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상사신탁의 특성과 법적 쟁점에 관한 연구

Study on features and legal issues of commercial trusts

이영경 ( Young Kyung Lee )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 40권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 05월
  • : 107-138(32pages)
상사법연구

DOI


목차

Ⅰ. 글에 들어가며
Ⅱ. 신탁의 상사화
Ⅲ. 상사신탁의 효용
Ⅳ. 상사신탁의 특성
Ⅴ. 상사신탁의 법적 쟁점
Ⅵ. 글을 마치며

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현대의 신탁은 상사화하였다. 신탁은 역사적으로 민사신탁에 기반하여 발전되어 왔지만, 현대에 이르러 신탁의 모태국가인 영국에서도 금융거래 등에서 신탁의 활용이 활발하며 미국에서는 상사신탁이 꽃을 피우고 있다. 특히 우리나라는 신탁제도의 도입시 신탁을 금융상품으로 취급하였고, 현재까지 대부분의 신탁이 상거래에서 활용되어 상사신탁이 압도적인 위치를 차지하고 있다. 이처럼 상사신탁이 크게 발달한 것은 신탁의 도산절연성, 유연성, 재산권 전환기능, 수탁자의 전문성 활용 등의 신탁의 기능이 상사목적에 부합한 때문이다. 상사신탁은 증여적인 민사신탁과는 다른 여러 특징들을 가지고 있다. 위탁자, 수익자, 수탁자는 모두 대가를 교환하는 유상성을 가진다. 수익자는 더 이상 수동적인 존재가 아니라 투자자로서 신탁에 참여하여 적극적으로 권리를 행사하며, 다수의 수익자가 존재하는 집단적 신탁도 빈번하다. 또한 수탁자의 권한은 단순한 재산관리에서 벗어나 수익추구를 위한 자산운용, 토지개발, 사업경영 등으로 확대되었다. 그런데 신탁법은 여전히 민사신탁의 법리를 기본으로 하고 있다. 상사신탁을 고려해달라는 실무와 학계의 요구에 따라 2012년 개정 신탁법이 여러 조항을 개선한 것은 매우 고무적이다. 유한책임신탁, 수익증권발행신탁, 사업신탁 등을 명시적으로 허용한 것이 대표적이다. 그러나 신탁법상 신탁사무의 위임조항 등 여전히 민사신탁을 염두에 두고 법개정에서 제외된 사항들은 아쉬움을 남긴다. 또한 개정 신탁법에서도 상사신탁에 관하여 여러 쟁점들이 제기될 수 있으며, 이에 관한 충분한 논의와 검토가 필요하다. 상사신탁은 수탁자의 업무내용의 다변화 및 권한확대 등 민사신탁과는 다른 특성을 가지므로, 수탁자의 선관주의의무, 충실의무에 관하여 새로운 기준을 마련할 필요가 있다. 수탁자의 투자활동이나 사업활동에 대한 주의의무의 기준을 정립하고, 영리성을 추구하는 신탁의 이익에 부합할 수 있도록 충실의무를 적용하는 방안에 대한 검토가 필요하다. 또한 상사신탁에서는 수탁자의 무한책임의 원칙을 고수하는 것이 어려우므로 수탁자의 책임제한 필요성이 생기며, 이를 위해 개정 신탁법이 도입한 유한책임신탁의 활용이 기대된다. 그리고 상사신탁의 수익자는 투자자와 같은 지위에 있어 이들을 보호할 필요가 생기므로 이에 관한 검토도 필요하다. 한편 신탁업자에게 적용되는 규제법인 자본시장법상 개정 신탁법이 상사신탁을 고려하여 개정한 여러 사항들을 반영한 입법이 미비되어 있는 상태임은 문제이다. 상사신탁을 활성화하기 위하여 자본시장법을 조속히 개정하여 수익증권발행신탁, 사업신탁 등 새로운 형태의 상사신탁을 위한 입법개선이 있어야 할 것이다.
Trusts have been commercialized. Historically, trusts started from civil trusts and developed based thereon. However, trusts are actively utilized for commercial purposes these days. In South Korea especially, trusts were introduced as financial products and commercial trusts have been overwhelmingly used. Parties to the commercial trusts enjoy the benefits of the trust’s functions such as bankruptcy-remoteness, flexibility, transfer of property right and trustee’s specialty. Commercial trusts have some features distinguished from civil trusts which are usually donative. The beneficiaries of commercial trusts are similar to investors rather than passive ones enjoying the profits without consideration. The role and the authority of commercial trusts’ trustee expands to include development of lands, investment of assets, management of business, etc, beyond mere management of trust assets. However, the Trust Law is mainly based on civil trusts, which makes some problems in commercial trusts. In this respect, it is encouraging that the amendment of the Trust Law in 2012 reflected demands from commercial trusts. The limited liability trust, beneficial certificate issuance trust, business trust are the representative ones the same amendment newly inserted considering commercial trusts. However, it is unsatisfactory that some matters were excluded from the amendment, such as delegation of trust affairs, methods to manage trust money. In addition, various legal issues relating to commercial trusts may arise under the amended Trust Law and it needs to review and discuss about them. For example, because the commercial trusts have features differing from the donative trusts, it is necessary to make new standards for duties of trustee including duty of care and duty of loyalty. As the commercial trust’s trustee does various matters such as investment of assets, management of business, etc., the liabilities of a trustee needs to be limited. In this regard, it is expected that a limited liability trust will be utilized for that purpose. Since the beneficiaries of the commercial trusts are similar to investors, it is necessary to consider how to protect them. In the meantime, it is a problem that the Financial Service and Capital Market Act does not reflect the amendment of the Trust Law. In order to activate the commercial trusts, the Financial Service and Capital Market Act shall be amended soon to permit the new ones inserted by the amendment of the Trust Law including the beneficial certificate issuance trust and business trust.

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I410-ECN-0102-2022-300-000691522

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-3362
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2022
  • : 1479


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40권4호(2022년 02월) 수록논문
최근 권호 논문
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1증권형 토큰에 대한 규제 가능성 검토 - 자본시장법 및 전자증권법을 중심으로 -

저자 : 박준선 ( Junsun Park )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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증권형 토큰은 그 개념상 자본시장법상 증권으로 분류될 가능성이 높아 자본시장법의 규제를 받을 가능성이 크다. 증권형 토큰은 금전 등 재산적 가치가 있는 것을 제공하고 그 대가로 투자성 있는 권리를 부여받는 것으로서, 이상의 요건을 충족한다. 따라서 증권형 토큰은 일응 금융투자상품의 개념에 포함된다고 볼 수 있다. 금융투자상품은 원본초과손실 가능성 여부를 기준으로 증권과 파생상품으로 구분하므로, 원본초과손실 가능성이 없는 증권형 토큰은 자본시장법상 증권에 해당할 가능성이 있다. 자본시장법은 증권을 다시 여섯 가지 유형하는데, 구체적인 사안에서 어느 유형에 해당할지를 개별적으로 검토해보아야 한다.
증권형 토큰에 자본시장법이 적용된다고 하더라도 전자증권법의 적용까지 담보할 수는 없다. 자본시장법의 적용을 받는 증권형 토큰이라고 하더라도 전자증권법의 적용 여부는 별도로 검토해보아야 한다. 증권형 토큰이 전자증권법상의 적용을 받기 위해서는 전자증권법에 열거된 대상 중 어느 하나에 해당해야 하고, 전자증권법상 전자등록으로 인정받기 위해서는 전자증권법상 전자등록업 허가를 받은 전자등록기관에서 관리하는 중앙집중적 복층식 계좌 체계를 갖추고 있어야 한다. 따라서 전자증권법상 전자등록기관이 아닌 가상자산거래소 등에서 증권형 토큰을 발행하는 경우는 무허가 전자등록영업행위로서 전자증권법위반에 해당된다. 또한, 증권형 토큰이 전자등록기관이 관리하는 중앙집중적인 복층식의 계좌체계를 갖추지 못한 경우에는 전자증권법상 전자증권으로 인정받을 수 없을 것이다. 따라서 전자증권법의 적용대상에 대하여 증권형 토큰을 발행하기 위해서는 입법적 정비가 필요하다. 향후 증권형 토큰의 이용을 활성화하면서도, 투자자를 보호하고 시장의 투명성을 확보하는 방향으로 나가는 것이 바람직하다.


Security tokens are highly likely to be classified as securities under the Financial Investment Services and Capital Markets Act (hereinafter ʻCapital Markets Actʼ), and thus they can be regulated by the Capital Market Act. Security tokens are highly likely to satisfy the requirements of the Capital Market Act as they provide money and virtual currency, etc. and receive investment rights in return. Therefore, security tokens can be considered to be included in the concept of ʻfinancial investment products.ʼ Since financial investment products are classified into securities and derivatives based on the possibility of excessive loss on originals, there is a possibility that security tokens that do not have the possibility of excessive loss on originals may fall under the Capital Market Act. The Capital Market Act classifies securities into six other types, and it is necessary to individually examine which type falls under each specific case.
Even if the Capital Market Act is applied to security tokens, the application of the Act on Electronic Registration of Stocks, Bonds, Etc. (hereinafter ʻElectronic Securities Actʼ) cannot be guaranteed. Even if it is a security token that is subject to the Capital Market Act, it is necessary to separately review whether the Electronic Securities Act applies. In order for a security token to be incorporated as a so-called electronic security under the Electronic Securities Act, it must fall under any of the electronic securities listed in the Electronic Securities Act, and a centralized two-tier account system managed by an electronic registry, an entity which obtains permission for the operation of a system for electronically registering stocks under the Electronic Securities Act, is required. Therefore, under the Electronic Securities Act, issuing security tokens from virtual asset exchanges other than electronic registries is an unpermitted electronic registration business activity and is a violation of the Electronic Securities Act. In addition, if a security token does not have a centralized two-tier account system managed by an electronic registry, it will not be recognized as an electronic security under the Electronic Securities Act. Therefore, in order to issue security tokens to the subject of the Electronic Securities Act, legislative overhaul is required. It is desirable to protect investors and secure market transparency while activating the use of security tokens.

