subdividing public or private law relations, judgment of public or private law should precede that of public or private law relations. When making a distinction between public and private laws, it should be understood that whether being public or private law can vary according to not just the unit of law but also the unit of provision. Careful attention should be given to see if it is necessary to subdivide any procedure or act subject to the application of law into various acts with different legal characters.

KCI등재

5「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.


Protective measures are an means that restrict the physical freedom of the subject as a system that temporarily protects those with delirium, intoxicants, and suicide attempters at the police station. Accordingly, a review of constitutional justification is an important issue. The constitutional justification of protective measures in case of self-endangerment and in case where there is a risk of violation of a legally protected interest of others is different. However, there is a lack of systematic coherence as the current regulations stipulate them in parallel.
The constitutional justification of protective measures taken when there is a risk of infringing on the legal interests of others is the state's duty to protect basic rights based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, the justification of protective measures for self-endangerment can be derived from consideration of right of self-determination and paternalism. The state's paternalistic intervention in self-endangerment is possible when the subject is not able to properly exercise the right of self-determination due to lack of free will. Thus, the protective measures against self-endangerment behavior should be based on the subject's loss of free will. This can be applied to the justification of protective measures for suicide attempters also. Suicide attempts that police officers encounter by chance are usually appeal-type of suicide attempts. There is no way to confirm the serious and final intention, and thus, protective measures against suicide attempters can be justified.
In interpreting the current regulations, protective measures for self-endangerment should be a key criterion for determining whether the subject has lost the ability to act autonomously. On the other hand, whether a person requiring protective measure loses normal judgment ability should not be considered for the protective measures for preventing infringement of the legal interests of others. This is because the police should intervene if there is a risk of infringing on the legal interests of others, even if one is not a mentally deranged or intoxicated person. However, legislative improvement is needed since the current regulation does not distinguish between self-endangerment and the risk of violation of a legally protected interest of others.
For the direction of legislative improvement, it is appropriate to distinguish cases where there is a risk of self-endangerment and violation of a legally protected interest by referring to German legislation. The former can be further subdivided into “a state of loss of free decision-making ability,” a “state in need of help” to the extent that a hypothetical and presumptive intention to consent to protective measures can be recognized, or a person attempting suicide. For the latter, defining the case where there is a risk of infringing on the legal interests of others, such as life, body, and property, through criminal acts or violations of order as the subject of protective measures is appropriate.

KCI등재

6공정거래법상 금지청구

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.


At first prohibitory injunction in the Korean Anti-trust law aims at remedies for harms caused by unfair trade. It is natural that the object of anti-trust law should be thought with characteristics of remedies in the enforcement even though anti-trust law endowed private person with the right of prohibitory injunction claim. In this sense the harm by the unfair trade should be interpreted by the literary and purposive method. The other inhibitory types in the anti-trust law and lower statutes like the subcontracting act can be the target of the prohibitory injunction as long as they can be subsumed under the unfair trade in the anti-trust law. To construe the unfairness in the unfair trade, we can use the total circumstances test including the details of unfair trades, standard of trades, the effect against trade orders as the enlarging guideline and the restriction of competition, the difficulties in business, victim's market share as the limiting guidelines as well. We can accept the harm of competitors, consumers, counter-parties as caused by the unfair trades. When we deal with suspensions of unfair trades, possibility of relief through just damages and the disadvantages of the offender, we have to consider not only the limit of prohibitory injunction and necessary reasons in the provisional disposition, but the object of deterrence of the unfair trades. This kind of request is the same in the US and Japan. And to easily accept the complaint of conractual basis by the offender could result in the violation of fairness and market economy which are premises of private autonomy. It is necessary to maintain a balance with the existing injunctions while maintaining the unique purpose of the anti-trust law in the court practices of prohibitory injunction.

KCI등재

7독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.


