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홍익대학교 법학연구소> 홍익법학> 회생절차상 회생채권 등의 조사확정재판

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회생절차상 회생채권 등의 조사확정재판

Judgment in Claim Allowance Proceedings on Rehabilitation Claims, Etc. on Rehabilitation Procedure

양형우 ( Yang Hyung-woo )
  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 홍익법학 22권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 06월
  • : 193-224(32pages)
홍익법학

DOI


목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 이의가 없는 회생채권 등의 확정
Ⅲ. 이의가 있는 회생채권 등의 확정
Ⅳ. 맺는말
참고문헌

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조사기간 내에 또는 특별조사기일에 이의가 없는 경우에 회생채권 등은 확정되고, 이에 관한 회생채권자표 등의 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있다(채무자회생법 제168조). 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제소기간 내에 제기되지 않거나 각하한 재판(제176조 제2항), 회생계획인가의 결정이 확정된 경우에 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 등의 기재(제255조 제1항)도 마찬가지이다. 회생절차상 회생채권 등의 조사 및 확정은 회생채권 등의 존부와 내용, 우선권이 있는지 여부에 대하여 관리인 또는 이해관계인에게 이의를 진술할 기회를 주어 권리를 확정하는 절차이다. 회생계획인가 전의 회생채권자표 등은 관리인의 권리행사의 기준이 되거나 장래 회생계획에 있어 권리변경의 전제가 되는 것으로 작성되는 것에 불과하다. 따라서 제168조 등의 ‘확정판결과 동일한 효력’은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하고 회생절차 밖에서는 인정될 수 없다고 할 것이다. 반면에 회생채권 등의 확정에 관한 소송에 대한 판결에 관한 제176조 제2항의 효력은 기판력을 의미한다고 할 것이다. 법원의 공권적 판단의 결과인 판결의 효력을 소송에 의하여 확정되지 않은 제168조 등과 동일하게 취급하는 것은 타당하지 않기 때문이다. 따라서 회생절차 내에서 회생채권자 등 모든 이해관계인은 판결주문으로 된 판단에 대하여 다툴 수 없지만, 제176조에 의하여 확장된 기판력이 회생절차 이외에서도 인정되는지는 별개의 문제이다. 즉 제176조의 효력은 회생절차 밖에서는 원칙적으로 인정될 수 없지만, 회생계획불인가결정이 확정되거나 회생계획인가 전 회생절차가 폐지된 때에는 회생채권 등의 확정에 관한 소송의 당사자 사이에는 민사소송의 일반원칙에 따라 회생절차 밖에서도 미친다. 한편 제168조의 기재와 제176조의 판결은 회생계획에 의한 권리변경이 생기기 전의 권리를 내용으로 하는 것이라면, 제255조 제1항의 기재는 회생계획인가 후의 권리를 내용으로 한다는 점에 차이점이 있다. 따라서 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에 의하여 회생채권 등이 확정되어 제176조의 판결에 기판력을 인정하더라도 회생계획인가의 결정이 있으면 그 권리는 회생계획에 따라 변경되고(제252조 제1항), 제255조의 취지는 회생채권자표 등에 기재된 회생채권 등 가운데 회생계획의 규정에 의하여 인정된 권리를 기준으로 회생계획을 신속하게 수행하려는데 있으므로, 결국 제255조 제1항의 확정판결과 동일한 효력은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하다고 할 것이다.
If no objection is raised within the inspection period or on the special inspection date, the rehabilitation claims, etc. are confirmed, and the entries of the table of rehabilitation creditors, etc. have the same effect as the effect of a final and conclusive judgment (Article 168 of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act). The same applies when a lawsuit objecting to the judgment in claim allowance proceedings is not filed within the period of filing the suit or is dismissed without prejudice (Article 176(2)), and when the entries of the table of rehabilitation creditors that govern the rights recognized according to the rehabilitation plan when the decision to grant an authorization for the rehabilitation plan becomes final and conclusive (Article 255 (1)). Inspection and confirmation of rehabilitation claims, etc. in the rehabilitation procedure is a procedure to confirm the rights by giving custodians or interested persons an opportunity to raise objections on the existence and details of the rehabilitation claims, etc., and on whether or not they have preferential rights. The table of rehabilitation creditors, prior to the decision to grant authorization for the rehabilitation plan, is merely prepared as a standard for the exercise of rights by the custodian or as a prerequisite for the change of rights in the future rehabilitation plan. Therefore, the 'same effect as the effect of a final and conclusive judgment' in Article 168, etc., is only the indisputable effect within the rehabilitation procedure and cannot be recognized outside the rehabilitation procedure. On the other hand, it can be said that the effect of Article 176 (2) on the judgment in lawsuit filed for confirmation of rehabilitation claims means res judicata. This is because it is not reasonable to treat the effect of the judgment as a result of the public authority judgment of the court in the same way as Article 168, etc. which has not been finalized by lawsuit. Therefore, within the rehabilitation procedure, all interested parties, including the rehabilitation creditors, cannot dispute the judgment made in the operative part of decision, but it is a separate matter whether the expanded res judicata under Article 176 is recognized outside the rehabilitation procedure. That is, the effect of Article 176 cannot be recognized outside of the rehabilitation procedure in principle, but when the decision not to authorize the rehabilitation plan becomes final and conclusive or when the decision on discontinuation of rehabilitation procedure has been made before the rehabilitation plan has been authorized, it extends outside the rehabilitation procedure between the parties of the lawsuit filed for confirmation of rehabilitation claims, in accordance with the general principles of civil proceedings. Meanwhile, the entries in Article 168 and the judgment in Article 176 are about the rights before the change of rights due to the rehabilitation plan occurs, but the entries in Article 255 (1) involve the rights after the rehabilitation plan is authorized. Therefore, even if rehabilitation claims, etc. are confirmed by a lawsuit objecting to judgment in claim allowance proceedings and res judicata is recognized in the judgment under Article 176, the right is changed according to the rehabilitation plan when a decision has been made to grant an authorization for the rehabilitation plan (Article 252 (1)). Because the purpose of Article 255 is to promptly implement a rehabilitation plan based on the rights recognized under the provisions of the rehabilitation plan among the rehabilitation claims listed in the table of rehabilitation creditors, the “same effect as a final and conclusive judgment” in Article 255 (1) is only the indisputable effect within the rehabilitation process.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1975-9576
  • : 2765-5148
  • : 학술지
  • : 연속간행물
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  • : 1171


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22권3호(2021년 09월) 수록논문
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1합유에 대한 법사회학적 이해 -상호배척이 아닌 이웃사랑과 공의 실천을 위한 공생공영의 법적 주장-

저자 : 최대권 ( Dai-kwon Choi )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-11 (11 pages)

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Ewha Womans University, a prestigious Methodist missionary school in Korea, filed a civil suit against the Korean Methodist Church(KMC) and against its Daishin Church built on a part of the nominally University owned land as the co-defendants, demanding for the removal of the building of the Daishin Church from its site on the ground of the expiration of rental relations in 2020. As a matter of fact, the University's lands were originally granted by the American Methodist Church, particularly by its Women Missionary, and the University itself was founded by them in the late part of 19th and the early 20th centuries. The critical legal question is that of whether the land ownership title in the Registry alone determines entirely the fate of the law suit. The defendants challenge the status of the plaintiff's land ownership as being only a nominal one, i.e., a title trustee, on the ground of statutorily-provided exception that the Real Estate Actual Name Registration Act provides for such a religious-social relationship as among the University, KMC, its affiliated Daishin Church, and others. Daishin Church was founded in 1957 by the University's first Korean President Hwal-lan(Helen) Kim as a memorial church dedicated for Heavenly cause. The Korean Methodist Church has been the successor foundation to the Methodist Women Missionary especially as American missionaries and professors were expelled as enemy citizens in the 2nd World War. As a matter of fact, the defendants never entered a lease with the plaintiff. The defendants' major claim against the plaintiff lies in a joint-ownership of the three partners, i.e., Ewha, KMC, and Daishin Church having formed the religious-social relationship(a sacred community) according to the Korean Civil Act Art. 271. The KCA was enacted in 1958 and made effective in 1960. In this kind of joint ownership(partnership-ownership, hapyu) partners cannot dispose their shares without an agreement of all the partners, differing from other(common) kind of joint ownership(co-ownership, kongyu) in which the owners can dispose their individual shares without restrictions. Alternatively, the defendants claim as a defense donation and acquisitive prescription against the university. As secularization takes place as society changes, new generations of the University people cannot see the church as the holy shrine any more, but consider it a suitable object for demolition as needed. Now it is up to KMC and Daishin Church as well to restore the reason for being(raison d'etre) of the university as a leading mission school, i.e., neighboring love!

