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한국상사법학회> 상사법연구> 온라인 검색광고 중개플랫폼의 시장지배적지위 남용행위 규제 - EU 구글 AdSense 사건을 중심으로 -

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온라인 검색광고 중개플랫폼의 시장지배적지위 남용행위 규제 - EU 구글 AdSense 사건을 중심으로 -

L’abus de position dominante sur le marché par la plateforme d’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne - L’affaire de Google Adsense for Search -

박세환 ( Sehwan Park )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 40권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 05월
  • : 265-306(42pages)
상사법연구

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 온라인 검색광고 중개플랫폼에 관한 구글 AdSense 사건
Ⅲ. 구글 AdSense 사건의 분석 및 시사점
Ⅳ. 결론

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EU집행위원회는 2019년에 구글 Adsense가 온라인 검색광고 중개 약정에서 사용한 독점전략이 시장지배적지위남용행위에 해당한다고 보고 구글에게 14억 9000만 유로의 과징금을 부과한 바 있다. 이 글은 위 사건을 통하여 플랫폼(특히 온라인 검색광고 플랫폼)과 관련된 경쟁법 쟁점을 고민해 보고자 한다. 첫째로 위 사건은 시장지배적사업자의 특별한 책임론과 배제남용 법리에 기반하여 위법성을 인정하였다는 특징이 있다. 둘째로 최근 경쟁법을 통하여 온라인 플랫폼 사업자를 제재하는 방안은 신속성을 생명으로 하는 디지털 경제에는 적합하지 않으므로, 플랫폼 사업자에 대한 직접적인 규제조항을 다른 법에 신설함으로써 플랫폼 생태계를 신속하게 바로잡아야 한다는 주장이 국내외에서 제기되고 있다. 하지만 고도화되는 경제와 산업과 관련된 다양한 요소들을 고려할 수 있다는 것이 바로 경쟁법의 장점이라고 생각하고, 경쟁법이 적용될 수 있는 온라인 플랫폼의 행위를 특별법, 특히 방송통신과 같은 다른 분야의 법률을 통하여 직접적으로 규율하는 방안에 대해서는 신중할 필요가 있어 보인다. 다만, 거대온라인 플랫폼이 그 동안 자신에게 유리한 방향으로 관련 시장을 콘크리트化 해버리지 않도록 법집행을 서두를 필요도 있는바, 이를 위해서 임시조치, 동의의결, 착취남용을 활용하는 방안을 모색할 필요도 있을 것이다. 셋째로, 유럽에서도 시장지배적지위 남용행위를 이유로 한 손해배상청구 소송은 종전에는 많지 않았는데, 마침 EU의 구글 비교쇼핑과 AdSense 사건 결정에 기초하여 구글을 상대로 손해배상청구소송을 제기한 LeGuide 소송이 프랑스에서 나와 귀추가 주목된다.
La Commission a infligé une amende de 1,49 milliards d’euros à Google pour abus de position dominante sur le marché de l’intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne. Cet article consiste à envisager les enjeux sur la plateforme digitale et le droit de la concurrence. D’abord, la Commission a conclu que le comportement de Google entravait la concurrence sous l’angle de la résponsablilité spéciale et l’abus d’éviction. En deuxième lieu, nous pouvons s'interroger sur l'adaptation des outils d'analyse du droit de la concurrence à la spécificité du numérique. Cependant, nous n’acceptons pas l'idée d'intervenir directement et excessivement les comportements de plateformes digitales par des lois spéciales ou par les autres branches du droit. En effet, face à l'émergence du numérique, le droit de la concurrence pourrait donner de nombreuses réponses par sa souplesse. Certe, il es nécessaire de tenir compte des mesures conservatoires, de la procédure d’engagement et de l’abus d’ exploitation pour accélérer la vitesse du l’exécution du droit de la concurrence pour que les géants du numérique ne concrétiser sa position ultra-dominante. En troisième lieu, ‘LeGuide’ a assigné Google devant le tribunal de commerce de Paris en vue d'obtenir des dommages-intérêts pour le préjudice subi au titre de l'abus de position dominante sur le marché par Google.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-3362
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2021
  • : 1467


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40권3호(2021년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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1이사회 결의가 필요한 전단적 대표행위의 상대방 보호 법리의 재검토 -대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결의 분석을 겸하여-

저자 : 최문희 ( Moon Hee Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-69 (69 pages)

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대법원은 2021년 2월 18일 회사법학에서 중요한 전원합의체 판결을 선고하였다. 이 판결은 대표이사의 대외적 거래행위에 이사회 결의가 요구됨에도 불구하고 이러한 결의가 흠결된 채로 대표이사가 거래한 사안에서 그 거래의 효력을 다룬 것이다.
2021년 전원합의체 판결의 핵심법리를 요약하면 다음 두 가지이다. ① 회사의 내부규정이나 상법 제393조 제1항에 의해 이사회 결의가 필요함에도 불구하고 이사회 결의가 흠결된 대표행위의 거래 상대방의 보호와 거래의 효력에 관하여 상대방의 선의·무중과실 기준을 채택하였다. ② 대표권에 관한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제389조 제3항에 의해 준용되는 상법 제209조 제2항) 라는 규정을 대표권의 내부적 제한뿐만 아니라 대표권 행사를 위하여 상법 제393조 제1항의 이사회 결의가 필요한 경우에도 준용하였다.
두 가지 논점에 관하여 대법원 전원합의체 내에서 다수의견과 반대의견이 첨예하게 대립되었다. 이 글에서는 2021년 전원합의체 판결을 분석하면서 전단적 대표행위에 관한 기존의 국내 논의를 정리하고 이 판결의 이론적·실무적 함의와 판결의 사정범위, 2021년 전원합의체 판결의 의의, 이 판결이 제기하는 기타 논점을 서술하였다. 이 글은 회사와 거래 상대방 사이의 이익조정, 거래비용과 위험 배분관점에서 다수의견의 결론에 대해서 찬성하고, 회사 실무에서 회사지배구조에 긍정적 영향을 미칠 수 있음을 전망하였다.
Ⅱ.에서는 2021년 전원합의체 판결의 개요를 정리하고, Ⅲ.에서 대표권 제한과 전단적 대표행위에 관한 법체계와 법리를 일본법, 독일법과 비교하여 검토하였다. Ⅳ.에서 2021년 전원합의체 판결의 다수의견과 반대의견의 논거를 비판적으로 검토하면서, 이 판결이 제기하는 기타 쟁점(법률적 제한의 범위, 대표권 남용 법리와의 형평), 이 판결이 회사법 실무에 긍정적 영향을 미칠 수 있음을 서술하였다.