Um der Flut von Urteilsverfassungsbeschwerde zu begegnen, wurde das Annahmeverfahren als 'eine Art Gerichts-Zugangsverfahren sui generis' eingeführt. Demnach bedarf die Verfassungsbeschwerde aufgrund § 93a Abs. 1 BVerfGG der Annahme zur Entscheidung. Gemäß §93a Abs.2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, oder wenn es zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 genannten Rechte angezeigt ist.
Die Entstehungsgeschichte des Annahmeverfahrens zeigt, dass dieses von vornherein von dem certiorari-Verfahren des US Supreme Court inspiriert worden ist. Allerdings wurde eine vollständige Nachahmung des certiorari-Verfahrens immer wieder vom Gesetzgeber verweigert. Ein großer Unterschied besteht darin, dass beim deutschen Annahmeverfahren die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht dem freien Ermessen des BVerfG überlassen ist, während beim amerikanischen Pendant der Supreme Court selbst bestimmen kann, in welchem Fall das Gericht einen Antrag annimmt oder nicht. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der US Supreme Court anzunehmende Fälle in einer Plenarsitzung auswählt, während in Deutschland die Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entweder den Senaten des BVerfG oder zum größeren Teil den sechs Kammern obliegt.
Zwar dient das Annahmeverfahren der Entlastung des BVerfG in großem Maße. Allerdings finden sich im Schriftum verschiedene kritische Auffassungen zu diesem Verfarhen. Aus der Unbestimmtheit der Annahme-Voraussetzungen wie etwa “grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung”, “Angezeigtseins” usw. folgt, dass ein relativ großer Entscheidungsspielraum dem BVerfG eingeräumt ist. In dieser Hinsicht wird beanstandet, dass die Möglichkeit des Zugangs zum BVerfG ziemlich unkalkulierbar ist. Unter Individualschutzgesichtspunkten wird es auch für kaum erträglich gehalten, dass vor allem eine begründete Verfassungsbeschwerde im Annahmeverfahren scheitern könnte.
Meines Erachtens widerspricht das Annahmeverfahren außerdem dem Charakteriskum der Verfassunsbeschwerde als eines ganz selbständigen Verfahrens, nicht aber eines zusätzlichen Rechtsmittels. Es höhlt nämlich das Prinzip, dass bei der Erfüllung aller Sachentscheidungsvoraussetzungen eine gerichtliche Sachentscheidung ergehen muss, in starkem Maße aus, wenn die Annahme einer zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde selbst abgelehnt werden kann. Daher ist die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens in Erwägung zu ziehen, in dem statt einer Nichtannahmeentscheidung lediglich eine Abweisungsentscheidung, sei es als unzulässig oder als offensichtlich unbegründetet, zu treffen ist.

KCI등재

8범죄수익환수를 위한 제3자 참가절차에 관한 연구 - 제3자 참가절차의 법적성격, 개선방안 및 올바른 실무상 활용방안을 중심으로 -

저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.


In the recent case of collecting fines against former President Chun Doo-hwan, The Supreme Court said that It is not acceptable to execute the judgement against the accused on the defendant's property concealed under borrowed names, the judgement shall be executed after recovering in the name of the Defendant through due process of law. There is clear limit to the seizure and execution of property under the name of a third party, The Supreme Court clearly summarized the legal principles through the above decision. It is an important precedent that can be widely applied in practice in the execution of additional collection judgements for the restitution of criminal proceeds.
By the way, In the case where a suspect who has obtained criminal proceeds conceals property in the name of a third party, we must consider whether there is any other way to file a civil lawsuit. This is because filing a civil lawsuit takes quite a long time and the procedure is difficult, which can infringe on legal stability. Korea's top five laws governing the restitution of criminal proceeds, disciple participation procedures are recognized either directly or through applicable regulations. However there is no research on the legal nature, requirements, problems, and active use of the procedure.
The prosecutor's notification to a third party constitutes a notification of litigation under the civil procedure Act, If a third party who has received the notification participates, it has a character similar to supplementary participation in joint litigation. It is enough for the prosecutor to notify the third party of the application before the first trial, there is a dispute over the interpretation of the 'first trial'. And legislative improvement is needed because there is a sufficient need to utilize third-party participation procedures even during the appeal trial.
Therefore, It is necessary to consider and study how to use it in practice along with legislative improvement of thir-party participation, which has the characteristics of supplementary participation in joint litigation.

KCI등재

9姓名權(Namensrecht) 保護에 관한 일고찰(一考察) - 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.