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2가상자산거래소에 대한 최근의 규제 동향과 개선과제 -이용자 보호의 측면을 중심으로-

저자 : 김범준 ( Kim¸ Beom Joon ) , 이채율 ( Lee¸ Chae Yul )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 13-47 (35 pages)

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4차 산업혁명 물결의 가운데서 블록체인과 가상자산은 새로운 지급결제수단과 금융투자상품으로 급부상하였다. 특히, 코로나19의 확산으로 비대면 거래가 활성화 된 이후에는 세계적으로 이를 상용화하기 위한 개발 및 연구가 계속되어 오고 있고, 우리나라도 중앙은 행이 발행하는 디지털 화폐(Central Bank Digital Currency)를 개발하기 위하여 정부와 대기업이 협업하고 있다. 그러나 이러한 디지털 화폐 기술의 전신이라 할 수 있는 가상자산에 관하여는 종래부터 부정적인 정책 기조로 일관하고 있어 가상자산 거래 이용자들이 법적 보호에서 소외되고 있는 실정이다.
2020년, 특정금융정보법이 개정되면서 가상자산사업자의 법적 정의와 신고제도 등이 마련되어 이용자 보호를 위한 입법적 배려가 시작되는 듯 하였으나, 그 내용이 자금세탁방지 등에만 초점이 맞추어져 큰 틀에서의 이용자 피해구제 방안의 마련이 시급한 실정이라 하겠다. 특히, 한국거래소, 한국예탁결제원, 증권금융회사 등으로 그 기능적 역할이 분화되어 있는 기존의 증권시장과 달리 가상자산 시장에서는 거래소가 상장에서부터 예탁, 매매, 결제 등 거의 모든 업무를 수행하고 있어 시장감시 및 상호견제 기능을 기대하기 어려운 상황에 있는 것으로 보인다. 이에 따라 가상자산거래소와 이용자 간 이해상충의 문제가 발생할 가능성이 상존하며, 실제로 부실코인의 상장, 허위 공시, 시세조종행위 등의 불공정거래행위로 인해 심각한 이용자 피해사례가 발생하고 있다.
이에 본고에서는 금융당국이 제시한 가상자산거래소 규제 가이드라인과 특정금융정보법 및 현재 국회에 계류 중인 4건의 가상자산 업권법을 연구목적의 범위 내에서 검토하였으며, 이를 바탕으로 우리나라보다 앞서 가상자산 거래와 이용자 보호 체계를 수립한 미국, EU, 일본의 법제를 분석하여 이상적인 가상자산거래소 규제방안을 도출함으로써 이용자 보호에 기여하고자 하였다. 궁극적으로 국내에서도 이용자의 신뢰를 근간으로 하여 가상자산 거래 전반에 관한 법제가 정비되고, 공적규제를 토대로 한 자율규제 시스템이 구축되어 가상자산 시장 전반의 건전성과 효율성에 기여할 수 있기를 기대해 본다.


In the midst of the Fourth Industrial Revolution wave, blockchain and virtual assets have emerged as new means of payment and financial investment instruments. In particular, after the spread of Covid-19, non-face-to-face transactions were activated, the government and large corporations are working together to develop Central Bank Digital Currency issued by the central bank. However, virtual assets, which can be said to be the predecessor of digital currency technology, have always been negative policy tone, leaving users of virtual asset transactions out of legal protection.
In 2020, 「Act on Reporting and Utilization of Specified Financial Transaction Information」was revised to establish legal definitions and reporting systems for virtual asset operators, and legislative considerations for user protection began. In particular, unlike the securities market, which has different functions such as the Korea Exchange, the Korea Securities Depository, and the Securities Finance Co., Ltd. In the virtual asset market, virtual asset exchanges carry out all kinds of businesses such as listing, deposit, trading, and settlement, and do not have market monitoring and mutual checks. As a result, there is a high possibility of conflicts of interest between virtual asset exchanges and users, and unfair practices such as listing bad coins, false disclosure, and manipulation of the market are causing economic losses to users.
This paper reviewed the regulatory guidelines for virtual asset exchanges proposed by the financial authorities, 「Act on Reporting and Utilization of Specified Financial Transaction Information」, and four separate laws about virtual asset industry currently pending in Congress. Based on this, the U.S., EU and Japan, which have established virtual asset transactions and user protection systems in advance of Korea, are examined to find effective exchange regulations and user protection measures that can be applied to the domestic virtual asset market. Ultimately, it is hoped that the overall legislation on virtual asset transactions will be established based on user trust in Korea, and that self-regulation systems based on public regulations will contribute to the overall integrity and efficiency of the virtual asset market.

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3미래세대를 위한 메타버스(Metaverse)의 실효성과 법적 쟁점에 관한 논의

저자 : 이준복 ( Lee¸ Joonbok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 49-82 (34 pages)

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오늘날의 코로나바이러스(COVID-19)는 정치, 경제, 사회, 문화 등 많은 영역에 영향을 끼쳤다. 비대면 방식이 일상의 패턴이 되고 있는 현 시점에서 새로운 대안으로서 사람들 간의 교류와 감염병 예방, 이 두 가지를 모두 충족할 수 있는 메타버스에 전 세계의 이목이 집중되고 있다. 모바일 디바이스 및 네트워크 기술 등의 발전과 산업 간의 융합을 통하여 사람들이 언제 어디서나 가상세계에 접속하여 다른 이용자들과 교류할 수 있게 되면서 현실의 시·공간을 초월한 '또 하나의 생태계'가 등장하게 된 것으로 평가되기도 한다. 메타버스는 기존의 사이버 공간과는 달리, 이용자가 가상 세계에서 현실과 동일하게 사회·경제·문화 활동을 할 수 있는 플랫폼이라는 점에서 큰 차이가 있다. 이용자는 메타버스 내에서 자신의 아바타를 통해 다른 이용자와 상호 작용할 수 있을 뿐만 아니라, 스스로 창작한 콘텐츠 또는 기존의 콘텐츠를 이용·유통하여 오프라인에서와 동일하게 경제활동을 할 수 있다.
따라서 현재의 흐름을 파악하고, 미래를 대비하기 위해 그 실체에 대한 파악과 실현 가능성, 법적 쟁점 파악, 법적 제언 등 법리적인 관점에서 본 연구를 진행하고자 한다. 이를 위해 먼저 메타버스가 무엇인지 전반적으로 개관해보고, 메타버스가 실현가능한 것인지, 그 한계점은 무엇인지 등 법적인 쟁점사항에 대해 구체적으로 살펴본다. 다음으로 본 연구의 결론이자 핵심적인 사항으로서 미래세대를 위한 메타버스의 정립(正立)이 이뤄질 수 있도록 법적 제언으로 이어간다. 그런데 결국 메타버스 플랫폼도 데이터가 없이는 유명무실해질 수밖에 없는 것이 자명하다. 왜냐하면 그 안에서 이뤄지는 모든 관계, 행위 등은 정보의 활용과 보호라는 것과 반드시 결부되며 이를 통해 순기능과 역기능이 동시에 발생하는 것이기 때문이다. 이것은 인공지능, 스마트시티, 자율주행자동차 등 다른 분야도 마찬가지 다. 따라서 결론에서는 데이터의 활용과 보호 측면에서 현재 논의가 되고 있는 관련 개정안 및 기본법안에 대해 분석하고 개선방안을 제시하도록 한다.


Today's coronavirus has affected many areas, including politics, economy, society, and culture. As non-face-to-face methods are becoming a daily routine, the world's attention is focused on the Metaverse, which can satisfy both people-to-people exchanges and infectious disease prevention as a new alternative. Through the development of mobile devices and network technologies and the convergence between industries, people can access the virtual world anytime and anywhere and interact with other users, creating an ecosystem that transcends time and space. Unlike the existing cyberspace, Metaverse is a platform that allows users to engage in social, economic, and cultural activities in the virtual world just like in reality.
Therefore, in order to prehension the current trend and prepare for the future, we intend to conduct research on the identification and feasibility of its substance, identification of legal issues, and legal proposals. To this end, we first give an overview of what the metaverse is, and look into specific legal issues such as whether the metaverse is feasible and what its limitations are. Next, as the conclusion and key point of this study, it continues with legal proposals so that the metaverse can be established for future generations. In particular, in terms of data utilization and protection, we analyze the relevant amendments and framework bill currently being discussed and suggest improvement measures.