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2상법전의 체계와 개편에 관한 일고찰

저자 : 이영종 ( Yi Young-jong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 37-90 (54 pages)

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우리나라 ʻ상법ʼ은 의용상법 이후에 그것을 기초로 하고 변경을 가하여 작성되었다. 상법 제정과 관련하여 민상이법통일론도 제시된 바 있지만, 상법전 제정이 실현되었다. 상법은 법전으로서 큰 규모를 가지고 있다. 이는 법으로서의 높은 위상과 권위를 보여주는 바이기도 하다. 상법 제정 이전에 법전을 만들 것이 아니라 단행법률들로 분해하자는 제안이 있었고, 최근에도 편별 독자성과 편의성 등을 근거로 하여 상법의 분리입법을 통한 단행법화가 제안된 바 있다.
비교적 최근인 2000년대에 글로벌화 흐름 속에서 외국의 입법례를 참고하고서 잦은 회사법 개정에 부응하여 현대화할 필요가 크다는 등의 근거를 가지고 회사편 분리입법과 회사 관련 법규의 통합에 대한 제안들이 제시되었다. 하지만, 아직 이에 부응하는 입법이 이루어지지는 않았고, 최근에는 ʻ상장회사법안ʼ이 국회에 제출되어 계류중에 있다. 상장주식회사는 회사와 주식회사 중에서 특별한 존재로서 다른 회사들과 큰 차이를 보이므로, 특별법으로 분리하는 데 있어서 우선적으로 할 만하다고 생각한다. 상장주식회사는 상장주식의 높은 유동성, 자본시장 투자자로서의 주주, 시세변동이 큰 주가와 같은 특색을 보이고, 경제 현실에서 비중도 매우 크며, 외국투자자 유입으로 국제화의 필요도 매우 크다. 뿐만 아니라 현재의 법상황에서는 관련 법규들이 여러 법률에 산재해 있다. 이러한 특색과 사정을 고려할 때 상장주식회사에 대한 분리가 우선적으로 필요하다고 본다.
보험편은 성격상 상법에 맞지 않아서 독립시켜야 한다는 제안이 일찍부터 제시되었고, 보험계약법의 형식으로 하건 보험법의 형식으로 하건 간에 독립입법이 바람직하다. 해상법과 항공운송법은 분리의 필요성에 대한 주장이 상법전 해체 맥락에서 제기되고, 해상법은 독자성 강조의 맥락에서 국제성을 근거로 제기된 바 있다. 이 편들의 분리 여부도 상법전 전체의 구조화 차원에서 논의될 필요가 있고, 해상법과 항공운송법은 모두 독자성을 인정하면서도 국제성이란 공통점에도 불구하고 상이한 제안이 나오는 데 대한 규명을 전제로 같이 다룰 필요가 있어 보인다. 상법총칙과 상행위편에 대한 개편과 관련해서는 상호계산, 익명조합, 합자조합의 위치에 관한 관점의 차이가 드러난다.
이러한 제안에 관한 논의는 통상적으로는 각편 별로 개별화해서 진행되지만, 단행법화는 법전 편제 전반에 영향을 주므로, 그와 함께 상법 전체의 틀에 대한 기획을 가지고 상법 전체의 관점에서의 판단을 내려야 마땅하다. 또한, 법적 성질, 외국의 모델 및 외국의 사정과 우리 사정의 비교, 법적 안정성, 비용-효익과 효율성 등 여러 가지 기준을 고려하여 논의가 이루어져야 한다. 뿐만아니라 법체계에 대한 변경은 관련자 모두에게 적응 비용을 치르게 하고 포괄적이고 지속적으로 영향을 주는 것이므로, 다수의 참여하에 시간을 갖고 포괄적이고 구체적으로 충분히 논의하여 신중하게 결정되어야 한다. 순서와 우선순위와 관련해서는 현실론에 따라 최소 변경안을 우선해야 하고, 가장 구별되는 것부터 먼저 독립시켜야 한다고 생각한다.


Das koreanische HGB(KHGB) kam ins Leben im Jahre 1962. Die Spaltung des KHGB in Einzelgesetzes wurde schon vor der Setzung des KHGB in 1962 im Zusammenhang mit der Vereinheitlichung mit dem KBGB vorgeschlagen. Neulich wurde nochmal der Vorschlag für Spaltung des KHGB gemacht. Ferner gab es verschiedene Vorschläge für Trennung des jeweiligen Teils des KHGB in der Geschichte. Bezüglich des Gesellschaftsrechts wurde das Gesetz für die börsennotierte AG schon seit 1970er Jahren mehrmals vorgeschlagen. Neulich vorgeschlagen wurde noch die Trennung des Gesellschaftsrechts vom koreanischen HGB. In erster Linie erforderlich ist meines Erachtens das spezielle Gesetz für die börsennotierte AG, die aus vielerlei Gründen ein eigenes Gesetz verdient, Das Versicherungsvertragsrecht im 4. Teil des KHGB sollte wegen ihres Charakters am ehesten verselbständigt werden. Was Seehandelsrecht und Lufttransportrecht betrifft, ist ihr internationaler Charakter wichtig für die Entscheidung über die Trennung vom KHGB. Was den Allgemeinen Teil und den Teil für Handelsgeschäft betrifft, könnte Änderungen der Lagen der Gesetzesregelungen über Kontokorrent, der stillen Gesellschaft und KG ohne Rechtspersönlichkeit in Betracht kommen.
Im Rahmen der Diskussion über die Trennung des individuellen Teils vom KHGB müßte das ganze System des Gesetzbuchs berücksichtigt werden, denn ein solcher Vorschlag bezieht sich unausweichlich auf das ganze Gesetzbuch mit Folge dessen Strukturänderung. Vor allem muß man das Konzept für die Gestaltung des ganzen KHGB immer vor Augen halten. Der rechtliche Charakter des Teils ist ein wichtiges Kriterium für die Entscheidung über dessen Trennung vom KHGB. Ausländische Gesetzgebung könnte nur unter Berücksichtigung der Differenz zwischen den Lagen der verglichenen Länder als Modell gestellt werden. Die Pfadabhängigkeit und die Rechtssicherheit müssen wir bei der Entscheidung über die Trennung des KHGB-Teils berücksichtigen. Kosten-Nutzen-Analyse und Effizienz sind wichtige Elemente bei dem Urteil über die Änderung des Gesetzessystems. Wegen der großen Kosten für die Änderung des Systems im HGB müssen wir vor allem dabei auch versuchen, möglichst kleine Änderungen und die Trennung des am meisten sich differenzierenden Teils hervorzubringen. änderungen beeinflussen all die betreffenden Rechtsexperten und Normadressaten und zwar durch die Gesetzesänderungskosten, die sie tragen müssen.
Vor der Gesetzgebung sollten umfassende konkrete Diskussionen über das Thema geführt werden, denn eine solche vollständige Revision des Gesetzes beeinflußen alle betroffenen ständig und zwar mit ziemlich schweren Lasten. Dies erfordert vorsichtigeren Umgang mit der Systemänderung des KHGB.

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3근로자이사에 관한 비교법적 검토 - 독일, 프랑스, 네덜란드의 입법례를 중심으로 -

저자 : 김영주 ( Young Ju Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 91-157 (67 pages)

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근로자이사 제도는 ESG의 전 세계적인 확산과 이사회의 다양성 이슈에 맞물려 현재 민간기업에 대한 도입 여부가 논의되고 있는 실정이다. 독일을 비롯한 유럽 선진 각국에서 근로자이사제를 운영 중에 있다고는 하나, 그것이 한국형 근로자이사제 구축의 당위성을 갖는 것은 아니다. 제도의 도입 이전에 면밀한 해외의 입법례 연구가 선결되어야 할 것이며 관련 이해관계자들을 대상으로 폭넓은 의견 수렴도 고려되어야 할 것이다.
이러한 관점하에 본 논문은 향후 근로자이사제의 논의 방향과 그 타당성 검증을 위한 선행연구의 제공을 목적으로, 근로자이사에 관한 비교법적 검토를 행하였다. 근로자이사제를 운영하고 있는 대표적인 유럽 국가인 독일과 프랑스를 주요 검토 대상 입법례로 선정하고 이들 국가와는 다른 방식으로 근로자의 경영참가를 도모하고 있는 네덜란드도 추가하여 근로자이사의 제도 운용 현황을 살펴보았다.
이를 통해 본 논문에서는 다음과 같은 점을 확인할 수 있었다. 독일의 공동결정제도는 광산업과 철강업과 같은 독일 나름의 산업적 기틀하에 정립된 노사관계적 속성이 깃들여 있었다. 종업원지주제도를 활용한 프랑스의 근로자주주 이사제의 배경에는 프랑스 기업들의 소유구조 형태와 깊은 관련이 있었으며, 프랑스 상법상 의무적 근로자이사제의 제도 운용 이면에는 고도로 발달된 노동관계법령의 체계적ㆍ구조적 특징들이 자리 잡고 있었다. 네덜란드의 경영협의회 역시 영국, 프랑스, 독일 각 입법례와 제도 간의 절충적 산물이라고 볼 수 있다.
연혁적 배경과 문화사적 차이에 대한 고려 없이, 근로자이사제를 도입 운용할 수 있을지 다소 우려스럽다. 제도의 도입 이전에 우리나라의 경제정책과 산업구조는 어떠한지, 노사문화는 어떠하며 노사갈등은 어떻게 봉합되고 있는지, 노동관계법령은 어떠한 구조로 이루어져 있는지, 우리나라 지배구조의 생성 배경은 어떠한지에 대해 재검토가 이루어져야 할 것이다. 아울러 회사의 본질과 ESG, 이사회 다양성, 지속가능성, 사회적 책임 문제 등이 어떻게 양립될 수 있을지 고민해야 하지 않을까 생각한다.