Jüngst hat das OLG Seoul-Mitte eine Aufmerksamkeit erregende Entscheidung über das Namensrechts des Veriens ohne Rechtsfähigkeit getroffen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Teil der Mitglieder von dem 'Verein der koreanischen Gynäkologen' wegen des Streits um die Art und Weise der Präsidentenwahl einen neuen Verein gegründet und diesem Verein den gleichen Namen 'Verein der koreanischen Gynäkologen gegeben. Der urspüngliche Verein hatte von dem neuen die Unterlassung des Gebrauchs des gleichen Namens verlangt, was das OLG nicht stattgegeben hat. Das Ergebnis des Urteils scheint nicht sehr plausibel, so dass es vonnöten ist, einen noch tieferen Einblick in das Namensrecht zu haben.
1. Beim bürgerlichen Namen beginnt der Schutz mit der Geburt des Menschen, während beim Verein mit dem Beginn des offiziellen Gebrauchs im geschäftlichen Verkehr. Der Name des Veriens soll sich von den Namen der sich an demselben Orte oder auf demselben Gebiet befindenden Vereine deutlich unterscheiden.
2. Verletzungshandlungen bestehen aus der Namensleugnung und der Namensanmassung. Anderen Beeinträchtigungen der persönlichen Interessen durch die Erwähnung des Namens werden nicht das Namensrecht, sondern das allgemeinen Persönlichkeitsrecht entgegengesetzt.
3. In Bezug auf die Unbefugtheit des Verletzers, die die Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung begründet, sind sowohl das Prioritätsprinzip als auch die Harmonisierung des Rechts der Gleichnamigen von Bedeutung. Im Rahmen der Interessenabwägung muss auch die Grundrechte des Verletzers beachtet werden.
4. Die theoretische Untersuchung in der vorliegenden Arbeit führt letztlich zu dem Ergebnis, dass die oben erwähnte Entscheidung des OlG Seoul-Mitte keine Zustimmung verdienen kann.

KCI등재

10삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.


The Korean Supreme Court issued an en banc decision 2018Da284233. The issue is who can claim a right to unjust enrichment in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party. The majority opinion held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment, whereas the dissenting opinion held that the seller can claim. Basically, this study deals with the majority opinion with a critical eye and the conclusion of this study could be summed up as follows:
First of all, in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party, the impossibility of performance of the seller occurred due to the cause for which the title trustor(buyer) is responsible. Accordingly, the seller claims a right to the payment given by the title trustor(buyer). However, this does not mean that the seller, i.e. the owner of the title trust immovable did not sustain damage. Based on the assignment theory(Zuweisungsgehaltstheorie), the interference with the ownership itself can be deemed as the damage in Article 741 of the Civil Act and therefore, the seller, i.e. the owner of the title trust immovable can be said to sustain damage by the disposition of the title trustee and can claim a enrichment claim based on interference with a right of the claimant(Eingriffskondiktion) against the title trustee.
Secondly, the majority opinion erred in that it overlooked the basic principle of contract law. According to the basic principle of contract law, settlement arising from the dissolution of the contract should be done between the contracting parties so that each contract party should assume the risk of insolvency on the other party. Based on this principle, it is tenable that the title trustor(purchaser) can claim a right to unjust enrichment only against the other party of the sales contract, i.e. the seller. However, the majority opinion, which held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment against the title trustee, does not follow the basic principle of the contract law without any justifiable grounds. It should be noted that the doctrine of unjust enrichment previously employed in cases where a debtor directs(“anweisen”in German) the third party to perform his or her obligation to the creditor cannot apply this case and therefore, the majority opinion cannot be justified based on this doctrine.
Thirdly, the majority opinion cannot be justified based on the actio de in rem verso. It is reasonable to assert that the actio de in rem verso cannot be acknowledged in Korean civil law. In addition, it is difficult to conclude that the title trustee obtained the profit by the appropriation of the payment of the title trustor toward the seller.