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4메타버스 시대, NFT 아이템의 도입에 따른 게임산업법의 쟁점 및 정책적 고려사항에 관한 연구

저자 : 임종욱 ( Jongwook Im )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 83-103 (21 pages)

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게임산업은 기술발전과 함께 빠르게 발전하며 진화하고 있다. 지금까지 게임아이템은 이용자가 소유하지 못하고 단지 게임사가 정한 조건에 따라 이용하는 것이었으나, 새롭게 등장한 NFT 아이템은 이용자가 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 게임 서비스가 종료되더라도 이용자는 NFT 아이템을 보유하고, 게임 외부에서 아이템을 판매하거나 증여할 수 있다.
해외에서는 NFT 아이템이 도입된 게임이 많은 인기를 누리고 있으나, 현재 우리나라에서는 사행성의 우려가 있어 서비스가 불가능하다.
게임산업은 그 특성상 변화의 속도가 빠르고, 매일같이 새로운 게임이 출시되며, 이용자는 늘 새롭고 재미있는 게임을 찾아 이동한다. 규제는 게임산업의 특성을 고려하여 합리적이고 필요최소한으로 이루어져야 하며, 게임산업의 진흥을 위한 제도적인 뒷받침도 빠르게 이루어져야 한다.
우리나라가 사행성을 우려로 NFT 아이템을 도입하지 못하고 있는 동안, 관련된 기술개발과 플랫폼은 해외를 중심으로 이루어지고 있다. 이제 우리나라도 게임강국이라는 지위에 걸맞게 적극적인 진흥과 합리적인 규제가 필요하다.


The game industry is rapidly developing and evolving with the advance of technology. Until now, game items have not been owned by users, and have only been used under the conditions set by game companies. Contrariwise, users can completely exercise their ownership of the newly appeared items, Non-Fungible Token (NFT). Even if the game service is terminated, users still own NFTs so they can sell or give them outside the game.
As a result, games with NFTs are gaining popularity all over the world. However, South Korea has prohibited them due to the concerns of speculation.
The game industry has the characteristic of fast changing. New games are released each day and users always seek for new and fun games. In consideration of this feature, regulations should be made at a reasonable and minimum as necessary. In addition, institutional supports need to be made quickly for the promotion of the game industry.
While South Korea has restricted NFTs with the concerns of gambling, other countries are leading the related technology and platforms. From now on, South Korea also needs to move on active promotions and reasonable regulations on NFTs as befitted the name of gaming powerhouse.

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5장애인차별금지법의 한계와 개정 방향 : 포괄적 '차별금지법안'과의 비교를 중심으로

저자 : 박나원 ( Na-won Park )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-130 (26 pages)

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장애인차별금지법이 제정·시행된 지 10여 년이 지났으나 우리 사회에는 여전히 장애인 차별에 대한 인식이 높지 않고, 이로 인해 매년 1,000여 건의 차별행위 관련 진정이 인권위원회에 제기되고 있다. 법 제정 이후에도 큰 진전이 없는 주요한 이유로 장애인차별금지법의 내재적 한계를 지적하고 있으며, 이를 보완하기 위해 장애 및 차별행위의 개념, 구제조치의 실효성 부족, 소극적 손해배상제도 및 소송지원제도 미비 등의 내용을 개정할 것이 요구되고 있다.
한편, 최근 장애를 포함하여 우리 사회의 모든 차별 요소들을 포괄하는 차별금지법안이 발의되었고, 동 법안에서는 그동안 장애인차별금지법에서 미진했었던 부분을 보완할 수 있는 진일보한 내용들을 포함하고 있다. 차별금지법안에 대한 우리 사회의 공감대가 아직은 충분히 형성되어 있지 않기 때문에 동 법안의 국회통과를 낙관하기는 어렵다. 하지만, 법안의 통과 여부와는 관계없이 차별행위금지 및 피해자구제조치 방안 등 선진화된 법안의 내용은 장애인차별금지법 개정시 우선 반영을 검토할 수 있을 것이다. 이를 통해 장애인들을 다양한 차별행위로부터 보호하고 피해구제의 실효성을 높임으로써 장애인의 인권향상에 기여할 수 있도록 해야 할 것이다.


More than a decade has passed since the 'Act on the Prohibition of Discrimination against Person with Disabilities(Prohibition of Discrimination Act)' was enacted and enforced, but there is still a low awareness of discrimination in our society, and more than 1,000 cases of discrimination are filed with the Human Rights Commission every year. As such, it points out the inherent limitations of the Prohibition of Discrimination Act as a major reason for not making much progress even after the enactment of the Act. To compensate for this, it is required to revise the concepts of disability and discrimination, lack of effectiveness of relief measures, passive damage compensation system and insufficient litigation support system.
Meanwhile, the Anti-Discrimination Bill has recently been proposed that covers all the discriminative elements of our society, including disabilities, and it contains advancements that can compensate for the shortcomings in the Prohibition of Discrimination Act. It is not easy for the bill to be passed by the National Assembly, as our society does not have enough consensus on the Anti-Discrimination Act. However, the developments contained in the Bill, including measures to remedy victims, should be actively reflected in the revision of the Prohibition of Discrimination Act rather than discarded. This will increase the effectiveness of the Prohibition of Discrimination Act and protect the disabled from various discriminatory acts, thereby improving human rights of the disabled.

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6조약문의 '통상적(通常的) 의미(意味)'에 대한 말뭉치 언어학의 접근방법

저자 : 朴賢錫 ( Park¸ Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 131-164 (34 pages)

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ICJ가 여러 차례 진술한 바와 같이, 조약의 해석에 관한 국제관습법 규칙이 조약법에 관한 비엔나 협약('조약법협약') 제31조와 제32조에 반영되어 있다. 조약법협약 제31조에 따르면, 조약의 용어에 특별한 의미가 부여되는 경우가 아닌 한 조약은 조약문의 문맥 및 조약의 취지와 목적으로 보아 조약의 문면에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실히 해석하는 것이 원칙이다. 적도 기니와 프랑스 간의 '면제와 형사소송' 사건에서 ICJ는 외교관계에 관한 비엔나 협약('외교관계협약') 규정의 통상적 의미가 한 부동산에 “사절의 공관” 지위가 부여되는 상황을 결정하는 데 거의 아무런 도움이 되지 않는다고 판시했으나, 이 사건에 관여한 16명의 판사 가운데 거의 절반에 육박하는 7명은 이 판시에 이견을 보였다. 이 사실은 조약 규정의 통상적 의미가 원어민의 직관을 통해서가 아니라 객관적으로 식별되어야 한다는 것을 보여준다고 할 수 있다. '통상적 의미 규칙'은 미국 제정법 해석에서 중심적인 역할을 해 왔으며, 미국 법원은 제정법상의 용어가 법에 정의되어 있지 않은 한, 그 용어에 그 통상적 의미를 부여해야 한다. 지난 10여 년 동안 말뭉치 언어학은 사전을 대신할 만한 것으로서 미국 제정법 해석을 위한 도구로 인정받아 왔다. 문언의 통상적 의미를 식별하기 위한 말뭉치 분석의 객관성에 비추어, 말뭉치 언어학은 조약 해석을 위한 유망한 도구이기도 할 것이다. 둘 이상의 언어가 정본인 다국어 조약을 해석할 때도 병렬 말뭉치나 비교 말뭉치와 같은 다국어 말뭉치를 분석함으로써 도움을 받을 수 있을 것이다.


The International Court of Justice (“ICJ”) has repeatedly stated that the customary rules of treaty interpretation are reflected in Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (“VCLT”). Article 31 of the VCLT, inter alia, provides to the effect that a treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose unless a special meaning shall be given to a term. In Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France) case, the ICJ finds, by a bare majority, that the provisions of the Vienna Convention on Diplomatic Relations (“VCDR”), in their ordinary meaning, are of little assistance in determining the circumstances in which a property acquires the status of “premises of the mission”. This seems to suggest that the ordinary meaning of the provisions of a treaty should be discerned in some objective way, not by a native speaker's intuition. The “ordinary meaning rule” has played a prominent role in statutory interpretation in the United States, and courts should assign to a statutory term its ordinary meaning unless that term is defined by the law. Over the past decade, corpus linguistics has become a respected tool for statutory interpretation in the United States ― one that provides an alternative to dictionaries. Given the objective character of corpus analysis for finding the ordinary meaning of words, it is submitted that corpus linguistics would be a promising tool for treaty interpretation as well. Interpretation of treaties authenticated in two or more languages could be assisted by analyzing an appropriate comparable or parallel corpus, or both.

