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안암법학회> 안암법학> 민법전 [채권편]에 관한 2020년도 대법원판결례의 소개와 약간의 첨언

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민법전 [채권편]에 관한 2020년도 대법원판결례의 소개와 약간의 첨언

Kritsche Analyse der zivilrechtlichen Rechtsentscheidungen über das 3.Buch des KBGB im Jahre 2020

이진기 ( Lee¸ Jin-ki )
  • : 안암법학회
  • : 안암법학 62권0호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 05월
  • : 217-273(57pages)
안암법학

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목차

Ⅰ. 글을 시작하며
Ⅱ. 공유물분할청구권의 대위행사
Ⅲ. 채권질권과 채권자대위권의 행사
Ⅳ. 사정변경의 원칙과 계약해지
Ⅴ. 사적자치와 산재유족 특별채용규정
Ⅵ. 공용부분의 무단점유·사용과 부당 이득
Ⅶ. 부당산이중매매와 배임죄
Ⅷ. 글을 마치며

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대법원 민법전 채권편에 관하여 -2019년도와 변함없이- 2020년도에 점차 늘어가는 대법원 전원합의체판결의 비중과 비교하여 두드러진 법리를 전개하거나 파격적 또는 발전적 법리의 채용한 판결례가 그다지 눈에 띄지 않는다. 종전의 법리를 그대로 직접 사안해결에 반복적용하거나 이를 확인하고 다음 단계의 법리로 넘어가기 위한 도약으로 사용하는 경우1)가 판결례의 상당부분을 차지한다. 이와 관련하여 대법원 전원합의체에 의한 판결이 갈수록 선호되고 판결문이 부쩍 길어지는 현실이 주목하여야 하는 비중있는 판결례가 주도한다는 것을 의미하지는 않는다.
법률의 해석·적용을 의무로 하는 법원은 응당 법률을 존중하여야 한다. 하지만 -때로는 의욕이 앞선- ‘법관의 개인양심’에 따른 편차가 적지 않고 심지어 법률을 앞지르는 과잉해석이 의심되는 경우도 드물게 발견된다. 소송은 예견가능성을 담아야 하며 賭事가 되어서는 아니 된다. 이를 담보하는 마지막 보루가 법률이다.
이와 비교하여 최근 행정정책의 관철로 개정된 법률 탓인지 정책적·후견적 성향이 각인된 일단의 판결군이 주목되며, 그 대표사례가 임대차관련 판결례이다. 이들은 형식에서는 법률이지만 내용에서는 행정정책의 틀에 갇혀 법률이 가져야 하는 기본가치와 동떨어진 정책법률을 적용한 판결례로서 그 평석의 가치는 의문이다.
대법원 판결문이 날을 더할수록 길어지는 경향을 보인다. 그렇지 않아도 법과 이를 적용한 판결문이 어렵다는 세간의 평판이 지배하는 지금, 장문의 판결문은 그러한 부정적 인식을 더욱 악화되게 한다. 그러나 가능하면 반복을 피하고 짧고 간결하게 판결문을 작성하여야 한다. 판결문이 법관이 하고 싶은 말을 다 하는 장이 되어서는 곤란하다. 말을 아껴야 한다. 그것만이 좋은 법원이 선택하여야 하는 길이고 동시에 권위를 확보하는 보루이다.
Die höchstgerichtliche Entscheidungen des jahres 2020 über Schuldrecht des KBGBs zeigen fast ähnlichen Rendenzen wie im Jahre 2019, d.h. Wiederholungen bzw. Bestätigungen früheren Entscheidungen mit seltenen kleinen Änderungen Fortschnitten, die nicht ausgenscheinlich hervortreten können. Die Entfaltung der Rechtsdiskussion setzte er manchmal beiseite.
Es ist zwar bedauerlich, dass die Richter ab und zu, gefasst von dem Vorurteil oder dem eigenen Gewissen, den richtigen Weg zur rechtskräftigen und vertrauenswerten Lösung der Rechtsstreitigkeiten.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 반년간
  • : 1226-6159
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1993-2021
  • : 979


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63권0호(2021년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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12010년대 물권법 판례의 경향과 흐름

저자 : 최우진 ( Choi Woo-jin )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-234 (234 pages)

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본문의 글에서 2010년부터 2019년까지의 물권법 분야에 관한 민사판례 경향과 흐름을 살펴보았다.
2010년대의 판례를 되돌아보면, 관습법상 분묘기지권의 규범력 유지 여부, 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우의 중간등기 직권말소에 관한 등기관의 심사범위, 배타적 사용수익권 포기 법리의 유지 여부, 구분행위의 등기ㆍ등록 요부, 무효인 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의 등기의 불법원인급여 해당 여부, 압류 등 제한이 있는 경우에 관습법상 법정지상권의 동일인 소유 판단 기준시점, 피담보채권 일부를 먼저 배당받은 공동근저당권자의 우선변제권 범위 등 2010년대 이전 시기에 형성된 판례법리에 대한 전면적 재검토가 적지 않게 이루어졌음을 알 수 있다. 취득시효나 부동산실명법에 반하는 명의신탁에 따른 이해당사자 간의 법률관계 전개, 경매절차개시결정에 따른 압류의 처분금지효를 발판으로 삼은 경매절차 매수인에 대한 유치권 행사 제한 법리 등 이전 시기에 대법원판례의 해석론을 중심으로 형성ㆍ발전되어 온 법리의 빈틈을 채우거나 적용 범위를 미세하게 조정하는 대법원판례도 다수 확인할 수 있었다. 종전에 비해, 상린관계나 공동소유, 집합건물, 공동저당 등 일방의 재산권 행사와 타방의 재산권 행사를 조율하는 법적 문제가 다수 다루어진 점이나 물권 침해에 대한 부당이득법적 교정 시도가 더 활발해진 점, 담보물권자의 담보가치 확보 및 관철 과정에서의 이해관계 조정 문제 증대도 특징적이었다.
이러한 동향과 흐름은 이전부터 시나브로 진행되어 온 사회문화의 변천 및 사회구성원의 물권적 권리에 관한 권리의식 증대와 더불어 관련 법령의 제ㆍ개정에 따른 입법 취지의 반영이나 좀 더 편이한 권리구제방법의 정비 등의 요청에서 비롯한 것으로 평가해 볼 수 있다. 향후도 이러한 경향성이 일정 기간 지속되지 않을까, 조심스럽게 전망해 본다. 그러한 과정에서 물권관계에 관한 이해관계 대립은 더욱 치열해지겠지만, 물권법에 관한 더 정밀하면서도 체계정합적인 법리가 형성되어 나갈 것으로 기대한다. 이를 위한 실무와 학계의 노력도 계속될 것이다.