The Korean Commercial Code('KCC') stipulated that a representative director has full authority to represent and legally bind the corporation in any and all of its business activities(Articles 389(3), 209). Any limitation on a representative director's power of representation, imposed by the board of directors or the articles of incorporation, may not be asserted against innocent third parties, counter-parties. In addition, under the KCC, the board of directors has the power to determine the affairs of the corporation(Article 393(1)). Under the Article 393(1) of the KCC, the board of directors has the power over the sale of an important corporate asset.
In a case, where a representative director sold an important corporate asset without board's approval, then the transaction is to be valid depending on the situation. A particularly intriguing problem arises regarding what the situation is. This issue has long been dealt with by the Supreme Court of Korea('SCK'). Since 1978, the SCK had held that the transaction to be valid as against the counter-party unless the corporation can prove that the counter-party knew or had reason to know of the absence of the board's approval(SCK, 78Da389; 94Da903 etc.).
In February 18, 2021, the SCK made a new ruling that transaction to be valid as against the counter-party unless the corporation can prove that the counter-party knew or did't know gross-negligently the absence of the board's approval(2015Da45451). According to the new case law, the transaction is to be valid, even when the counter-party did not know the absence of the board's approval negligently.
The purpose of this article is to examine the new case law and the theory on the protection of the counter-party raised by representative directors' arbitrary transactions without the board of directors' approval. Part Ⅱ first starts with the new case law focusing on the facts and reasoning of majority's opinion. Part Ⅲ deals with the theory and precedent Korean case law in comparison with the Japanese corporate law and German corporate law. Part Ⅳ analyzes logic of the new case law and its implication for Korean corporate law and corporate governance.

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2회사와 신주인수인 간의 투자자보호약정의 효력 - 주주평등원칙과의 관계를 중심으로 -

저자 : 천경훈 ( Kyung-hoon Chun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-124 (54 pages)

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회사가 신주를 발행하면서 회사와 신주인수인 간에 일정한 투자자보호약정이 포함된 신주인수계약을 체결하는 경우가 많다. 벤처캐피탈이 창업 초기 기업에 출자하는 경우가 대표적이다. 이 경우 투자자는 기존 최대주주의 지위와 기존 경영진의 경영권을 존중하되, 상법상 인정되는 권리 이상의 계약상 권리를 확보함으로써 자신들의 이익을 보호하고자 한다. 이를 위해 특히 경영통제 측면, 정보확보 측면, 수익확보 측면, 희석화방지 측면, 투자회수 측면에서 일정한 약정을 두려고 한다.
이런 투자자보호약정은 ʻ일정한 주주에게 다른 주주보다 우월한 권리를 부여하는 것ʼ이므로 주주평등원칙에 반한다는 오해가 있을 수 있다. 회사와 신주인수인 간에 체결되는 다양한 약정의 효력을 존중하면서도 규범적 통제를 놓치지 않으려면, 주주평등원칙의 적용범위와 사정거리에 관한 더 섬세한 해석론적 작업이 필요하다. 이를 위해 이 논문에서는 (i) 주주평등원칙은 일반적인 원리이므로 자기주식취득금지 또는 출자환급금지 원칙에 뒤이어 보충적으로 적용하고, (ii) 주주평등원칙을 절대적·기계적 원칙이 아니라 합리적 정당화사유가 없는 차별을 금지하는 원칙으로 이해하자는 해석론을 제시하였다. 이렇게 보면 수익을 보장하거나 출자를 환급하는 정도에 이르는 약정은 무효이지만, 투자 유치를 위해 부여되는 사전동의권 등의 투자자보호약정은 원칙적으로 유효하다. 세계 각국에서 공통적으로 광범위하게 활용되는 회사와 신주인수인 간의 투자자보호약정이 유독 우리나라에서 교조화된 주주평등원칙을 만나 무효로 선언되는 일이 없어야 한다.


Investors and the company (i.e., issuer) often enter into a share purchase agreement and ancillary agreements, which include certain provisions designed to protect the interest of the investors. Agreements that are used by venture capitalists are typical examples. Through such provisions, the investors attempt to secure control over management, access to information, protection from dilutive events, and reliable exit mechanism.
Such provisions may be misunderstood as inconsistent with the 'doctrine of equal treatment of shareholders.' In order to refine the scope of the doctrine, this paper proposes two guidelines in interpreting and applying the doctrine. First, the equal treatment doctrine should be invoked only supplementarily after other doctrines are invoked and applied. Second, the equal treatment doctrine should be understood flexibly rather than strictly, so that the doctrine may not preclude 'reasonably justifiable' unequal treatment of shareholders. Contractual rights granted to certain venture capital (and not granted to other shareholders) are an example of legitimate unequal treatment.
Under such guidelines, a corporation's commitments to certain shareholders that guarantee certain amount of profits or secure refund of capital are invalid. On the contrary, arrangements provided for the benefit of investors to solicit them, such as consent rights and information rights, are not in breach of the equal treatment doctrine. The strict and fundamentalist interpretation of the equal treatment doctrine should be avoided because it may lead to an absurd conclusion that provisions widely used elsewhere in the world are prohibited in Korea under the equal treatment doctrine.

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3SPAC 제도의 최근 쟁점과 규제 동향

저자 : 김지안 ( Kim Ji-ahn )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 125-158 (34 pages)