12
권호별 보기
같은 권호 다른 논문
| | | | 다운로드

KCI등재

1종류채권의 특정 요건에 관한 고찰

저자 : 吳宗根 ( Chong-kun Oh )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

종류채권에서 채무자가 채무를 이행하기 위해서는, 지정된 종류에 속하는 물건 중 이행하여야 할 수량의 물건을 선정하는 절차를 거쳐야 하며, 이를 종류채권의 특정이라 한다. 종류채권에서 특정으로 이행할 목적물이 확정되면, 이후 그 목적물이 멸실되었을 때, 채무자는 다른 물건을 조달하여 이행할 의무가 없다. 따라서 언제 특정이 성립하느냐는 채무자와 채권자에게 매우 중요하다.
종류물의 품질이 서로 다른 경우, 채무자는 적합한 품질의 물건을 선정하여 이행하여야 한다. 채무자가 부적합한 품질의 물건을 선정한 경우, 특정은 일어나지 않는다. 따라서 채권자는 채무자가 제공한 물건의 수령을 거부할 수 있고, 설사 수령하였더라도, 채무자에게 채무불이행책임 또는 담보책임을 물을 수 있다.
민법 제375조는 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때”와 채무자가 “채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때” 특정이 일어난다고 규정한다. 특정 시점인 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료한 때”는 언제인가? 지참채무에서는, 채무자가 이행할 물건을 구분하여 이행지에 가지고 가서 채권자가 수령할 수 있는 상태에 두는 때가 특정 시점이다. 추심채무에서는, 채무자가 채권자의 추심이 있으면 언제든지 이행할 준비를 하고 이행할 물건을 구분한 때가 특정 시점이다. 통설은 나아가 이행할 준비가 되었음을 채권자에게 통지(구두 제공)하여야 한다고 하지만, 이행기가 확정된 추심채무에서는 이러한 통지(구두 제공)는 불필요하다고 할 것이다. 송부채무에서는, 통설은 목적물을 운송기관을 통해 발송했을 때 특정이 일어난다고 하지만, 독일민법 제447조와 같은 명문 규정이 없는 우리나라에서 동일한 해석을 취하는 데에는 의문이 있다. 송부채무는 추심채무적 성질을 갖는 송부채무와 지참채무적 성질을 갖는 송부채무로 나누어 특정시점을 살펴보아야 한다. 전자에서는, 채무자가 이행할 물건을 분리하여 운송기관을 통해 이행지로 발송한 때가 특정이 일어난다. 후자에서는, 지참채무와 동일한 시점에 특정이 일어난다.
채무자가 “채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때”는 아직 이행에 필요한 행위를 완료하기 전이라도 특정이 일어난다. 여기에서 “채권자의 동의”의 의미에 대해 통설은 채무자에게 목적물을 특정할 수 있는 지정권을 부여한 것이라고 한다. 그러나 종류채권에서 목적물을 특정할 수 있는 권한은 본래 채무자에게 있는 것이어서, 통설처럼 해석하면, 이 규정은 불필요한 규정이 된다. 오히려 이 규정은 “채무자가 이행에 필요한 행위를 완료”하기 전에 미리 이행할 물건을 지정하여 특정할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 해석하여야 한다. 채무자가 부여된 지정권을 행사하지 않는 경우, 지정권이 채권자에게 이전된다는 것이 판례이다. 판례는 선택채권에서 선택권의 이전에 관한 규정(제381조)을 종류채권에 적용한다. 그러나 종류채권과 선택채권은 법적 성질이 다르므로, 선택권의 이전에 관한 규정을 종류채권에 적용할 것이 아니다. 결국 채무자가 지정권을 행사하지 않고, 채무의 이행에 필요한 행위를 하지도 않는 경우, 채권자는 채무자에게 채무불이행책임을 물을 수밖에 없다.

KCI등재

2공공후견 및 의사결정지원 촉진을 위한 입법과제

저자 : 朴仁煥 ( Inhwan Park )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-86 (44 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2013년부터 시행된 새로운 성년후견제도는 피후견인의 자기결정 존중을 위하여 보호유형과 보호조치를 탄력화하고 신상보호를 강화하여 널리 이용될 것으로 기대되었다. 그러나 새 제도 시행 만 8년에 이른 현재, 이용 건수는 당초의 기대보다 훨씬 낮은 수준에 머물러 있다. 그런 가운데에 사회취약계층 의사결정능력장애인의 권익옹호와 의사결정지원을 위한 공공후견사업이 각 장애유형별로 진행되고 있다. 공공후견사업은 가족기능의 쇠퇴에 따른 후견사회화의 발전 방향에 대응하는 것으로 장애인의 인권보호와 사회보장급부 전달체계에 있어서 불가결한 사회서비스로서 제공되어야 한다. 그러나 지역과 가정에 고립되어 있는 의사결정능력장애인의 후견수요의 발굴, 자립생활과 탈시설화정책과의 연계, 공공후견인에 대한 전문적 상담과 조언 등 체계적 지원시스템의 구축, 후견계약, 신탁계약, 일상생활지원대리권수여, 의료요양사전지시 등 후견대체수단의 보급과 지원, 가정법원의 후견심판절차에 대한 협력, 통일적 공공후견서비스 전달체계의 확립 등 과제가 산적해 있다. 뿐만 아니라 새 제도가 우리 사회에 충분히 뿌리내리기도 전에 유엔장애인권리협약의 국내적 이행과 관련하여 중대한 도전에 직면해 있다. 유엔장애인권리위원회는 2014년 동 협약 이행에 관한 최초의 국가보고서에 대한 최종견해(concluding observations)에서 새로운 성년후견제도가 행위능력 제한과 대체의사결정 구조를 유지하고 있는 데 대하여 우려를 표하며 이를 법적능력의 향유와 그 행사를 지원하기 위한 의사결정지원제도로 전환할 것을 요구하였다. 이와 같은 국제적 동향에 비추어 불원간(不遠間) 성년후견제도를 발본적으로 개혁할 필요성이 제기되고 있다. 그러나 민법개정의 사회적 컨센서스가 형성되기 전까지는 우선 현행 성년후견제도의 틀 안에서 의사결정지원을 구현할 수 있는 방안을 모색하는 것이 필요하다. 본고는 새로운 공공후견 지원체계의 구축 및 현행 제도 아래에서 의사결정지원원칙을 실현하기 위한 가칭 '공공후견 및 의사결정지원 촉진에 관한 법률'의 제정을 제안하였다.