In this paper, I have reviewed the trends and flows of civil case law relating to real rights from 2010 to 2019.
Looking back on the Korean Supreme Court decisions of the 2010s, it can be seen that there were a number of full reconsideration of the case law formed during the pre-2010s in various fields of real property Law, such as customary rights for a graveyard, using private land as a de facto road, the meaning of the illegality of title trust agreement regarding real estate, etc. On the other hand, several Supreme Court precedents that filled the gaps in the jurisprudence formed and developed based on the interpretation theory of past Supreme Court precedents or finely adjusted the scope of application were also confirmed in the areas of acquisition prescription, title trust, lien. The following points were moreover characteristic; (a) Many legal issues related to coordinating one party's exercise of property rights with the other party have been dealt with, such as neighborly relationships, co-ownership, condominium buildings, and joint hypothec. (b) Meaningful attempts to correct infringement of other people's property rights through the law of unjust enrichment became more active. © Decisions on the issue of fine-tuning interests that arise in the process of securing and carrying out the collateral value are also increasing.
These trends and flows can be considered to have been influenced by the gradual social and cultural changes that have been carried out from the past, and the increase in the consciousness regarding property rights of members of society. In addition, it can be evaluated that the reflection of the legislative purpose of the related laws or the request for a more convenient remedy for rights has had some effects. This trend shall continue for a certain period of time in the future. In response, the conflict of interest on the property right relationship will become more intense, but it is expected that a more precise and systematic legal principle on the property right law will be formed. For this purpose, the efforts of legal practice and jurisprudence shall continue.

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22010년대 가족법 판례의 경향과 흐름

저자 : 현소혜 ( Hyun So Hye )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 235-412 (178 pages)

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2010년대 가족법 분야 판례는 양적ㆍ질적으로 비약적인 성장을 거두었다. 연금분할, AID 방식의 인공수정에 의해 출생한 자녀의 법적 지위, 아동의 출생등록권 보장 등과 같이 판례에 의한 법형성을 통해 과감하게 입법의 공백을 메꾼 중요한 판결들이 등장하였을 뿐만 아니라, 가족 내 약자를 보호하기 위해 기존의 법리를 수정하거나 합헌적 법률해석을 시도하는 과정에서 다수의견과 반대의견, 별개의견 간에 사법적극주의와 사법소극주의, 문리해석과 목적론적 해석 등이 정면으로 충돌하면서 법해석학의 관점에서 흥미로운 논쟁거리를 제공하는 판결들도 다수 선고되었다. 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 경우의 재산분할청구, 유책주의와 파탄주의, 기여분의 판단기준, 북한 주민의 상속회복청구권과 제척기간, 법정대리인의 제척기간 도과로 인해 단순승인의 법률관계가 확정된 미성년자의 특별한정승인에 관한 판결 등이 이에 해당한다. 이 시기에는 가족 내 분쟁 해결을 위해 호주나 가장 대신 법원의 권위에 의존하는 분위기가 확산되고, 상속재산의 규모가 확대되면서 기존에 강학상으로만 문제되어 왔던 각종의 친족법ㆍ상속법 관련 쟁점들에 대해 법원의 해석론을 확립할 수 있는 기회도 증가하였다. 그 결과 부부간 성적 성실의무의 시적 한계, 제1차 부양의무와 제2차 부양의무 간의 순위, 특별수익의 판단기준, 한정승인 시 상속채권자와 고유채권자 간의 우열 관계, 대상재산 및 과실 등 상속재산분할 대상 재산의 범위, 유류분 부족액 계산을 위한 기본 법리들이나 유류분반환청구권의 법적 성격 등과 관련된 주요 판결들이 연이어 선고되었다. 미성년 자녀 있는 성전환자의 성별 정정을 허용하지 않은 결정과 같이 소수자의 인권보장이라는 측면에서 아쉬운 판례들이나 추상적 권리-구체적 권리 준별론을 고수한 결과 논리 정합성 내지 현실의 수요에 부응하지 못한 판결들도 없지 않았으나, 아동과 장애인 인권에 대한 관심이 높아지면서 가족의 자율성 보장과 가족 구성원을 위한 국가의 후견적 개입 간의 경계에 관한 판결들이 축적되고 있는 것, 한부모 가정ㆍ다문화 가정 등 다양한 가족 내의 분쟁 해결을 위한 규준을 제시하는 판결들이 증가하고 있는 것, 배우자 보호를 위해 청산과 부양의 관점에서 발전되어 온 친족법상 법리가 상속법에 반영되기 시작한 것은 2010년대 가족법 판례의 고유한 특징으로서 의미가 깊다.


The Korean Supreme Court achieved rapid growth in the family law cases in both quantity and quality in the 2010s. Some decisions made up drastically the deficiency of lawmaking such as in the field of division of pension, the legal status of children born through artificial insemination by doners, and children's right of birth registration, and others fueled a controversy between judicial activism and judicial restraint as well as between textual interpretation and purposive interpretation, which attempted to modify current legal doctrines or to establish legal principles through the constitutional interpretation for the protection of the weak of family members such as in the field of division of debt, fault-based divorce, special qualified acceptance of inheritance for minors. As the more people have relied on the courts instead of the authority of the family head to settle family disputes and the size of estates has expanded during this period, the more opportunities courts have had to establish legal doctrines on family law and succession law issues which had been discussed only in textbooks so far. Although there were some improper decisions from the perspective of protection of minorities, such as the case of mtf transgender with wife and children banned from correction of family relations register, and from the view of logical coherence or practical demand, such as the cases of property division or family support based on the distinction theory of abstract rights from concrete rights, the precedents in the 2010s are of major significance to family law especially in the following context: first, a series of decisions have been accumulated on the relationship between family autonomy and custodial intervention by the state for family members as the concern about children and persons with disabilities has increased; second, the number of decisions is increasing which provides rules for de facto couples, single-parent families and multicultural families as various types of families are spread in the society; third, the court has tended to reflect the family law doctrines in the inheritance disputes which had been developed for the protection of spouses in view of liquidation and support.

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3사법심사로서 법률에 반하는 법형성 ―홍진기의 주장을 예로 하여―

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 413-445 (33 pages)

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미군정 당시 김병로 대법원은 상당히 흥미로운 판결을 내린다. 부부 사이의 행위능력을 명백하게 차별하는 의용민법 제14조가 문제된 사건에서 김병로 대법원은 민주주의와 남녀평등을 이유로 하여 제14조 적용을 거부한다. 결과만 놓고 보면 이 판결은 너무나 당연한 것으로 보인다. 그러나 당시 헌법이 제정되지 않은 상황에서 대법원이 과연 현행법으로 효력이 살아 있는 의용민법 제14조의 적용을 거부할 수 있는지, 만약 그렇다면 그 근거가 무엇인지 문제된다. 이에 관해 대법원 판결이 선고된 당시에도 치열한 논쟁이 전개되었다. 그중 가장 눈에 띄는 논증을 전개한 법률가로 홍진기를 언급할 수 있다. 홍진기는 독창적인 주장과 논증으로 위 대법원 판결을 지지한다. 여기서 홍진기는 미국 연방대법원이 확립한 사법심사이론을 수용하고 '생성중의 국가'(the state in the making) 이론을 창안하여 대법원 판결을 정당화한다. 위 대법원 판결은 법이론의 측면에서 볼 때 크게 두 가지 쟁점과 관련을 맺는다. 첫째는 법률에 반하는 법형성 문제이고 둘째는 사법심사, 즉 헌법재판 문제이다. 그중에서 홍진기는 주로 두 번째 문제를 다룬다. 그렇지만 이 문제는 법학방법론의 측면에서 볼 때 법률에 반하는 법형성과도 밀접한 관련을 맺는다. 오늘날 국가의 구성원리로 정착된 법치주의에 따르면 법관은 법률에 엄격하게 구속되어야 하는데 당시 대법원은 실정민법에 구속되지 않고 오히려 이를 거부하는 판단을 하였기 때문이다. 법학방법론에서는 이를 허용할 것 인지에 논란이 전개되는데 홍진기는 이 문제를 사법심사의 문제로 보고 '생성중의 국가' 이론을 원용하여 해결한다. 이 글은 홍진기의 논의를 분석의 중심축으로 삼으면서 법률에 반하는 법형성 문제를 추가적으로 다룬다. 특히 어떤 점에서 법률에 반하는 법형성이 사법심사 문제가 될 수 있는지를 보여준다. 이에 더하여 홍진기가 전개한 논증, 특히 '생성중의 국가' 논증이 가진 법적 의미를 살펴본다.