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본 논문에서는 최근 미국에서 SPAC 이용사례 및 관련 분쟁이 증가하고 미국과 유럽에서 제도를 정비하는 움직임이 나타남에 따라, SPAC을 통한 기업상장의 최근 쟁점과 규제 동향을 정리하고 우리 법제의 장기적인 개선과제를 제시하고자 하였다.
Multiplan 사건이나 Immunovant 사건, Nikola 사건 등 최근의 미국 사례에서 몇 가지 사항이 문제되었고, 이 중 일부 쟁점에 대해서는 SEC 기업재무부서의 2020년 12월 SPAC 공시 가이던스, 2021년 4월 개성명서(public statement), ESMA의 2021년 7월 공개성명서 등이 입장을 표명한 바 있다. 이 중 SEC의 20년 12월 SPAC 공시 가이던스나 21년 4월 공개성명서는 그 자체가 규칙의 개정이나 SEC의 공식적인 입장표명을 의미하는 것은 아니지만 2021년 8월 Momentus 인수사례에서의 집행사례에서 그 입장이 유지된 바 있다.
구체적으로 문제된 쟁점과 관련한 규제동향은 다음과 같다.
일련의 사건을 거치면서 기업결합과정에서 제출되는 증권신고서의 부실공시에 대해 SPAC, SPAC의 CEO, 스폰서의 상당주의의무가 강조되었고, 이는 실무에서 due diligence 의무를 강조하는 결과를 가져왔다. 또한 우리 자본시장법상 예측 정보에 해당하는 '향후전망정보(forward-looking information)'에 대해 미국 PSLRA는 사적소송의 안전항 규정을 두어 정보공개를 촉진하지만 IPO에 대해서는 예외를 두고 있는데, 이러한 IPO의 예외규정이 SPAC을 통한 기업결합과정, 소위 'deSPAC'에도 적용되어야 하는지가 문제되었다. 비록 SEC의 공식적인 입장은 아니지만 SEC의 21년 4월 공개성명서는 직상장 등 기업공개가 다양한 형태로 이루어지고 있음을 고려할 때, 새로운 기업이 시장에 출현하는 실질을 고려하여 안전항 규정의 IPO의 예외규정은 SPAC을 통한 기업결합과정, 소위 'deSPAC'에도 적용되어야 한다는 입장을 표명하였고, 실제 이를 내용으로 한 개정안이 제안되었다.
또한 회사법적 쟁점으로는 SPAC과의 기업결합을 통한 기업상장에서는 기합결합거래에 시간적 제약이 있기 때문에 SPAC의 이사회 등은 기업결합에 관한 의사결정에 있어 본질적으로 이해상충상황에 놓이게 된다는 문제가 있다. 이에 더하여 이사의 보수 지급 방식에 따라 이사의 이해상충이 가중될 수 있다. 전통적인 IPO에서 문지기 역할을 하는 인수인 역시 SPAC을 통한 기업공개. 소위 ʻdeSPACʼ 과정에서는 보수 구조로 인해 이해상충상황에 놓이게 될 수 있음도 지적되었다. 이에 대해 SEC의 20년 12월 SPAC 공시 가이던스나 ESMA의 21년 7월 공개성명서는 증권신고서 등에 이해상충을 공시할 것을 요구하며 구체적으로 어디에 주안점을 두어야 하는지를 주요 내용으로 삼고 있다.
뿐만 아니라 미국에서는 기업결합에 찬성하면서 상환권을 행사하는 경우가 발생하면서 의결권 행사에 있어 경제적 이해관계와의 괴리가 발생하는 공의결권 문제가 발생하였다. 이러한 현상은 특히 기업결합의 조건으로 상환권 행사가 40% 미만일 것을 요구하던 규정이 2008년 금융위기 이후 삭제되면서 더욱 심화되었다. 미국의 일부 논문에서는 공의결권 문제가 심화될 경우 공시규제만으로는 SPAC을 통한 기업공개의 문제가 해결되기 어려울 것이라는 우려를 제기하기도 한다.
우리나라는 2009년부터 발빠르게 SPAC 상장을 할 수 있는 제도적 기반을 마련하여 지금까지 활발히 이용되고 있다. 그러나 보다 SPAC 제도가 안정적 운영을 위하여 규제기관이 주축이 되어 운용되다보니 상품의 복잡성과 시장의 발전을 적극적으로 반영하지 못 하는 아쉬움이 있다. 따라서 SPAC 상장을 둘러싼 이해관계자들의 규율을 통하여 보다 유연하게 제도를 운영할 수 있는 환경을 지향할 필요가 있다. 구체적인 방안으로는 SPAC 상장을 둘러싼 이해상충 관계의 공시 및 관련한 투자자 교육을 강화하고, 부실공시책임의 실효성을 확보하여 SPAC의 발기인이나 이사회 뿐 아니라 인수인 등 자본시장 전문가들의 due diligence를 수행할 유인을 강화하고 부수적으로는 예측정보에 대한 자본시장법의 규정의 개정을 검토하여야 할 것이다. 또한 합병의 공정성 확보를 위하여 이 사회의 독립성을 고취하고 주주총회의 기능을 강화해야 한다는 기업결합 일반에 관한 법리가 SPAC을 통한 기업공개과정에 대해서도 실효성을 확보할 수 있도록 해야 할 것이다.


The Korean Exchange (KRX) has implemented SPAC listing under section 6(4) of the Enforcement Decree of the Financial Investment Services and Capital Markets Act. Recently, disputes related to SPACs have increased in the US. In these disputes, the complaint contends that SPACs directors have a structural conflict and criticizes the lack of due diligence. In addition, various preceding studies emphasized that the empty voting and forward-looking information would be problematic in SPAC listing.
In reference to SEC's SPAC Guidance(Dec 2020) and ESMA's Public Statement(Jul 2021), this paper suggests that implementing a robust due diligence on the Sponsor or the underwriter to mitigate risks relevant through stressing the civil liabilities for misstatement and omission in the disclosure statement. In addition, amendments to the Capital Market Act on forward-looking information should be considered, for it could be too narrow to regulate various types of corporate listings. Legal arrangements such as the director's fiduciary standards for ensuring M&A Fairness should be devised. Furthermore, it is important that investors are provided with the information necessary to understand the structure of SPAC transactions before making any investment decisions.

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4블록체인을 이용한 수익권의 디지털화에 관한 법적 쟁점

저자 : 조웅규 ( Cho Woongkyu ) , 최영노 ( Choi Yeongnoh ) , 남궁주현 ( Namgung Juhyun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 159-200 (42 pages)

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최근 블록체인 기반의 분산원장 기술을 활용하여 디지털 형태로 부동산자산을 유동화한 수익증권을 지분형태로 발행하여 디지털 플랫폼 형태의 거래소에 상장하고 일반투자자들은 스마트폰 어플리케이션을 통해 주식처럼 자유롭게 실시간으로 거래할 수 있는 부동산 디지털유동화증권(Digital Asset Backed Securities) 플랫폼 거래소가 등장하여 주목을 받고 있다. 이러한 부동산 지분거래는 신탁을 이용하여 자산을 유동화한 후 수익권을 지분으로 구성해서 거래하는 방식을 취한다.
자산유동화와 그에 따른 지분거래를 가능하게 할 경우 일반투자자들이 고가의 투자물건에 대하여 적은 금액이라도 투자를 할 수 있는 길이 열리게 되는 것이다. 이처럼 자산유동화의 효과를 극대화하기 위해서는 지분거래가 필수적이고, 지분거래를 원활하게 진행하기 위해서는 마치 주식 또는 가상자산의 거래처럼 상시적인 전자거래의 허용이 뒷받침되어야만 한다.
지분화된 수익권을 전자적인 방법을 이용하여 상시적으로 거래되도록 하기 위해서는 해당 수익권을 디지털화하는 것이 반드시 전제되어야 한다. 수익권을 디지털화하는 방법은 수익권이 수익증권 형태로 발행된 경우와 수익권증서의 형태로 발행된 경우(수익증권이 발행되지 않은 신탁의 경우를 말한다)로 나누어 살펴볼 필요가 있다.
수익권을 디지털화 하는 것은 기존의 유동화 방식과 차이가 있다. 현행 법령이 수익권의 디지털화가 가능한 것을 전제로 규정한 것은 아니기 때문에 그 해석과 적용에 있어서 여러 가지 한계점이 있다. 따라서 이 글에서는 이러한 한계점을 확인하고, 이를 극복할 수 있는 해석론적, 입법론적 방안도 함께 검토하고자 한다.
현재의 자산거래시장에 대한 수요를 보았을 때, 앞으로 다양한 기초자산의 유동화가 시도될 것으로 예상할 수 있고, 특히 유동화된 권리를 주식이나 가상자산처럼 디지털 플랫폼 형식의 거래소에 상장하여 거래가 이루어지는 형태의 사업모델이 지속적으로 시도될 것으로 보인다. 따라서 이러한 사업모델에 관한 법적 구조를 검토하여 앞으로 제기될 수 있는 문제들을 예측해 봄으로써 해당 사업모델이 중간에 좌초되지 아니하고 그 문제들을 원만하게 해결해 나갈 수 있는 토대를 마련할 필요가 있다. 이를 통해 투자자들에게 다양한 금융투자상품을 제공하는 효과를 발생시키면서, 궁극적으로는 기업들이 다양한 방식으로 적법·정당하게 자금을 조달할 수 있는 여건을 조성할 수 있게 될 것이다.