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7남북합의의 이행 · 준수 제고를 위한 법제도적 과제와 방안

저자 : 도경옥 ( Do¸ Kyung-ok ) , 안준형 ( Ahn¸ Jun-hyeong )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 165-207 (43 pages)

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남북합의서의 양적 증대에도 불구하고 합의의 이행과 준수는 미흡한 수준에 머물러 있다. 이러한 상황은 한반도 정세의 불안정성에서 비롯된 측면이 큰데, 그렇기 때문에 역설적으로 법제도적인 측면에서 미비점을 개선·보완하고 다양한 수단을 강구할 필요성이 더욱 중요해진다. 이에 이 글은 남북합의의 이행과 준수를 실질적으로 제고하고 남북합의서의 규범력을 강화하는 데 초점을 두고 남북합의서의 형식과 내용의 문제를 검토하였다.
합의의 형식의 측면에서는, 남북합의서의 법규범화의 의미를 명확하게 정립하고, 그에 따라 남북합의서 체결절차를 체계적으로 정립할 필요가 있다. 무엇보다 남북한 당국은 합의문안의 교섭 과정에서 체결하려는 합의의 법적 성격을 명확히 합의하고, 법적 구속력 있는 합의를 체결하기로 하였다면 이 점이 합의서의 체계, 형식, 내용에 반영될 수 있도록 해야 한다. 특히 최종조항에서 발효에 관한 규정은 합의의 법적 구속력을 나타내는 중요한 지표이다. 이와 함께 각자의 국내법 체계를 정비하여 남북합의서의 형식이 국내법적 효력을 갖도록 하는 작업도 병행되어야 할 것이다.
합의의 내용의 측면에서는, 다양한 제도화 방안을 모색하여 합의문의 설계 단계에서부터 합의의 이행·준수 제고를 도모할 필요가 있다. 군사적 지원, 정치적·외교적 보장, 유엔의 활용 등의 국제화 방식을 통해 합의로부터의 이탈을 방지하고, 구체적 상황과 목적에 부합하는 방식으로 이행기구, 이행의 확인·감독기구, 최종 분쟁해결 제도 등의 이행 메커니즘을 설계하며, 내용적 규율밀도를 강화하여 예측가능성과 명확성을 기하거나 적절한 국면에서 국민투표에 회부하는 방안을 고려해 볼 수 있다.


Despite the increase in the quantity of the inter-Korean agreement, the implementation and compliance of the agreement remains insufficient. This situation is largely due to the instability of the situation on the Korean Peninsula, which paradoxically raises the need to improve and supplement deficiencies in legal and institutional aspects and to devise various measures. Accordingly, this paper examines the issues of the form and content of the inter-Korean agreement with a focus on practically enhancing the implementation and compliance of the inter-Korean agreement and strengthening the normative power of the inter-Korean agreement.
In terms of the form of the agreement, it is necessary to clearly establish the meaning of legal normativization of the inter-Korean agreement and systematically establish the procedure for concluding the agreement. Above all, the South and North Korean authorities should clearly agree on the legal nature of the agreement to be concluded during the negotiation process of the agreement text, and if they intend to conclude a legally binding agreement, this should be reflected in the structure, form and content of the agreement. The work of making the inter-Korean agreement legally effective in the South Korean legal system and the North Korean legal system should also be carried out concurrently.
In terms of the content of the agreement, it is necessary to seek various institutionalization methods to improve the implementation and compliance of the agreement from the design stage of the agreement. In addition to enhancing predictability and clarity by strengthening the precision of the content, it may be considered to prevent deviations from the agreement through internationalization methods such as military support, political and diplomatic guarantees, and the use of the United Nations. The inclusion of implementation mechanisms, such as implementation bodies, organizations that monitor and verify implementation, and dispute resolution mechanisms, in accordance with specific circumstances and objectives, can also serve to promote the implementation and compliance of agreements.

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8EU 디지털 무역규범의 변화와 시사점 -국가의 '규제권한(Right to Regulate)'을 중심으로-

저자 : 이주형 ( Joo Hyoung Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-238 (30 pages)

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지역무역협정 초기부터 전자상거래에 관한 규범을 포함시키고 다양한 의무규정을 적극적으로 반영해 온 미국, 싱가포르 등과는 달리 EU는 지역무역협정상 디지털 무역규범을 포섭하는데 다소 조심스러운 입장을 견지하여 왔다. 그러나 최근 EU-영국 무역협력협정 등에 이르러서는 국경 간 데이터 이동 등 수준 높은 규범을 반영하는 경지에 이르게 된다. EU가 체결한 디지털 무역규범에서는'규제권한(right to regulate)'의 중요성을 고려하여 이를 다양한 측면에서 반영하여 온 것이 특징이다. 그런데 '규제권한' 확보를 위한 규정들이 다양하게 발전해 오는 과정에서 디지털 무역 규범 관련 해석상 논란이 야기될 소지가 있는 규정들이 등장하고 있다.
디지털 무역규범에 특화된 '규제권한'규정상 필요성 테스트 추가시의 문제점, 디지털 무역의 분류문제와 일반적 예외규정 원용과의 관계, 국경간 데이터 이동규정과 이에 반하는 국가의 조치에 대한 문제점 등 다양한 시사점을 EU가 체결한 디지털 무역규범으로부터 얻을 수 있다. 이와 같은 광의의 '규제권한'관련 조항의 발달과 관련된 시사점은 독자적 디지털 무역규정 수립에 본격적으로 뛰어들 우리나라에게도 부여하는 바가 클 것이다.


Unlike the United States and Singapore, which have included e-commerce related rules from the early stage of regional trade agreements and actively reflected various mandatory regulations, EU has been cautious in embracing digital trade rules in its regional trade agreements. However, the recent EU-UK Trade Cooperation Agreement firstly covered high standards such as cross-border transfer of information. Considering the importance of 'right to regulate', the EU's digital trade rules try to stipulate 'right to regulate' related rules in various aspects.
However, in the process of developments of digital trade rules for securing 'regulatory power' by EU, controversy in the interpretation of digital trade norms are likely to be emerged. Various implications, such as the problem of adding a 'necessity test' under the 'right to regulate' provisions specialized for digital trade, the relationship between the classification issue of digital trade and the application of general exceptions, the problem of cross-border transfer of information and data its exceptions, should be carefully designed. Lessons from the EU's digital trade rules particularly on 'right to regulate' will have great implications for Korea, which will actively engage in the establishment of digital trade regulations worldwide.

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9국제인권법상 국가의 역외적 인권보호의무 - 다국적 기업에 의한 해외 인권침해의 맥락에서 -

저자 : 이상수 ( Lee¸ Sang Soo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 239-277 (39 pages)

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최근 한국 기업의 해외 인권침해가 많은 논란을 야기하고 있다. 본고는 이런 사건들에 대해서 대한민국 정부는 어떤 대응을 해야 하는지에 대해 국제인권법에 기초하여 대답을 모색해 본다. 동시에 현재 국제인권법 하에서 국가가 일반적으로 역외적 인권보호의무를 갖지 않는다고 한 '유엔 기업과 인권 이행원칙'(이하 이행원칙)의 입장을 비판적으로 검토한다.
먼저, 원칙적으로 국가의 역외적 인권의무가 있다는 것을 보이기 위해서 이 문제에 관한 다양한 국제인권기구의 입장을 검토했다. 지금까지 국제인권법에서의 논의를 종합해볼 때, 국가는 지역적이든 인적이든 실효적 통제가 미치는 경우라면 국경밖이라고 하더라도 인권의무를 진다는 원칙이 널리 수용되고 있다. 국가의 인권의무가 인권의 존중, 보호, 충족으로 구성된다고 했을 때, 현행 국제인권법상 기업활동과 관련하여 국가의 역외적 인권'보호' 의무가 없다고 단정한 이행원칙의 입장은 수용하기 어렵다.
다만 미해결의 문제는 국가의 인권보호의무가 '다국적 기업'의 해외 인권침해라는 맥락에서 구체적으로 어떻게 발현될지이다. 여기서 제기되는 중요한 난관은 역외적 관할권 행사가 낳는 외교적 충돌 가능성 이외에도, 다국적 기업의 복잡한 조직구조, 법인격분리에 따른 책임추궁의 어려움, 해외의 인권피해자가 부담하는 과도한 입증책임 등이 있다. 이런 어려운 문제에 대해 국제인권기구가 최근 제시한 혁신적 대안은 영토내의 기업에게 인권실사를 의무화함으로써 해외에서의 인권침해를 막고 나아가 사법적 구제의 길을 확대하자는 것이다. 이것은 사회권위원회의 일반논평 제24호가 상세히 설명하고 있는데 이는 Schutter가 제안한 '모회사 기반의 역외규제'이며 이행원칙이 말하는 '역외적 함의를 갖는 국내적 조치'이다. 이런 접근법이 확고하게 현행 국제인권법의 일부가 됐다고 장담하기에는 다소 이를 수 있지만, 적어도 EU나 유엔은 이런 식의 접근을 구현하기 위한 구체적인 움직임을 시작했다는 것이 사실이다.
대한민국도 사회권규약을 위시한 주요 인권조약에 가입한 이상 역외적 인권보호의무를 지는 것이 당연하므로, 한국 정부는 한국 기업이 해외에서 초래하는 인권침해를 방치해서는 안 되며 다양한 수단을 동원하여 해외의 인권피해자를 위한 인권보호조치를 취해야 한다. 특히 국내에 주재한 다국적 기업에게 인권실사를 요구하는 것이 필요해 보인다. 이것이 국가의 역외적 인권보호의무와 관련하여 주요 선진국들이 이미 취하고 있는 방향이고 국제인권법이 진화해가고 있는 방향이기도 하다.