At the time of the U.S. Military Government, the Korean Supreme Court of Byung-ro Kim made a very interesting ruling. In the case in which Article 14 of the old Japanese civil law, which clearly discriminates between husband and wife, was in question, the Korean Supreme Court of Byeong-ro Kim refused to apply Article 14 on the grounds of democracy and gender equality. Considering the results alone, this judgment seems very reasonable. However, the question is whether the Supreme Court had the authority to reject the application of Article 14 of the old Japanese civil law, which was still in effect as the current law, in the situation where the Korean Constitution was not enacted at the time, and if so, what is the basis for that? Even at the time when the Supreme Court's judgment was passed on this matter, a fierce debate arose between remarkable lawyers. Among them, Jin-gi Hong can be mentioned as the lawyer who developed the most notable argument. Jin-gi Hong supported the above Supreme Court's judgment with original and creative arguments. Here, Jin-gi Hong accepted the judicial review theory established by the U.S. Supreme Court and created the theory of 'the state in the making' to justify the Supreme Court's judgment. From the point of view of the legal theory, the above Supreme Court's judgment is largely related to two issues. The first is the issue of 'Rechtsfortbildung contra legem', and the second is the issue of judicial review, that is, constitutional adjudication. Among them, Jin-gi Hong mainly was dealing with the second issue. However, this issue is closely related to the Rechtsfortbildung contra legem from the point of view of the legal methodology. According to the rule of law established as one the constitutional principles of today's modern states, judges should be strictly bound by the law. However, the Supreme Court at that time was not bound by the positive civil law, but rather rejected it. In the legal methodology, there is a controversy over whether to allow this. This article takes Jin-gi Hong's argumentation as the central axis of analysis and additionally deals with the problem of Rechtsfortbildung contra legem. In particular, it shows how the Rechtsfortbildung contra legem can become a matter of judicial review. In addition, the legal meaning of the argument developed by Jin-gi Hong, especially the argument 'a state in the making' is examined.

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4부동산 경매와 소멸주의, 인수주의, 그리고 잉여주의 ―일본법과 독일법과의 비교고찰―

저자 : 서종희 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 447-478 (32 pages)

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우리나와 일본은 경매부동산에 부착되어 있는 부담이 원칙적으로 경매에 의해 모두 소멸되어(소멸주의) 매수인은 그러한 부담으로부터 완전히 벗어난다. 그 결과 부동산에 관한 물권을 취득한 자는 매각대금으로 눈을 돌리는 상황에 내몰리게 된다. 독일에서는 이러한 소멸주의에 대해 1860년대부터 순위질서에 내재하는 우선순위주의를 위반한다는 비판이 강하게 제기되었다. 즉 일반채권자 또는 후순위채권자가 실시한 경매에 의해 그보다 순위가 앞서는 채권자를 그 권리로부터 밀어내는 것을 원칙으로 하는 소멸주의는 다음과 같은 문제가 있다는 것이다. 먼저 매각대금으로부터 선순위채권자가 채권을 모두 만족받을 수 있는 경우에도 채무의 지급기한이 도래하기 전에 자신의 채권을 회수해야 한다는 강제는, 경제적 합리성에 합치되지 않는다. 한편 매각대금이 충분하지 않아 선순위 채권자가 채권을 모두 만족받을 수 없는 경우에는 그 자가 그 당해 부동산을 매수해야 하는 불합리한 결과가 될 수도 있다. 요컨대 소멸주의는 경매실시채권자가 경매를 통해 발생하는 위험을 선순위채권자에게 전가시키는 결과를 가져온다는 점에서 문제가 있다. 따라서 소멸주의를 원칙으로 하는 민사집행법의 태도에 대해서는 재고가 필요하며, 향후 이에 대한 진지한 논의가 이루어지기를 기대해 본다.


In Korea und Japan wurde das sogenannte Löschungsprinzip angewendet: Wie wir bereits gesehen haben, wird beim Löschungsprinzip die gesamte Belastung der Immobilie durch die Zwangsvollstreckung erloschen und der Käufer erwirbt die Immobilie vollständig von der Last befreit. Infolgedessen sind diejenigen, die Immobilienrechte erwerben, gezwungen, ihren Blick auf den Verkaufserlös zu richten. Seit den 1860er Jahren wird Deutschland heftig kritisiert, weil es den der Prioritätenfolge innewohnenden Prioritätenismus verletzt. Mit anderen Worten, für den Fall, dass die Versteigerung der Gläubiger, die die Versteigerung durchführen, zulässt, dass die Gläubiger mit einem höheren Rang aus ihren Rechten verdrängt werden, hat der Zwang, den die ersteren auf die letzteren ausüben, die folgenden Probleme. Erstens widerspricht selbst bei ausreichendem Verkaufserlös der Zwang zur Einziehung der Schuldverschreibungen vor Fälligkeit der Schulden der wirtschaftlichen Rationalität. Reicht der Veräußerungserlös hingegen nicht aus, so führt dies unzumutbar dazu, dass in manchen Fällen derjenige, der den Vorzugsanspruch gegenüber dem Versteigerungsberechtigten hat, die Immobilie erwerben muss. Mit anderen Worten besteht ein Problem des Minderheitensystems darin, dass es dazu führt, dass die Auktionsgläubiger die durch die Auktion entstehenden Risiken an die vorrangigen Gläubiger weitergeben. Dementsprechend müssen wir auch die Haltung des Civil Execution Act überdenken, die auf dem Löschungsprinzip beruht.