Recently, the Digital Asset Backed Securities platform exchange, which issues beneficiary securities that securitize real estate assets in digital form using blockchain-based distributed ledger technology in the form of shares, has been listed on digital platform exchanges. In such real estate equity transactions, the assets are securitized using a trust, and then the interests of the beneficiaries are constituted as shares and traded. If asset securitization and equity trading are made possible, it will open a way for general investors to invest even a small amount in expensive investments. Equity transactions are essential to maximize the effect of asset securitization, and in order to smoothly proceed with equity transactions, regular electronic transactions, such as transactions of stocks or virtual assets, must be supported.
In order to ensure that equity-owned interests of the beneficiaries are traded on a regular basis using electronic methods, digitalization of interests of the beneficiaries must be premised. The method of digitizing the interests of the beneficiaries needs to be divided into the case where the interests of the beneficiaries are issued in the form of beneficiary securities and the cases where the interests of the beneficiaries are issued in the form of a certificate of interests of the beneficiaries (referring to the case of a trust in which no beneficiary securities are issued).
Digitizing the interests of the beneficiaries is different from the existing securitization method. Since the current law does not stipulate that the digitization of interests of the beneficiaries is possible, there are several limitations in its interpretation and application.
Given the current demand for the asset trading market, it can be expected that securitization of various underlying assets will be attempted in the future. It seems that the model will continue to be tried. By reviewing the legal structure of such a business model and predicting problems that may arise in the future, it is necessary to lay the foundation for smoothly solving the problems without the business model running aground in the middle. This will create the effect of providing investors with various financial investment products, and ultimately create conditions for companies to raise funds legally and fairly in various ways.

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5제4차 산업혁명과 금융법의 과제

저자 : 이정수 ( Jung Soo Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 201-257 (57 pages)

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클라우스 슈밥이 처음 제창한 제4차 산업혁명이라는 개념은 의미가 불명확하고, 아직 종래의 산업혁명과 동일한 차원에서 논의할 수 있는지에 대해 반론이 적지 않다. 하지만 인공지능, 사물인터넷, 빅테이터, 모바일 등 첨단 정보통신기술이 경제, 사회 전반에 융합되어 혁신적인 변화가 나타나는 차세대 산업혁명으로서의 제4차 산업혁명이 사회, 경제적으로 심대한 영향을 미치고 있고 여기에 금융도 포함이 됨에는 이론의 여지가 없을 것이다. 본고는 이러한 측면에서 제4차 산업혁명의 기술적 변인과 결과, 그에 따른 금융의 변화 및 금융법의 과제에 대해 금융업, 금융시장, 금융규제라는 세 가지 관점에서 정리하였다.
첫째, 금융업에 있어 제4차 산업혁명은 비금융업과 금융업 사이의 융화와 금융업 내부의 경계 무너짐 현상을 가속화할 것이다. 비금융업의 금융업 진출과 관련해서 금융법적으로는 금산분리 원칙이 문제되는데 이해상충, 위험전파, 경제력 집중의 세가지 측면에서 전반적인 검토가 필요하다는 점을 살폈다. 한편, 플랫폼 비즈니스의 금융업 진출은 제조에 대한 판매 우위 상황에서 금융업 내부경계를 붕괴시킬 것이다. 이에 대해서는 판매와 광고의 구분, 업무위탁 등 금융법적 과제가 제기되며 장기적으로는 금융법의 판매기능의 종합적 규제로의 전환도 고려할 필요가 있다.
둘째, 금융시장에 있어 제4차 산업혁명은 은행 중심의 지급결제시장에 큰 변화를 가져올 것이다. 편의성을 극대화한 핀테크기업의 지급결제시장 진출은 예금을 바탕으로 한 은행 중심 시스템에 위기요소이다. 역사적인 요인으로 지급결제를 은행의 업무로 규정하고 있지는 않으나 경제시스템의 중핵을 이루는 요소라는 측면에서 지급결제업무를 수행하는 전자금융업자에 대한 규제를 어떻게 설계 할지 검토가 필요하다. 또한 제4차 산업혁명은 새로운 거래수단의 등장이라는 측면에서 자본시장에도 영향을 미칠 것이다. 알고리즘 거래와 같은 새로운 거래수단은 종래의 정보의 비대칭이 아닌 수단의 비대칭이라는 문제를 제기한다. 나아가 제4차 산업혁명의 변화를 수용하지 못하는 금융소외계층에 대한 포용적 금융의 필요성이 제기되고 그와 함께 은행의 공공적 역할에 대한 고민이 필요하다.
셋째, 금융규제에 있어 제4차 산업혁명은 위기이자 기회가 될 것이다. 우선, 제4차 산업혁명이 내포하고 있는 기술성, 속도성, 복잡성은 민간부문에 비해 정부부문에 어려움을 가중시킨다. 기존 금융규제방식이 한계에 도달하고, 그에 따라 금융규제의 역할을 재검토할 필요가 있다. 규제실패의 가능성도 고민이 필요한 영역이다. 한편, 위험기반규제나 행위자규제는 제4차 산업혁명으로 인해 보완이 필요하다. 종래의 위험측정방식은 알고리즘 거래와 같은 새로운 거래수단으로 인해 무력화될 수 있고, 인공지능이나 알고리즘의 발달은 행위자규제로 대응이 어려울 수 있다. 하지만 새로운 기술들은 금융당국 입장에서 새로운 규제수단을 제공한다. 레그테크, 섭테크에 대한 논의를 주목할만 하다. 금융법적으로는 원칙중심규제, 자율규제기구에 대한 위임가능성 등을 고민할 필요가 있다.


