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2020년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

Analysis of the Major Criminal Law and Criminal Procedure Cases in 2020

홍영기 ( Young Gi Hong )
  • : 안암법학회
  • : 안암법학 62권0호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 05월
  • : 121-163(43pages)
안암법학

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목차

Ⅰ. 형법
Ⅱ. 형사소송법
Ⅲ. 맺음말

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물권변동과 관련된 계약이행의무 위배행위가 배임죄에 해당하지 아니하는 것으로 본 반복되는 여러 판례나 위계에 의한 미성년자간음죄에서 위계의 의미를 기존에 비해 확대하여 해석한 판례는 지금 사회에서의 변화된 요구에 부합하는 결론을 취하고 있다. 반면에 명예훼손죄의 공연성요건을 전파가능성개념을 통해 확대해석한 판례는 다수 문헌의 비판에도 불구하고 기존 입장을 그대로 유지하고 있다. 사건의 동일성 범위를 넘어서고 있는 사실에 대해 공소장변경신청을 불허해야 한다는 법원의 입장은 자칫 공소장변경의 필요성과 허용성을 혼동하는 것으로 비칠 우려가 있다. 위법수집증거배제법칙을 엄격하게 적용할 수 없는 경우를 지적하면서, 피고인이나 변호인이 간과했다거나 항변하지 않고 용인했다는 논거를 이용하는 것은 합리적이지 않다. 양벌규정에 따라 종업원과 사업주가 함께 기소된 때에 이들이 공범인 공동피고인 인지 여부와 관계 없이 어느 한편을 대상으로 작성된 피의자신문조서는 다른 피고인의 공판과정에서 그 피고인의 내용인정 없이는 증거로 쓰일 수 없다고 해야 한다. 하급심에서 부정기형을 선고받고 항소한 피고인이 성인이 되어 정기형을 선고해야 할 때에, 불이익변경금지원칙을 유지할 수 있는 기준으로서, 부정기형의 단기와 장기의 중간시를 제시한 새로운 판례는 방법론적으로 의미 있는 근거를 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.
Repetitive tendency in several judicial precedents, where conduct comprising a breach for performance of contractual obligation related to transfer of a real right was deemed not to be constituted as a breach of trust, or a precedent, in which a meaning of ‘deceptive scheme’ in Korean Criminal Act, Article 302(Sexual Intercourse with Minor, etc.) was interpreted in an extensive manner compared to existing precedents, has been concluded corresponding with the needs of current society. On contrast, precedent that extensively interpreted ‘openly in public made libel and slander’ - one of the prerequisite to establish defamation - by means of possibility of propagation stands its ground despite all the criticism. According to court's opinion, an amendment of an indictment ought to be denied subject to a count that surpasses the range of the unity and identity of count(criminal facts subject to judgement). Such opinion could be possibly seen as if it confuses between the necessity and acceptability of amendment to an indictment. It is not reasonable to deploy argument by presenting the grounds that a defendant or a defense attorney overlooked or did not rebut rather accept, while pointing out certain occasion when the exclusionary rule of the illegally obtained evidence could not be strictly applied. When both employee and employer are indicted due to joint penalty provision, the protocol of examination of a criminal suspect which was written regardless of whether they are joint defendant(accomplices) or not, shall not be used as an evidence in another defendant's trial proceedings without recognition of the defendant's. The latest precedent showed us that ‘intermediate’ prison sentence between long-term and short-term of indeterminate sentence could be given to the defendant as a standard for maintaining the principle of the prohibition of disadvantageous alteration, when the defendant received an indeterminate sentence in lower court(court trial) became adult eligible for determinate sentence. However, it does not seem to provide a methodologically significant judicial reasoning.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000709818

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 반년간
  • : 1226-6159
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1993-2022
  • : 997


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65권0호(2022년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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1벤담과 법실증주의

저자 : 강영선 ( Youngsun Kang ) , 윤재왕 ( Zai-wang Yoon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-55 (55 pages)

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공리주의의 대표자로 알려진 제레미 벤담(Jeremy Bentham)은 법학 분야에서도 의미 있는 다양한 주장을 제기했다. 하트(H. L. A. Hart)는 법실증주의의 특징인 '법과 도덕의 분리'와 '도덕적으로 중립적인 서술'을 벤담의 이론에서 찾을 수 있다고 주장하며 그를 법실증주의 창시자로 평가했다. 그러나 그 이후 벤담의 전집을 출간하는 벤담 프로젝트의 책임자인 스코필드(Philip Schofield)를 중심으로 벤담을 법실증주의자로 볼 수 없다는 주장이 제기되고 있다. 벤담은 '법과 도덕의 분리'를 주장하는 실질적 법실증주의자도 아니고 '도덕적으로 중립적인 서술'을 추구하는 방법론적 법실증주의자도 아니라는 것이다.
이러한 맥락에서 이 글은 통상적으로 '법실증주의'를 지칭하는 실질적 법실증주의에 집중하여, 벤담을 법실증주의 전통에 있는 학자로 볼 수 있을지를 탐색한다. 실질적 법실증주의는 법과 도덕이 일치하지 않을 수 있다는 분리테제를 지지한다. 즉 법의 개념과 효력을 법의 가치와 분리하여 파악하는 이론이다.
한편 벤담의 이론은 그의 모든 이론의 토대가 되는 경험주의, 그의 법 이론의 출발점인 코먼로 비판, 그것에서 파생되는 자연권 비판 그리고 그가 말년에 천착했던 민주주의 이론으로 정리할 수 있다. 그 내용을 살펴보면 법서술가와 법비판자의 분리를 시작으로 민주주의에 따라 절차적 제한을 받는 입법부의 우위에 이르기까지 분리테제와 일맥상통하는 요소들이 포진하고 있다. 따라서 벤담은 하트가 주장한 법실증주의의 요소 중 적어도 실질적 법실증주의자라고 할 수 있는 요소를 갖고 있으며, 특히 규범적 법실증주의자이자 민주적 법실증주의자로 해석할 수 있다.


Jeremy Bentham, a well-known utilitarian philosopher was also a distinguished scholar in the field of legal theory. H. L. A. Hart, one of the most prominent defender of legal positivism proclaimed that Bentham was the first philosopher to support legal positivism. He found that Bentham's theory called for the separation of law and morals along with morally neutral description of law. Yet, there are objections to Hart's understandings of Bentham's theory. One of them is Philip Schofield who asserts that Bentham is not a substantive positivist, seeking the separation of law and morals, nor a methodological positivist, pursuing morally neutral description of law.
In this context, this article focuses on the substantive positivism to investigate into Bentham's theory discovering proves that it is still possible to view Bentham as a substantive legal positivist. This type of positivism approves the separation thesis which states that law does not always accompany moral merits. In other words, it identifies the concept of law and the validity of law independently with its morality.
Bentham's theory can be considered under four pillars : empiricism, the foundation of his theories in different academic fields, criticism against the Common Law, which was the starting point of his legal theory, criticism against natural rights, keenly connected to his arguments against the Common Law, and democracy, which took his attention during his later years. Within these pillars, there are elements that accords with the separation thesis, such as distinction between expositor and censor, or superiority of the legislature. Thus, Bentham can at least be understood as a substantive positivist, and among them, a normative positivist as well as a democratic positivist.