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5전자상거래법 전부개정안과 개인정보보호

저자 : 고형석 ( Ko Hyoungsuk )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 479-523 (45 pages)

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최근 소비자영역에서 개인정보가 이슈화되고 있는 분야가 전자상거래이며, 전자상거래법 개정과정에서 이 문제에 대한 논의가 진행되고 있다. 다만, 전자상거래 영역에서 개인정보는 소비자에 국한되는 것이 아닌 사업자에게도 공통된다는 점에서 다른 영역과의 차이점이 존재한다. 이러한 전자상거래와 관련하여 이슈화되고 있는 사항은 맞춤형 광고와 개인간거래에서 개인정보의 수집 및 제공에 관한 사항이다. 첫째, 맞춤형 광고는 사업자가 마케팅 효과를 극대화할 수 있는 방안이지만, 소비자의 민감정보가 노출될 수 있다는 점에서 정부안 및 의원발의안에서 이에 대한 규제를 신설하고 있다. 그러나 유동수의원안은 맞춤형 광고에서 발생하는 소비자문제를 해결하기 위한 방안이 아닌 사업자의 맞춤형 광고를 합법화하기 위한 근거를 마련하는 것이기 때문에 타당하지 않다. 또한 정부안은 비교적 그 목적에 적합하다고 할 수 있지만, 동의철회 등을 규정하고 있지 않다는 점에서 일부 미흡하다. 따라서 정부안을 기초로 소비자가 추후 동의철회를 할 수 있는 내용을 추가할 필요가 있다. 둘째, 개인간 거래에 있어서 온라인 플랫폼 운영사업자에게 개인정보의 수집 및 추후 분쟁발생시 제공할 의무를 부과하고 있지만, 온라인 플랫폼에서의 투명성 원칙과 상반되는 문제점을 가지고 있다. 즉, 온라인 플랫폼은 당사자가 재화등을 거래할 수 있는 장터이지만, 운영사업자와 거래상대방이 존재하기 때문에 이를 이용하는 자의 오인을 방지하기 위해 운영사업자에게 거래상대방의 신원정보를 제공할 의무를 부과하고 있다. 그러나 개정안에서는 사업자와 소비자간 거래와 달리 개인간 거래에서는 이러한 의무를 부과하지 않고 있기 때문에 당사자는 거래상대방을 오인할 수 있다. 이는 개인정보의 과도한 수집 등의 문제를 방지하기 위함이라고 할 수 있지만, 거래당사자의 정보를 제공하지 않음은 온라인 플랫폼에서의 투명성 원칙과 일치하지 않는다. 물론 개인정보의 과도한 수집 등의 문제가 있지만, 이는 최소한의 정보제공을 통해 해결할 수 있는 문제이다. 따라서 개인간거래의 경우에 당사자의 신원정보를 제공하지 않는 것을 주된 내용으로 하는 정부안 등은 최소한의 신원정보를 제공하도록 함으로써 당사자가 거래상대방을 오인하지 않도록 수정할 필요가 있다. 마지막으로 개인간거래에는 통신판매중개업자 또는 온라인 플랫폼 운영사업자가 포함되어 있다는 점을 기초로 전자상거래법 및 전부개정안에서 규율하고 있지만, 사업자가 아닌 개인판매자와의 관계에 대해 사업자와 소비자간 거래를 규율하는 전자상거래법에서 규율하기 보다는 전자문서 및 전자거래기본법에서 규율하는 것이 보다 바람직할 것이다.


The field where personal information is becoming an issue in the consumer sector is e-commerce, and discussions on this issue are underway in the process of revising the e-commerce law. Specifically, it is about personal information collection in customized advertisements and transactions between individuals. First, customized advertising is a way for business operators to maximize marketing effects. However, since sensitive information of consumers may be exposed, new regulations are being established in bills of government and members of Congress. But the lawmaker's proposal is not valid because it provides a basis for legalizing customized advertisements for business operators, not a way to solve consumer problems arising from customized advertisements. In addition, the government proposal can be said to be relatively suitable for its purpose, but it has limitations in that it does not regulate withdrawal of consent. Second, in transactions between individuals, online platform operators are obligated to collect personal information and provide it in the event of future disputes. However, this contradicts the principle of transaction transparency on online platforms. In other words, an online platform is a marketplace where parties can trade goods, etc. Therefore, in order to prevent parties from misunderstanding the counterparty, the operator is obligated to provide the counterparty's identity information. However, the parties may misunderstand the counterparty, since the amendment does not impose such obligations on operators for peer to peer transactions. This can be said to prevent the problem of misuse of personal information. However, not providing information from the parties to the transaction is inconsistent with the principle of transparency on the online platform. Of course, there is a problem of misuse of personal information, but this is a problem that can be solved through minimal information provision.

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6북한주민 재산관리의 실효성 확보 방안

저자 : 배인구 ( Bae In-Gu ) , 정구태 ( Chung Ku-tae )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 525-550 (26 pages)

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본 연구에서는 북한주민의 재산관리에 대하여 실효성을 확보할 수 있는 방안을 모색하였다. 주요 내용을 요약하면 다음과 같다.
첫째, 북한주민이 상속재산을 취득한 사실을 누구보다 잘 알고 있는 가정법원으로서는 북한주민을 위해 '직권'으로 재산관리인을 선임할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.
둘째, 재산관리의 실효성을 제고하기 위해서는 친족인 재산관리인보다 전문가 재산관리인이 선임될 필요가 있다.
셋째, 대만과 같이 私人이 아닌 행정기관(신탁청)이 북한주민의 재산관리 업무를 담당할 것이 바람직하다.
넷째, 북한주민의 재산관리를 효과적이고 철저하게 감독할 수 있도록 법무부장관으로 하여금 재산관리인에게 처분이나 명령할 수 있는 근거 규정이 마련되어야 한다.
다섯째, 신탁제도는 수탁자인 금융기관의 전문성 및 수탁재산의 독립성 확보가 가능하므로, 북한주민 재산을 장기간 보호ㆍ관리하기 위한 정책수단으로 적극 활용하여야 한다.
여섯째, 재산관리인의 사임과 북한주민 재산관리의 종료 사유에 대해서도 북한주민 재산관리의 특수성을 반영한 규정 마련이 필요하다.


In this study, a way to secure the effectiveness of the property management of North Koreans was sought. The main contents are summarized as follows.
First, as a family court that knows better than anyone that North Koreans have acquired inherited property, it is desirable to allow them to appoint a property manager “ex officio” for North Koreans.
Second, in order to enhance the effectiveness of property management, it is necessary to appoint an expert property manager rather than a relative property manager.
Third, it is desirable that an administrative agency (trust agency), not a private person like in Taiwan, be in charge of managing the property of North Koreans.
Fourth, there should be a legal basis for dispositions or orders to property managers so that the Minister of Justice can effectively and thoroughly supervise the property management of North Koreans.
Fifth, the trust system should be actively used as a policy tool for long-term protection and management of the property of North Koreans, since it is possible to secure the professionalism of the trustee, the financial institution, and the independence of the trustee's property.
Sixth, it is necessary to revise laws that reflect the peculiarities of property management of North Koreans regarding the reasons for the resignation of property managers and termination of property management for North Koreans.