The definition of the fourth industrial revolution (hereafter 'the revolution') is not definitely confirmed and there is still a controversy whether the revolution could be assessed as an industrial revolution like the first, the second and the third industrial revolution. However, it is clear that various technical developments which consist of the revolution have an effect on the finance industry as well as the finance law significantly. In this paper, the tasks of the finance law followed by the revolution are discussed for the three aspects of the finance industry, the finance market and the financial regulation.
Firstly, in the finance industry, the revolution will accelerate a reconciliation between banking and commerce and collapsing of the barriers among each finance industries. Regarding the entering of non-finance into finance industry will raise an issue of separation between banking and commerce. This issue should be reviewed for the three aspects of interest conflict, risk spread and concentration of economic power. The appearance of platform businesses will collapse the barriers among each finance industries. For the platform business, the classification between advertisements and sales, work commitment would be issued for the finance law.
Secondly, the revolution will bring significant changes to the finance market. The entering of fintech companies into payment and settlement system would have an effect on the banking system significantly. Considering of the importance of payment and settlement in the finance system, this changes should be reviewed for the planning of the financial regulation. The revolution which includes various trading technics and commodities will influence a capital market as well. New trading devises such as an algorithmic trading would raise a problem of asymmetry of device not an information. Also, the revolution will raise a issue of financial inclusion for the people who are not accommodated to the rapid changes and the public role for the bank.
Thirdly, the revolution will be not only the crisis but also new opportunities for the the regulatory authorities. The technical aspect and character of speed, complexity of the revolution will be burden to the public sector comparing to the civil one. The role and the way of the financial regulation should be reviewed accordingly. On the one hand, the risk based approach and a direct regulation to the performer would come to a head. Considering new technics such as algorithm and AI, the possibilities of the regulation failure should be considered. However, new technical development would open doors for the regulatory authority. Regtech and Suptech would be new items to the hand of the financial regulation.

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6도산법상 지배주주채권의 후순위화 법리에 대한 연구 -미국과 독일의 법제를 중심으로-

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-300 (42 pages)

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본 논문은 미국 형평법상 지배주주채권의 후순위화 법리 등과 독일 도산법상 후순위화 법리에 대한 면밀한 검토를 바탕으로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법에서 지배주주채권으로부터 타 채권자를 보호하기 위한 방향을 제시하고 있다.
우선, 미국 도산법상 지배주주채권과 관련된 법리인 형평법상 후순위화 법리, 출자전환 법리 및 채권의 무효화 법리를 검토한 결과, 도산 시 지배주주채권으로부터 타 채권자를 보호하기 위하여는 형평법상 후순위화 법리를 활용하는 것이 가장 타당함을 확인하였다. 미국 파산법은 형평법상 후순위화 법리를 조문으로 마련하였지만 그 적용요건은 판례법을 따르고 있다. 판례법에 따라 형평에 반하는 행위, 채권자를 손해를 입히거나 후순위화 대상 채권자에게 불공평한 이익을 야기하는 경우 등을 만족하는 경우로 하고 있다. 반면, 독일의 지배주주채권의 후순위화 법리는 채권자의 손해를 요건으로 하지 않으며 그 요건을 만족하면 자동적으로 후순위화하고 있다. 미국의 형평법상 후순위화 법리가 그 요건을 조문화하지 않아서 불확실성을 야기하고, 따라서 신용비용을 증가시킨다는 지적이 있다. 반면 독일의 법리는 불확실성은 제거한 측면이 있으나, 오히려 지배주주 채권자에게 불공평한 상황이 발생할 수 있고, 자금조달 결정을 저해할 수 있다는 비판을 받고 있다.
채무자회생법상 회생절차에는 평등의 원칙의 예외를 통해 지배주주채권을 후순위화 할 수 있는 근거 조문이 존재한다. 다만, 파산절차에는 평등의 원칙의 예외에 관한 조문이 존재하지 않는다. 또한 해당 조문이 '차등을 두어도 형평을 해하지 아니할 때'의 해석에 따라 지배주주채권에 대하여 후순위화를 적용할지, 출자전환을 적용할지 아니면 무효화할지 불확실하다. 따라서 본 논문은 채무자회생법 총칙에 '차등을 두어도 형평을 해하지 아니할 때'를 규정하여 회생절차와 파산절차에 모두 적용할 수 있도록 하고 지배주주채권에 적용 여부를 명확하게 하기 위해 하부조항으로 지배주주채권의 후순위화 및 적용요건을 도입할 것을 제안하였다.


This article examines shareholder loan subordination in relation to bankruptcy law in the United States and the Insolvency Act in Germany. Although one of the basic purposes of bankruptcy law is equality of distribution, both legal systems have certain provisions to treat differently the shareholder loan in bankruptcy or in the vicinity of bankruptcy. However, the rationale behind the rules differs.
Taking a comparative approach, the rationale for the subordination in the US legal system is mainly to rectify the injured creditors. In Germany, however, the rationale hinges on the responsibility of the shareholder, particularly when they decides to make a capital contribution while the firm is close to bankruptcy or overindebtedness.
Aside from the equitable subordination, other doctrines such as recharacterization and equitable disallowance in USA are distinguished by the court. In recharcterization, for example, the creditor has ownership interest but not debt claims and is subordinate to all claims under the rule that debt has priority over equity. In Equitable Disallowance, the claims have disallowed in extreme situation but this doctrine has been rarely used. Although the Bankruptcy Code §510(c) stipulates the equitable subordination, it does not elaborate on the requirement for application. Therefore, in the Mobile Steel case, the court had developed a three part test to determine whether the equitable subordination under §510(c) is applied: 1) The claimant must have engaged in some type of inequitable conduct; 2) the misconduct must have resulted in injury to the creditors of the bankrupt or conferred an unfair advantage on the claimant; and 3) equitable subordination of the claim must not be inconsistent with the provisions of the Bankruptcy Code.
By contrast, Germany, the subordination will automatically apply to all shareholder loan under the §39(1)5, of Insolvency Act in Germany, however, there are two exceptions. The first exception is the shareholder who are not directors of the company and do not hold more than 10% of the registered capital. Thus, the subordination applies to shareholders who, at least have a significant influence on the management of the company. The second exception applies in the course of rescue attempt by an investor who previously did not hold shares in the company.
Under the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act in South Korea, in rehabilitation procedure, there is an exception to §218 principles of equality. §218(2) states even if persons who hold rights of the same kind, they can be treated differently, when the principles of equity are not undermined, then the principle of equality shall not be applied('Equitable Exception'). However, in bankruptcy procedure, the equitable exception does not exist. Hence, this article recommends to enact the equitable exception in General Provision and equitable subordination and its requirements in sub-section in Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act.