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2와가츠마 사카에(我妻榮)의 법진화론

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-94 (38 pages)

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일본의 법학자 와가츠마 사카에는 일본뿐만 아니라 한국에서 중요한 의미가 있는 법학자이다. 와가츠마 사카에가 구축한 민법학은 오랫동안 한국 민법학에 영향을 미쳤다. 일찍이 그의 민법 교과서는 한국어로 번역되어 교과서로 사용되기도 하였다. 이로 인해 한국에서 와가츠마 사카에는 주로 실정 민법학자로만 알려진 편이다. 그렇지만 와가츠마 사카에가 구축한 전체 학문체계를 고려하면 그를 단순히 실정 민법학자로만 규정하는 것은 적절하지 않다. 왜냐하면 와가츠마 사카에는 일본의 민법학자이자 법사회학자인 스에히로 이즈타로나 호즈미 시게토오, 일본의 형법학자 마키노 에이이치의 영향으로 법사회학이나 법철학, 경제학에도 관심을 가졌기 때문이다. 이는 무엇보다도 와가츠마 사카에의 유명한 저작인 『근대법에서 채권의 우월적 지위』에서 확인할 수 있다. 여기서 와가츠마 사카에는 자신이 일생의 연구과제로 설정한 '자본주의 발달에 부응하는 사법의 변천'을 다룬다. 자본주의 경제체계에서 민사법이 어떻게 변화 또는 진화하는지를 규명한다. 이때 채권양도 및 저당권을 중심으로 한 '자본의 유동화'가 핵심 명제로 제시된다. 이 글은 이러한 와가츠마의 학문적 작업을 법진화론의 관점에서 파악한다. 이 글에 따르면 와가츠마 사카에는 실정 민법학자인 동시에 법사회학자로서 독자적인 법진화론을 제시한 것이다. 이 글에서는 바로 이러한 와가츠마 사카에의 민사법진화론을 정면에서 다룬다.


Japanese law professor Wagatsuma Sakae (我妻榮) is a law professor who has important meanings not only in Japan but also in Korea. The theory of civil law, established by Wagatsuma Sakae, has influenced Korean theory of civil law for a long time. Earlier, his civil law textbooks were translated into Korean and also used as textbooks for a long time. As a result, Wagatsuma Sakae is known only as a distinguished Japanese civil law professor in Korea. However, considering the whole academic system established by Wagatsuma Sakae, it is not appropriate to simply define him as a civil law professor. This is because Wagatsuma Sakae was also interested in legal sociology, legal philosophy and economics under the influence of Japanese law professor Suehiro Izutaro (末弘嚴太郞) etc. This can be seen, among other things, in his famous work, “The Superior Status of Claims in Modern Law” (近代法における債權の優越的地位). Here, Wagatsuma Sakae deals with the “change of civil law in response to the development of capitalism”. In other words, he deals with the question of how civil law changes in the capitalist system. This article intends to grasp these academic works from the perspective of legal evolution. According to the author of this article, Wagatsuma Sakae presented his own theory of legal evolution. It means that he is not only civil law scholar, but also a legal sociologist. In this article, the author will deal with this theory of legal evolution of Wagatsuma Sakae.

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3권리침해물의 광고금지에 관한 저작자의 권리

저자 : 안효질 ( Hyojil Ahn )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 95-132 (38 pages)

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우리나라 저작권법은 저작자에게 배포권을 부여하고 있다. 여기서 배포란 저작물의 원본이나 그 복제물을 공중에게 양도하거나 대여하는 것을 말한다. 반면, 특허법상 부여된 특허권자의 권리에는 그 물건을 양도 또는 대여하는 행위뿐만 아니라 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위도 포함된다. 여기서 청약은 계약법상 청약이 아니고, 상품 카탈로그에 의한 권유도 포함하는 것으로 넓게 해석하고 있다. 상표법상 상표권자에게 부여된 권리에도 상표를 상품에 표시하고 이것을 양도하는 행위뿐만 아니라 상품에 관한 광고에 상표를 표시하는 행위도 포함된다. 요컨대 특허권이나 상표권에는 권리의 대상인 물품을 광고하는 행위도 그 권리범위에 포함되는 것이다.
한편, 일부 국내 판례는 저작권법상 저작권자의 권리에 광고행위가 포함되어 있지 않음에도 불구하고, 저작권침해금지 또는 침해금지가처분 사건에서 광고행위까지 금지시키고 있다. 이는 법률상 명시적인 근거가 없는 것으로 비판을 면할 수 없다고 판단된다.
일본 저작권법은 배포를 위한 제안도 저작권을 침해하는 행위로 보는 명시규정을 두고 있다. 미국에서는 아직 복제물의 이전이 실제로 발생하기 전이라도 공중이 그 복제물을 이용할 수 있도록 하는 행위도 배포권에 포함되는 것으로 해석하는 판례와 학설의 견해가 있다. 독일은 저작권법상 배포권 규정에 저작물의 원본이나 복제물을 공중에 제안하는 것을 명시하고 있으며, 이를 근거로 독일의 판례와 학설은 배포권의 개념을 저작물의 판매를 위한 광고까지도 포함하는 것으로 넓게 해석하고 있다. 유럽연합의 사법재판소도 저작권 관련 지침의 배포권에는 불법복제물을 광고하는 행위도 포함되는 것으로 해석하고 있다.
특허권자 또는 상표권자와 비교하여, 저작권자에게만 불법복제물의 광고를 금지할 권리는 인정하지 않는 것은 공정하지 않다. 현행 저작권법은 불법복제물을 배포할 목적으로 소지하는 행위를 저작권의 침해행위로 간주하는 규정을 두고 있다. 이 규정도 불법복제물의 시장 진입을 사전에 차단시키기 위한 목적을 갖고 있는 것이다. 저작권을 효과적으로 보호하기 위해서는 불법복제물이 실제로 판매되기 전에 그 판매광고를 금지함으로써 불법복제물이 시장에 진입하는 시도를 차단시키는 것이 필요하다.


The Korean Copyright Act grants distribution right to the author. Distribution herein means transferring or renting the original or the copies of all work to the public. However, the rights of the patentee granted under the Patent Act include not only the act of transferring or renting the article, but also the act of offering for transferring or renting the article. It is widely interpreted that offer herein is not an offer under the Contract Law, but includes recommendations via product catalogs. The right granted to the trademark owner under the Trademark Law includes not only the act of affixing the trademark on a product and transferring it, but also the act of affixing the trademark in advertisements about the product. In other words, the act of advertising the product subject to the right is included in the scope of the patent right or trademark right.
On the other hand, some domestic precedents even prohibit advertising in cases of prohibition of copyright infringement or preliminary injunction against infringement, even though advertising is not included in the rights of copyright owners under the Copyright Act. It is difficult to avoid criticism just because there is no explicit basis in the law.
Japanese Copyright Act has explicit provisions that treat proposals for distribution as an act of infringing copyright. In the United States, there are precedents and scholarly views that consider the act of making the copy available to the public even before the actual transfer of the copy as being included in the distribution right. German precedents and theories have broadly interpreted the concept of the distribution right to include an offer or advertisement for the sale of an original or copies. The European Union's Court of Justice also interprets the distribution right to include the act of advertising pirated products.
Compared to patentees or trademark owners, it is unfair to deny the right to prohibit the advertisement of pirated products only to the copyright owner. The current Copyright Act has provisions that consider the act of possessing pirated product for the purpose of distributing it as an act of copyright infringement. This regulation also aims to prevent pirated products from entering the market in advance. In order to protect copyright in an effective manner, it is necessary to block the attempts of pirated products to enter the market by prohibiting the advertisements for the sale of them before they are actually transacted.

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4표지법상 명성 보호에 관한 비교법적 고찰 -유럽연합상표법과 유럽사법재판소 판례를 중심으로-

저자 : 정문기 ( Jeong Mun-gi )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-171 (39 pages)