German co-determination, or employee representation on the board of a company, is a way of protecting labor interests by inserting persons with contacts and duties to the employees on the administrative organ of a company. The proportion of worker representatives varies from one-third, in companies with between 500 and 2,000 employees, to one-half, in companies with more than 2,000 workers. In these larger companies, the chair in effect represents the shareholders and has the casting vote.
In France, in private sector companies, the law provides for two or four representatives of the works council to attend meetings of the board of directors or supervisory board in a consultative capacity. In public sector organizations, elected employee representatives constitute up to one-third of the board and act as full members. Furthermore, in all limited companies, the shareholders may voluntarily decide to include elected employee representatives on the board.
In Netherlands, companies with more than 100 employees, a works council and a set amount of capital must set up a supervisory board. The supervisory board elects its own members and the shareholders, the works council and the executive board have the right to recommend new members. According to the Dutch Civil Code, members of the supervisory board must take the interest of the company and the undertaking as a whole into account in the fulfilment of their duties; they are not employee representatives as such.
This paper analyzes some issues as to board-level employee representation in Germany, France and Netherlands by examining statutes and regulations. It presents some implications to current Korean system in the light of the cases of corporate governance and employee representation systems of Germany, France and Netherlands.

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4이사의 보수에 관한 최근 판례상 쟁점 검토

저자 : 정준우 ( Joon Woo Chung ) , 조동선 ( Dong Sun Cho )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 159-193 (35 pages)

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상법상 이사는 주주총회에서 보통결의로 선임되어 이사회의 구성원으로서 회사의 업무를 집행하고 감독하는 법정 권한을 가진 회사의 수임인이다. 이사와 회사의 법률관계는 위임이므로 보수와 관련하여 무상이 원칙이지만(민법 제686조 제1항), 실무에서는 통상적으로 이사에게 직무수행의 대가로서 일정한 보수를 지급하고 있다. 회사에 대하여 선관주의의무를 비롯하여 충실의무와 비밀유지의무 등을 지는 이사가 직무권한을 제대로 행사하려면 적격성을 갖춘 자가 선임되어야 함은 물론 직무수행에 상응하는 충분한 대가가 보장되어야 하기 때문이다. 그런데 이사의 보수와 관련하여 상법 제388조는 ʻ정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다ʼ라고만 규정하고 있어 그 포섭범위와 결정방법 등에 관하여 복잡·다양한 분쟁이 발생하고 있다. 더욱이 수직적·수평적 계열관계 등을 통해 소유와 경영의 집중화가 심화된 우리의 기업 현실에서는 이사에게 강력한 영향력을 행사하는 지배주주의 자의성이 개입되어 이사의 보수가 결정되는 경우도 발생하고 있다.
따라서 이러한 분쟁을 줄이려면 상법을 개정해야 하지만, 우선은 다음과 같이 해석·적용할 필요가 있다. 즉 ① 상법 제388조는 강행규정이므로 정관이나 주주총회결의에 의하지 않은 보수의 약정이나 지급은 무효이다. ② 보수는 그 명칭에 상관없이 직무수행에 대한 보상으로서 정기적·부정기적으로 지급되는 일체의 경제적 대가이므로, 성과 달성을 위한 동기부여를 위해 지급하는 특별성과 급과 이사의 안정적인 직무수행을 지원하기 위해 회사가 대납하는 임원배상책임보험료는 보수에 포함되지만, 해직보상금은 직무수행의 대가가 아닌 손해배상액의 예정이므로 보수가 아니다. ③ 이사의 보수는 정관이나 주주총회결의로도 이사회에 포괄적으로 위임할 수 없지만, 정관 등으로 보수한도액을 정한 후 이사의 개별적 보수는 이사회에 위임할 수 있다. 다만 이때에도 합리적 기준을 제시하거나 일정한 한계를 설정할 필요는 있다. ④ 퇴직금중간정산금은 퇴직금과 다르게 재직 중의 보수로 보아야 하므로, 회사가 이사에게 중간정산금을 지급하려면 지급시기와 금액 등을 정관이나 주주총회결의로 정해야 한다. ⑤ 이사의 보수는 업무능력, 직무의 내용과 충실도, 경영성과에 대한 기여도 등을 종합하여 합리적으로 정해야 하고 적정한 수준으로 지급해야 한다.


Since the relationship between a director and the company is a delegation under Article §686 (1) of the Civil Act, the directorsʼ remuneration is free of charge in principle. In order for a director who bears the duty of fidelity and confidentiality to properly exercise his/her duties under the Commercial Act, with the duty to be selective with respect to the company as a basic duty, a person with qualifications must first be appointed as a director, and then this is because the payment of a correspondingly sufficient remuneration must be guaranteed. However, with regard to remuneration for directors, Article §388 of the Commercial Act simply stipulates, ʻif the amount is not determined in the articles of incorporation, it shall be determined by a resolution of the general meeting of shareholdersʼ, and complex and diverse legal disputes regarding the scope and method of determining remuneration have arisen. Moreover, in the corporate reality in Korea, where the concentration of ownership and management is deepening through vertical or horizontal affiliated relationships, there are cases where the arbitrariness of the controlling shareholder, who exerts a strong influence on the directors, intervenes to determine the remuneration of the directors.
Therefore, in order to cause a dispute, it should be interpreted and applied as follows. That is, 1) Article §388 of the Commercial Act is a compulsory provision, so the agreement or payment of remuneration to directors without the provisions of the articles of incorporation or the resolution of the general meeting of shareholders is invalid. 2) Remuneration is economic consideration paid regularly or irregularly as compensation for the performance of duties of directors, regardless of their name. Therefore, the special performance pay that the company pays to motivate the achievement of performance is a remuneration, but the dismissal compensation is not a remuneration because it is a compensation for damages rather than a reward for performing the job. 3) Director's remuneration cannot be comprehensively delegated to the board of directors even with the articles of incorporation or a resolution of the general shareholders' meeting, but individual remuneration can be delegated to the board of directors after the limit of remuneration has been set in the articles of incorporation. 4) The interim settlement of severance pay should be regarded as remuneration while in service, unlike severance pay. Therefore, if a company intends to pay interim settlement of severance pay to directors, the timing and amount of such payment shall be determined by the articles of incorporation or a resolution at the general meeting of shareholders. 5) The remuneration of a director shall be reasonably determined by combining his/her work ability, job content and fidelity, and contribution to business performance, and shall be paid at an appropriate level.

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5그룹 총수의 계열사 지분투자와 회사기회 이용

저자 : 이상훈 ( Lee Sang Hoon G )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-234 (40 pages)

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이 글에서는 회사기회 이용이 문제될 수 있는 총수의 계열사 지분투자 행위를 ① 출자포기형, ② 매각포기형, ③ 지분양도형, ④ 총수 단독 출자형, ⑤ 동반투자형, ⑥ 물적분할후 매각형 등으로 유형화해 보았다. 유형화 과정에서는, 기존의 판례나 논문에서 회사기회 이용 사례로 제시되었던 것에 더하여 최근에 이슈가 된 SK실트론 사례와 보스턴 다이나믹스 사례, 그리고 필자가 착안한 사례를 일부 추가하였다.
한편, 광주신세계 사례는 유망한 사업기회가 되기 어렵다고 본 법원의 판결이 공정성('entire fairness')을 중시하는 충실의무 관점이 아닌 경영판단의 관점에 입각한 잘못된 판단이라고 보아 이사의 이해상충 등 절차적 공정성('fair process')과 가격의 공정성('fair price') 측면에서 문제점을 상론하였다.
총수의 계열사 지분투자 기회는 관련 계열사들의 사업기회에 해당함은 의문이 없는 것이 보통이므로 해당 기회가 회사기회에 해당하느냐와 같은 미국의 회사기회 유용 법리에서의 전통적인 논점보다는, 그 회사기회를 총수와 관련 계열사 사이에 어떻게 배분할 것이냐, 다시 말하면 총수와 해당 계열사의 일반주주들 간의 자기거래 성격의 이해상충과 부의 이전 문제를 여하히 해소해야 할 것이냐는 물음이 핵심질문이 되어야 한다. 관련하여 글로비스 사례에서는 물류사업을 해당 계열사의 회사기회로 볼 것인지를 두고 판결에 대한 찬반론, 또는 개별 '계열사'가 아닌 '기업집단'의 회사기회로 보아야 한다는 견해 등이 제시되는데, 물류사업 수행 여부를 포함하는 전반적인 '선택의 자유'로 회사기회를 정의하여 이를 해당 '계열사'의 사업기회로 봄이 사안의 본질에 부합하는 파악이라고 본다.
총수의 계열사 지분투자는 다양한 형태로 이루어질 수 있으므로 광주신세계처럼 거래 형식이나 거래 주체인 법인격에 얽매여 회사기회 유용, 경업, 자기거래 해당여부를 판단하거나 이들을 상호 배타적인 관계로 파악하는 것은 적절치 않다. 이들을 상호배타적인 관계로 파악함으로써, 가령 자기거래의 공정성 요건이 요구되는 충실의무 사안을 경영판단 사안으로 전환시켜 주는 용도로 회사기회 이용 조문을 사용하는 것은 적절치 않으며 경계할 필요가 있다. 회사기회 이용은 자기거래 및 경업금지 법리들과 더불어 충실의무라는 상위 개념을 지지하는 보조 법리로서 상호 중첩적용이 가능한 것으로 이해함이 타당할 것이다.