KCI등재

3방송작가 드라마 집필계약에서 방송 편성이 되지 않은 경우의 분쟁과 그 해결방법

저자 : 文鍵英 ( Moon Kunyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 87-121 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

드라마 작가와 제작사가 TV 드라마에 대한 집필계약을 체결한 후 제작사가 원고료의 상당 부분을 선지급하고 작가가 일부 극본을 제공하였는데, 그 상태에서 방송 편성이 되지 않았을 경우 발생하는 분쟁을 검토하고 그에 대한 합리적 해결방법을 모색해 보았다. 집필계약에서 집필하여야 할 드라마의 전체 횟수를 약정해 두었더라도, 방송 편성이 되지 않을 경우 작가가 임의의 작품을 집필할 의무를 부담한다고 할 수는 없다. 제작사의 집필의뢰가 있어야 작가가 구체적 집필의무를 부담한다고 보아야 할 것이다. 편성에는 제작사의 능력과 작가가 집필한 극본의 내용이 모두 영향을 미칠 것인데, 양 당사자 사이에서 편성의 책임은 제작사쪽이 더 많이 부담한다고 보아야 할 것이다. 집필계약은 전형적 도급계약에는 해당하지 않으므로, 도급 관련 규정의 준용에 있어서 유의가 필요하다. 편성이 되지 않을 경우, 어떻게 계약을 종료시키고 기지급한 집필료의 정산을 할 것인지의 문제가 생긴다. 일방의 채무불이행이 있을 경우에는 법정해제·해지로서 계약을 종료시킬 수 있고, 소송에 의한다면 법원이 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 보아 적당히 감액할 수 있다. 최종적으로 일방의 채무불이행이 인정되지 않을 경우가 문제인데, 집필계약은 전형적 도급계약에 해당하지 않고 계약의 이행에 대해 수급인에 해당하는 작가도 상당한 이해관계를 가지므로 민법 제673조를 쉽게 적용해서는 안 될 것이다. 만일 이 조항을 적용한다고 하더라도, 손해배상액의 산정에 있어서 집필계약에 특유한 사유들을 고려하여야 하며, 건설도급계약이 중단된 경우처럼 산술적 기성고에 따라서는 안된다. 문제의 예방과 합리적 해결을 위해서는 무엇보다 계약서 작성시에 편성이 되지 않을 경우의 종료 방법에 대해 자세히 정해두는 것이 바람직하다. 현재의 표준계약서는 이러한 경우를 계약의 해제·해지사유의 하나로 정하고 있으나 기지급된 집필료의 처리에 대해서는 정하고 있지 않아 불완전한 상태이다.

KCI등재

4비면책채권과 소송 및 집행절차

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 122-154 (33 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

비면책채권은 채무자가 도산절차를 모두 마친 이후에도 면책되지 않는 예외를 인정함으로써 채권자와 채무자 간 법적 분쟁을 내포하고 있다. 그리고 비면책채권 여부를 둘러싼 법적 분쟁은 면책의 효력에 관한 두 가지 견해와 밀접하게 관련되어 있다. 자연채무설과 채무소멸설이 바로 그것이다. 면책의 효력에 관한 두 견해의 실체법적 차이는 이후 비면책채권 여부를 둘러싼 소송 및 집행절차에서 광범위한 의미를 갖는다.
비면책채권은 채무자회생법에서 명문의 규정이 있는 경우와 해석에 의해 인정되는 경우가 있다. 후자는 회생절차에서 관리인이 채권의 존재를 알고도 목록을 제출하지 않은 때 문제 된다. 한편 면책의 효력에 관하여 채무자의 경제적 갱생이라는 채무자회생법의 취지를 고려하였을 때 채무소멸설이 타당하다. 비면책채권과 소송 및 집행절차에 관해 자연채무설을 따르는 판례는 구체적 타당성의 확보를 위해 일관하지 못한 모습을 보인다. 자연채무설이 근대법과 조화하기 힘든 개념이라는 점을 고려하면 채무소멸설이 채무자회생법과 민사법 간의 체계적인 해석에 기여할 것으로 기대된다.