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1공정거래법 전부개정의 의미와 주요 쟁점 - 기업집단 규율 법제를 중심으로 -

저자 : 최난설헌 ( Nansulhun Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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1980년 공정거래법이 제정된 이래 40년 만인 2020년 12월 9일, 공정거래법 전부개정안이 국회 본회의를 통과하고 2021년 12월 30일 시행을 앞두고 있다. 이번 법 개정은 공정거래법 전반의 체계 및 구성을 재정비하면서 정합성을 제고하고, 변화된 경제환경에 부합하는 공정하고 혁신적인 시장경제 시스템 구현을 위한 목적으로 추진되었다.
이번 공정거래법의 전부개정은 정부가 기업지배구조 개선과 공정한 시장질서확립 차원에서 추진한 공정경제 3법(공정거래법, 상법, 금융복합기업집단감독법) 제·개정에 포함된다. 공정거래법의 전부개정은 법 집행체계 개편, 기업집단 규제 개편, 집행 신뢰성 강화, 혁신성장 기반 구축 등 여러 측면에서 상당히 큰 변화를 예고하고 있다.
개정된 법의 시행까지는 7개월 가량의 준비 기간이 있어서 시행령·고시 등 하위법규가 마련되는 과정이 필요한 상황이며, 구체적인 법의 모습은 하위법규까지 체계화되면서 모습을 드러낼 것으로 보인다. 그간 공정거래법 전부개정안에 기업의 전반적 경제활동을 위축시키는 규제가 다수 포함돼 있다고 주장했던 기업측의 우려가 과연 현실화될 것인지 여부도 전체 법령이 구체화 되면서 드러날 것으로 생각된다. 특히 우리나라는 공정거래법 위반에 대해 형사처벌과 행정제재가 동시에 부과되므로 공정거래법 전부개정안의 통과로 기업부담이 늘고 사법리스크 관리에 자원이 집중되는 상황이 과도하게 초래될 경우 '기업 지배구조개선과 공정한 시장질서 확립' 및 '공정하고 혁신적인 시장경제 시스템'을 구현하기 위한 제도적 기반을 마련하고자 한 공정경제 3법의 본래 입법취지가 무색하게 될 우려가 있다. 그러므로 공정거래위원회는 새롭게 규제대상으로 포섭되는 기업이나 대상과의 적극적인 소통을 통하여 합리적이며 타당한 하위규범을 만들고, 기업환경과 시장의 변동 상황을 적극적으로 모니터링하여 개정법의 집행에 반영하여야 할 것이다.
빠른 속도로 변화하는 시장과 경제의 흐름 속에서 우리가 추구하는 것은 완벽한 경쟁구도의 마련이 아닌 경쟁의 개선이 되어야 할 것이다. 이를 고려하여 신중하게 설계된 규범은 시장에 허용 가능한 경쟁의 범위에 대한 명확성과 예측가능성을 제공하고, 시장 및 혁신에 미치는 부정적 영향을 최소화하면서 반경쟁적 행위를 효과적으로 제어하는데 기여할 수 있을 것이다.

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2이사회 구성 다양성 제고에 따른 기업지배구조 개선효과 분석연구 -여성이사 쿼터제에 관한 비교법적 연구를 중심으로-

저자 : 문상일 ( Moon Sang-il )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-63 (35 pages)

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상법학은 물론 경영학 분야 등에서 기업지배구조 선진화를 위한 방안의 하나로 2000년대 초반부터 논의되어 오던 여성이사쿼터제가 최근에는 기업의 ESG 활동성과 평가기준으로까지 범위가 확대되고 있는 실정이다. 이는 여성이사쿼터제가 가지는 지배구조적 중요도를 반증하는 것으로 결국 이사회의 구성을 다양화 함으로써 다양한 시각과 전문성을 가진 이사들로 하여금 이사회의 경영감독기능을 높이고 의사결정기능을 강화하기 위한 수단으로 이사회내 여성이사의 비율을 확대시킴으로써 결과적으로 기업지배구조를 개선하고 기업의 성과가치를 제고할 수 있다는 것이다.
여성이사쿼터제의 도입 형태는 나라마다 다소 상이하게 구현되고 있는데, 회사법제에 최초로 입법화에 성공한 노르웨이를 비롯한 유럽국가와 애초 공시제도를 이용한 간접적 도입모델을 취하다가 최근 캘리포니아 회사법에서 입법화가 이루어진 미국이 대표적 모델로 제시되고 있다. 2019년 우리나라에서도 자본시장법 개정을 통해 자산 총액 2조 원 이상인 상장회사는 이사회 전원을 특정 성(性)의 이사로 구성하지 않아야 한다는 내용으로 지금까지 남성 이사 위주로 구성되어 운영되어 오던 대다수 상장회사들은 법상 유예기간인 2022년 8월까지는 최소 1인 이상의 여성이사를 선임하도록 의무화되었다는 점에서 여성이사쿼터제를 도입한 최초의 아시아 국가가 되었다는 점에서 입법 의의를 찾을 수 있다.
다만, 현행 국내법 체계상 상장회사의 기업지배구조에 관한 규제는 자본시장법이 아닌 상법 회사편에서 규율되고 있어 입법체계상 문제가 있어 법 개정을 통해 상법으로 이관할 필요가 있다는 점과, 개정법률안에서는 사업보고서상 공시의무 규정이 있었으나 최종 입법단계에서 삭제되어 공시제도를 통한 규제수단이 누락되어 있다는 점은 유럽국가 및 미국 법제와 비교해 볼 때 제도 실효성을 저하시킬 수 있다는 점에서 추가적인 입법 보완작업이 요구된다.
이런 관점에서 볼 때 이 논문에서 제안하고 있는 법률 개정방향을 통해 여성이사쿼터제가 국내 기업지배구조 선진화에 기여할 수 있는 실효성 있는 이사회기능제고 수단으로 활용되기를 기대한다.