This article categorizes the equity investments by the controlling shareholder in the affiliate companies in Korea, which can be seen as the use of company opportunities, and draws their implications.
The equity investments can be categorized as: the affiliates' i) abandonment of investment, ii) sale of shares, iii) joint investment, iv) abandonment of sale(exit), v) sale after split off, and iv)the controlling shareholder's sole investement.
The implications of this typification are as follows. The key issue is the conflict of interest and the risk of wealth transfer between the controlling shareholer(s) and the non-controlling, general shareholders. Since the controlling shareholder can control the affiliates more than one, transactions should not be analyzed by dividing them into legal entities as seen in the Gwang-ju Sinsege Case.

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6내부통제시스템 구축의무와 이사의 책임

저자 : 전준영 ( Jun Junyoung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 235-284 (50 pages)

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최근 내부통제시스템 구축의무 미준수를 원인으로 이사의 손해배상책임을 인정한 판례들이 선고되었다. 판례는 2008년부터 이사가 내부통제시스템을 구축할 의무를 부담하고, 이를 위반한 경우 위법행위에 직접 관여하지 않더라도 손해배상책임을 부담할 수 있다고 밝힌 바 있다. 이후 관련 법리를 명시적으로 설시한 대법원 판결은 선고되지 않았는데, 2021년 대법원에서 내부통제시스템 구축의무위반을 이유로 이사의 책임을 인정한 판결이 선고되었다. 같은 해 서울고등법원도 사외이사에게까지 손해배상책임을 인정하는 취지의 판결을 선고하였다. 미국에서도 최근 같은 주제에 관한 주목할만한 판결들이 이어지고 있다. 종래 미국에서는 Caremark 판결에 따라 이사의 내부통제시스템 정비의무가 인정되었지만 이를 이유로 이사의 책임을 인정한 사례는 극히 드물었는데, 최근 Caremark에 기반한 원고 주장을 받아들이는 판결들이 선고되는 것이다. 이 글은 구체적으로 어떤 경우에 이사의 내부통제책임이 인정될 것인지 살펴볼 필요가 있다는 생각에서 작성하였다. 그 과정에서 Caremark 법리를 적극적으로 적용하기 시작한 미국의 최근 경향과 일본의 판례들을 살펴보았으며, 원고는 무엇을 입증해야 하고 이사는 항변으로 어떤 주장을 할 수 있는지 고찰하였다. 임직원의 위법행위는 각양각색의 유형이 있을텐데 이 중 어느 범위까지 이사의 개인책임이 문제될 수 있는지 ʻ위험의 범위ʼ 문제로 논의하였고, ESG 문제, 기업집단의 하위 회사에서 발생한 위법행위와 모회사 이사의 책임, 경영판단의 원칙, 신뢰의 항변 등 책임 추궁과정에서 발생할 수 있는 논점을 포괄적으로 포함하려고 하였다. 향후 실무에서 판례를 통해 내부통제시스템 구축의무 위반을 이유로 한 이사의 책임에 관한 법리가 더욱 명확히 정립되기를 기대한다.


Recently, precedents have been adjudicated that acknowledged the liability of directors for damages due to non-compliance with the obligation to establish an internal control system. Precedents have revealed held that directors have been obliged to establish an internal control system since 2008, and in case of violation, even if they were not directly involved in the illegal act, the director could be liable for the company's damages from illegal act. After 2008, it was difficult to find a Supreme Court decision that explicitly set forth the relevant legal principles, but in 2021, the Supreme Court have sentenced a judgment decided that accepted the responsibility of directors for violating the obligation of establishment of an internal control system or internal monitoring. In the same year, the Seoul High Court also sentenced a judgment to the expanded the holding that even outside directors could be held liable for the damages. Interestingly, In the United States, notable judgments on the same subject have recently continuously decided. In the past, in the United States, the duty of directors to maintain the internal control system was recognized according to the Caremark judgment, but there were very few possibilities in which the responsibility of the directors was admitted. This thesis was written with the idea that it is necessary to clarify specifically the scope of the directorʼs personal responsibility. In particular, this thesis researched the recent trends in the United States, which began to actively apply the Caremark jurisprudence, and find out what the plaintiff must prove, what the directors must have done, and what arguments can be made as a defense. This thesis also clarifies the scope in which the obligation to establish an internal control system and the responsibility for the violation were divided defined in accordance with depending on the type of directors. In addition, there can be various different types of illegal acts by executives and employees, and to what extent the director's personal responsibility can be imposed was discussed as a matter of the scope of risk management in this thesis. It was intended intends to comprehensively include issues that may arise in the process of pursuing the caremark responsibility litigation, such as ESG, illegal acts occurring in subordinate companies of the conglomerate group, the different responsibilities in accordance with depending on directors type, the principle of business judgment. Understandably if the internal control responsibilities of directors are expanded, it has the advantage of promoting compliance management of the company. Conversely, there are several disadvantages, such as an increase in the cost of building an internal control infrastructure and repeated unnecessary and exhausting advices from advisory. This paper was intended to clarifies the personal responsibility of the directors would be admitted in which certain conditions under the current legal principles, and to limit the scope within a reasonable range. In the future, it is expected that the scope of directors' responsibility for violation of the obligation to establish an internal control system will be more clearly defined through precedents in practice.

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7회사의 이익분배에 대한 통제: 채권자취소권의 적용가능성

저자 : 나인성 ( Na Insung )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 285-328 (44 pages)

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본 논문은 주식회사의 이익분배행위, 특히 배당행위에 대해서 기존의 배당가능이익 제한규정 외에 민법상의 채권자취소권이 통제 장치로 적용될 수 있는지와, 채권자취소권이 배당행위에 대해서 적용되면 채권자에게 어떠한 추가적 실익이 존재하는지에 대해서 다룬다.
이 문제를 접근하기 위해 본 논문은 우선 주식회사의 배당가능이익 규정에 대해서 살펴본다(Ⅱ). 위법한 배당에 대한 채권자의 대표적인 구제수단으로는 주주에 대한 채권자의 반환청구(위법배당반환청구)가 있으며, 이사에 대한 책임추궁도 가능할 것이다. 그러나 이러한 구제수단은 배당가능이익 산식에 기반을 하고 있기 때문에, 회계 기록과 실제 가치간의 괴리, 배당가능이익 산식의 복잡성, 회계기록에 대한 사후적 심사 범위의 제한과 같은 한계에 봉착한다.
그렇다면 채권자취소권이 과도한 배당에 대한 주주의 효과적인 구제수단이 될 수 있는가? 우선 주식회사의 배당행위가 채권자취소권을 적용하기 위한 각 요건을 충족시키는지를 검토할 필요가 있다(Ⅲ). 검토 결과 주식회사의 배당행위가 채권자취소권의 적용 대상에서 배제되어야 할 만한 논거는 보이지 않으며, 사해성이나 채무자의 사해의사, 수익자의 악의와 같은 채권자취소권의 일반적인 요건도 충족될 수 있을 것이다.
채권자취소권이 회사의 배당행위에 대해서 적용된 국내 하급심 판례를 살펴보면서, 채권자취소권이 주식회사의 배당에 적용되는 경우 어떠한 추가적인 실익이 있는지 살펴보았다(Ⅳ). 채권자취소권을 행사하는 경우에는 채무자의 자산·채무에 대해서 회계기록에 구애받지 않고 규범적으로 재평가하여 채무초과 상태에 있는지를 평가할 수 있으며, 반드시 채무자의 분식회계와 같은 위법행위를 전제로 하는 것도 아니다. 이와 같은 실익을 고려하면 주식회사의 과도한 배당행위에 대해서 채권자취소권의 적용을 보다 적극적으로 검토할 필요가 있다.


This paper examines whether the Paulian Action in the Korean Civil Act(Art. 406) can be applied to coporate distributions, especially dividend payouts, and what additional advantages are available to the creditor when the Paulian Action is applied to corporate dividends payouts.
To approach this problem, this paper first examines the profit-available-for-dividends regulation in the Korean Commercial Act(KCA) (Section Ⅱ). The typical remedy for dividends exceeding the stautory limit that creditors can claim that the dividends are returned to the company(restitution of illegal dividends). The directors involved may also be liable. However, these remedies are based on the profit-available-for-dividends formula and suffer from the formula's shortcomings, namely the discrepancy between accounting records and real value, the complexity of the formula itself, and limited judicial review of the accounting results.
Can the Paulian Action be used as an effective remedy for excessive dividends by stock corporations? First, whether the Paulian Action can be applied to dividend payouts needs to be examined(Section Ⅲ). There may be several arguments against the application of the Paulian Action, but none of them seem to be enough to preclude dividend payouts from the reach of the Paulian Action altogether. Other general requisites for exercising the Paulian Action, such as fraudulence, fraudulent intention, and the benefactor's awareness can also be easily met.
Looking at a trial court case whether the Paulian Action was actually applied to excessive dividends, this paper goes on to examines the benefits of the Paulian Action compared to traditional remedies for excessive dividends(Section Ⅳ). When exercising the Paulian Action, the creditor is not confined to accounting records when evaluating the debtor's net assets. Nor is illegal conduct such as accounting fraud needed. These additional benefits call for active application of the Paulian Action when it comes to excessive corporate dividends.