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7형법이 도덕과 윤리를 대하는 자세

저자 : 크리스티안 퀼 ( Kristian Kühl ) , 홍영기(번역) ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 63권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 551-576 (26 pages)

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도덕과 법, 특히 형법은 다양한 형태로 관계를 맺고 있다. 적극적인 관계를 유지하는 예는 독일형법의 모살죄가 규정하는 “행위동기의 비열함” 표지의 해석론에서 찾아볼 수 있는데, 이를 평가할 때 행위자의 도덕적 내심에 대한 판단을 하지 않을 수 없기 때문이다. 독일형법에는 또한 상해행위에 대해 피해자가 승낙했다면 위법성이 조각되지만, 그것이 “선량한 풍속에 반하는” 때에는 불법이 존속하는 것으로 규정하고 있다. 여기서는 판례와 학설의 해석에 앞서 입법자가 미리 윤리적 평가를 하도록 명시하고 있는 것이다. 이 경우에 평가기준이 되는 윤리는 특정한 가치관을 갖고 있는 일부 구성원들에 의해 형성되는 것이 아니라, 보편적인 도덕의식을 갖고 있는 모든 이들의 가치관에 따른 것이어야 한다. 외국문화권의 가치에 경도된 행위를 평가할 때에도 그 문화 고유의 가치만을 적극적으로 고려하는 것은 바람직하지 않으며, 독일법의 기준에 따르더라도 책임영역에서 이를 고려할 여지가 충분히 남아 있다. 민법에서도 그러하듯, 법과 도덕의 교류가 이처럼 도저히 피할 수 없는 것이기는 하지만, 적어도 형법에서는 순수한 도덕과 윤리에 근거하여 처벌이 곧바로 이루어질 수는 없다. 비윤리적인 행위속성이 곧바로 가벌성의 조건을 충족하는 것으로 본다면 죄형법정주의 가운데 특히 명확성원칙에 위배된다. 법과 도덕이 준별되는 모습은 특히 법익구상을 통해 잘 드러난다. 그동안 법익개념이 여러 양상의 비범죄화를 담당해왔다는 점에서는 공로를 인정해야 하며, 동성애 등을 처벌하는 데에 이용된 형법조문을 폐지해 온 역사에서 그 예를 찾아볼 수 있다. 그러나 근친상간을 여전히 합헌적인 것으로 본 헌법재판소의 결정은 이러한 법익사고에 어울리지 아니하는, 순수한 반도덕적인 행위를 처벌하려는 경향에서 벗어나지 못하고 있다.


Es gibt im Verhältnis von Strafrecht und Moral Trennendes und Verbindendes. Das Trennende ist durch das Theorem von Legalität, nach der sich das Recht mit der Gesetzmäßigkeit des äußeren Verhaltens des rechtsunterworfenen Bürgers zufrieden gibt, und Moralität, die für moralisches Verhalten zusätzlich eine auf das Gesetz ausgerichtete innere Einstellung verlangt, belegt. Im Gegensatz dazu nimmt das Strafrecht die guten Sitten in Anspruch, um strafrechtliche Fragen zu beantworten. So etwa die Strafrechtsprechung, wenn sie bei der Definition des Mordmerkmals der „sonst niedrigen Beweggründe“ auf eine sittliche Wertung abstellt. Oder etwa das Strafgesetzbuch, wenn es die Rechtswidrigkeit einer Körperverletzung, die mit Einwilligung der verletzten Person vorgenommen wurde, mit Hilfe des Verstoßes „gegen die guten Sitten“ bestimmt. Maßstab dieser Sittenwertung soll das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ sein. Wenn man also abweichende kulturelle Wertvorstellungen bei der Bewertung von Beweggründen auf ihre Niedrigkeit hin nicht berücksichtigt, so weist man die Ablehnung von niedrigen Beweggründen zurück, die sich nach unseren sittlichen oder rechtlichen Wertmaßstäben als solche darstellen. Mit dieser Lösung ist dem Toleranzgebot ausreichend Rechnung getragen, ohne dass die deutschen Wertmaßstäbe auf dem Altar der Fremdenfreundlichkeit geopfert werden. Zumindest im Strafrecht darf die Strafe jedoch nicht direkt auf der Grundlage der reinen Moral und Ethik verlangt werden. Ein Vorzeigemodell des Aufsatzes ist das sog. Rechtsgutskonzept. Danach darf der Gesetzgeber die Freiheit der von der Strafnorm Betroffenen nicht vorschnell schon dann durch die Schaffung bzw. Nichtabschaffung einer Strafvorschrift beschneiden, wenn es erste und undeutliche Anzeichen für Schädigungen der potentiellen Opfer gibt. Diese Aufgabe des Rechtsgutskonzept, nach dem die Bestrafung von reinen Moralverstößen zu verhindern, ist nach wie vor sinnvoll.

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12020년 헌법 판례에 관한 비판적 회고

저자 : 허완중 ( Heo¸ Wan-jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-77 (77 pages)

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2020년에 제7기 재판부가 내린 결정들을 살펴보면 이전 헌법재판소 결정들과 비교하여 결정문 자체가 확연하게 짧아졌음을 금방 알 수 있다. 여러 가지 측면에서 대법원 판결에 가까워졌다는 것을 부정하기 어렵다. 게다가 결정 이유를 꼼꼼히 뜯어보면 결정문 대다수의 논증이 충실하다고 보기 어렵다. 이것도 논점 위주로 짧게 의견을 밝히는 대법원 판결을 닮았음을 인정할 수밖에 없다. 이러한 점에 비추어 결정문이 이전보다 축약된 점이 있다는 것을 부정할 수 없지만, 충실한 논증을 포기하면서 신속한 결정을 꾀한 것으로 볼 여지가 있다.
헌법재판소가 신속하게 결정을 내려 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 것은 매우 중요하다. 하지만 결정문을 짧게 작성하여 신속한 결정을 내림으로써 미제사건을 줄여나가면서 헌법재판소의 설득력을 상당 부분 포기한 것은 정당하다고 보기 어렵다. 특히 조직적-인적 민주적 정당성을 통해서 충분한 민주적 정당성을 확보하는 것이 적절하지 못한 헌법재판소는 실질적-내용적 민주적 정당성을 강화하여야 한다. 이때 실질적-내용적 민주적 정당성의 핵심은 헌법과 법률에 대한 구속이고, 이는 헌법재판소 결정에서 헌법과 법률에 따른 충실한 해석을 하여 충분한 설득력을 확보함으로써 얻어질 수 있다. 하지만 헌법재판소 결정이 충분한 설득력을 얻지 못하면서 헌법재판소 결정의 민주적 정당성은 의심받을 수밖에 없다. 특히 결정으로 헌법적 문제에 대답하여야 할 헌법재판소가 대답을 생략하거나 불충분한 대답을 하는 것에 그침으로써 헌법재판소결정의 의미를 파악하는 데 어려움을 겪게 된다. 이는 소송 승패에 큰 의미가 있는 일반 소송과 달리 헌법소송에서는 정당성 있는 헌법 해석이 무엇인지가 중요하여서 중요이유에 근거한 주문 해석이 대부분 필수적이라는 점에서 매우 큰 문제이다. 이러한 점에서 헌법재판소가 가야 할 길은 간략한 결정이 아니라 충실한 해석에 바탕을 둔 정형화한 결정이다. 지연된 정의도 문제이지만 정의 실현은 결과뿐 아니라 그 과정도 매우 중요하다는 것을 잊지 말아야 한다.