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3상법 제542조의9 제1항을 위반한 신용공여행위의 효력에 관한 연구 - 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결 -

저자 : 황현영 ( Hyunyoung Hwang )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 65-105 (41 pages)

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우리 상법은 제542조의9 제1항에서는 상장회사의 주요주주 등에 대한 신용공여 금지를 규정하고 있다. 나아가 이를 위반할 경우 형사처벌도 두어서, 신용공여금지의 실효성을 확보하고자 하였다(제624조의2, 제634조의3). 만약 주요주주 등이 이러한 신용공여금지 규정을 위반한 경우, 해당 행위의 사법적 효력을 어떻게 볼 것인지에 대한 법리가 확립되지 않았다. 그런데 2021년 4월 29일에 선고된 배당이의에 대한 대법원 판례에서 신용공여금지 위반행위의 효력과 관련하여 중요한 법리가 설시되었다.
이 사건에서 대법원은 신용공여금지를 위반한 행위의 효력과 관련하여 4가지 중요한 판단을 내렸다. 먼저 법 제542조의9 제1항의 입법 목적과 내용, 위반행위에 대해 형사처벌이 이루어지는 점 등을 살펴보면, 위 조항은 강행규정에 해당하므로 위 조항에 위반하여 이루어진 신용공여는 허용될 수 없는 것으로서 무효이다. 또한 신용공여행위는 이사회의 승인 유무와 관계없이 금지되는 것이므로, 이사회의 승인이 있어도 유효로 될 수 없다. 이러한 신용공여금지를 위반한 행위의 무효는 누구나 주장할 수 있다. 다만 상법 제542조의9 제1항을 위반한 신용공여라고 하더라도 제3자가 그에 대해 알지 못하였고 알지 못한 데에 중대한 과실이 없는 경우에는 그 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없다.
이에 본 논문에서는 해당 사건의 사실관계 및 소송의 경과와 함께 신용공여금지위반의 사법적 효력과 관련한 대법원 판결의 의미를 쟁점별로 검토하였다.

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4상사신탁의 특성과 법적 쟁점에 관한 연구

저자 : 이영경 ( Young Kyung Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-138 (32 pages)

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현대의 신탁은 상사화하였다. 신탁은 역사적으로 민사신탁에 기반하여 발전되어 왔지만, 현대에 이르러 신탁의 모태국가인 영국에서도 금융거래 등에서 신탁의 활용이 활발하며 미국에서는 상사신탁이 꽃을 피우고 있다. 특히 우리나라는 신탁제도의 도입시 신탁을 금융상품으로 취급하였고, 현재까지 대부분의 신탁이 상거래에서 활용되어 상사신탁이 압도적인 위치를 차지하고 있다. 이처럼 상사신탁이 크게 발달한 것은 신탁의 도산절연성, 유연성, 재산권 전환기능, 수탁자의 전문성 활용 등의 신탁의 기능이 상사목적에 부합한 때문이다. 상사신탁은 증여적인 민사신탁과는 다른 여러 특징들을 가지고 있다. 위탁자, 수익자, 수탁자는 모두 대가를 교환하는 유상성을 가진다. 수익자는 더 이상 수동적인 존재가 아니라 투자자로서 신탁에 참여하여 적극적으로 권리를 행사하며, 다수의 수익자가 존재하는 집단적 신탁도 빈번하다. 또한 수탁자의 권한은 단순한 재산관리에서 벗어나 수익추구를 위한 자산운용, 토지개발, 사업경영 등으로 확대되었다. 그런데 신탁법은 여전히 민사신탁의 법리를 기본으로 하고 있다. 상사신탁을 고려해달라는 실무와 학계의 요구에 따라 2012년 개정 신탁법이 여러 조항을 개선한 것은 매우 고무적이다. 유한책임신탁, 수익증권발행신탁, 사업신탁 등을 명시적으로 허용한 것이 대표적이다. 그러나 신탁법상 신탁사무의 위임조항 등 여전히 민사신탁을 염두에 두고 법개정에서 제외된 사항들은 아쉬움을 남긴다. 또한 개정 신탁법에서도 상사신탁에 관하여 여러 쟁점들이 제기될 수 있으며, 이에 관한 충분한 논의와 검토가 필요하다. 상사신탁은 수탁자의 업무내용의 다변화 및 권한확대 등 민사신탁과는 다른 특성을 가지므로, 수탁자의 선관주의의무, 충실의무에 관하여 새로운 기준을 마련할 필요가 있다. 수탁자의 투자활동이나 사업활동에 대한 주의의무의 기준을 정립하고, 영리성을 추구하는 신탁의 이익에 부합할 수 있도록 충실의무를 적용하는 방안에 대한 검토가 필요하다. 또한 상사신탁에서는 수탁자의 무한책임의 원칙을 고수하는 것이 어려우므로 수탁자의 책임제한 필요성이 생기며, 이를 위해 개정 신탁법이 도입한 유한책임신탁의 활용이 기대된다. 그리고 상사신탁의 수익자는 투자자와 같은 지위에 있어 이들을 보호할 필요가 생기므로 이에 관한 검토도 필요하다. 한편 신탁업자에게 적용되는 규제법인 자본시장법상 개정 신탁법이 상사신탁을 고려하여 개정한 여러 사항들을 반영한 입법이 미비되어 있는 상태임은 문제이다. 상사신탁을 활성화하기 위하여 자본시장법을 조속히 개정하여 수익증권발행신탁, 사업신탁 등 새로운 형태의 상사신탁을 위한 입법개선이 있어야 할 것이다.

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5증권신고서의 재무정보와 부실감사 책임

저자 : 이총희 ( Chong Hee Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-169 (31 pages)

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자본시장법은 투자자를 보호하고 자본시장을 활성화 하기 위해 공시제도를 통해 정보이용자들에게 더 많은 정보를 제공하고 있다. 증권의 발행 시에는 증권신고서를 통해 투자자들에게 정보를 제공하며 이를 신뢰하고 투자한 투자자들은 법률에 따라 손해배상을 받기가 용이하다. 손해의 인과관계에 대한 입증책임은 전환되며 손해배상의 책임자도 신고인, 신고당시의 이사, 업무집행지시자, 기재사항 또는 첨부서류가 진실·정확하다고 증명한 회계사, 감정인, 신용평가를 전문으로 하는자, 평가·분석·확인의견이 기재되는 것에 동의하고 내용을 확인한 자, 인수인 등으로 폭넓게 정하고 있다. 하지만 하급심의 판례에서 회계사에 해당하는 외부감사인의 자본시장법에 따른 손해배상책임이 부정되는 경우가 나타나고 있다. 물론 외부감사법에 따라 감사인에게 손해배상을 추궁할 수 있으나 다른 전문인 등도 외부감사인에게 해당 조항이 적용 배제되는 논리와 동일한 논리로 책임추궁이 면제될 수 있다. 이는 법률과 실질의 차이를 가져와 투자자들의 오해를 유발할 수 있기 때문에 개선이 필요하다.
외부감사인은 증권신고서가 발행되는 시점에 별도로 감사를 수행하지 않는다는 점에서 발행인, 인수인과는 수행하는 역할에 다소 차이가 있기 때문에 증권신고서의 허위·부실기재에 대해 외부감사인의 책임을 묻기 보다는 외부감사인은 부실감사에 대한 책임으로 일원화 하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 또한 법률의 취지를 고려해 효율성을 선택할 것인지, 다층적인 감독을 할 것인지도 고민이 필요하다. 만약 외부감사인의 책임을 축소하기 어렵다면, 외부감사인이 증권 발행시 정보를 인증하도록 하는 절차를 추가하여 책임과 권한의 균형을 갖출 필요가 있으며 발행인의 이사, 인수인, 내부감시기구와의 책임도 균형을 갖출 필요가 있다.