Recently human rights abuses committed abroad by Korean companies draw much attention, raising questions on whether, and how, the Korean government should address them. This article tries to answer to those questions drawing on international human rights law. In doing so, it also disputes the argument proposed by the UN Guiding Principles on Business and Human Rights (the UNGPs) that so far States are not generally required under international human rights law to regulate extraterritorial activities of businesses domiciled in their territory and/or jurisdiction.
This article first reviews the various human rights treaty bodies' understandings on extraterritorial human rights obligation of state. A general agreement on this issue is that state parties to human rights treaties bear the extraterritorial obligation on the human rights abuses as far as the abuses occur within the area under its effective control. Given that state's human rights obligation comprises the obligation to respect, protect and fulfill human rights recognized by international human rights instruments, the UNGPs' sheer negation of state's extraterritorial human rights obligation 'to protect' is simply unacceptable.
The question to be raised then is how the obligation can be defined in the context of human rights abuses committed abroad by 'transnational corporations' (TNCs). Major challenges to this question come from the complex organizational structure of TNCs, the doctrine of separation of legal personality, excessive burden of proof burdened by foreign victims as well as the potential diplomatic tensions arising from the uninvited exercise of extraterritorial jurisdiction. An innovative alternative approach adopted by some international human rights regimes to address these challenges is to obligate state parties to require TNCs within its territory to exercise human rights due diligence as a way of preventing human rights abuses abroad and strengthening victim's access to judicial remedy. This approach is most systematically elaborated in the General Comment No. 24 of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights and seemingly has its origin in the idea of 'parent-based extraterritorial regulation' coined by de Schutter and of 'domestics measures with extraterritorial implication' of the UNPGs. It may be excessive to insist that this approach has irreversibly become a part of international human rights law, but it is true that at least EU and UN took firm steps towards this approach as a part of the human rights law.
As a state party to many human rights treaties including the International Covenant on the Economic, Social and Cultural Rights, the Korean government should discharge its extraterritorial obligation to protect foreign individuals and groups from human rights abuses committed by Korean companies, with various methods and preferably by requiring TNCs domiciled in Korean territory to exercise human rights due diligence on their supply chain. This is what several developed states have already adopted as a way of fulfilling their extraterritorial human rights obligation to protect and what major international human rights law regimes are moving towards.

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10우리 민법상 유류분액 산정의 기초재산에 산입될 증여의 의미 - 독일법상 유류분보충청구권과의 비교법적 고찰과 함께 -

저자 : 양승욱 ( Seung-uk Yang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 279-310 (32 pages)

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우리 민법은 제1113조에서 유류분의 산정 방법을 규정하고 있다. 우선 피상속인의 상속개시 시에 있어서 가진 재산의 가액에서 '증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전부를 공제하여 이를 산정' 하도록 하고 있는데 우리민법 제1114조는 유류분의 산정에 있어서 증여는 상속 개시전의 1년간에 행한 것에 한하여 민법 제1113조의 규정에 의해 그 가액을 산정한다고 규정하고 있다. 이에 더하여 상속개시 전 1년 전의 것이라 하더라도 당사자 '쌍방'이 유류분 권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 같다, 즉 모두 증여의 시점과 관계없이 이에 산입된다고 하고 있다. 그러나 이 '유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때'에 있어 '손해를 가할 것' 과 '알고'에 대한 의미에 대해서는 입법 당시 특별한 이유를 찾을 수 없어 그 취지상 불분명한 부분이 있었으며 따라서 다양한 해석이 가능하고 이에 따라 학설의 다툼이 있다. 한편 독일민법에서는 유증이나 유언에 의해 유류분의 부족분에 대한 유류분제도를 채택하고 있다. 다만 독일은 우리 민법과는 달리 유류분 청구권을 순전한 금전청구권(eine blose Geldsummenforderung)으로 규정하고 있다. 또한 유언의 의한 상속인 지정이나 유증에 대한 유류분 청구권(Pflichtteilsanspruch)과 피상속인의 생전의 증여로 인하여 부족하게 되는 유류분을 보충하여 청구하는 유류분보충청구권(Pflichtteilserganzungsanspruch)을 구분하고 있는 등 청구권의 성질상으로도 법적구조상으로도 상당한 차이가 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 청구권들은 각각 독립된 청구권이지만 결과적으로는 우리 민법에서도 유류분을 산정함에 있어서 일정한 생전의 증여를 마찬가지로 전체 유류분 계산을 위한 기초재산에 산입하고 있고 이로서 전체의 유류분이 산정되므로 이러한 점에서 유류분의 산정에 있어서 증여를 그 기초재산에 산입한다는 의미에서 그 제도 상의 의의의 차이는 크게 다르지 않다. 따라서 본고에서는 우리 민법의 유류분액 산정 방법을 규정하고 있는 민법 제1113조와 제1114조에 있어서의 해석 문제에 대하여 살펴보고 다음으로 독일의 유류분보충청구권에 있어서 증여가 유류분의 계산의 기초재산에 어떻게 산입되는지를 살펴본 다음 나아가 독일 민법 제정 당시 유류분에 관하여 증여의 산입 부분과 관계된 유류분보충청구권을 둘러싸고 논의 되었던 산입될 증여의 기간 및 나아가 그 증여가 유류분권자에게 손해를 알고 '알았을' 때의 문제에 대해서 살펴보면서 그 산입될 증여의 성격을 밝히고 이러한 결론을 통해 우리 민법 제1113조 제1항의 '유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 한 증여'의 의미가 어떻게 해석되어야 할 것인지에 대하여 살펴보았다.