KCI등재

5클라우드컴퓨팅 서비스의 이용자 정보 압수·수색에 관한 고찰

저자 : 鄭浣 ( Choung Wan ) , 金睿德 ( Kim Yeduk )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-189 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

클라우드컴퓨팅은 인터넷기술을 이용하여 가상화된 정보기술시스템을 저장공간으로 제공하는 컴퓨팅을 말한다. 2021년 클라우드컴퓨팅 시장규모는 2017년 대비 91.5% 증가한 2,783억 달러로 예상되며, 국내 공용 클라우드시장 규모 또한 2021년까지 3.44조 원에 달할 것으로 예상된다. 그런데 이 역기능으로 클라우드컴퓨팅을 대상으로 사이버범죄가 급증하고 있다.
클라우드 산업이 활성화됨에 따라 클라우드내 정보의 형사법상 증거로서의 중요성은 더욱 커질 전망이나 종래의 전자정보 압수·수색 이론만으로 클라우드컴퓨팅 서비스내 정보의 압수·수색을 설명하기는 불충분하다. 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색을 위해서는 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보가 압수·수색 대상이 될 수 있는지, 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자 정보의 대량성과 비가시성으로 인하여 압수·수색이 영장주의에 반하지 않는지, 클라우드컴퓨팅 서비스 당사자의 참여권을 보장함과 동시에 증거보존이 가능한지, 나아가 정보가 클라우드컴퓨팅 서비스의 원격지 및 역외 압수·수색이 가능한지, 이용자 또는 제공자에게 협력의무를 부과하는 것이 가능한지 및 클라우드컴퓨팅 서비스 제공자에게 직접적으로 이용자정보를 요청할 수 있는지 등이 검토되어야 하며, 아울러 압수된 정보 또는 잔존원본에 대한 적절한 처리방법도 논의될 필요가 있다.
이러한 문제들은 종래의 디지털증거에 관한 이론으로 해결되는 부분도 있으나, 새롭게 논의되어야 할 쟁점 또한 적지 않다. 따라서 클라우드컴퓨팅 서비스상 이용자정보의 압수·수색이 현행법상 적법하고 적절하게 이루어질 수 있는지에 관하여 전반적으로 검토한 후, 각 쟁점에 대한 종래의 논의를 비롯하여 현재까지의 제·개정 과정 및 국외 입법례 등에 관하여 종합적으로 검토하기로 한다.

KCI등재

6조세포탈죄의 사기죄 또는 위계공무집행방해죄로서의 법적 성격에 관한 고찰

저자 : 李星一 ( Lee Sung Il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 190-227 (38 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

기존에는 사기죄적 관점에서 조세포탈죄의 법적 성격을 논의하는 입장이 주류적이었다. 그러나 독일, 일본, 미국과 달리, 우리나라는 형법에 위계공무집행방해죄를 규정하고, 조세포탈죄는 조세 부과권 내지 징수권이라는 국가적 법익을 보호하는 기능적인 측면과 조세범처벌법에 '위계'를 필수요소로 규정한 점에서 위계공무집행방해죄로서의 성격이 강하다고 할 수 있다. 그리고 조세포탈죄의 행위수단인 '사기나 그 밖의 부정한 행위'와 유사한 행위수단으로 규정된 관세법 등 다수의 특별법위반죄들을 전체적으로 검토하면 조세포탈죄의 행위수단이 '사기'로 규정되었다고 하더라도, 이는 다른 특별법에 규정된 '거짓신청', '거짓', '속임수'와 동가치적인 의미가 있다는 점에서 '사기' 문구를 조세포탈죄가 사기죄로서의 법적 성격이 있다는 주장의 실정법적 근거로 삼을 수는 없다. 결국 형법의 위계공무집행방해죄, 조세포탈죄, 조세포탈죄와 유사한 행위수단으로 규정된 특별법위반죄를 종합적으로 검토하면 이들 범죄들은 사인이 부정한 수단을 통해 국가기관의 정당한 심사기능을 저해하여 경제적 이익 내지 유·무형의 이익을 취득하거나 취득할 수 있는 지위를 취득한다는 점에서 모두 위계공무집행방해죄로서의 성격으로 이해함이 타당하다.