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상표법은 명성 있는 상표의 보호 필요성에 따라 전통적인 혼동의 개념을 확장했다. 1990년대에 과학기술의 비상한 발전과 인터넷의 상용화로 새로운 판매 및 광고기법이 등장하게 되었다. 상표 역시 온라인상에서 다양한 형태로 사용되기 시작하면서 상표의 본질적 기능인 출처표시기능만으로는 상표침해와 다양한 부정경쟁행위에 적절히 대처하기 어려운 한계에 직면하였다. 상표와 표지는 어떠한 목적과 기능을 더 중시하는가에 따라 그 '보호'의 구체적 내용과 범위가 결정될 것이다. 그런데 이는 한 국가의 상표법제가 상표와 표지가 갖는 여러 경제적 기능 중 어떠한 기능을 중시하는가에 따라 그 보호의 구체적 내용과 범위가 달라지게 된다.
우리나라는 국내 기업의 상품 및 서비스가 국제 시장에서 상당한 인지도와 명성을 얻게 됨에 따라 명성 있는 상표의 보호범위를 확대하는 규정을 도입·시행해 왔고, 국제적 보호 기준에 부합하도록 몇 차례 유의미한 입법적 조치를 단행한 바 있다. 등록단계에서의 저명상표와 주지상표 보호는 유럽의 입법례나 우리나라의 표지법이 크게 다르지 않다. 그러나 주지상표는 저명상표와 동일하게 '식별력의 훼손', '명성 손상'의 대상이 될 수 있음에도 불구하고 그들만큼의 보호 수준에는 미치지 못하고 있다. 또한 상표의 기능에 대한 인식전환과 현실적인 해결방안을 구해야 하는 것은 표지법을 운용하는 어떠한 법체계에서도 불가피한 과제인바, 우리 학설과 판례는 주지·저명상표에 대한 상표권 침해는 출처표시기능이 훼손된 경우만을 보호하고 투자기능, 광고기능 등이 침해된 경우에 대해서는 침묵하고 있다.
이에 본 논문은 EU의 상표법의 명성 보호 체계 및 판례법과의 비교·검토를 통해 현행 표지법이 안고 있는 주지상표의 명성 보호의 한계를 되짚어 보고 '주지·저명 일원화를 통한 희석화 방지'와 상표침해에 있어 '출처표시 외 기능 보호'에 따른 주지상표의 보호범위 확장 가능성을 구하고자 하였다.


Trademark law extended the traditional concept of confusion in accordance with the need to protect trademarks with reputation. In the 1990s, the extraordinary development of science and technology and the popularization of the Internet led to the emergence of new sales and advertising techniques. As trademarks began to be used online in various forms, it was difficult to adequately deal with trademark infringement and various unfair competition activities only with the origin function, which is an essential function of a trademark. The specific content and scope of 'protection' will be determined according to the purpose and function of trademarks and signs more important. However, the specific content and scope of protection differs depending on which function of the various economic functions of marks and signs is emphasized by a country's trademark law system.
As Korean companies' products and services gained considerable recognition and reputation in the international market, Korea has introduced and implemented regulations to expand the scope of protection of mark having a reputaion, and has taken several signi-ficant legislative measures to meet international protection standards. The protection of famous mark and well-known mark at the registr-ation stage is not much different from the mark laws in Europe and Korea. However, despite the fact that well-known mark can be subject to 'detriment of distinctive character' and 'damage to reputation', they do not reach the level of protection as well as those of well-known marks.
In addition, changing the perception of the function of a trademark and finding a realistic solution is an inevitable task in any legal system that operates the trademark law, and Korean theories and cases protect trademark rights against well-known and famous mark only when the origin function is damaged and remain silent when investment function and advertising function are infringed.
Accordingly, this thesis sought to reflect on the limitations of the reputation protection of well-known mark under the current trademark law through comparison and review with the EU trademark law's reputation protection system and case law. In addition, it was attempted to seek the possibility of expanding the protection scope of well-known mark according to 'prevention of dilution through unification of well-known and famous mark' and protection of non-origin functions' in trademark infringement.

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55년 공공건설임대주택의 '분양전환가격 산정' 제도의 위헌성 연구

저자 : 이중근 ( Joong-keun Lee )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 173-229 (57 pages)

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이 연구는 현행 5년 공공건설임대주택(분양전환 공공임대주택)의 분양전환가격 산정과 관련된 법령 체계와 규정 내용의 모호성과 합헌성 여부를 검토하였다. 검토 결과 공공임대주택 관련법의 분양전환가격 산정제도와 관련된 「공공주택특별법」제50조의3 제5항과 이하 관련 규정들에서 몇 가지 위헌적 요소가 있음을 확인하였다.
첫째, 공공건설임대주택의 분양전환가격을 결정하는 위 수권조항(「공공주택특별법」제50조의3 제5항)은 분양전환가격 산정과 관련한 그 어떠한 기준이나 범위도 정하지 않은 채 대통령령에 포괄적으로 백지위임하고, 위임을 받은 같은 법 시행령도 그대로 부령에 포괄적으로 재위임하고 있다. 결국 시행규칙이 국민의 재산권을 제한하는 본질적 사항을 정하도록 하고 있다. 이는 국민의 기본권 제한과 관련한 본질적 사항은 입법자가 법률로 직접 결정하여야 한다는 '법률유보원칙'에 정면으로 배치된다. 이것은 법익의 균형성을 고려한다고 하더라도 공익을 위해 임대의무기간을 준수한 임대사업자에게 헌법 제23조 제1항의 재산권과 헌법 제119조 제1항의 기업의 자유(경제활동의 자유) 등을 과도하게 침해한다고 볼 수 있다.
둘째, 헌법 제75조 규정에 근거하여 볼 때 위 수권조항(「공공주택특별법」제50조의3 제5항)은 사전분양전환과 일반분양전환에 대한 구별을 하지 않고, 어떠한 기준도 제시함이 없이 감정평가에 관한 규정에 끼워넣기식으로 대통령령으로 정한다고만 백지 위임한 데에 근본적인 문제가 있다고 판단되며, 헌법 제75조에 정한 '포괄위임금지 원칙'에 위배된다고 볼 수 있다.
셋째, 「공공주택특별법」제50조의3 제5항과 하위법령에서 규정하고 있는 분양전환의 '가격 등'의 의미가 명확하지 않다. 분양전환가격을 산정함에 있어서 그 산정의 기초가 되는 '건축비'를 '실제 건축비' 내지, '실제 투입된 건축비'인지, '표준건축비'인지 알 수 없다. 그로 인하여 법령의 최종적인 해석·적용 기관인 법원조차도 어떤 비용이 실제 건축비에 포함되는 것인지 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다. 임대사업자와 임차인은 분양전환가격 산정시 '가격 등' 의미의 모호성으로 인해 소송으로 갈등만 양산하고 있다. 이런 현실은 우리 헌법이 표방하는 법치국가의 기본 원리인 '법률명확성원칙'에 위배된다고 볼 수 있다.
넷째, 5년 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정기준의 일률적·획일적 규정은 정부정책의 목적달성을 위해 동역하는 임대사업자의 기본권인 재산권을 과도하게 제한하여 '침해 최소성 원칙'과 '법익의 균형성'을 과도하게 위반하고 있다.
종합적으로 볼 때 현행 5년 공공건설임대주택(분양전환 공공임대주택)의 분양전환가격 산정과 관련된 법령 체계와 규정 내용은 위헌성을 가지고 있어 개선이 필요하다.


This study examines the ambiguity and unconstitutionality of the current legal system and regulations related to the sale conversion price of public rental housing.
As a result of the review, it was confirmed that there were some unconstitutional elements in Article 50-3(5) of the「Special Act on Public Housing」related to the sale conversion price of public rental housing.
1. Article 50-3(5) of the「Special Act on Public Housing」is comprehensively entrusted with the Enforcement Decree without setting any the calculation criteria or scopes related to the sale conversion price. And the Enforcement Decree is also comprehensively re-delegating to the Enforcement Regulations as it is. As a result, the enforcement regulations are required to determine the essential matters that limit the property rights of the people. This violates 'the principle of reservation of law', which states that the legislator must directly decide the essential matters related to the restriction of the people's basic rights by law.
2. Based on the provisions of Article 75 of the Constitution, Article 50-3(5) of the「Special Act on Public Housing」does not distinguish between the calculation criteria for pre-sale conversion price and general sale conversion price. In addition, it is thought that there is a fundamental problem in this, as it comprehensively entrusts the “price, etc.” only to be determined by the enforcement decree without providing any criteria. Therefore, this violates the “comprehensive non-delegation principle” of Article 75 of the Constitution(“the President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him/her by Act with the scope specifically defined and also matters necessary to enforce Acts”).
3. The meaning of “price, etc.” in Article 50-3(5) and the sub-regulations of the「Special Act on Public Housing」is not clear. Due to the ambiguity in the meaning of 'price, etc.' when calculating the conversion price for sale, legal conflicts between rental companies and lessees are increasing. This violates 'the principle of legislative clarity', which is the basic principle of a state governed by law as set forth in the Constitution.
4. The uniform regulation of the criteria for calculating the conversion price for sale of public rental housing excessively limits property rights, which are the basic rights of rental business owners. This violates the 'the principle of minimal infringement' and 'balance of legal interests' as stated in the Constitution.
Overall, the legal system and regulations related to the calculation of the conversion price for sale of the current 5-year public rental housing are unconstitutional and need to be improved.