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8사업신탁을 통한 물적분할의 대체 가능성에 대한 시론(試論) - 신탁법, 상법 그리고 세법과 관련된 논의들을 중심으로 -

저자 : 한병기 ( Han Byung Kee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 329-387 (59 pages)

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2011년에 신탁법이 개정되면서 사업신탁을 활성화 시킬 수 있는 많은 요소들이 신탁법에 반영되었다. 그러나 그로부터 약 10년이 더 지난 오늘날, 국내에서 사업신탁 제도는 거의 사문화되었다고 보아도 과언이 아닐 정도로 전혀 사용이 되지 않고 있다. 그 원인에 대해서는 많은 견해들이 제시되고 있지만, 사견으로는 투자자 보호를 위한 주식회사의 엄격한 규정들이 사업신탁에도 상당부분 여과없이 그대로 준용됨에 따라, 유연성을 본질로 삼는 신탁의 장점이 사라졌기 때문이라고 생각된다. 즉 사업주체로서는 주식회사보다 선례도 없고 공시 등의 관련 제도도 잘 갖추어져 있지 않지만, 관련 규제 수준만큼은 주식회사 못지않게 엄격한 사업신탁을 굳이 활용할 필요성을 느끼지는 못할 것이다.
이러한 상황에서 향후 입법론의 관점에서 법률 개정을 거쳐 사업신탁과 관련된 제도들을 정비하여 사업신탁을 활성화 하는 것도 하나의 방법이겠지만, 이 글에서는 기존의 논의와는 다소 다른 관점에서, '현행법 체계에서' 사업신탁을 활성화 시킬 수 있는 가능한 방안은 무엇인지에 대하여 고민하였고, 그 결과 물적분할을 대체하는 수단으로서 사업신탁을 활용할 수는 없는지에 대하여 시론적(試論的)인 논의를 전개하였다. 이 글은 이러한 논의의 전제로서, 사업신탁과 관련된 신탁법 및 자본시장법의 관련 규정들을 살펴보고, 모회사가 100% 지분을 보유하는 자회사를 설립하여 그 자회사를 수탁자를 지정함과 동시에, 물적분할 대상인 사업부를 신탁재산으로 하는 사업신탁을 설정하는 것도 현행 자본시장법상 불가능한 것이 아니라는 점에 대하여 논하였다. 그리고 이러한 사업신탁을 활용한다면 사업주체로서는 물적분할과 유사한 경제적 효과를 얻으면서도, 물적분할에 비하여 더욱 큰 세법 및 상법상 사업상 유인들을 얻을 수 있다는 것이 이 글의 논지이다.
먼저 다음과 같은 세법상의 유인이 존재한다. 우리 세법에 따르면 사업부를 물적분할하여 자회사로 설립하는 과정에서, 해당 분할이 법인세법상 적격분할에 해당해야만 과세이연 혜택을 얻을 수 있다. 그런데 관련 판례·유권해석이나 비교적 최근 개정된 법인세법의 내용 등에 비추어 볼 때, 적격분할에 해당하는지 여부는 비교적 엄격하게 해석되고 있으며, 이러한 점은 회사들이 물적분할을 주저하게 만드는 요소로 작용하기도 한다. 반면 2020년에 개정된 세법에 의하면, 사업신탁을 설정하더라도 위탁자가 여전히 신탁재산에 실질적인 지배력을 미치고 있다면, 수탁자가 위탁자로부터 사업을 포괄적으로 승계하였는지 등의 엄격한 요건을 불문하고, 해당 신탁의 설정을 세법상 '양도'로 취급하지 않으므로, 신탁 설정으로 인하여 양도차익이 발생하지 않게 된다. 게다가 물적분할의 경우 원칙적으로 양도차익이 발생하되 이에 대한 과세를 단순히 이연해주는 것에 불과한 반면, 사업신탁 설정은 그러한 설정을 애초에 양도로 보지 않는다는 점에서 더욱 큰 세제상의 혜택이 존재한다.
다음으로, 상법상의 유인이 존재한다. 최근에 사회적으로 이슈가 되고 있는 물적분할 과정에서 소수주주의 보호라는 관점에서, 모회사가 물적분할을 하는 대신에 사업신탁을 설정하는 것은, 회사가 사업신탁을 설정함에 따라서 발생한 수익(증)권을 상장할지 여부를 보다 더 신중하게 결정하는 계기가 될 수 있다. 또한 물적분할 시 요구되는 주주총회 특별결의나 채권자보호절차 등의 관점에서 보더라도, 상법상 요구되는 각종 절차들이 물적분할을 대체하는 사업신탁에서는 일부 완화될 여지도 존재한다.
사업신탁과 관련된 기존의 논의는 사업신탁을 주식회사를 완전히 대체하는, 사업을 담는 하나의 큰 기업조직의 형태로서 이해하고자 하는 것들이 대부분이었다. 그러나 현행 신탁법이나 자본시장법은 회사법의 투자자 보호를 위한 규정들의 상당수를 사업신탁에도 준용하고 있으므로, 사업주체들로서는 굳이 주식회사라는 훌륭한 기업조직 형태를 제쳐놓고 굳이 불확실성만 가득한 사업신탁을 기업조직의 형태로서 선택할 유인이 존재하지는 않을 것이다. 이 글은 이와 같은 현실인식을 바탕으로, 사업신탁을 주식회사를 대체하는 하나의 '기업조직의 형태'로 이해하던 기존의 논의보다 다소 좁은 범위에서, 사업신탁을 기업구조개편의 수단으로서 '물적분할'을 대체할 사업신탁을 설정하는 것이 가능한지에 대하여 시론적인 차원에서 논의하고자 하였다.


When Korea Trust Act was amended in 2011, a number of factors such as issuing beneficiary certificate that could stimulate business trust in the Trust Act was reflected. However, about 10 years have passed after the amendment, it is no exaggeration to say that the business trust system has become almost obsolete in Korea. Although there are many opinions as to the cause, it is my opinion that in the process of amendment, issuing beneficiary certificates and limited liability trusts, which can stimulate business trusts has been reflected, on the other hand strict provisions of a corporation which aim protection of investors were also applied to business trusts. And thus, the merit of a trust, which is based on flexibility, has disappeared.
In this backdrop, it would be more rational to understand 'Business Trust' as a substitute for '(vertical) Spin-Off' or 'Physical Division' rather than corporation itself. More specifically, under the current Korea Capital Markets Act, it is possible to establish a business trust('substitute trust'), designating subsidiary wholly owned by the parent company as a trustee. In such case, the tax law and the Commercial Code provides greater benefits under the current law, while attaining economic effects similar to those of the spin-off.
First, there is an incentive under tax law to use substitute trust rather than spin-off. According to the Korean tax law, in order to satisfy the requirements for tax deferral in the process of spin-off, it must qualified pretty strict factors required in corporate tax law. On the other hand, according to the recently amended tax law, if the grantor still exerts control over the trust property after establishment or if the grantor and the beneficiary is the same which constitute a 'self-profit trust', regardless of whether the truster and the beneficiary have comprehensively succeeded to the business, the establishment of the such trust does not constitute a "transfer" under the tax law, and thus, no gains on transfer are generated.
Moreover, from the perspective of the Commercial Act, there is an incentive to use substitute trust rather than spin-off. From the perspective of protecting minority shareholders in the spin-off process, as establishing a business trust can role as a covenant that the parent company will hold 100% of the beneficiary rights, and notify the minority shareholders that the company will not list or sell its beneficiary rights. In addition, from the perspective of the special resolution of the shareholders' meeting or the creditor protection procedure required for the spin-off, there is room for some relaxation of various procedures required under the Commercial Act in the alternative trust for spin-off.
As such, rather than understanding the business trust as a form of a large corporate organization that replaces a corporation itself, in narrower extent. this atricle tried to discuss that business trust can role as substitution for "Spin-Off" which is commonly used as a means of corporate restructuring.