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6인공지능 알고리즘에 의한 불공정 거래행위의 법적 규제 - 공정거래법상 부당한 공동행위를 중심으로 -

저자 : 이영철 ( Lee Young Cheol )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-263 (93 pages)

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4차산업혁명의 핵심요소인 사물인터넷, 빅데이터, 인공지능 등 관련 기술이 비약적으로 발전되며 실용화되고 있다. 현대 정보화사회에 있어서는 사물인터넷이 보급되어 다양한 데이터를 입수하는 것이 가능하게 되어, 집적된 빅데이터는 인공지능에 의하여 해석되어 이용·활용된다. 현재 인공지능이나 알고리즘이 널리 다양한 형식으로 이용되고 있고, 사업자의 경쟁력을 결정짓는 중요한 수단이 되고 있다.
알고리즘에 기반한 시장은 가격투명성이 높아져서 소비자의 선택지가 많아지고 시장의 경쟁이 활성화 될 수 있다. 그런데 가격알고리즘에 의한 거래에서 가격변동이 거의 동시에 발생하고 동종의 재화·서비스에는 거의 동일한 가격이 제시되는 등 결과적으로 가격이 일정한 수준에 수렴하게 됨으로써 경쟁기능이 훼손되는 현상이 나타나고 있다. 따라서 알고리즘은 경쟁을 촉진하기도 하지만, 담합을 촉진하는 요인으로 작용할 수 있는 위험성도 내포하고 있다. 이와 같이 거래에서 인공지능 알고리즘에 의하여 가격이 결정되는 경우가 일상화 되면서 소위 디지털 카르텔에 대한 우려도 현실화하고 있다.
그런데 디지털 카르텔에 대한 경쟁법의 적용에 있어서 문제가 되는 것은 인간의 개입이 전혀 없다는 점이다. 따라서 현행 공정거래법에 의한 디지털 카르텔의 법적 규제의 가능성과 책임분배의 문제를 검토하고 입법적 대안을 제시하고자 하였다.
첫째, 디지털 카르텔의 경쟁법 적용 여부와 범위를 명확히 하기 위하여 합법적인 의식적 병행행위와의 구별을 통하여 디지털 카르텔에 관한 개념을 명확히 하였다. 둘째, 디지털 카르텔의 분류에 대하여 검토하고, 이를 바탕으로 디지털카르텔의 구체적 사례를 살펴봄으로써 규제에 대한 시사점 및 필요성을 도출하였다. 셋째, 디지털 카르텔은 전통적인 담합과 담합의 주체, 담합의 수단인 합의의 개념, 시장획정의 문제 등에서 큰 차이를 보이고 있으므로, 현행 경쟁법에 의하여 이를 규제할 수 없는 규제의 공백이 발생할 우려가 있다. 또한 디지털카르텔로 인하여 피해를 입은 경우에 인공지능 알고리즘의 운영자, 제조업자나 설계자 등이 과대한 책임을 부담하거나, 다른 한편으로 어느 누구에게도 책임을 물을 수 없어 피해자가 아무런 보상을 받을 수 없는 경우도 예상된다. 따라서 디지털 카르텔을 규제하기 위한 규정을 도입하는 것이 필요하다. 마지막으로 디지털 카르텔에 대한 입법을 함에 있어서는 인공지능의 개발이나 이용을 위축시키지 않으면서 인공지능에 의한 사고를 억제함과 동시에 피해자의 구제에도 소홀함이 없는 법률적 체계를 구축하여야 한다.
특히 우리가 규제하고자 하는 것은 디지털 카르텔이라는 '담합'이지 '알고리즘자체'가 아니라는 점에 유의할 필요가 있다.

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7온라인 검색광고 중개플랫폼의 시장지배적지위 남용행위 규제 - EU 구글 AdSense 사건을 중심으로 -

저자 : 박세환 ( Sehwan Park )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 265-306 (42 pages)

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EU집행위원회는 2019년에 구글 Adsense가 온라인 검색광고 중개 약정에서 사용한 독점전략이 시장지배적지위남용행위에 해당한다고 보고 구글에게 14억 9000만 유로의 과징금을 부과한 바 있다. 이 글은 위 사건을 통하여 플랫폼(특히 온라인 검색광고 플랫폼)과 관련된 경쟁법 쟁점을 고민해 보고자 한다. 첫째로 위 사건은 시장지배적사업자의 특별한 책임론과 배제남용 법리에 기반하여 위법성을 인정하였다는 특징이 있다. 둘째로 최근 경쟁법을 통하여 온라인 플랫폼 사업자를 제재하는 방안은 신속성을 생명으로 하는 디지털 경제에는 적합하지 않으므로, 플랫폼 사업자에 대한 직접적인 규제조항을 다른 법에 신설함으로써 플랫폼 생태계를 신속하게 바로잡아야 한다는 주장이 국내외에서 제기되고 있다. 하지만 고도화되는 경제와 산업과 관련된 다양한 요소들을 고려할 수 있다는 것이 바로 경쟁법의 장점이라고 생각하고, 경쟁법이 적용될 수 있는 온라인 플랫폼의 행위를 특별법, 특히 방송통신과 같은 다른 분야의 법률을 통하여 직접적으로 규율하는 방안에 대해서는 신중할 필요가 있어 보인다. 다만, 거대온라인 플랫폼이 그 동안 자신에게 유리한 방향으로 관련 시장을 콘크리트化 해버리지 않도록 법집행을 서두를 필요도 있는바, 이를 위해서 임시조치, 동의의결, 착취남용을 활용하는 방안을 모색할 필요도 있을 것이다. 셋째로, 유럽에서도 시장지배적지위 남용행위를 이유로 한 손해배상청구 소송은 종전에는 많지 않았는데, 마침 EU의 구글 비교쇼핑과 AdSense 사건 결정에 기초하여 구글을 상대로 손해배상청구소송을 제기한 LeGuide 소송이 프랑스에서 나와 귀추가 주목된다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법과정책
27권 3호

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영남법학
53권 0호

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법학논집
26권 2호

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서울대학교 법학
62권 4호

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한국의료법학회지
29권 2호

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세계헌법연구
27권 3호

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법과 정책연구
21권 4호

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고려법학
103권 0호

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상사판례연구
34권 4호

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문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
15권 2호

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한국범죄학
15권 3호

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