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6사이버위협정보 수집·공유 관련 법제도적 쟁점과 개선방안 ― 민간부문을 중심으로 ―

저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 231-262 (32 pages)

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과거에는 물리적인 전쟁이 한 국가를 위협하는 가장 큰 인적 재난이라고 할 수 있었다. 한국은 이미 한국전쟁을 통해 그 무시무시함을 경험하였다. 하지만 지금은 물리적인 전쟁만큼이나 무서운 인적 재난이 사이버위협이라고 할 수 있다. 사이버위협은 한 국가를 정보화 시대에서 한순간에 산업시대 이전으로 회귀시킬 수도 있다. 사이버위협이 단순히 삶의 불편함을 초래하는 것이 아니라 일상생활을 초토화 시킬 수 있게 된 것이다. 그러므로 사이버위협에 대한 신속한 대응은 국가의 존립을 위한 필수사항이라고 할 수 있다. 그런데 사이버위협에 신속하게 대응하기 위해서는 법제도의 지원이 요구된다. 그래서 본 연구에서는 민간부문의 사이버위협정보 수집·공유를 활성화 하기 위한 법제도적 개선방안을 모색해 보았다.
결과적으로 사이버보안 법체계는 전문법 영역에 속한다. 그래서 다른 전문법 영역과의 충돌도 있을 수 있으며. 내부적으로는 계속해서 하위 전문법으로 분화되는 과정이 있게 될 것이다. 그러므로 사이버보안 법체계가 다른 전문법 영역과 충돌을 피하고, 내부적으로 정합적인 법체계를 구축하도록 법제도를 개선해야 한다. 그를 위해 첫째로, 현재 공공부문과 민간부문으로 구분되어 있는 법체계를 하나의 단일한 법체계로 통합할 필요성이 있으며, 사이버보안 기본법을 제정하여 법제도를 체계화 시킬 필요성이 있다. 둘째로, 그와 같은 작업에는 많은 시간과 노력이 필요하기 때문에, 그 이전까지는 여러 전문법 영역이 충돌하지 않을 수 있도록 포트를 만들어 둘 필요성이 있다. 그와 같은 작업이 체계적으로 이루어 질 수 있도록 독일의 조항법률 체계를 통해 법률 개정작업을 하는 것을 고려해 볼 필요성이 있다. 그리고 셋째로, 사이버위협정보 수집·공유에 대한 법제도는 대부분 제재를 통해 그 목적을 이루고자 한다. 하지만 제재는 형식적인 수집·공유는 가능할 수 있지만, 실질화 하기에는 한계가 있다. 그러므로 민간부문에서 실질적으로 사이버위협정보의 수집·공유가 원할히 이루어지기 위해서는 인센티브 제도를 적극 활용할 필요성이 있다. 대표적인 것이 '책임 경감 및 책임 한정, 법적 베네핏'을 제공할 수 있는 장치를 법제도에 포함하는 것이다. 물론 현재도 그와 같은 것이 일부 마련되어 있지만, 민간부문의 사이버위협정보 수집·공유의 적극성을 이끌어 낼 수 있는 인센티브를 지속적으로 마련할 필요성이 있다. 그리고 넷째로, 형법 체계에 부합하는 형사처벌에 대한 정비가 요구된다. 그를 통해 사이버보안 법체계가 형법 체계와의 정합성을 유지할 수 있도록 할 필요성이 있다.


In the past, war was the biggest disaster that threatened a country. Korea has already experienced the horrors of war due to the Korean War. But now, a disaster as scary as a physical war is a cyber threat. Cyber threats can bring a country back from the information age to the pre-industrial age at a moment's In other words, cyber threats are not just causing inconvenience in life, but can devastate all of our daily lives. Therefore, it can be said that responding quickly to cyber threats is essential for the existence of the country. However, in order to respond quickly to cyber threats, above all, support from the legal system is required. Therefore, this study sought how to improve the legal system to activate the collection and sharing of cyber threat information in the private sector.
As a result, cyber security legal system is specialized law within the realm. Therefore, collisions with other specialized law regions may occur, and internally, a process of differentiating into sub-specialized law continues to occur. Therefore, the legal system should be improved so that cyber security laws avoid conflicts with other specialized law areas and establish an internally consistent legal system. For that, first, the legal system currently divided into the public and private sectors should be integrated into a single legal system. In addition, there is a need to systematize the legal system by enacting the Framework Act on Cyber Security. Secondly, such work requires a lot of time and effort. Therefore, before that, it is necessary to create a connection point so that several specialized law regions do not collide with each other. In order for such work to be carried out systematically, it should be considered to revise the law through Germany's "Artikelgesetz" system. And thirdly, most of the laws on collecting and sharing cyber threat information aim to achieve their purpose through sanctions. However, sanctions can allow information to be collected and shared formally, but there is a limit to actually collecting and sharing information. Therefore, it is necessary to actively utilize the incentive system in order to enable the private sector to collect and share cyber threat information. Of course, there are still some incentive systems in place, but there is a need to improve the incentive system in order to actively collect and share cyber threat information in the private sector. Fourth, it is required to revise the punishment regulations so that criminal punishment in accordance with the ideology of the criminal law is carried out. Through this, the cyber security legal system will be able to maintain consistency with the criminal law system.

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7주주의 회계장부열람청구권에 대한 연구 ― 열람청구의 허용 및 범위에 대한 한국과 미국의 법리를 중심으로 ―

저자 : 이상민 ( Lee Sang-min )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-320 (58 pages)

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주주행동주의로 비롯되는 주주의 경영활동에 대한 의사표현이나 개입요구 등이 이전보다 더 활발해지고 이를 위한 회사 내부 정보에 대한 접근의 요구 또한 늘어났다. 이로 인해 우리나라 주주의 회계장부열람권의 허용 여부 및 그 범위에 대하여 주주의 권리와 회사의 이익과의 비교형량을 통한 재검토가 필요하다. 회계장부열람권 조문 형식상 회사가 거부의 정당성을 입증해야 하는 것으로 보이나, 기존의 하급심 판례는 입증책임이 주주에게 있는 것처럼 판시하여 부당하게 회계장부 열람의 범위를 제한하였는데 2022년 5월 대법원 판시로 이를 바로잡는 판시를 하였다. 미국 회사법 상 장부열람권은 보통법 상의 권리에서 유래되었다. 이는 회계 관련 문서뿐만 아니라 주주명부, 이사회 의사록 등 다양한 회사 문서를 열람하며, 문서뿐만 아니라 이메일, 문자메시지와 같은 이사회 구성원들끼리의 전자통신 내용에까지 그 대상을 확대하였다. 또한 열람을 허용하면서도 주주에게 기밀을 유지할 것을 약정한다거나, 열람 문서의 사용처를 후속 대표소송에만 사용할 것 등으로 제한하는 등 주주의 열람을 폭넓게 인정하면서도 열람의 범위나 사용에 제한을 두어 구체적 타당성을 추구하고 있다. 이와 같은 법리의 발전은 우리나라의 회계장부열람권의 법리에서도 참고할 만한 판시이다. 우리나라의 민사소송법 상의 모색적 증명의 논의에서 제출자와 문서신청자의 불이익을 비교형량 하였는데, 회계장부열람권에서 거부의 근거로 하급심 판시에서 제시하였던 모색적 증명 법리는 해당 권리가 수단적 권리라는 측면을 간과한 것으로 단순히 모색적 증명이라는 이유로 주주의 회계장부 열람을 부정한 판시는 순환 논증의 오류와 같은 문제점이 있다. 영업비밀이라는 이유로 열람을 불허하는 근거 또한 현재 회계장부의 기밀성에 대한 논의가 부족할 뿐만 아니라 어떤 자료가 회사의 기밀에 해당하는지 형체화 하기는 어려운 문제가 있다. 이러한 문제들을 해결하기 위해 법원 재량의 확대를 통한 구체적 타당성 있는 회계장부열람권 법리를 구축할 필요가 있다. 현재 회계장부열람권은 민사소송법상의 변론주의가 적용되는 소송 절차로 진행되나, 검사인 선임이나 이사회 의사록 열람과 같은 비송사건의 대상으로 제도를 개정할 필요성이 있다. 또한 법원의 재량을 확대하여, 주주가 회사의 회계장부에 대한 기밀성 유지를 약정한다거나 주주의 해당 자료에 대한 부적절한 사용을 제재하는 간접강제 등을 부과할 수 있도록 하고, 회사의 기밀에 대한 비공개심리절차 등의 적극적 사용을 통해 주주의 회계장부열람에서의 회사의 이익과 주주의 권리에 대한 적절한 비교형량을 추구할 수 있다. 우리나라에서 감시의무가 문제되는 사건들이 다수 발생하고 있는 점을 볼 때 이사의 감시의무를 보완하는 기능적 측면에서 이러한 비교형량을 통해 적절한 법리가 형성되는 회계장부열람권을 더욱 폭넓게 인정해야 할 것이다.