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9보험약관의 설명의무에 관한 비판적 연구

저자 : 정진옥 ( Jeong Jinok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 389-430 (42 pages)

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최근 금융소비자 보호법이 제정되면서 금융상품에 대한 정보제공의무 등 다양한 보험소비자 보호제도가 정비되었다. 여기에서 금융소비자 보호법상 정보제공의무와 상법상 보험약관 설명의무와의 관계를 재조명해 보고, 상법상 보험약관 설명의무의 위반효과에 관한 기존의 해석론에 문제점이 없는지를 검토하고, 나아가 통일적 해석을 위한 방법을 탐구해 보고자 한다.
먼저 이 논문에서는 ⑴ 금소법 제정을 계기로 약관설명의무에 관하여 개괄적으로 검토하고, 나아가 ⑵ 보험약관설명의무 위반과 보험소비자 보호의 방향에 관하여 대법원 판례를 중심으로 다루고 있다. 대법원 판례는 이에 관하여 설명되지 아니한 약관조항은 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 하여 편입통제의 방법을 취하고 있다. ⑶ 이러한 입장은 보험의 위험단체성에 반할 뿐만 아니라 보험자의 책임을 위험단체 내 다른 보험계약자에게 전가시키는 기본적인 한계를 가지고 있다. 이에 따라 대법원은 약관의 해석의 문제와 약관설명의무위반의 문제가 명확히 구별하지 않고 혼용하고 있고, 약관설명의무의 대상인 중요한 사항에 관하여 명확히 설시하지 못하는 문제점을 안고 있다.
⑷ 이러한 문제점을 극복하기 위하여 이 논문에서는 두 가지 방향에 보험계약자 보호의 방안을 제시하고 있다. 즉, 이 논문에서는 보험약관과 보험계약의 공정성 확보를 위하여 약관설명의무 위반의 효과가 어떻게 해석되어야 하는지에 관한 방법론을 찾고 있다. 이에 관하여 약관자체의 문제는 약관의 해석론이나 내용통제의 수단을 통하여 해결하고, 보험자의 약관설명의무 위반이 인정되는 경우에는 기본적으로 손해배상책임으로 해결하여야 한다는 방안을 제시한다.


Recently, as Financial Consumer Protection Act was enacted, various insurance consumer protection systems such as the obligation to provide information have been improved. Motivated by this, ⑴ in this paper, first, an overview of the obligation to explain the policy(terms and condition) is reviewed. ⑵ And further this paper focuses on Supreme Court precedents on the violation of the Obligation to explain the policy and the direction of consumer protection.
The Supreme Court has stated that the insured(policyholder) cannot assert the relevant clause on the policy that are not explained as the content of insurance contract regarding the violation effect of the explanation of the policy. This view not only goes against the risk group nature of insurance, but also has the basic problem of shifting the liability of the insurer to other policyholders within the risk group.
⑶ In the view of the Supreme Court, the problem of interpretation of policy and the problem of violation of the obligation to explain the policy are not clearly distinguished and mixed together, and there is a problem in that important matters that are the subject of the obligation to explain the terms are not clearly explained. ⑷ In order to overcome these problems, this paper proposes the protection of policyholders in two directions. In other words, in this paper, in order to secure the fairness of the insurance policy and the insurance contract, I am looking for methods regarding the liability of the insurer who violates the duty to explain the contract.
In conclusion, the problem of the contract itself is solved through the interpretation theory of the contract or the means of controlling the effect, and if the insurer violates the obligation to explain the contract, it is suggested that the problem should be resolved with the liability for damages rather than the liability for insurance benefits.

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10의결권 대리행사 권유규제를 통한 의결권 자문회사 규율 방안에 관한 고찰 - 미(美) SEC 위임장 규칙의 2020년 개정 및 2021년 개정안과의 비교를 기초로

저자 : 김지안 ( Kim Ji-ahn )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 431-480 (50 pages)

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미국 SEC는 2019년 8월 기관투자자의 신인의무 및 의결권 자문의 권유행위 해당성에 관하여 2개의 지침을 발표하였고 이와 유사한 입장에서 2020년 규칙 개정이 이루어져 20년 11월 2일부터 발효하고 2021년 12월 1일까지의 계도기간을 거쳐 실질적으로는 2022년부터 적용될 예정이었다. 2020년 개정규칙은 (i) 의결권 자문이 권유에 해당한다는 점을 명확히 하고, (ii) 권유규제 중 서류제출의무가 면제되기 위해서는 의안분석 방법론 및 이해상충 공시가 이루어져야 한다는 2019년 지침의 내용에 더하여, 자료배포 및 주주총회 전에 발행회사의 검토, 보완 및 반론기회가 주어져야 하고, (iii) 권유규제 중 사기방지조항과 관련하여 의결권 자문에 관한 중요 정보의 공개실패에 대해 사기방지조항이 적용될 수 있다는 내용을 추가하여, 의결권 자문회사 규율에 있어 상당히 강경한 입장을 표방하고 있었다. 그러나 바이든정부로 교체되면서 21년 6월, 2020년 개정규칙의 적용중지를 선언하였고, 21년 11월, 20년 개정규칙 중 발행회사의 검토, 보완 및 반론기회 부여와 사기방지조항의 추가내용은 삭제하고 19년 지침의 수준에서 개정을 마무리짓는 내용의 개정안이 제시되었다.
본고에서는 미국의 위임장 규칙을 통한 의결권 자문회사 규율을 둘러싼 최근의 규제동향을 살피고, 구체적인 법리를 정리하고 우리 법제상 시사점을 찾고자 하였다. 미국에서는 의결권 자문회사 규제와 관련하여 ISS와 Glass-Lewis 등 일정규모 이상의 의결권 자문회사에 투자자문업 등록의무를 부과하고, 기관투자자는 신인의무를 부담하여 의결권 행사과정에서 의결권 자문회사의 조언을 독자적으로 판단할 의무를 부담하며, 또한 의결권 자문행위가 주주간 커뮤니케이션에 영향을 미치는 점을 고려하여 위임장 규칙을 적용하는 다층적인 규제체계를 보유하고 있다.
우리나라에서는 아직 의결권 자문회사를 육성하고 그 활용을 장려해야 할 시기이고, 기관투자자의 신인의무가 신중한 의결권 행사를 위한 실효적인 규제로 작동하는지 의문인 측면이 있다. 또한 기관투자자의 신인의무의 실효적 작동을 전제로 하는 스튜어드십코드나 별도의 행동강령을 통한 의결권 자문회사 규율이 얼마만큼의 실효성을 확보할 수 있을지도 의문이다. 따라서 본고에서는 의결권 자문회사에 대해 별도의 규정을 두기 보다는 기존 자본시장법상 위임장 규칙, 즉 의결권 대리행사 권유규제 개선을 통해 규율할 것을 주장하였다. 구체적으로 부과되는 행위의무는 EU 주주권 지침이나 이를 국내법화한 영국의 Proxy Advisors Regulations, 2019년 BPPG 모범실무 등에서도 요구하고 있는 (i) 정보원 및 분석방법 공개, (ii) 이해상충 유무 및 시정절차 공개, (iii) 발행회사 등의 반론절차 보장 등을 요구하되, 이 중 발행회사 등의 반론절차는 공시규제에 그치지 않고 실질적인 반론절차가 운영되는 것을 목적으로 해야 할 것이다. 또한 원칙중심 규제방식 등을 통해 의결권 자문회사의 자율성을 인정하더라도 일정한 강제력을 기반으로 할 필요가 있는데, 금전적 손해배상이나 주주총회 관련 가처분 등을 수단으로 하는 민사제재를 인정함으로써 의결권 자문회사 규율의 주체가 행정기관이 아닌 시장의 참여자들이 되도록 하는 것이 보다 효율적으로 의결권 자문회사의 신뢰성을 확보할 수 있는 방법이라고 보았다.


This paper examines the recent revisions of the US proxy regulation governing proxy advisors and proposes to regulate proxy advisors through amending the proxy regulation of Korean Capital Market Act.
Comparing the US proxy regulation and EU Shareholders Right Directive II, both have the characteristics of principle-based regulation and impose three obligation on proxy advisors; (i) disclosing procedures and methodology and (ii) preventing conflicts of interest, and (iii) communicating with the issuers. Relating to communication between the issuers, however, EU directive only requires an obligation to disclose whether proxy advisors have dialogues with the issuers and the stakeholders of the company. US proxy regulation revised in 2020 (repealed in 2021), however, requires proxy advisors to communicate with the issuers, not just disclose their communication policy. In addition, US proxy regulation allows civil action rather than administrative penalty against the violation of the proxy regulation, and it would be more suitable to improve the accuracy of information.
Furthermore, when considering the growing impact of proxy advisors, it's inevitable to amend Korean proxy rules, for the Korean Capital Markets Act does not reflect recent social changes in which communication between shareholders increases and recent developments of US proxy rules since 1992. In determining whether it's a solicitation according to the Korean Capital Markets Act, the subjective requirement of 'the purpose of influencing the exercise of voting rights' is taken into account. While there are some exemptions in US proxy rules, the proxy rule in Korea does not have such an intermediate level of discipline. In addition, a criminal penalty can be imposed for violating the proxy rule, and it can be burdensome to proxy advisors and other players in stock market.
Based on the above analysis, this paper proposes to regulate proxy advisors through modified proxy rule, and impose duty to disclose and communicate on proxy advisors. In addition, when imposing an obligation to communicate with the issuers, it should not be limited to disclosure regulations. It is also necessary to coordinate the schedule of the general meeting of shareholders to ensure sufficient communication. Furthermore civil liability or injunctive measure should also be established.