KCI등재

7공소권 통제를 위한 검찰시민위원회의 기능 강화 방안

저자 : 金잔디 ( Kim Jan-di )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 228-252 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

검찰의 권력형 비리 사건에 대한 부실수사 및 불기소처분 등은 국민으로부터 많은 비판을 받고 있다. 독점적인 기소권을 지니고 있는 검찰은 국가를 대신하여 중립적이고 형평성 있는 판단을 내려야 함에도 불구하고 자의적인 권력행사를 하고 있어 이에 대한 통제장치의 마련이 시급하다. 고위공직자 비리 수사처(이하 '공수처'로 표기)가 독립적인 기구로 출범하여도 정권의 성격에 따라 중립성·독립성에 관한 시비는 계속될 전망이다. 뿐만 아니라 공수처는 그 대상이 한정되어 있기 때문에 여러 가지 제약이 따를 수밖에 없어 검찰의 권력을 견제하고, 공정성을 확보하기 위한 방안을 강구할 필요가 있다.
이러한 관점에서 검찰의 공소권 남용에 대한 견제 수단으로 도입된 우리나라의 검찰시민위원회제도에 대해 살펴보고, 동 제도 도입의 모델이 된 일본의 검찰심사회제도와 비교 검토하도록 하겠다. 또한 이러한 검토 결과를 토대로 검찰시민위원회제도의 문제점을 도출하고, 해결방안을 제시하도록 하겠다.

KCI등재

8범죄를 저지른 북한이탈주민 추방의 법적 문제

저자 : 洪眞映 ( Hong Jinyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-294 (42 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

우리 헌법 제3조와 제4조, 국적법 제2조의 해석에 따를 때 북한 주민에게도 대한민국 국민으로서의 법적 지위를 인정할 수 있다. 다만, 북한의 통치권에 복종하고 있는 북한 주민에 대하여 대한민국의 통치권에도 동시에 복종하도록 강제하는 것은 불가능하므로, 이들 북한 주민은 귀순의사를 표시하였을 때 비로소 현실적 국민으로서의 법적 지위를 획득하고, 그 이전에는 잠재적 국민의 지위에 머무른다.
2019년 11월에 발생한 북한 선원 강제송환 사건에서 북한 선원들은 대한민국의 실효적 지배권이 미치는 남한 영역 내에서 대한민국 정부에 대하여 유효한 귀순의사를 표시하였으므로, 현실적 국민으로서의 법적 지위를 획득하였다. 위 북한 선원들을 현실적 국민으로 보는 이상, 이들은 거주·이전의 자유에 관한 헌법상 기본권을 누리므로, 이들을 그 의사에 반하여 북한으로 추방할 수는 없다. 설령 잠재적 국민 내지는 외국인에 준하는 지위에 있다고 본다 하더라도 이들을 강제로 추방한 정부의 조치는 고문방지 협약 제3조의 위반에 해당한다.
이 사건 북한 선원들을 추방하는 것이 위법하다면, 국내에서 기소하여 형사재판을 받도록 하는 것은 가능하였는지 검토가 필요하다. 북한 주민이 대한민국의 잠재적 국민의 지위에 있다고 하여 곧바로 대한민국 형법의 수범자가 된다고 보기는 어렵다. 헌법 제3조의 영토조항보다는 헌법 제13조의 죄형법정주의가 형법 적용법의 해석에 있어서 더 적극적으로 고려되어야 하기 때문이다. 이에 남한 형법 적용설을 전면적으로 채택할 수는 없고, 다만 남북한에서 공통적으로 처벌되는 범죄의 경우에는 쌍방가벌성의 요건이 충족되는 경우에 한하여 남한 형법을 적용하는 등의 해석론을 시도하여 볼 수 있다. 그러나 형법의 적용범위에 관한 논란을 궁극적으로 해결하는 보다 바람직한 방안은 이른바 대리형사사법의 원칙에 관한 조항을 새롭게 도입하는 것이다.

KCI등재

9기업범죄에 대한 형사 실체법 및 절차법적 대응의 국제적 추세와 함의 - 기업의 형사책임 및 공판 전 우회조치 확대 -

저자 : 姜聲容 ( Sungyong Kang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 295-323 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