Shareholders` demands for access to the internal information of a corporation have increased. It is necessary to review Korea`s the legal principle of the inspection of books and records through the comparative balancing between shareholders' rights and company`s interests. Considering the form of regulations in the Korea Commercial Act, it seems that the company must prove the reason for denying inspection of the books and records by shareholders. However, Korea`s the lower court unfairly limited the shareholders` right as if the burden of proof was on the shareholders. It is impressive that the Korea Supreme Court recently declared that the burden of proof for denying the inspection is on the company. In the United States, the right to inspect of books and records is derived from common law. Based on the right, not only accounting books but also various company documents such as shareholder lists, minutes of the board of directors are also included in the range of the right. On the ground of the right, shareholders can acquire electronic information such as e-mails, text messages and electronic communication contents made by board members. It is noteworthy that a U.S. court can order certain limitations like the period and usage of the books and records which are given by the company to the shareholders. In the legal principle of the 'fishing expedition' under the Civil Procedure Act of Korea, the disadvantages of the submitter and the document applicant should be balanced. In Korea, there is little discussion of company confidentiality about the right. Moreover, it is very difficult to shape the contents of corporate confidentiality firmly. For this reason, it is necessary to expand the discretion of the court about the right. In the Korea civil procedure law, trial procedures about the right are under the adversary system. The trial procedures of the right should be revised as non-contentious procedures like the appointment of the inspector and the inspection of minutes of board of directors` meeting. To restrict the right, the legal system should be modified to give the court some discretion to impose sanctions on inappropriate use by shareholders. In response to these modifications, the Korea court should expand the right of inspection of books and records to shareholders.

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82021년 회사법 주요판례 평석

저자 : 정대익 ( Dae-ik Jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-402 (82 pages)

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2021년 회사법 분야에서 나온 다수 판례 중 분량의 제한을 고려하고 깊이 있는 평석을 위해 중요한 회사법적 쟁점을 다룬 다음과 같은 6개의 판례를 평석 대상으로 선택하였다.
대표권 제한을 위반한 대표행위는 내부적 제한과 법률상 제한의 구분 없이 거래안전을 위해 제3자가 선의·무중과실인 경우 유효라고 본 판례, 감시의무의 일환으로 합리적인 내부통제시스템을 구축할 이사의 의무를 구체화한 판례, 법인격의 (역)부인을 위한 요건이 충족되면 신설된 회사에 대하여 회사 설립 전에 개인(신설된 회사의 주주)이 부담한 채무의 이행을 청구하는 것이 가능하다고 본 판례, 상법 제542조의9 제1항이 금지하는 신용공여라도 거래안전 보호를 위해 제3자가 선의·무중과실인 경우에는 유효라고 본 판례, 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 이행기의 정함이 없는 채무이며, 따라서 이사는 이행청구를 받은 날로부터 지체책임을 진다는 판례, 주주대표소송을 위한 소제기 청구서에는 책임추궁 대상인 이사와 책임발생의 원인사실이 특정될 수 있을 정도로 기재되어야 한다는 판례가 평석 대상이다.
평석대상 판례는 일부 쟁점에 대한 논거가 취약하거나 중요한 쟁점이 부분적으로 누락된 것도 있으나 전반적으로 관련 규정의 입법 취지에 부합하고 충실한 법리에 근거하여 타당한 결론을 내리고 있다.


In 2021, there were also some notable supreme court cases to review in the field of the corporation law. Considering the limitation of the length and for an in-depth review, the following six cases dealing with important corporate law issues were selected:
① case holding that representative acts in breach of the scope of representation are valid if the third party to the transaction is in good faith or non-gross negligence, ② case specifying the duty of directors to establish a reasonable internal control system, ③ case allowing to claim the performance of debts borne by an individual(shareholder) before the establishment of his company against it if certain conditions for (reverse) piercing the corporate veil are met, ④ case holding that even if the credit granting for the major shareholders etc. is prohibited under Article 542-9 Paragraph 1 of the Commercial Act, it is valid if the third party to the prohibited credit granting is in good faith or non-gross negligence, ⑤ case stating that a director's liability for damages to the company pursuant to Article 399 (1) of the Commercial Act is an obligation with no fixed period for performance, and therefore the director is liable for delay from the date of receipt of the request for performance, ⑥ case holding that the pre-suit demand for a shareholder's derivative suit should state the responsible directors and the facts causing liability to the extent that they can be specified.
Although some of theses cases are partially disappointing on some issues, they are generally in line with the purpose of the relevant articles and draw conclusions that are faithful to the legal principles.

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9대습상속과 특별수익 및 상속포기, 그리고 유류분 ― 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결에 대한 비판적 검토 ―

저자 : 정구태 ( Kutae Chung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 65권 0호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 403-441 (39 pages)

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대상판결의 주요 쟁점은 다음과 같다. 첫째, 피대습인이 대습원인 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우, 이를 대습상속인의 특별수익으로 보아 상속개시시에 반환(조정)하도록 할 것인지 여부. 둘째, 상속인이 상속개시 전 1년 전에 피상속인으로부터 특별수익에 해당하는 증여를 받았음에도 상속개시 후에 상속을 포기한 경우, 유류 부족액 산정 및 유류분반환에 있어 상속을 포기한 자를 제3자와 동일하게 취급하여 제1114조를 적용할 것인지, 아니면 상속 포기에도 불구하고 유류분 기초재산 산정에서는 여전히 공동상속인의 지위를 유지하고 있다고 보아 제1114조를 적용하지 않고 제1008조를 적용할 것인지 여부.
대상판결은 첫 번째 쟁점에 대해서는 피대습인이 대습원인 발생 이전에 피상속인으로부터 생전 증여로 특별수익을 받은 경우, 이는 대습상속인의 특별수익으로 취급된다고 판단하였고, 두 번째 쟁점에 대해서는 상속인이 상속개시 전 1년 전에 피상속인으로부터 특별수익에 해당하는 증여를 받았음에도 상속개시 후에 상속을 포기한 경우, 유류분 기초재산 산정에 있어 상속을 포기한 자는 제3자와 동일하게 취급되므로 제1008조가 아니라 제1114조가 적용된다고 판단하였다. 두 가지 쟁점 모두 대법원으로서는 최초로 판단한 것이다. 그러나 필자는 대상판결의 첫 번째 쟁점에 대한 판단에는 찬동하지만, 대상판결의 두 번째 쟁점에 대한 판단에는 반대하는 바이다.


The main issues of the subject judgment are as follows. First, if the one, who died before commencement of inheritance, received shares of inheritance for special beneficiary from the inheritee, whether the donated property should be regarded as a special beneficiary of the heir by representation. Second, if the heir renounced inheritance after the commencement of inheritance even though he received special beneficiary from the inheritee more than 1 year before commencement of inheritance, whether the donated property should be considered as a gift to a third party other than co-heirs.
The Supreme Court affirmed both issues for the first time. However, while I agree with the Supreme Court's decision on the first issue, I disagree with its decision on the second issue. Such an inheritance renunciation is against the law of good faith as it renders the forced share system meaningless. So that even if an heir renounced inheritance, he must still be treated like a co-inheritor in the phase of return of the legal reserve of inheritance.