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22020년도 주요(主要) 행정법(行政法)(행정(行政))판결(判決)의 분석(分析)과 비판(批判)에 관한 소고(小考)

저자 : 金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-119 (41 pages)

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행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2020년의 주요 행정판결 14건을 비판적으로 분석하고자 한다. 판례의 법형성은 법을 부단히 새롭게 갱신시킨다. 대법원은 처분성의 물음에서 근거규정의 법적 성질에 연계시키지 않고, 관련 법규정 전체에 의거하여 처분성 여부를 판단한 다음, 법률유보 등의 물음은 후속적 물음으로 본안에서 검토해야 한다고 판시하였다. 일찍이 필자가 지적한 논증방식이 확립되었다. 대법원은 행정행위의 존부의 판단에 있어서 수령자의 이해지평에 좌우된다는 입장을 타당하게 견지하였다. 판례는 「국민건강보험법」등의 징수(환수)처분의 근거규정이 의무규정임에도 불구하고 그것을 수익적 행정행위의 취소의 차원에서 이익형량적 논증을 전개하는데, 이는 매우 타당하지 않다. 대법원은 신뢰보호의 원칙의 적용여부를 가르는 귀책사유의 존부를 판단하는 데 있어서 행정행위의 수범자만이 아니라, 그로부터 의뢰를 받은 수임자도 포함시킨다. 대법원은 거부처분취소소송의 경우에도 위법판단시점을 처분시점으로 삼는데, 하루바삐 재판시점으로 바뀌어야 한다.

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32020년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

저자 : 홍영기 ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-163 (43 pages)

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물권변동과 관련된 계약이행의무 위배행위가 배임죄에 해당하지 아니하는 것으로 본 반복되는 여러 판례나 위계에 의한 미성년자간음죄에서 위계의 의미를 기존에 비해 확대하여 해석한 판례는 지금 사회에서의 변화된 요구에 부합하는 결론을 취하고 있다. 반면에 명예훼손죄의 공연성요건을 전파가능성개념을 통해 확대해석한 판례는 다수 문헌의 비판에도 불구하고 기존 입장을 그대로 유지하고 있다. 사건의 동일성 범위를 넘어서고 있는 사실에 대해 공소장변경신청을 불허해야 한다는 법원의 입장은 자칫 공소장변경의 필요성과 허용성을 혼동하는 것으로 비칠 우려가 있다. 위법수집증거배제법칙을 엄격하게 적용할 수 없는 경우를 지적하면서, 피고인이나 변호인이 간과했다거나 항변하지 않고 용인했다는 논거를 이용하는 것은 합리적이지 않다. 양벌규정에 따라 종업원과 사업주가 함께 기소된 때에 이들이 공범인 공동피고인 인지 여부와 관계 없이 어느 한편을 대상으로 작성된 피의자신문조서는 다른 피고인의 공판과정에서 그 피고인의 내용인정 없이는 증거로 쓰일 수 없다고 해야 한다. 하급심에서 부정기형을 선고받고 항소한 피고인이 성인이 되어 정기형을 선고해야 할 때에, 불이익변경금지원칙을 유지할 수 있는 기준으로서, 부정기형의 단기와 장기의 중간시를 제시한 새로운 판례는 방법론적으로 의미 있는 근거를 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.

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42020년 민법총칙, 물권법 판례 평석

저자 : 김명숙 ( Kim¸ Myeong-sook )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 165-216 (52 pages)

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2020년에 선고된 대법원 판결들은 민법총칙, 물권법에 관한 다양한 쟁점을 다루고 있다. 민법총칙 부분에서는 문화재수리법상의 명의대여 금지규정을 위반한 법률행위의 효력에 관한 판결이 선고되었는데, 이를 금지규정에 위반한 법률행위의 효력에 관한 대법원 판결들과 비교하여 보았다. 단체협약상 산재 유족 특별채용 조항이 사용자의 채용의 자유를 제한한다고 볼 수 있는지, 채용 기회의 공정성을 해하는지 여부에 관한 판결은 채용 기회의 공정에 대한 문제를 심도 있게 다루었다. 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 의하여 재건축조합총회의 보수에 관한 결의의 효력을 제한할 수 있는지에 관한 판결은 사적자치의 원칙을 지키려는 대법원의 노력을 엿볼 수 있는 판결이다. 허위표시의 무효에 대하여 대항할 수 있는 선의의 제3자에 해당하는지 여부에 관한 법리는 이에 대한 대법원의 견해를 확인해 볼 수 있는 판결이었고, 임차인이 임대차 종료 후 동시이행항변권을 근거로 임차목적물을 계속 점유하고 있는 경우, 보증금반환채권에 대한 소멸시효가 진행하는지 여부에 관한 판결은 구체적인 결론에는 동의하나 이론 전개에 아쉬움이 남는 판결이다.
물권법 부분에서는 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도청구를 할 수 있는지에 관하여 종전 대법원 판결을 변경하는 판결이 선고되어 공유물의 보존행위에 관한 법리를 재검토할 수 있었고, 채권자 아닌 제3자가 근저당권자인 경우의 근저당권의 효력에 관한 판결은 근저당권과 채권자가 다른 경우에 소송과정에서 변론의 내용이 어떠하여야 하는 것인지를 알 수 있게 한 판결이다.

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5민법전 [채권편]에 관한 2020년도 대법원판결례의 소개와 약간의 첨언

저자 : 이진기 ( Lee¸ Jin-ki )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-273 (57 pages)

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대법원 민법전 채권편에 관하여 -2019년도와 변함없이- 2020년도에 점차 늘어가는 대법원 전원합의체판결의 비중과 비교하여 두드러진 법리를 전개하거나 파격적 또는 발전적 법리의 채용한 판결례가 그다지 눈에 띄지 않는다. 종전의 법리를 그대로 직접 사안해결에 반복적용하거나 이를 확인하고 다음 단계의 법리로 넘어가기 위한 도약으로 사용하는 경우1)가 판결례의 상당부분을 차지한다. 이와 관련하여 대법원 전원합의체에 의한 판결이 갈수록 선호되고 판결문이 부쩍 길어지는 현실이 주목하여야 하는 비중있는 판결례가 주도한다는 것을 의미하지는 않는다.
법률의 해석·적용을 의무로 하는 법원은 응당 법률을 존중하여야 한다. 하지만 -때로는 의욕이 앞선- '법관의 개인양심'에 따른 편차가 적지 않고 심지어 법률을 앞지르는 과잉해석이 의심되는 경우도 드물게 발견된다. 소송은 예견가능성을 담아야 하며 賭事가 되어서는 아니 된다. 이를 담보하는 마지막 보루가 법률이다.
이와 비교하여 최근 행정정책의 관철로 개정된 법률 탓인지 정책적·후견적 성향이 각인된 일단의 판결군이 주목되며, 그 대표사례가 임대차관련 판결례이다. 이들은 형식에서는 법률이지만 내용에서는 행정정책의 틀에 갇혀 법률이 가져야 하는 기본가치와 동떨어진 정책법률을 적용한 판결례로서 그 평석의 가치는 의문이다.
대법원 판결문이 날을 더할수록 길어지는 경향을 보인다. 그렇지 않아도 법과 이를 적용한 판결문이 어렵다는 세간의 평판이 지배하는 지금, 장문의 판결문은 그러한 부정적 인식을 더욱 악화되게 한다. 그러나 가능하면 반복을 피하고 짧고 간결하게 판결문을 작성하여야 한다. 판결문이 법관이 하고 싶은 말을 다 하는 장이 되어서는 곤란하다. 말을 아껴야 한다. 그것만이 좋은 법원이 선택하여야 하는 길이고 동시에 권위를 확보하는 보루이다.