Die Schenkung unter Lebenden wird bei der Berechnung des Pflichtteils dem Nachlass hinzugerechnet (§ 1113 I KBGB). Das Vermogen zur Berechnung des Pflichtteils, im Rahmen des § 1113 KBGB wird nach Abzug der gesamten Beitrage der Nachlassschulden von allen Werten des gegenwartigen Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls mit dem Wert der Schenkungen festgesetzt. Zudem werden nur die innerhalb eines Jahres vor dem Erbfall zuruckliegenden Schenkungen bei der Berechnung des Pflichtteils gemas §1114 KBGB dem Nachlass hinzugerechnet und besonders alle weiter zuruckliegenden Schenkungen zum Nachlass hinzugerechnet, insoweit der Schenker(Erblasser) und der Beschenkte diese Schenkung vorgenommen haben, obwohl die Pflichtteilsberechtigten durch diese Schenkung den kunftigen Verlust des Pflichtteils erleiden werden. Fraglich ist aber noch, was der Verlust des Pflichtteils des Pflichtteilsberechtigten und Absicht der Parteien der Schenkung konkret bedeuten. Die bisherige herrschende Auslegung und die Rechtsprechung bejahen das Vorliegen des Schadens des Pflichtteilsberechtigten, wenn ein Schenkungsvertrag zwischen dem Erblasser und dem Beschenkten abgeschlossen, obwohl das Vermogen des Erblassers nach dieser Schenkung nicht mehr zunehmen durfte. Soweit der Verfasser des KBGB nicht klar den Grund vorgelegt hat, sind die Vorschriften allerdings noch anders auszulegen. Im deutschen Erbrecht hat der Pflichtteilsberechtigte einen Anspruch auf den sog. „ordentlichen“ Pflichtteil (§2303 BGB), wenn er vom Erblasser von der Erbfolge ausgeschlossen wurde. Wenn der Pflichtteilsberechtigte zwar als Erbe eingesetzt wurde, das Erbteil aber geringer als die Halfte des gesetzlichen Erbteils ist, hat er einen Anspruch auf den Zusatzpflichtteil (§2305 BGB). Zum Schutz vor dieser Aushohlung regelt das BGB dazu den Pflichtteilserganzungsanspruch in den §§ 2325 ff. BGB. Gemas den §§ 2325 ff. BGB kann der Pflichtteilsberechtigte dadurch gegen die Aushohlung des Pflichtteils geschutzt werden. Der Pflichtteilsberechtigte kann den Betrag verlangen, um den sich der Pflichtteil erhoht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlass hinzugerechnet wird. Obwohl diese konkrete Regelung des Pflichtteils und des Art des Pflichtteils im BGB anders als die Regelung des Pflichtteils im KBGB ist, ist der Zweck der Reglung des Pflichtteils fast gleich, zumal der bestimmte verschenkte Gegenstand dem Nachlass hinzugerechnet werden kann. In der vorliegenden Arbeit soll allererst untersucht werden, wie die Vorschriften des §1114 KBGB ausgelegt werden sollte. Dafur soll die Regelungen des Pflichtteilserganzungsanspruchs im Rahmen der §§2325 ff. BGB hinsichtlich deren Entwicklungsgeschichte und Auslegungslage dargestellt werden. Schlieslich soll die beachtete Problematik des §1114 KBGB und zugleich Losung hinsichtlich des Reformbedarfs zugefuhrt werden.

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1「건강가정기본법」 개정안에 대한 입법평가

저자 : 음선필 ( Sun-pil Eum )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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「건강가정기본법」은 “건강가정 구현에 기여하는 것”을 목적으로 하는 법이다. 그런데 이를 근본적으로 변경하려는 시도가 제21대 국회에서 이뤄지고 있다. 건강가정기본법 개정의 근거로, 이른바 사각지대에 놓인 생활공동체의 지원과 차별해소를 위해 가족 개념을 변경하고 가정 개념을 삭제하자는 주장을 내세우고 있다. 하지만, 꼼꼼히 따져보면 이러한 주장은 사실과 다르다. 개정안은 가족의 정의규정을 의도적으로 삭제시키고, 그 개념을 하위 법령 또는 추후 입법으로 재정의하거나 아니면 해석론으로 이를 확정하려는 것으로 파악된다. 특히 가족의 개념을 삭제하는 것은 결과적으로 민법의 가족질서를 부정하는 등 규범적 혼란을 가져올 따름이다. 예컨대 사실혼이나 혼인의사 없는 비혼동거를 가족으로 인정하면 민법상의 법률혼제도가 무너지게 된다. 또한 개정안은「건강가정」을 이데올로기에 불과하다고 보며 가정해체를 주장하는 기조 위에서 가정 및 건강가정 용어를 의도적으로 배제함으로써, 전반적으로 가정의 사회적 기능을 약화시키고 있다. 그 결과, 개정안에는 「건강가정」이 없고, 오직 민주적이고 평등한「다양한 가족」만이 강조된다. 즉 가정은 해체되고, 가족은 재구성된다. “가족형태를 이유로 차별받지 아니”함을 기본이념으로 내세우는 개정안은 사실상 가족형태를 차별사유로 하는 차별금지법으로 작동될 것이다. 개정안의 몇 규정들은 몇 단계의 논리적 조작 또는 연결에 의하여 동성결합 및 동성결혼을 사실상 허용할 것을 주장하는 법적 근거가 될 수 있을 것이다. 그런 점에서, 이번 개정안은 행정부와 사법부의 해석론으로 동성결합 나아가 동성결혼을 수용할 수 있다는 점에서 매우 교묘한 시도라 볼 수 있다.

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2「금융혁신지원 특별법」상 금융규제 샌드박스 제도에 대한 소고(小考) - 혁신 친화적 금융규제체계의 정립 -

저자 : 김원순 ( Wonsoon Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-75 (49 pages)

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전세계적으로 금융산업은 금융시장의 실패와 시스템 위험, 금융소비자 보호 문제 등 금융산업 고유의 특수성으로 인하여 다른 산업에 비해 진입규제, 영업행위 규제, 건전성 규제 등 규제의 수준이 높고 복잡한 것으로 알려져 있다. 사회변화에 따라 다양한 금융수요가 발생하고 여러 방면에서 기술력이 급격히 발전하고 있음에도 불구하고 금융규제로 인하여 혁신적인 금융상품이나 서비스가 새로이 출현하기 어렵다는 지적은 꾸준히 제기되어 왔다. 이러한 문제를 극복하기 위해서 영국 등 일부 국가에서는 일정한 제한조건을 두고 현행 규제의 적용을 배제하거나 완화하여 혁신적인 금융상품ㆍ서비스의 발굴을 목적으로 하는 규제기법으로서 규제샌드박스를 도입하여 운영하기 시작하였다. 우리나라도 2018. 12. 31. 「금융혁신지원 특별법」을 제정하여 샌드박스 제도를 금융 분야에 전격적으로 도입하였고, 현재까지 총 125건의 혁신금융 서비스가 지정되는 등 나름의 성과를 거두고 있다. 금융 규제샌드박스는 포괄적 포지티브 규정중심주의 기반의 기존 국내금융규제체계가 가지는 문제점과 한계를 보완하고 원칙중심주의를 부분적으로 도입하여 혁신 친화적 금융규제체계 정립에 이바지하는 금융기법이라고 평가할 수 있다. 다만 혁신금융서비스 지정을 위한 심사절차의 신속성, 심사기준의 해석 및 적용상 문제점, 전체 지정 건수 대비 유사한서비스 그리고 전체 지정업체 수대비 기존 금융회사가 차지하는 비중이 높은 점, 혁신금융서비스 지정 시 효과에 대한 잘못된 기대 형성과 그로 인한 제도의 변질 운용 등의 측면에서 앞으로 제도 보완을 위한 노력이 필요해 보인다. 따라서 혁신금융서비스 신청, 심사절차, 심사 기준 및 방법, 지정 후 효과 및 관리 등으로 나누어 규제샌드박스 제도 규정과 운영 실무를 검토해보고 제도 이용자의 측면에서 금융 규제샌드박스 제도를 활용하는 데 있어 어떤 애로사항이 발생할 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 본고에서는 규제샌드박스의 개념과 의의, 핀테크의 발전에 대해 살펴보고 국내 금융규제환경의 특성과 규제샌드박스 도입에 따른 금융규제체제의 변화에 대해 검토한다. 다음으로 금융혁신지원 특별법 제정 및 금융규제 샌드박스 제도의 주요 내용 및 현황에 대해 살펴보고, 파악된 문제점들과 관련하여 제도 개선방안을 제시해본다.

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3정의, 법률의 효력근거: 켈젠의 'What is Justice?'와 하버마스의 'Faktizität und Geltung'에 대한 비판을 중심으로

저자 : 정해성 ( Jung Haesung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-107 (31 pages)

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이 글은 법이 그 자체 효력(Geltung) 개념이라는 사실을 근거로, 악한 법률(Gesetz)은'법'(Recht)일 수 없다고 지적하면서 시작된다. 그러면서 Ⅱ.에서는 정의란 건 존재하지 않는다는 켈젠의 주장을 반박하며, 그의 생각과는 달리 정의는 실제로 존재하고, 또 그것은 어떻게 인식될 수 있는지 하는 것을 논증했다. 그 핵심 근거는 첫째, 규범은 그 자체 정신적인 실재이기 때문에 신에 관한 칸트의 '존재론적 증명 비판'에서 자유롭다는 것이었고, 둘째, 상대적이라고 해서 그것이 곧 주관적이라는 것을 의미하진 않는다는 것이었으며, 셋째, 변하는 건 정의로운 것들이지, 그러한 정의로운 것들을 판단하게 해주는 기준으로서의 정의 그 자체는 아니라는 것이었다. 다음으로 Ⅲ.에서는 도덕이 오직 의무론적(deontological) 이기만 하다는 하버마스의 주장을 비판했다. 마찬가지로 그 핵심 근거는 첫째, 하버마스의 주장을 일관하는 한 법과 도덕은 조화될 수 없다는 것이었데, 왜냐하면 조화될 수 있으려면 충돌할 수 있어야 하고, 충돌할 수 있으려면 도덕은 단지 상대적인 효력만을 가지고 있어야 하는데, 정작 그의 체계에서 도덕은 절대적인 효력을 갖는 규범이라는 것이었고, 둘째, 모든 규범은 '적용'을 예정한다는 점에서 도덕 역시 추상적인 형태로 남아있으려 하지 않는다는 것이었으며, 셋째, 모든 규범이 그런 것처럼 도덕 역시 의무론적이면서 목적론적일 수밖에 없다는 것이었는데, 그 이유로는 특히 어떤 규범도 보호하고자 하는 바가 없는 규범은 없고, 또한 좋은 것이 곧 옳은 것은 아니지만, 옳은 것은 그게 무엇이든 좋을 것일 수밖에 없다는 사실을 제시했다. 이에 따라 도덕과 법은 서로 다른 유형의 정당성을 의도하는 게 아니게 되고, 그 결과 법이 도덕과 맺는 관계란 결국 법률이 헌법과 맺는 관계와 그다지 다르지 않다고 하면서 글을 마무리 지었다.