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12020년 헌법 판례에 관한 비판적 회고

저자 : 허완중 ( Heo¸ Wan-jung )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-77 (77 pages)

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2020년에 제7기 재판부가 내린 결정들을 살펴보면 이전 헌법재판소 결정들과 비교하여 결정문 자체가 확연하게 짧아졌음을 금방 알 수 있다. 여러 가지 측면에서 대법원 판결에 가까워졌다는 것을 부정하기 어렵다. 게다가 결정 이유를 꼼꼼히 뜯어보면 결정문 대다수의 논증이 충실하다고 보기 어렵다. 이것도 논점 위주로 짧게 의견을 밝히는 대법원 판결을 닮았음을 인정할 수밖에 없다. 이러한 점에 비추어 결정문이 이전보다 축약된 점이 있다는 것을 부정할 수 없지만, 충실한 논증을 포기하면서 신속한 결정을 꾀한 것으로 볼 여지가 있다.
헌법재판소가 신속하게 결정을 내려 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 것은 매우 중요하다. 하지만 결정문을 짧게 작성하여 신속한 결정을 내림으로써 미제사건을 줄여나가면서 헌법재판소의 설득력을 상당 부분 포기한 것은 정당하다고 보기 어렵다. 특히 조직적-인적 민주적 정당성을 통해서 충분한 민주적 정당성을 확보하는 것이 적절하지 못한 헌법재판소는 실질적-내용적 민주적 정당성을 강화하여야 한다. 이때 실질적-내용적 민주적 정당성의 핵심은 헌법과 법률에 대한 구속이고, 이는 헌법재판소 결정에서 헌법과 법률에 따른 충실한 해석을 하여 충분한 설득력을 확보함으로써 얻어질 수 있다. 하지만 헌법재판소 결정이 충분한 설득력을 얻지 못하면서 헌법재판소 결정의 민주적 정당성은 의심받을 수밖에 없다. 특히 결정으로 헌법적 문제에 대답하여야 할 헌법재판소가 대답을 생략하거나 불충분한 대답을 하는 것에 그침으로써 헌법재판소결정의 의미를 파악하는 데 어려움을 겪게 된다. 이는 소송 승패에 큰 의미가 있는 일반 소송과 달리 헌법소송에서는 정당성 있는 헌법 해석이 무엇인지가 중요하여서 중요이유에 근거한 주문 해석이 대부분 필수적이라는 점에서 매우 큰 문제이다. 이러한 점에서 헌법재판소가 가야 할 길은 간략한 결정이 아니라 충실한 해석에 바탕을 둔 정형화한 결정이다. 지연된 정의도 문제이지만 정의 실현은 결과뿐 아니라 그 과정도 매우 중요하다는 것을 잊지 말아야 한다.

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22020년도 주요(主要) 행정법(行政法)(행정(行政))판결(判決)의 분석(分析)과 비판(批判)에 관한 소고(小考)

저자 : 金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-119 (41 pages)

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행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2020년의 주요 행정판결 14건을 비판적으로 분석하고자 한다. 판례의 법형성은 법을 부단히 새롭게 갱신시킨다. 대법원은 처분성의 물음에서 근거규정의 법적 성질에 연계시키지 않고, 관련 법규정 전체에 의거하여 처분성 여부를 판단한 다음, 법률유보 등의 물음은 후속적 물음으로 본안에서 검토해야 한다고 판시하였다. 일찍이 필자가 지적한 논증방식이 확립되었다. 대법원은 행정행위의 존부의 판단에 있어서 수령자의 이해지평에 좌우된다는 입장을 타당하게 견지하였다. 판례는 「국민건강보험법」등의 징수(환수)처분의 근거규정이 의무규정임에도 불구하고 그것을 수익적 행정행위의 취소의 차원에서 이익형량적 논증을 전개하는데, 이는 매우 타당하지 않다. 대법원은 신뢰보호의 원칙의 적용여부를 가르는 귀책사유의 존부를 판단하는 데 있어서 행정행위의 수범자만이 아니라, 그로부터 의뢰를 받은 수임자도 포함시킨다. 대법원은 거부처분취소소송의 경우에도 위법판단시점을 처분시점으로 삼는데, 하루바삐 재판시점으로 바뀌어야 한다.

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32020년 형사법분야 대법원 주요판례와 평석

저자 : 홍영기 ( Young Gi Hong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-163 (43 pages)

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물권변동과 관련된 계약이행의무 위배행위가 배임죄에 해당하지 아니하는 것으로 본 반복되는 여러 판례나 위계에 의한 미성년자간음죄에서 위계의 의미를 기존에 비해 확대하여 해석한 판례는 지금 사회에서의 변화된 요구에 부합하는 결론을 취하고 있다. 반면에 명예훼손죄의 공연성요건을 전파가능성개념을 통해 확대해석한 판례는 다수 문헌의 비판에도 불구하고 기존 입장을 그대로 유지하고 있다. 사건의 동일성 범위를 넘어서고 있는 사실에 대해 공소장변경신청을 불허해야 한다는 법원의 입장은 자칫 공소장변경의 필요성과 허용성을 혼동하는 것으로 비칠 우려가 있다. 위법수집증거배제법칙을 엄격하게 적용할 수 없는 경우를 지적하면서, 피고인이나 변호인이 간과했다거나 항변하지 않고 용인했다는 논거를 이용하는 것은 합리적이지 않다. 양벌규정에 따라 종업원과 사업주가 함께 기소된 때에 이들이 공범인 공동피고인 인지 여부와 관계 없이 어느 한편을 대상으로 작성된 피의자신문조서는 다른 피고인의 공판과정에서 그 피고인의 내용인정 없이는 증거로 쓰일 수 없다고 해야 한다. 하급심에서 부정기형을 선고받고 항소한 피고인이 성인이 되어 정기형을 선고해야 할 때에, 불이익변경금지원칙을 유지할 수 있는 기준으로서, 부정기형의 단기와 장기의 중간시를 제시한 새로운 판례는 방법론적으로 의미 있는 근거를 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.

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42020년 민법총칙, 물권법 판례 평석

저자 : 김명숙 ( Kim¸ Myeong-sook )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 165-216 (52 pages)

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2020년에 선고된 대법원 판결들은 민법총칙, 물권법에 관한 다양한 쟁점을 다루고 있다. 민법총칙 부분에서는 문화재수리법상의 명의대여 금지규정을 위반한 법률행위의 효력에 관한 판결이 선고되었는데, 이를 금지규정에 위반한 법률행위의 효력에 관한 대법원 판결들과 비교하여 보았다. 단체협약상 산재 유족 특별채용 조항이 사용자의 채용의 자유를 제한한다고 볼 수 있는지, 채용 기회의 공정성을 해하는지 여부에 관한 판결은 채용 기회의 공정에 대한 문제를 심도 있게 다루었다. 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 의하여 재건축조합총회의 보수에 관한 결의의 효력을 제한할 수 있는지에 관한 판결은 사적자치의 원칙을 지키려는 대법원의 노력을 엿볼 수 있는 판결이다. 허위표시의 무효에 대하여 대항할 수 있는 선의의 제3자에 해당하는지 여부에 관한 법리는 이에 대한 대법원의 견해를 확인해 볼 수 있는 판결이었고, 임차인이 임대차 종료 후 동시이행항변권을 근거로 임차목적물을 계속 점유하고 있는 경우, 보증금반환채권에 대한 소멸시효가 진행하는지 여부에 관한 판결은 구체적인 결론에는 동의하나 이론 전개에 아쉬움이 남는 판결이다.
물권법 부분에서는 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도청구를 할 수 있는지에 관하여 종전 대법원 판결을 변경하는 판결이 선고되어 공유물의 보존행위에 관한 법리를 재검토할 수 있었고, 채권자 아닌 제3자가 근저당권자인 경우의 근저당권의 효력에 관한 판결은 근저당권과 채권자가 다른 경우에 소송과정에서 변론의 내용이 어떠하여야 하는 것인지를 알 수 있게 한 판결이다.