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1공정거래법 전부개정의 의미와 주요 쟁점 - 기업집단 규율 법제를 중심으로 -

저자 : 최난설헌 ( Nansulhun Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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1980년 공정거래법이 제정된 이래 40년 만인 2020년 12월 9일, 공정거래법 전부개정안이 국회 본회의를 통과하고 2021년 12월 30일 시행을 앞두고 있다. 이번 법 개정은 공정거래법 전반의 체계 및 구성을 재정비하면서 정합성을 제고하고, 변화된 경제환경에 부합하는 공정하고 혁신적인 시장경제 시스템 구현을 위한 목적으로 추진되었다.
이번 공정거래법의 전부개정은 정부가 기업지배구조 개선과 공정한 시장질서확립 차원에서 추진한 공정경제 3법(공정거래법, 상법, 금융복합기업집단감독법) 제·개정에 포함된다. 공정거래법의 전부개정은 법 집행체계 개편, 기업집단 규제 개편, 집행 신뢰성 강화, 혁신성장 기반 구축 등 여러 측면에서 상당히 큰 변화를 예고하고 있다.
개정된 법의 시행까지는 7개월 가량의 준비 기간이 있어서 시행령·고시 등 하위법규가 마련되는 과정이 필요한 상황이며, 구체적인 법의 모습은 하위법규까지 체계화되면서 모습을 드러낼 것으로 보인다. 그간 공정거래법 전부개정안에 기업의 전반적 경제활동을 위축시키는 규제가 다수 포함돼 있다고 주장했던 기업측의 우려가 과연 현실화될 것인지 여부도 전체 법령이 구체화 되면서 드러날 것으로 생각된다. 특히 우리나라는 공정거래법 위반에 대해 형사처벌과 행정제재가 동시에 부과되므로 공정거래법 전부개정안의 통과로 기업부담이 늘고 사법리스크 관리에 자원이 집중되는 상황이 과도하게 초래될 경우 '기업 지배구조개선과 공정한 시장질서 확립' 및 '공정하고 혁신적인 시장경제 시스템'을 구현하기 위한 제도적 기반을 마련하고자 한 공정경제 3법의 본래 입법취지가 무색하게 될 우려가 있다. 그러므로 공정거래위원회는 새롭게 규제대상으로 포섭되는 기업이나 대상과의 적극적인 소통을 통하여 합리적이며 타당한 하위규범을 만들고, 기업환경과 시장의 변동 상황을 적극적으로 모니터링하여 개정법의 집행에 반영하여야 할 것이다.
빠른 속도로 변화하는 시장과 경제의 흐름 속에서 우리가 추구하는 것은 완벽한 경쟁구도의 마련이 아닌 경쟁의 개선이 되어야 할 것이다. 이를 고려하여 신중하게 설계된 규범은 시장에 허용 가능한 경쟁의 범위에 대한 명확성과 예측가능성을 제공하고, 시장 및 혁신에 미치는 부정적 영향을 최소화하면서 반경쟁적 행위를 효과적으로 제어하는데 기여할 수 있을 것이다.

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2이사회 구성 다양성 제고에 따른 기업지배구조 개선효과 분석연구 -여성이사 쿼터제에 관한 비교법적 연구를 중심으로-

저자 : 문상일 ( Moon Sang-il )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-63 (35 pages)

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상법학은 물론 경영학 분야 등에서 기업지배구조 선진화를 위한 방안의 하나로 2000년대 초반부터 논의되어 오던 여성이사쿼터제가 최근에는 기업의 ESG 활동성과 평가기준으로까지 범위가 확대되고 있는 실정이다. 이는 여성이사쿼터제가 가지는 지배구조적 중요도를 반증하는 것으로 결국 이사회의 구성을 다양화 함으로써 다양한 시각과 전문성을 가진 이사들로 하여금 이사회의 경영감독기능을 높이고 의사결정기능을 강화하기 위한 수단으로 이사회내 여성이사의 비율을 확대시킴으로써 결과적으로 기업지배구조를 개선하고 기업의 성과가치를 제고할 수 있다는 것이다.
여성이사쿼터제의 도입 형태는 나라마다 다소 상이하게 구현되고 있는데, 회사법제에 최초로 입법화에 성공한 노르웨이를 비롯한 유럽국가와 애초 공시제도를 이용한 간접적 도입모델을 취하다가 최근 캘리포니아 회사법에서 입법화가 이루어진 미국이 대표적 모델로 제시되고 있다. 2019년 우리나라에서도 자본시장법 개정을 통해 자산 총액 2조 원 이상인 상장회사는 이사회 전원을 특정 성(性)의 이사로 구성하지 않아야 한다는 내용으로 지금까지 남성 이사 위주로 구성되어 운영되어 오던 대다수 상장회사들은 법상 유예기간인 2022년 8월까지는 최소 1인 이상의 여성이사를 선임하도록 의무화되었다는 점에서 여성이사쿼터제를 도입한 최초의 아시아 국가가 되었다는 점에서 입법 의의를 찾을 수 있다.
다만, 현행 국내법 체계상 상장회사의 기업지배구조에 관한 규제는 자본시장법이 아닌 상법 회사편에서 규율되고 있어 입법체계상 문제가 있어 법 개정을 통해 상법으로 이관할 필요가 있다는 점과, 개정법률안에서는 사업보고서상 공시의무 규정이 있었으나 최종 입법단계에서 삭제되어 공시제도를 통한 규제수단이 누락되어 있다는 점은 유럽국가 및 미국 법제와 비교해 볼 때 제도 실효성을 저하시킬 수 있다는 점에서 추가적인 입법 보완작업이 요구된다.
이런 관점에서 볼 때 이 논문에서 제안하고 있는 법률 개정방향을 통해 여성이사쿼터제가 국내 기업지배구조 선진화에 기여할 수 있는 실효성 있는 이사회기능제고 수단으로 활용되기를 기대한다.

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3상법 제542조의9 제1항을 위반한 신용공여행위의 효력에 관한 연구 - 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다261943 판결 -

저자 : 황현영 ( Hyunyoung Hwang )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 65-105 (41 pages)

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우리 상법은 제542조의9 제1항에서는 상장회사의 주요주주 등에 대한 신용공여 금지를 규정하고 있다. 나아가 이를 위반할 경우 형사처벌도 두어서, 신용공여금지의 실효성을 확보하고자 하였다(제624조의2, 제634조의3). 만약 주요주주 등이 이러한 신용공여금지 규정을 위반한 경우, 해당 행위의 사법적 효력을 어떻게 볼 것인지에 대한 법리가 확립되지 않았다. 그런데 2021년 4월 29일에 선고된 배당이의에 대한 대법원 판례에서 신용공여금지 위반행위의 효력과 관련하여 중요한 법리가 설시되었다.
이 사건에서 대법원은 신용공여금지를 위반한 행위의 효력과 관련하여 4가지 중요한 판단을 내렸다. 먼저 법 제542조의9 제1항의 입법 목적과 내용, 위반행위에 대해 형사처벌이 이루어지는 점 등을 살펴보면, 위 조항은 강행규정에 해당하므로 위 조항에 위반하여 이루어진 신용공여는 허용될 수 없는 것으로서 무효이다. 또한 신용공여행위는 이사회의 승인 유무와 관계없이 금지되는 것이므로, 이사회의 승인이 있어도 유효로 될 수 없다. 이러한 신용공여금지를 위반한 행위의 무효는 누구나 주장할 수 있다. 다만 상법 제542조의9 제1항을 위반한 신용공여라고 하더라도 제3자가 그에 대해 알지 못하였고 알지 못한 데에 중대한 과실이 없는 경우에는 그 제3자에 대하여는 무효를 주장할 수 없다.
이에 본 논문에서는 해당 사건의 사실관계 및 소송의 경과와 함께 신용공여금지위반의 사법적 효력과 관련한 대법원 판결의 의미를 쟁점별로 검토하였다.

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4상사신탁의 특성과 법적 쟁점에 관한 연구

저자 : 이영경 ( Young Kyung Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-138 (32 pages)

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현대의 신탁은 상사화하였다. 신탁은 역사적으로 민사신탁에 기반하여 발전되어 왔지만, 현대에 이르러 신탁의 모태국가인 영국에서도 금융거래 등에서 신탁의 활용이 활발하며 미국에서는 상사신탁이 꽃을 피우고 있다. 특히 우리나라는 신탁제도의 도입시 신탁을 금융상품으로 취급하였고, 현재까지 대부분의 신탁이 상거래에서 활용되어 상사신탁이 압도적인 위치를 차지하고 있다. 이처럼 상사신탁이 크게 발달한 것은 신탁의 도산절연성, 유연성, 재산권 전환기능, 수탁자의 전문성 활용 등의 신탁의 기능이 상사목적에 부합한 때문이다. 상사신탁은 증여적인 민사신탁과는 다른 여러 특징들을 가지고 있다. 위탁자, 수익자, 수탁자는 모두 대가를 교환하는 유상성을 가진다. 수익자는 더 이상 수동적인 존재가 아니라 투자자로서 신탁에 참여하여 적극적으로 권리를 행사하며, 다수의 수익자가 존재하는 집단적 신탁도 빈번하다. 또한 수탁자의 권한은 단순한 재산관리에서 벗어나 수익추구를 위한 자산운용, 토지개발, 사업경영 등으로 확대되었다. 그런데 신탁법은 여전히 민사신탁의 법리를 기본으로 하고 있다. 상사신탁을 고려해달라는 실무와 학계의 요구에 따라 2012년 개정 신탁법이 여러 조항을 개선한 것은 매우 고무적이다. 유한책임신탁, 수익증권발행신탁, 사업신탁 등을 명시적으로 허용한 것이 대표적이다. 그러나 신탁법상 신탁사무의 위임조항 등 여전히 민사신탁을 염두에 두고 법개정에서 제외된 사항들은 아쉬움을 남긴다. 또한 개정 신탁법에서도 상사신탁에 관하여 여러 쟁점들이 제기될 수 있으며, 이에 관한 충분한 논의와 검토가 필요하다. 상사신탁은 수탁자의 업무내용의 다변화 및 권한확대 등 민사신탁과는 다른 특성을 가지므로, 수탁자의 선관주의의무, 충실의무에 관하여 새로운 기준을 마련할 필요가 있다. 수탁자의 투자활동이나 사업활동에 대한 주의의무의 기준을 정립하고, 영리성을 추구하는 신탁의 이익에 부합할 수 있도록 충실의무를 적용하는 방안에 대한 검토가 필요하다. 또한 상사신탁에서는 수탁자의 무한책임의 원칙을 고수하는 것이 어려우므로 수탁자의 책임제한 필요성이 생기며, 이를 위해 개정 신탁법이 도입한 유한책임신탁의 활용이 기대된다. 그리고 상사신탁의 수익자는 투자자와 같은 지위에 있어 이들을 보호할 필요가 생기므로 이에 관한 검토도 필요하다. 한편 신탁업자에게 적용되는 규제법인 자본시장법상 개정 신탁법이 상사신탁을 고려하여 개정한 여러 사항들을 반영한 입법이 미비되어 있는 상태임은 문제이다. 상사신탁을 활성화하기 위하여 자본시장법을 조속히 개정하여 수익증권발행신탁, 사업신탁 등 새로운 형태의 상사신탁을 위한 입법개선이 있어야 할 것이다.