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4북한 기업의 노동력관리운용제도 : 기업소법의 경영권상 노력조절권을 중심으로

저자 : 송현욱 ( Song Hyun-wook )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-138 (30 pages)

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이 글은 기업소법에서 규정하고 있는 경영권의 성격을 파악하고 이로부터 파생되는 노력조절권 행사의 범위에 대하여 노동력관리운용의 실제 현황과 결부하여 고찰하였다.
김정은 시대 경제정책의 특징은 불법 또는 비공식이 혼재된 기업의 시장경제적인 경영 활동을 어느 정도 수용하면서 이에 대한 법제도적 정비를 지속하고 있는 것이다. 이로부터 '실질적 경영권'은 기업관리운영의 지속적인 개선을 위한 지향성이 있다. 하지만 사회주의 기업관리체계의 공고함을 위한 목적성을 갖고 있는 것으로 하여, 경영권 행사의 범위가 언제든지 임의적으로 해석되어 변경될 수 있는 한계도 있다.
노동력관리운용의 실제 현황을 보면, 제한적이지만 어느 정도 자율성이 부여된 것을 확인할 수 있다. 물론 이는 당국의 개혁의지에서가 아니라 그동안의 비공식적인 노동력관리 운용 방식의 일부를 뒤늦게나마 합법화한 것이다. 이는 국영기업의 노동시장화 과정으로서 북한에만 존재하는 특색으로 평가된다.
보편적인 노동권과 직업의 자유의 관점에서 보면, 체제의 특성상 법제도 및 구조적인 문제들이 근본적인 한계이다. 체제유지를 위해 노동력에 대한 지속적인 통제는 필수적인데, 직업의 자유의 보장은 이러한 통제를 어렵게 하기 때문이다.

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5아동기본권의 헌법적 보장 논의 -스위스와 독일의 논의를 중심으로-

저자 : 한민지 ( Minji Han )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-168 (30 pages)

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'어린이는 나라의 미래다.'라는 말은 오래전부터 슬로건으로 사용되었던 문구다. 2020년 8월 보건복지부는 제2차 아동정책기본계획(`20~`24) 을 수립하고, 아동이 행복한 나라를 만들기 위한 ①권리주체로서 아동권리 실현, ②건강하고 균형있는 발달지원, ③공정한 출발을 위한 국가책임 강화, ④코로나19 대응 아동정책 혁신 등 4대 전략을 추진한다고 밝혔다. 어린이를 미래로 만들기 위한 우리 법제는 어디쯤 와 있으며, 국가가 설정한 목표에 얼마만큼 부합하고 있을까?
그간 아동은 성인, 특히 부모의 돌봄에 의존해야 하는 미성숙한 존재라는 인식 속에 갇혀 있었다. 이에 따라 아동은 권리의 주체라기보다 돌봄의 수혜자로서 인식되어 왔다. 이로 인해 아동에 대한 훈육은 당연한 것이며, 이를 위해서는 '사랑의 매'라는 체벌 또한 자녀에 대한 부모의 징계권으로 허용되어왔다. 자녀를 양육함에 있어 부모의 자치영역은 최대한 보장되어야 하며, 이는 아동의 보호와 교양을 위하여 필요한 조치라고 인식되어왔기 때문이다. 이러한 인식이 사회적 변화에 따라 조금씩 달라지고 있다. 이러한 변화를 반영하여 구「민법」제915조에 담겨있던 아동에 대한 징계권이 최근 개정으로 삭제된 것을 예로 들 수 있다.
그렇다면 이를 통해 우리 법제가 담고 있는 아동에 대한 시각이 돌봄 수혜자에서 권리의 주체로 변화한 것이라고 생각할 수 있을까. 안타깝게도 우리 법제의 많은 부분은 여전히 아동을 보호의 객체로 보거나 부모의 기본권에 종속된 부속물로 여기고 있다. 가장 대표적인 것은 아동의 권리에 대한 헌법조문에 있다. 헌법이 정하고 있는 아동의 권리는 간접도출 형태에 지나지 않고, 해당 권리의 침해는 부모의 기본권에 따라 친권자의 입장에서 판단될 수밖에 없는 구조 속에 있기 때문이다. 이러한 법제와 인식하에서는 아동의 권리가 제대로 실현될 수 없을 뿐만 아니라 관련 논의가 성숙되기 어렵다.
이에 따라 아동이 사회 구성원으로 인정받고 기본권 보호의 객체가 아닌 주체로서 명시적으로 인정받기 위해 우리 헌법이 나아가야 할 방향이 무엇인지 아동의 권리를 기본권에 보장하고 있는 해외 입법사례와 동향을 통해 살펴보고자 한다.

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6유류분 침해액의 반환순서

저자 : 전경근 ( Jun Gyung-gun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 169-192 (24 pages)

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1977년 개정된 민법의 시행으로 1979년부터 유류분제도가 도입되었다. 유류분제도를 통하여 상속인 사이의 형평을 도모하고자 한 것이다. 그렇지만 입법과정에서 유류분의 반환순서에 관한 2개의 원칙을 규정함으로써 유류분을 반환해야 하는 상속인들 사이의 형평이 훼손되는 상황이 발생하였다.
민법 제1115조 제2항은 “증여 및 유증을 받은 자가 수인인 때에는 각자가 얻은 유증가액의 비례로 반환하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제1116조는 “증여에 대하여는 유증을 반환 받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다.”고 규정한다. 따라서 3명의 상속인 중 한명이 다른 두 명의 상속인에게 대하여 유류분반환을 청구하였는데, 두 명의 상속인 중 한명은 증여를 받았고, 다른 한명은 유증을 받은 경우 제1115조 제2항에 따르면 증여가액과 유증가액에 비례하여 반환하여야 하지만, 제1116조에 따르면 유증을 받은 상속인이 먼저 반환을 한 후, 모자라는 부분에 한하여 증여를 받은 상속인이 반환을 하여야 한다. 이러한 결과는 두 명의 상속인 사이에서 불공평하다고 할 것이다.
따라서 필자는 이러한 불공평을 초래하게 된 원인이 무엇인지, 외국의 경우에는 어떠한 순서로 유류분을 반환하도록 하고 있는지 등에 관하여 검토한 후에 유류분에 관한 민법규정을 개정할 필요가 있다는 의견을 제시하였고, 아울러 민법이 개정되지 않은 경우에는 먼저 1115조 제2항을 적용하여 각 상속인 등이 반환해야 할 유류분액을 계산한 후에, 각 상속인이 유류분을 반환함에 있어서는 그 상속인이 유증받은 재산을 먼저 반환하고, 그 후에 여받은 재산을 반환하도록 하는 것이 유류분을 반환해야 상속인 사이의 형평을 고려하는 것이 되고, 각 상속인은 유증을 받은 재산을 먼저 반환한 후에 증여를 받은 재산을 반환하도록 함으로써 거래의 안전을 도모할 수 있다고 주장하였다.