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5민법전 [채권편]에 관한 2020년도 대법원판결례의 소개와 약간의 첨언

저자 : 이진기 ( Lee¸ Jin-ki )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 217-273 (57 pages)

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대법원 민법전 채권편에 관하여 -2019년도와 변함없이- 2020년도에 점차 늘어가는 대법원 전원합의체판결의 비중과 비교하여 두드러진 법리를 전개하거나 파격적 또는 발전적 법리의 채용한 판결례가 그다지 눈에 띄지 않는다. 종전의 법리를 그대로 직접 사안해결에 반복적용하거나 이를 확인하고 다음 단계의 법리로 넘어가기 위한 도약으로 사용하는 경우1)가 판결례의 상당부분을 차지한다. 이와 관련하여 대법원 전원합의체에 의한 판결이 갈수록 선호되고 판결문이 부쩍 길어지는 현실이 주목하여야 하는 비중있는 판결례가 주도한다는 것을 의미하지는 않는다.
법률의 해석·적용을 의무로 하는 법원은 응당 법률을 존중하여야 한다. 하지만 -때로는 의욕이 앞선- '법관의 개인양심'에 따른 편차가 적지 않고 심지어 법률을 앞지르는 과잉해석이 의심되는 경우도 드물게 발견된다. 소송은 예견가능성을 담아야 하며 賭事가 되어서는 아니 된다. 이를 담보하는 마지막 보루가 법률이다.
이와 비교하여 최근 행정정책의 관철로 개정된 법률 탓인지 정책적·후견적 성향이 각인된 일단의 판결군이 주목되며, 그 대표사례가 임대차관련 판결례이다. 이들은 형식에서는 법률이지만 내용에서는 행정정책의 틀에 갇혀 법률이 가져야 하는 기본가치와 동떨어진 정책법률을 적용한 판결례로서 그 평석의 가치는 의문이다.
대법원 판결문이 날을 더할수록 길어지는 경향을 보인다. 그렇지 않아도 법과 이를 적용한 판결문이 어렵다는 세간의 평판이 지배하는 지금, 장문의 판결문은 그러한 부정적 인식을 더욱 악화되게 한다. 그러나 가능하면 반복을 피하고 짧고 간결하게 판결문을 작성하여야 한다. 판결문이 법관이 하고 싶은 말을 다 하는 장이 되어서는 곤란하다. 말을 아껴야 한다. 그것만이 좋은 법원이 선택하여야 하는 길이고 동시에 권위를 확보하는 보루이다.

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62020년 상속법 관련 주요 판례 회고

저자 : 정구태 ( Chung¸ Ku-tae )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 275-325 (51 pages)

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이 글에서는 2020년에 선고된 상속법 주요 판례로서 ① 석탄산업법에 따른 재해위로금 수급권에 관한 판결, ②상속재산분할의 소급효와 공동상속인의 공유관계에 관한 판결, ③ 상속재산분할심판의 소급효가 미치지 않는 제3자에 관한 판결, ④ 상속인 중 1인의 보험금청구권 포기의 효력에 관한 판결, ⑤ 미성년 상속인의 채무상속과 특별한정승인에 관한 전원 합의체 판결의 當否를 검토하였다. 결론부터 말한다면, 필자는 위 ①, ②, ③ 판결에 찬동하지만, ⑤ 판결에는 반대한다. ④ 판결은 법리 자체는 타당하지만, 준거법에 대한 판단을 그르쳐 결과적으로 잘못된 판단을 한 판결이다. 이 글이 이들 판결을 둘러싼 후속 논의를 진전시키는 데 조금이나마 기여하기를 바라 마지않는다.

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72020년 민사소송법 중요 판례 분석

저자 : 김경욱 ( Kyeng Wook Kim )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 327-383 (57 pages)

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2020년에도 민사소송법 영역에서 많은 중요한 대법원 판례가 선고되었으며, 그 중 5개의 중요 판례를 선정하여, 대상판결의 사안의 경과, 대상판결의 요지, 분석의 순서에 따라 각 판결들이 가지는 의미에 대해 살펴보았다. 이들은 (i) 일부청구의 소멸시효중단의 효력발생범위, (ii) 유치권의 부존재확인을 구할 법률상의 이익을 가지는 자, (iii) 현재의 감사 지위에 대한 확인을 구하던 청구가 감사의 임기 만료로 과거의 법률관계에 대한 것이 된 경우 확인의 이익이 없어 부적법하게 되는지 여부, (iv) 변론을 종결한 뒤의 승계인, (v) 청구의 선택적ㆍ예비적 병합의 요건과 상소심의 판단에 관한 내용을 담고 있다. 2020년 봄 「안암법학」에 게재된 “2019년 민사소송법 중요 판례 분석”의 예에 따라, 본 논문의 대상판결의 '분석'에서는 먼저 대상판결들의 이론적 기초가 되는 법적 쟁점들에 관해 간단히 설명하고, 대상판결이 가지는 의미에 관해 필자의 생각을 정리하는 방식을 취하였다.
늘 그러하듯 각각의 판례들이 담고 있는 주제들이 개별 논문으로 다루어야 할 정도로 규모가 커서 한편의 논문에서 이들을 심도 있게 다루는 데에는 한계가 있었다. 관련 주제에 대한 보다 충실하면서도 활발한 논의를 기대한다.

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8항만공사의 항만시설 사용승낙 및 사용료 징수에 대한 법률관계

저자 : 김자회 ( Jahoi Kim ) , 주성구 ( Sunggoo Joo )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 385-428 (44 pages)