기업범죄에 대한 형사법적 대응의 국제적 추세는 실체법적 측면에서 기업의 형사책임 및 절차법적 측면에서 공판 전 전환조치의 확대로 요약할 수 있다. 이러한 추세는 미국에서 시작되어 같은 판례법계(Common Law) 국가인 영국 뿐 아니라, 성문법계(Civil Law) 국가인 프랑스를 넘어 독일로까지 확산되고 있다.
이를 통해 각 국은 임직원의 범죄 행위에 대하여 기업이 형사 책임을 지게하고, 법집행기관은 당해 기업과의 기소유예합의, 불기소합의 등 공판 전 전환조치를 취할 수 있게 함으로써, 형법의 다양한 목적을 효율적으로 달성하고자 노력 중이다. 즉, 기업활동으로 인해 법익 침해를 야기하는 범죄자로서 법인 및 자연인인 임직원에 대한 형벌 부과를 통한 응보주의 달성, 형벌이라는 위화를 통한 특별 및 일반 예방주의 달성, 인적 및 제도적 개선, 교육 등을 통한 교화 달성, 범죄 피해자에 대한 배상 등을 통한 회복적 정의 달성의 효율성을 제고하고자 노력하고 있다.
하지만, 우리나라는 범죄 행위자로서 임직원 등과 함께 기업을 처벌하도록 하는 양벌규정이 있는 경우에만 매우 제한적으로 기업의 형사책임을 인정하는 한계에서 벗어나지 못하고 있다. 이로 인해, 기업의 형사책임을 전제로 하는 공판 전 전환조치 도입은 논의조차 되기 힘든 상황이다. 이에, 기업범죄에 대한 형사법적 대응의 국제적 추세에 관한 본 비교법적 연구를 통해, 날로 다양화되고 중대해지는 기업활동 과정에서 야기되는 법익 침해에 대한 우리나라의 보다 적극적인 형사법적 대응책 마련을 독려하는데 일조하고자 한다.

KCI등재

10유엔해양법협약상 해양환경소송사건을 통해 본 일본의 원전 오염수 방류 문제 - 청구취지 구성 등 소제기시 시사점을 중심으로 -

저자 : 金珉徹 ( Kim Minchul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 324-369 (46 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글은 일본의 원전 오염수 방류 문제가 유엔해양법협약 제12부상 해양환경보호규정 위반을 이유로 동 협약 제15부에 따른 강제분쟁해결절차에 회부될 가능성을 염두에 두고 동 절차에서 다루어진 해양환경소송사건들을 검토하고 한국이 주장할 만한 주요사항과 여타 소제기시 시사점을 도출한다. 협약상 강제분쟁해결절차, 특히 제7부속서 중재재판에 회부된 해양환경소송사건은 MOX Plant 사건, 조호르해협 간척사건, 차고스 해양보호구역 사건, 남중국해 사건, 연안국 권리 사건이 있다. 이중 남중국해 사건에서는 실질적인 협약 제12부 위반의 본안판단이 내려졌으며, MOX Plant 사건, 조호르해협 간척사건의 경우 잠정조치 절차를 거쳤던 특색이 있다. 협약 제12부의 규정들은 공간적 적용범위가 광범위하고 관할권에 대한 제한 장치가 부재하다는 점에서 협약상 강제분쟁해결절차 회부에 있어 관할권 단계를 넘어 본안판단을 받기에 용이하다. 그러나 그 실체판단에 있어서는 개별 규정의 내용과 범위에 불분명한 부분도 상당하다. 이로 인해 여타 국제규칙이나 기준 등에 의해 보완되거나 심리과정에서 특정 분야의 전문가의 역할이 강조되기도 한다. 이런 한계에도 불구하고 종전 판례사안에서 제소국의 청구취지와 재판소의 결론을 종합해 볼 때 오염수 방류 건에 있어서는 협약 제12부상 해양환경오염 방지·경감·통제를 위한 조치의무, 협력의무, 환경영향평가의무 등의 위반 원용 가능성이 있을 것으로 보인다. 아울러 잠정조치의 신청가능성도 원론적으로 열려 있다. 다만 한국에 보다 의미있는 결론 도출을 위해서는 과학적 증거를 토대로 객관적인 국제기준에 따라 해양환경오염을 입증하고 이를 효과적으로 변론에 현출하는 것이 중요할 것으로 판단된다. 아울러 소제기에 따른 각종 부담을 고려할 때 정책목표에 대한 근본적 고민 하에 교섭 등 소송외적 방안을 통한 문제해결 가능성도 충분히 고려함이 타당하다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

KCI등재

한국항공우주정책·법학회지
36권 4호

KCI등재

금융법연구
19권 1호

KCI등재

경제법연구
21권 1호

KCI등재

세계헌법연구
28권 1호

KCI등재

비교형사법연구
24권 1호

KCI등재

환경법연구
44권 1호

KCI등재

경영법률
32권 2호

KCI등재

법조
71권 2호

KCI등재

한국해법학회지
44권 1호

KCI등재

한국범죄학
16권 1호

KCI등재

법과 사회
69권 0호

KCI등재

경찰법연구
20권 1호

KCI등재

서울대학교 법학
63권 1호

BFL
106권 0호

KCI등재

법과 정책연구
22권 1호

KCI등재

상사판례연구
35권 1호

KCI등재

법학논총
39권 1호

KCI등재

법과정책
28권 1호

KCI등재

법학논집
26권 3호

KCI등재

고려법학
104권 0호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기