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7회생절차상 회생채권 등의 조사확정재판

저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-224 (32 pages)

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조사기간 내에 또는 특별조사기일에 이의가 없는 경우에 회생채권 등은 확정되고, 이에 관한 회생채권자표 등의 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있다(채무자회생법 제168조). 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제소기간 내에 제기되지 않거나 각하한 재판(제176조 제2항), 회생계획인가의 결정이 확정된 경우에 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 등의 기재(제255조 제1항)도 마찬가지이다. 회생절차상 회생채권 등의 조사 및 확정은 회생채권 등의 존부와 내용, 우선권이 있는지 여부에 대하여 관리인 또는 이해관계인에게 이의를 진술할 기회를 주어 권리를 확정하는 절차이다. 회생계획인가 전의 회생채권자표 등은 관리인의 권리행사의 기준이 되거나 장래 회생계획에 있어 권리변경의 전제가 되는 것으로 작성되는 것에 불과하다. 따라서 제168조 등의 '확정판결과 동일한 효력'은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하고 회생절차 밖에서는 인정될 수 없다고 할 것이다. 반면에 회생채권 등의 확정에 관한 소송에 대한 판결에 관한 제176조 제2항의 효력은 기판력을 의미한다고 할 것이다. 법원의 공권적 판단의 결과인 판결의 효력을 소송에 의하여 확정되지 않은 제168조 등과 동일하게 취급하는 것은 타당하지 않기 때문이다. 따라서 회생절차 내에서 회생채권자 등 모든 이해관계인은 판결주문으로 된 판단에 대하여 다툴 수 없지만, 제176조에 의하여 확장된 기판력이 회생절차 이외에서도 인정되는지는 별개의 문제이다. 즉 제176조의 효력은 회생절차 밖에서는 원칙적으로 인정될 수 없지만, 회생계획불인가결정이 확정되거나 회생계획인가 전 회생절차가 폐지된 때에는 회생채권 등의 확정에 관한 소송의 당사자 사이에는 민사소송의 일반원칙에 따라 회생절차 밖에서도 미친다. 한편 제168조의 기재와 제176조의 판결은 회생계획에 의한 권리변경이 생기기 전의 권리를 내용으로 하는 것이라면, 제255조 제1항의 기재는 회생계획인가 후의 권리를 내용으로 한다는 점에 차이점이 있다. 따라서 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에 의하여 회생채권 등이 확정되어 제176조의 판결에 기판력을 인정하더라도 회생계획인가의 결정이 있으면 그 권리는 회생계획에 따라 변경되고(제252조 제1항), 제255조의 취지는 회생채권자표 등에 기재된 회생채권 등 가운데 회생계획의 규정에 의하여 인정된 권리를 기준으로 회생계획을 신속하게 수행하려는데 있으므로, 결국 제255조 제1항의 확정판결과 동일한 효력은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하다고 할 것이다.

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8부동산실명법 시행 후의 명의신탁 법리

저자 : 이상근 ( Sang Geun Lee ) , 진재인 ( Jayin Jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 225-256 (32 pages)

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부동산명의신탁의 폐해를 막고자 부동산실명법이 제정 시행되었지만, 그 해석 적용이 만족스럽지 않다. 부동산명의신탁이론은 대내적 소유권과 대외적 소유권의 분열을 인정하고, 부동산물권의 변동 공시인 등기와 다른 소유권자를 인정한다. 그러나 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사나 취지는, 명의신탁약정과 그에 따른 등기까지 마쳐지는 것 자체가 원천적으로 발생하지 않도록 하는 것으로서, 소유권의 대내외적 분열을 애초부터 인정하지 않는다는 것이고, 등기를 마친 명의수탁자에게 대내외적으로 완전한 소유권을 인정하는 것이었다. 부동산실명법의 해석은, 현행 민법의 형식주의(부동산에서는 등기주의), 성립요건 주의라는 입법적 결단과 합치해야한다. 즉 민법상 부동산물권변동법리에 맞추어 등기대로 소유권의 변동과 귀속을 결정해야 한다. 그동안 명의수탁자의 소유권등기에도 불구하고 명의신탁자가 대내적으로는 소유권자라고 해 온 일구난설의 명의신탁법리는, 이제 그 폐기를 고려해야 할 것이다.

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9민간투자와 리스크 그리고 손실보상 - 표준실시협약상 위험분담에 관한 공법적 해명 -

저자 : 송시강 ( Sikang Song )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 257-318 (62 pages)

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본고는 민간투자법의 다양한 법률관계를 특히 리스크의 관리라는 측면에 주목하여 분석한다. 이에 본 연구는 (1) 민간투자의 법률관계가 단순하지 않고 공법의 여러 체계에 닿아 있어서 다면적이라는 점을 설명하고, (2) 민간투자에서 결국 핵심이 되는 것은 리스크의 관리인데 이것을 경영이나 행정의 관점이 아니라 법리의 관점에서 다루는 방법을 고안하는 것이 공법의 중요한 과제라는 점을 설명하며, (3) 리스크의 관리에 따른 이익의 조정을 제대로 이해하기 위해서는 손실보상이라는 기제를 새롭게 조명할 필요가 있는데 이에 관하여 설명한 다음에, (4) 민간투자법의 중요한 현안에 해당하는 표준실시협약상 위험분담에 관한 규정을 민간투자법상 손실보상에 관한 규정과 연계하여 실천적으로 이해하는 것을 목표로 한다.
본 연구의 결론을 몇 개의 명제로 정리하면 다음과 같다. (1) 민간투자절차가 행정처분과 행정계약의 이중적 구조를 가지는 이유는 민간투자의 법률관계가 다면적이기 때문이다. (2)민간투자법이 프로젝트파이낸싱을 도입한 결과, 민간투자의 법률관계에서 핵심이 되는 법리는 리스크의 관리가 된다. (3) 이러한 리스크의 관리에서 초점이 되는 것은 위험분담의 개념, 즉 위험으로 인한 손해가 발생하는 경우에 그 손해에 대해 책임을 지고 손해가 발생하지 않는 경우에도 위험을 상쇄하기 위한 비용을 부담하는 책임이다. (4) 이러한 위험분담에서 손해의 전보가 수행하는 기능을 알기 위해서는 전통적인 손실보상의 체계를 수용적 보상, 조정적 보상, 연대적 보상으로 구분하는 새로운 손실보상법에 대한 이해가 필요하다. (5) 표준실시협약상 위험배분의 원칙, 귀책사유, 불가항력, 해지시지급금에 관한 규정은 이러한 위험분담의 관점에서 분석해야 정확하게 이해할 수 있는데, 법리적으로 전혀 문제가 없다는 결론이다.

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10부동산실명법위반과 형법의 적용

저자 : 황태윤 ( Hwang Tae-yoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 319-337 (19 pages)

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명의신탁자에게로의 등기명의복구라는 행정목적 달성을 위한 부동산실명법과 형법은 다른 역할을 가지고 있다. 부동산실명법이 명의신탁행위를 과징금, 이행강제금 규정을 두고 있는 것은 실제 권리자로의 명의 복원을 직접 목적으로 하는 것이지, 조세포탈 등 불법 목적이 없는 개별적 명의신탁 사안까지 형법적 보호를 하지 말아야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 형법 제355조 제1항은 타인의 재물이라고만 하고 있지, 동산, 부동산, 자동차ㆍ건설기계ㆍ선박ㆍ항공기를 따로 구분하고 있지 않다. 자동차ㆍ건설기계ㆍ선박ㆍ항공기 등의 경우는 등록이 아닌 사실상 지배 상태를 기준으로 횡령죄 성립여부를 판단한다. 부동산 실명법으로 인하여 부동산의 경우 명의신탁의 법률관계는 부동산실명법위반이므로 형법상 보호할 가치가 없다는 것이 횡령죄 적용에 대한 대법원판례의 주된 논거이다. 그러나 형법의 역할은 사적 소유권의 보호 자체에 있다. 따라서 형법에서의 소유 개념은 부동산등기와 무관한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태 그 자체를 기준으로 독자적으로 파악될 수 있어야 한다. 형법의 독자적 소유 개념에 기초한다면 부동산실명법 위반이 있는 부동산명의신탁 사안이라도 형법 독자적 판단에 기초하여 횡령죄 적용 여부를 결정 할 수 있을 것이다. 부동산실명법 제7조는 명의신탁자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며, 명의수탁자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다. 부동산실명법위반에 대하여 형사처벌로 벌금형을 선택할 경우 과징금과 이중처벌의 위험이 있다. 부동산실명법의 형사처벌 규정을 삭제할 필요가 있다. 수사과정을 거쳐 조세포탈 등 불법목적으로 행하여진 명의신탁의 경우에만 형법을 적용하여 문제를 해결하는 것이 바람직한 방향이다. 그 외에는 이행강제금과 과징금으로 행정목적 달성만 추구하는 것이 좋다고 생각한다.

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