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각 국가는 자신의 역사적 전통과 여건에 맞는 항만관리제도를 가지고 있다. 미국과 같이 자치단체가 운영하는 형태, 영국과 같이 민간회사가 운영하는 형태, 프랑스와 같이 항만공사가 운영하는 형태, 그 밖에 중앙정부가 직접 운영하는 형태가 그것이다.
우리나라는 과거 국영제방식으로 운영하고 있었으나, 세계 해운ㆍ항만의 환경변화에 따른 항만의 국제경쟁력 제고 및 민간참여증대를 위하여 항만공사를 통한 관리체계를 모색하였고, 그 결과는 항만공사법 제정으로 이어졌다.
항만공사법은 중앙정부 주도로 이루어지던 항만개발과 관리·운영을 항만공사라는 특수한 공기업에 일임함으로써 항만시설의 사용을 증진하고 수익성을 높이는 한편, 국가의 균형적 발전을 도모하고자 한 의의를 갖고 있다. 항만공사법 제정 및 항만공사 설립 운영을 통하여, 항만·터미널 운영관리 등 상업적 기능을 항만공사가 담당하고 항만관제권 등 공권력적 사업은 해양수산부 장관이 담당하는 '관리청-비관리청 2원화'로 변화하게 되었다.
항만공사법에 의거하여, 항만공사는 국가로부터 항만시설 등 행정재산을 현물출자 받거나 항만시설에 대한 관리권을 출자받는 형식으로 설립되었다. 항만시설관리권의 출자는 항만시설을 그대로 출자할 경우의 세금문제등을 고려하여 도입된 것으로써 그 법적 근거는 항만공사법에 두고 있다. 항만시설관리권은 항만시설의 소유권은 국가에 두되 그 관리·운영권 및 무상사용권, 사용료 징수권 등에 관한 사항을 모두 항만공사에 두는 것으로써, 항만공사의 자산의 토대가 된다. 국가는 항만시설에 대한 소유권을 가지고 있지만 사실상 그 소유권 행사가 제한될 뿐 아니라 항만시설관리권 출자를 철회할 수 있는 것도 아니어서, 사실상 항만시설에 대한 소유권은 항만공사에 이전되었다고 볼 수 있다.
현실에서는 항만시설 이용자와 항만시설에 대한 사용승낙을 하여준 항만공사 간에 사용료 부과 및 사용료 징수등에 대하여 여러 다양한 분쟁이 일어나고 있다. 그런데 항만시설 사용수익과 관련하여 항만시설 이용에 대한 사용료 징수를 공법상 법률관계로 볼 것인지에 대한 의견대립이 있다. 이는 행정재판에 의할 것인지 아니면 민사재판에 의할 것인지 등 소송절차와도 문제되기 때문에 관련 논의가 반드시 필요한 상황이다.
항만시설의 사용료 징수가 공법적 관계에 해당한다고 보는 입장은, 항만공사는 정부로부터 항만시설에 대한 관리사무를 위탁받은 행정기관의 지위에 있고, 행정재산인 항만시설을 제3자에게 사용수익하게 하는 행위는 강학상 특허로 볼 수 있으며, 항만시설 사용료 부과에 대하여 해양수산부장관의 통제를 받고 있고 사용료 징수는 지방세 체납처분의 예에 의하도록 한 점 등을 근거로 제시한다.
그러나 항만공사법 및 항만법 규정들에 비추어 볼 때 항만공사는 관리청이 아닌 비관리청의 지위에 있는 점, 항만공사의 업무범위는 비공권력적 사업에 한정되고 필요한 경우 공권력적 사업은 행정업무위탁에 의하는 점, 항만공사의 예산집행 및 인사권은 항만공사의 고유권한에 속하고 전문경영인에 의하여 경영되는 점, 행정관청의 업무위임·위탁이 법령상 근거를 요하는 행위인데 항만법이나 항만공사법등 규정을 보면 항만공사의 경우에는 원칙적으로 항만시설에 대한 권한을 위임·위탁받는다고 보기 어려운 점, 항만공사법 제30조의2에서 사용료 징수를 지방세 체납처분의 예에 의하도록 한 것은 항만시설 이용에 대한 무단 사용을 방지하고 항만시설을 보호하기 위한 고유 목적에서 비롯된 것으로 사용료 징수를 반드시 지방세 체납처분에 의하여야 하는 것은 아니고, 실무상 지자체장이 사용료 징수를 거부하는 경우 이를 강제할 방법이 전무할 뿐 아니라, 사용료 징수를 체납처분의 예에 의하여 징수하지 않았다고 하여 그 효력이 부인되지 아니하는 점, 항만시설 사용료에 대한 통제는 항만시설이 갖는 고유의 중요성 때문에 법으로서 규제하려는 것으로써 사용료에 대한 규제는 항만시설 사용료 외 국가·지차제의 일반재산에서도 존재하는 점, 항만공사법 제29조 및 같은법 시행령 제12조에서도 항만공사의 제3자에 대한 사용수익을 '허가'가 아닌 '승낙'으로 명문 규정함으로써 사법적 관계임을 나타낸 점 등을 고려할 때 항만시설에 대한 사용료 징수는 항만시설관리권이라는 항만회사가 보유한 고유한 권한에서 비롯한 것으로써 사법상 법률관계에 놓인다고 보아야 한다. 따라서 항만시설관리권에 기초한 사용료 징수에 관한 분쟁은 민사재판으로 해결함이 타당하다고 할 것이다.
다만 항만공사법 제30조의 2의 규정은 이러한 사법상 법률관계를 공법적으로 규율하게 된 것으로 규율체계상 문제가 있고 실무상 관행에도 맞지 아니하므로 삭제하거나 임의적 규정으로 개정함이 타당하다고 하겠다. 이 글은 항만공사의 항만시설관리권을 심도있게 분석하고 그 법적 성격을 논의한 논문으로써 의의가 있다. 항만시설관리권에 대하여는 연구해야 할 분야가 아직 많으며 이에 대하여는 후속 연구를 통하여 더욱 구체화할 것이다.

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9영장신청제도에 대한 비교법적 고찰 및 입법론적 개선방안

저자 : 김규남 ( Kim Gyunam ) , 류부곤 ( Ryu Bu Gon ) , 정제용 ( Jung Jeyong )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 429-474 (46 pages)

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영장주의의 본질은 수사상 강제처분 시 원칙적으로 법관의 판단을 사전에 받도록 하는 것이므로, 수사상 강제처분의 당사자인 검사에게 신청권을 독점시키는 것은 영장주의의 본질이라 보기 어려울 것이다. 본 논문은 위와 같이 영장신청의 주체를 검사에 한정하고 있는 헌법 및 형사소송법의 태도가 타당하고 정당한지, 즉 검사독점적 영장신청제도가 존속되어야 하는지, 개선되어야 하는지에 대해 법률적 관점에서 재조명해 보고자 하였다. 비교법적으로 우리 헌법·형사소송법 제·개정에 영향을 미친 나라 가운데 영장신청권의 검사독점을 뒷받침하는 입법례는 존재하지 않는다고 보이며, 따라서 검사독점적 영장신청제도는 법적 타당성 및 정당성이 부족한 제도이므로, 개선방안이 모색되어야 한다. 검사의 영장신청권은 영장주의의 본질과 관련이 없고 헌법사항도 아니기 때문에 형사소송법에 검사의 영장신청권의 의미를 법관의 영장심사권에 준하는 내용심사권이 아니라, 형식심사권으로 한정하더라도 헌법에 위반된다고 볼 수 없을 것인바, 경찰 신청 영장에 대해 검사는 적법성 여부에 대해 형식적으로 심사하여 법원에 영장을 청구하도록 형사소송법을 개정한다면 '절차의 신속화와 단순화'를 통해 '인권보장'에 기여할 뿐만 아니라, 경찰과 검찰 간의 '견제와 균형'을 통해 '실체적 진실 발견'에 기여할 수 있을 것이다. 다만, 법안 통과 가능성 등 현실적 여건을 감안하여, 우선 대물영장에 검사의 형식심사를 도입함으로써 증거 수집을 위한 경찰의 압수수색 권한만큼은 실질적으로 보장하는 것을 '한시적·대안적' 차선책으로 고려할 필요가 있다.

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10언어행위 이론과 법적용 ― 법의 화용론적 차원에 관하여 ―

저자 : 김기영 ( Kim¸ Ki-young )

발행기관 : 안암법학회 간행물 : 안암법학 62권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 475-505 (31 pages)

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언어행위이론과 법이론의 상관관계를 밝히면서 언어이론의 법적용에 관한 문제를 화용론적 차원에서 논의하는 것이 이 글의 목적이다. 그 가운데 특히 법률행위의 필수적 구성요소인 의사표시의 성격을 법이론 및 언어이론의 측면에서 조명하고, 표시행위라는 언어행위가 유형분류상 어디에 속하는지를 밝힌다. 서얼은 단순히 물질계에 존재하는 대상과 관련되는 자연적 사실과 인간이 만들어 낸 제도에 의존하는 제도적 사실을 구분한다. 화폐제도, 결혼제도 등의 제도적 사실은 규칙을 통해 구성된다는 특징을 가지고 있다. '제도적 사실로서의 법'은 법학계에서 서얼의 제도적 사실 개념을 받아들인 결과 생겨난 법개념이다. 인간의 규범적 질서의 근간을 이루는 것이 바로 이 제도적 사실이다. 의사표시는 법철학적으로는 하나의 제도적 사실을 가리키는 법률행위이고, 언어철학적으로는 발화수반력을 가지는 하나의 언어행위이다. 계약의 의사표시는 규칙을 통해 구성된 제도이다. 의사표시의 명제내용이 가리키는 대상 또한 제도적 사실이다. 이와 달리 일상적인 약속의 명제내용은 자연적 사실을 가리킨다. 또한 약속의 위임화행이 화자를 미래의 어떤 행위과정 일부에 위임하는 것으로서 세계가 언어에 맞춰지는 방향성을 갖는 데 반해, 의사표시의 선언화행은 언어를 세계로, 세계를 언어로 맞추는 양방향의 방향성을 가지면서 세계의 변화를 야기한다는 특징을 가진다. 의사표시는 선언과 동시에 법률효과를 발생시키기 때문이다. 이 점이 의사표시를 일상의 약속과 다른 선언행위로 특징짓는 법철학적, 언어철학적 인식이다.

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