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62020년 상속법 관련 주요 판례 회고

저자 : 정구태 ( Chung¸ Ku-tae )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 275-325 (51 pages)

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이 글에서는 2020년에 선고된 상속법 주요 판례로서 ① 석탄산업법에 따른 재해위로금 수급권에 관한 판결, ②상속재산분할의 소급효와 공동상속인의 공유관계에 관한 판결, ③ 상속재산분할심판의 소급효가 미치지 않는 제3자에 관한 판결, ④ 상속인 중 1인의 보험금청구권 포기의 효력에 관한 판결, ⑤ 미성년 상속인의 채무상속과 특별한정승인에 관한 전원 합의체 판결의 當否를 검토하였다. 결론부터 말한다면, 필자는 위 ①, ②, ③ 판결에 찬동하지만, ⑤ 판결에는 반대한다. ④ 판결은 법리 자체는 타당하지만, 준거법에 대한 판단을 그르쳐 결과적으로 잘못된 판단을 한 판결이다. 이 글이 이들 판결을 둘러싼 후속 논의를 진전시키는 데 조금이나마 기여하기를 바라 마지않는다.

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72020년 민사소송법 중요 판례 분석

저자 : 김경욱 ( Kyeng Wook Kim )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 327-383 (57 pages)

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2020년에도 민사소송법 영역에서 많은 중요한 대법원 판례가 선고되었으며, 그 중 5개의 중요 판례를 선정하여, 대상판결의 사안의 경과, 대상판결의 요지, 분석의 순서에 따라 각 판결들이 가지는 의미에 대해 살펴보았다. 이들은 (i) 일부청구의 소멸시효중단의 효력발생범위, (ii) 유치권의 부존재확인을 구할 법률상의 이익을 가지는 자, (iii) 현재의 감사 지위에 대한 확인을 구하던 청구가 감사의 임기 만료로 과거의 법률관계에 대한 것이 된 경우 확인의 이익이 없어 부적법하게 되는지 여부, (iv) 변론을 종결한 뒤의 승계인, (v) 청구의 선택적ㆍ예비적 병합의 요건과 상소심의 판단에 관한 내용을 담고 있다. 2020년 봄 「안암법학」에 게재된 “2019년 민사소송법 중요 판례 분석”의 예에 따라, 본 논문의 대상판결의 '분석'에서는 먼저 대상판결들의 이론적 기초가 되는 법적 쟁점들에 관해 간단히 설명하고, 대상판결이 가지는 의미에 관해 필자의 생각을 정리하는 방식을 취하였다.
늘 그러하듯 각각의 판례들이 담고 있는 주제들이 개별 논문으로 다루어야 할 정도로 규모가 커서 한편의 논문에서 이들을 심도 있게 다루는 데에는 한계가 있었다. 관련 주제에 대한 보다 충실하면서도 활발한 논의를 기대한다.

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8항만공사의 항만시설 사용승낙 및 사용료 징수에 대한 법률관계

저자 : 김자회 ( Jahoi Kim ) , 주성구 ( Sunggoo Joo )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 385-428 (44 pages)

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각 국가는 자신의 역사적 전통과 여건에 맞는 항만관리제도를 가지고 있다. 미국과 같이 자치단체가 운영하는 형태, 영국과 같이 민간회사가 운영하는 형태, 프랑스와 같이 항만공사가 운영하는 형태, 그 밖에 중앙정부가 직접 운영하는 형태가 그것이다.
우리나라는 과거 국영제방식으로 운영하고 있었으나, 세계 해운ㆍ항만의 환경변화에 따른 항만의 국제경쟁력 제고 및 민간참여증대를 위하여 항만공사를 통한 관리체계를 모색하였고, 그 결과는 항만공사법 제정으로 이어졌다.
항만공사법은 중앙정부 주도로 이루어지던 항만개발과 관리·운영을 항만공사라는 특수한 공기업에 일임함으로써 항만시설의 사용을 증진하고 수익성을 높이는 한편, 국가의 균형적 발전을 도모하고자 한 의의를 갖고 있다. 항만공사법 제정 및 항만공사 설립 운영을 통하여, 항만·터미널 운영관리 등 상업적 기능을 항만공사가 담당하고 항만관제권 등 공권력적 사업은 해양수산부 장관이 담당하는 '관리청-비관리청 2원화'로 변화하게 되었다.
항만공사법에 의거하여, 항만공사는 국가로부터 항만시설 등 행정재산을 현물출자 받거나 항만시설에 대한 관리권을 출자받는 형식으로 설립되었다. 항만시설관리권의 출자는 항만시설을 그대로 출자할 경우의 세금문제등을 고려하여 도입된 것으로써 그 법적 근거는 항만공사법에 두고 있다. 항만시설관리권은 항만시설의 소유권은 국가에 두되 그 관리·운영권 및 무상사용권, 사용료 징수권 등에 관한 사항을 모두 항만공사에 두는 것으로써, 항만공사의 자산의 토대가 된다. 국가는 항만시설에 대한 소유권을 가지고 있지만 사실상 그 소유권 행사가 제한될 뿐 아니라 항만시설관리권 출자를 철회할 수 있는 것도 아니어서, 사실상 항만시설에 대한 소유권은 항만공사에 이전되었다고 볼 수 있다.
현실에서는 항만시설 이용자와 항만시설에 대한 사용승낙을 하여준 항만공사 간에 사용료 부과 및 사용료 징수등에 대하여 여러 다양한 분쟁이 일어나고 있다. 그런데 항만시설 사용수익과 관련하여 항만시설 이용에 대한 사용료 징수를 공법상 법률관계로 볼 것인지에 대한 의견대립이 있다. 이는 행정재판에 의할 것인지 아니면 민사재판에 의할 것인지 등 소송절차와도 문제되기 때문에 관련 논의가 반드시 필요한 상황이다.
항만시설의 사용료 징수가 공법적 관계에 해당한다고 보는 입장은, 항만공사는 정부로부터 항만시설에 대한 관리사무를 위탁받은 행정기관의 지위에 있고, 행정재산인 항만시설을 제3자에게 사용수익하게 하는 행위는 강학상 특허로 볼 수 있으며, 항만시설 사용료 부과에 대하여 해양수산부장관의 통제를 받고 있고 사용료 징수는 지방세 체납처분의 예에 의하도록 한 점 등을 근거로 제시한다.
그러나 항만공사법 및 항만법 규정들에 비추어 볼 때 항만공사는 관리청이 아닌 비관리청의 지위에 있는 점, 항만공사의 업무범위는 비공권력적 사업에 한정되고 필요한 경우 공권력적 사업은 행정업무위탁에 의하는 점, 항만공사의 예산집행 및 인사권은 항만공사의 고유권한에 속하고 전문경영인에 의하여 경영되는 점, 행정관청의 업무위임·위탁이 법령상 근거를 요하는 행위인데 항만법이나 항만공사법등 규정을 보면 항만공사의 경우에는 원칙적으로 항만시설에 대한 권한을 위임·위탁받는다고 보기 어려운 점, 항만공사법 제30조의2에서 사용료 징수를 지방세 체납처분의 예에 의하도록 한 것은 항만시설 이용에 대한 무단 사용을 방지하고 항만시설을 보호하기 위한 고유 목적에서 비롯된 것으로 사용료 징수를 반드시 지방세 체납처분에 의하여야 하는 것은 아니고, 실무상 지자체장이 사용료 징수를 거부하는 경우 이를 강제할 방법이 전무할 뿐 아니라, 사용료 징수를 체납처분의 예에 의하여 징수하지 않았다고 하여 그 효력이 부인되지 아니하는 점, 항만시설 사용료에 대한 통제는 항만시설이 갖는 고유의 중요성 때문에 법으로서 규제하려는 것으로써 사용료에 대한 규제는 항만시설 사용료 외 국가·지차제의 일반재산에서도 존재하는 점, 항만공사법 제29조 및 같은법 시행령 제12조에서도 항만공사의 제3자에 대한 사용수익을 '허가'가 아닌 '승낙'으로 명문 규정함으로써 사법적 관계임을 나타낸 점 등을 고려할 때 항만시설에 대한 사용료 징수는 항만시설관리권이라는 항만회사가 보유한 고유한 권한에서 비롯한 것으로써 사법상 법률관계에 놓인다고 보아야 한다. 따라서 항만시설관리권에 기초한 사용료 징수에 관한 분쟁은 민사재판으로 해결함이 타당하다고 할 것이다.
다만 항만공사법 제30조의 2의 규정은 이러한 사법상 법률관계를 공법적으로 규율하게 된 것으로 규율체계상 문제가 있고 실무상 관행에도 맞지 아니하므로 삭제하거나 임의적 규정으로 개정함이 타당하다고 하겠다. 이 글은 항만공사의 항만시설관리권을 심도있게 분석하고 그 법적 성격을 논의한 논문으로써 의의가 있다. 항만시설관리권에 대하여는 연구해야 할 분야가 아직 많으며 이에 대하여는 후속 연구를 통하여 더욱 구체화할 것이다.