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5증권신고서의 재무정보와 부실감사 책임

저자 : 이총희 ( Chong Hee Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-169 (31 pages)

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자본시장법은 투자자를 보호하고 자본시장을 활성화 하기 위해 공시제도를 통해 정보이용자들에게 더 많은 정보를 제공하고 있다. 증권의 발행 시에는 증권신고서를 통해 투자자들에게 정보를 제공하며 이를 신뢰하고 투자한 투자자들은 법률에 따라 손해배상을 받기가 용이하다. 손해의 인과관계에 대한 입증책임은 전환되며 손해배상의 책임자도 신고인, 신고당시의 이사, 업무집행지시자, 기재사항 또는 첨부서류가 진실·정확하다고 증명한 회계사, 감정인, 신용평가를 전문으로 하는자, 평가·분석·확인의견이 기재되는 것에 동의하고 내용을 확인한 자, 인수인 등으로 폭넓게 정하고 있다. 하지만 하급심의 판례에서 회계사에 해당하는 외부감사인의 자본시장법에 따른 손해배상책임이 부정되는 경우가 나타나고 있다. 물론 외부감사법에 따라 감사인에게 손해배상을 추궁할 수 있으나 다른 전문인 등도 외부감사인에게 해당 조항이 적용 배제되는 논리와 동일한 논리로 책임추궁이 면제될 수 있다. 이는 법률과 실질의 차이를 가져와 투자자들의 오해를 유발할 수 있기 때문에 개선이 필요하다.
외부감사인은 증권신고서가 발행되는 시점에 별도로 감사를 수행하지 않는다는 점에서 발행인, 인수인과는 수행하는 역할에 다소 차이가 있기 때문에 증권신고서의 허위·부실기재에 대해 외부감사인의 책임을 묻기 보다는 외부감사인은 부실감사에 대한 책임으로 일원화 하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 또한 법률의 취지를 고려해 효율성을 선택할 것인지, 다층적인 감독을 할 것인지도 고민이 필요하다. 만약 외부감사인의 책임을 축소하기 어렵다면, 외부감사인이 증권 발행시 정보를 인증하도록 하는 절차를 추가하여 책임과 권한의 균형을 갖출 필요가 있으며 발행인의 이사, 인수인, 내부감시기구와의 책임도 균형을 갖출 필요가 있다.

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6인공지능 알고리즘에 의한 불공정 거래행위의 법적 규제 - 공정거래법상 부당한 공동행위를 중심으로 -

저자 : 이영철 ( Lee Young Cheol )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-263 (93 pages)

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4차산업혁명의 핵심요소인 사물인터넷, 빅데이터, 인공지능 등 관련 기술이 비약적으로 발전되며 실용화되고 있다. 현대 정보화사회에 있어서는 사물인터넷이 보급되어 다양한 데이터를 입수하는 것이 가능하게 되어, 집적된 빅데이터는 인공지능에 의하여 해석되어 이용·활용된다. 현재 인공지능이나 알고리즘이 널리 다양한 형식으로 이용되고 있고, 사업자의 경쟁력을 결정짓는 중요한 수단이 되고 있다.
알고리즘에 기반한 시장은 가격투명성이 높아져서 소비자의 선택지가 많아지고 시장의 경쟁이 활성화 될 수 있다. 그런데 가격알고리즘에 의한 거래에서 가격변동이 거의 동시에 발생하고 동종의 재화·서비스에는 거의 동일한 가격이 제시되는 등 결과적으로 가격이 일정한 수준에 수렴하게 됨으로써 경쟁기능이 훼손되는 현상이 나타나고 있다. 따라서 알고리즘은 경쟁을 촉진하기도 하지만, 담합을 촉진하는 요인으로 작용할 수 있는 위험성도 내포하고 있다. 이와 같이 거래에서 인공지능 알고리즘에 의하여 가격이 결정되는 경우가 일상화 되면서 소위 디지털 카르텔에 대한 우려도 현실화하고 있다.
그런데 디지털 카르텔에 대한 경쟁법의 적용에 있어서 문제가 되는 것은 인간의 개입이 전혀 없다는 점이다. 따라서 현행 공정거래법에 의한 디지털 카르텔의 법적 규제의 가능성과 책임분배의 문제를 검토하고 입법적 대안을 제시하고자 하였다.
첫째, 디지털 카르텔의 경쟁법 적용 여부와 범위를 명확히 하기 위하여 합법적인 의식적 병행행위와의 구별을 통하여 디지털 카르텔에 관한 개념을 명확히 하였다. 둘째, 디지털 카르텔의 분류에 대하여 검토하고, 이를 바탕으로 디지털카르텔의 구체적 사례를 살펴봄으로써 규제에 대한 시사점 및 필요성을 도출하였다. 셋째, 디지털 카르텔은 전통적인 담합과 담합의 주체, 담합의 수단인 합의의 개념, 시장획정의 문제 등에서 큰 차이를 보이고 있으므로, 현행 경쟁법에 의하여 이를 규제할 수 없는 규제의 공백이 발생할 우려가 있다. 또한 디지털카르텔로 인하여 피해를 입은 경우에 인공지능 알고리즘의 운영자, 제조업자나 설계자 등이 과대한 책임을 부담하거나, 다른 한편으로 어느 누구에게도 책임을 물을 수 없어 피해자가 아무런 보상을 받을 수 없는 경우도 예상된다. 따라서 디지털 카르텔을 규제하기 위한 규정을 도입하는 것이 필요하다. 마지막으로 디지털 카르텔에 대한 입법을 함에 있어서는 인공지능의 개발이나 이용을 위축시키지 않으면서 인공지능에 의한 사고를 억제함과 동시에 피해자의 구제에도 소홀함이 없는 법률적 체계를 구축하여야 한다.
특히 우리가 규제하고자 하는 것은 디지털 카르텔이라는 '담합'이지 '알고리즘자체'가 아니라는 점에 유의할 필요가 있다.

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7온라인 검색광고 중개플랫폼의 시장지배적지위 남용행위 규제 - EU 구글 AdSense 사건을 중심으로 -

저자 : 박세환 ( Sehwan Park )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 265-306 (42 pages)

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EU집행위원회는 2019년에 구글 Adsense가 온라인 검색광고 중개 약정에서 사용한 독점전략이 시장지배적지위남용행위에 해당한다고 보고 구글에게 14억 9000만 유로의 과징금을 부과한 바 있다. 이 글은 위 사건을 통하여 플랫폼(특히 온라인 검색광고 플랫폼)과 관련된 경쟁법 쟁점을 고민해 보고자 한다. 첫째로 위 사건은 시장지배적사업자의 특별한 책임론과 배제남용 법리에 기반하여 위법성을 인정하였다는 특징이 있다. 둘째로 최근 경쟁법을 통하여 온라인 플랫폼 사업자를 제재하는 방안은 신속성을 생명으로 하는 디지털 경제에는 적합하지 않으므로, 플랫폼 사업자에 대한 직접적인 규제조항을 다른 법에 신설함으로써 플랫폼 생태계를 신속하게 바로잡아야 한다는 주장이 국내외에서 제기되고 있다. 하지만 고도화되는 경제와 산업과 관련된 다양한 요소들을 고려할 수 있다는 것이 바로 경쟁법의 장점이라고 생각하고, 경쟁법이 적용될 수 있는 온라인 플랫폼의 행위를 특별법, 특히 방송통신과 같은 다른 분야의 법률을 통하여 직접적으로 규율하는 방안에 대해서는 신중할 필요가 있어 보인다. 다만, 거대온라인 플랫폼이 그 동안 자신에게 유리한 방향으로 관련 시장을 콘크리트化 해버리지 않도록 법집행을 서두를 필요도 있는바, 이를 위해서 임시조치, 동의의결, 착취남용을 활용하는 방안을 모색할 필요도 있을 것이다. 셋째로, 유럽에서도 시장지배적지위 남용행위를 이유로 한 손해배상청구 소송은 종전에는 많지 않았는데, 마침 EU의 구글 비교쇼핑과 AdSense 사건 결정에 기초하여 구글을 상대로 손해배상청구소송을 제기한 LeGuide 소송이 프랑스에서 나와 귀추가 주목된다.

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