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9영장신청제도에 대한 비교법적 고찰 및 입법론적 개선방안

저자 : 김규남 ( Kim Gyunam ) , 류부곤 ( Ryu Bu Gon ) , 정제용 ( Jung Jeyong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 429-474 (46 pages)

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영장주의의 본질은 수사상 강제처분 시 원칙적으로 법관의 판단을 사전에 받도록 하는 것이므로, 수사상 강제처분의 당사자인 검사에게 신청권을 독점시키는 것은 영장주의의 본질이라 보기 어려울 것이다. 본 논문은 위와 같이 영장신청의 주체를 검사에 한정하고 있는 헌법 및 형사소송법의 태도가 타당하고 정당한지, 즉 검사독점적 영장신청제도가 존속되어야 하는지, 개선되어야 하는지에 대해 법률적 관점에서 재조명해 보고자 하였다. 비교법적으로 우리 헌법·형사소송법 제·개정에 영향을 미친 나라 가운데 영장신청권의 검사독점을 뒷받침하는 입법례는 존재하지 않는다고 보이며, 따라서 검사독점적 영장신청제도는 법적 타당성 및 정당성이 부족한 제도이므로, 개선방안이 모색되어야 한다. 검사의 영장신청권은 영장주의의 본질과 관련이 없고 헌법사항도 아니기 때문에 형사소송법에 검사의 영장신청권의 의미를 법관의 영장심사권에 준하는 내용심사권이 아니라, 형식심사권으로 한정하더라도 헌법에 위반된다고 볼 수 없을 것인바, 경찰 신청 영장에 대해 검사는 적법성 여부에 대해 형식적으로 심사하여 법원에 영장을 청구하도록 형사소송법을 개정한다면 '절차의 신속화와 단순화'를 통해 '인권보장'에 기여할 뿐만 아니라, 경찰과 검찰 간의 '견제와 균형'을 통해 '실체적 진실 발견'에 기여할 수 있을 것이다. 다만, 법안 통과 가능성 등 현실적 여건을 감안하여, 우선 대물영장에 검사의 형식심사를 도입함으로써 증거 수집을 위한 경찰의 압수수색 권한만큼은 실질적으로 보장하는 것을 '한시적·대안적' 차선책으로 고려할 필요가 있다.

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10언어행위 이론과 법적용 ― 법의 화용론적 차원에 관하여 ―

저자 : 김기영 ( Kim¸ Ki-young )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 475-505 (31 pages)

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언어행위이론과 법이론의 상관관계를 밝히면서 언어이론의 법적용에 관한 문제를 화용론적 차원에서 논의하는 것이 이 글의 목적이다. 그 가운데 특히 법률행위의 필수적 구성요소인 의사표시의 성격을 법이론 및 언어이론의 측면에서 조명하고, 표시행위라는 언어행위가 유형분류상 어디에 속하는지를 밝힌다. 서얼은 단순히 물질계에 존재하는 대상과 관련되는 자연적 사실과 인간이 만들어 낸 제도에 의존하는 제도적 사실을 구분한다. 화폐제도, 결혼제도 등의 제도적 사실은 규칙을 통해 구성된다는 특징을 가지고 있다. '제도적 사실로서의 법'은 법학계에서 서얼의 제도적 사실 개념을 받아들인 결과 생겨난 법개념이다. 인간의 규범적 질서의 근간을 이루는 것이 바로 이 제도적 사실이다. 의사표시는 법철학적으로는 하나의 제도적 사실을 가리키는 법률행위이고, 언어철학적으로는 발화수반력을 가지는 하나의 언어행위이다. 계약의 의사표시는 규칙을 통해 구성된 제도이다. 의사표시의 명제내용이 가리키는 대상 또한 제도적 사실이다. 이와 달리 일상적인 약속의 명제내용은 자연적 사실을 가리킨다. 또한 약속의 위임화행이 화자를 미래의 어떤 행위과정 일부에 위임하는 것으로서 세계가 언어에 맞춰지는 방향성을 갖는 데 반해, 의사표시의 선언화행은 언어를 세계로, 세계를 언어로 맞추는 양방향의 방향성을 가지면서 세계의 변화를 야기한다는 특징을 가진다. 의사표시는 선언과 동시에 법률효과를 발생시키기 때문이다. 이 점이 의사표시를 일상의 약속과 다른 선언행위로 특징짓는 법철학적, 언어철학적 인식이다.

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