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스토킹 신고에 대한 경찰의 대응: 112 신고자료 분석

Police Response to Stalking Incidents: An Analysis of Stalking Reports Filed in the Nationwide 112 Call Processing System

한민경 ( Han¸ Min Kyung )
  • : 한국형사정책학회
  • : 형사정책 33권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 04월
  • : 39-65(27pages)
형사정책

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 스토킹 신고 및 대응에 있어 피해자의 의사가 갖는 의미
Ⅲ. 경찰의 스토킹 신고처리절차
Ⅳ. 분석자료 및 분석방법
Ⅴ. 분석결과
Ⅵ. 논의 및 시사점

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이 연구는 2019년 7월 1일부터 12월 31일까지 6개월간 112 신고처리시스템에 입력된 스토킹 관련 신고자료 2,836건 중 현장조치 및 계속조사·검거로 종결된 1,701건을 활용하여 즉결심판·체포·통고처분 등 스토킹 신고에 대해 경찰이 형사적으로 대응하는 데 영향을 미친 요인을 분석하였다. 이항 로지스틱 회귀모형에 따른 분석결과, 가해자와 피해자 간의 관계, 과거 신고이력, 피해자의 처벌불원 의사 등이 현장 경찰관의 스토킹 신고처리 방식 결정에 유의한 영향을 미치는 것으로 나타났다. 경찰이 계속조사나 검거와 같이 형사적인 방식으로 스토킹 신고를 처리할 가능성은 과거 신고 이력이 있는 경우에 2배가량 높아졌으며, 피해자의 처벌불원 의사가 있는 경우에는 그렇지 않은 경우의 0.2배 수준으로 낮아졌다. 가해자와 피해자 간의 관계가 친밀한 관계에 있었거나 그러한 경우 경찰이 현장조치와 같은 비형사적인 방식으로 신고를 처리할 가능성이 유의하게 높았다. 스토킹은 가해자 중에는 남성이 차지하는 비율이, 피해자 중에서는 여성이 차지하는 비율이 높은 성별화된(gendered) 범죄이지만, 가해자 및 피해자 성별은 현장 경찰관이 종결처리 방식을 결정함에 있어 통계적으로 유의한 영향을 미치는 요인은 아니었다. 분석결과를 토대로, 무성화된(gender-blinded) 반의사불벌죄로 스토킹을 바라보는 현장 경찰관들의 인식을 전환할 수 있는 방향으로 스토킹처벌법 개정 논의가 전개될 필요가 있음을 제언하였다.
Using data derived from the nationwide 112 Call Processing System collected from July 1 to December 31, 2019, this study aims to identify factors that influence police response to stalking reports relating to criminal procedure such as claim for summary judgments, notification disposition, and/or arrest. According to the analysis results based on the binary logistic regression model, the relationship between stalker and victim, the past report history, and the victim’s unwillingness to punish the stalker have significant impact on the police officer’s decision to handle stalking reports. The probability that police handle stalking incidents in a criminal manner, such as ongoing investigation or arrest, has doubled if there are call records of the victim; and 0.2 times lower if the victim is not willing to punish the perpetrator. If there has been a previous intimate relationship between stalker and victim, it is significantly more likely that the police would handle the stalking incident in a non-criminal manner. The sex of the stalker and victim is not a statistically significant factor in determining how the field police officers handle the stalking report, even though stalking is a gendered crime with a high proportion of men among perpetrators and women among victims. In sum, the study demonstrates that the scheduled Act on the Punishment of Stalking Crimes need to be revised and developed in a way that can change the perception of police officers regarding stalking as gender-blinded and a type of crime that should not be punished against the victim’s will.

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-2595
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1986-2021
  • : 744


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33권2호(2021년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1통신사기피해환급법 개정방안에 관한 연구 - 제21대 국회에 계류 중인 10개 법률안을 중심으로 -

저자 : 주문호 ( Joo¸ Moon-ho ) , 권헌영 ( Kwon¸ Hun-yeong ) , 김기범 ( Kim¸ Gi-bum )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-35 (29 pages)

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전기통신금융사기 범죄 피해는 지속 증가하고 있으며, 그 피해액은 2020년에 역대 최대인 7천억원에 육박하는 등 심각한 사회문제가 되고 있다. 전기통신금융사기범죄 피해자에 대한 구제를 위해 2011년 제정된 「전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법」은 새로운 범죄 기법 출현에 따른 법률적·정책적 사후 대응의 한계를 극복하기 위해 그동안 총 6차례의 개정을 거쳐왔으며 현재 제21대 국회에는 총 10건의 개정법률안이 제출되어 계류 중이다.
이에 본고는 해당 개정안들을 전기통신금융사기 처벌 범위와 법정형, 금융회사의 책임 및 의무, 전기통신금융사기 대응 거버넌스 체계를 중심으로 검토하여, 총 세 가지 입법방향을 제시하였다. 첫째, 전기통신금융사기 법정형 처벌을 강화하고 새로운 범죄 대응을 위해 전기통신금융사기의 적용범위를 확대하여야 한다. 둘째, 금융회사의 전기통신금융사기 예방책임 강화가 필요하다. 셋째, 전기통신금융사기대응위원회를 신설하여 거버넌스 체계를 확립해야 한다.
전기통신금융사기 근절을 위해 국회에서 조속히 관련 입법이 이루어지기를 촉구한다.


Telecommunication-based financial fraud crimes continue to increase, and the amount of damage reached an all-time high of KRW 700 billion in 2020. This is becoming a serious social problem. The 「Special Act on the Prevention of Loss caused by Telecommunications-Based Financial Fraud and Refund for Loss」, enacted in 2011 to provide relief to victims of telecommunication-based financial fraud crimes, has A total of six amendments have been made, and a total of 10 amendments have been submitted to the 21st National Assembly and are pending.
Accordingly, this paper reviewed the amendments focusing on the scope of punishment for telecommunication-based financial fraud, legal punishment, responsibility and obligations of financial companies, and the governance system for responding to telecommunication-based financial fraud, and suggested three legislative directions. First, the statutory punishment for telecommunication-based financial fraud should be strengthened and the scope of application of telecommunication-based financial fraud should be expanded to respond to new crimes. Second, it is necessary to strengthen the responsibility of financial companies to prevent telecommunication financial fraud. Third, a new telecommunication- based financial fraud response committee should be established to establish a governance system. We urge the National Assembly to promptly enact relevant legislation to eradicate telecommunication financial fraud.

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2미술품경매회사와 배임죄

저자 : 이유경 ( Rhie¸ Yuh-kyoung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 37-75 (39 pages)

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미술시장의 확대와 더불어 서울이 홍콩에 이어 아시아 미술시장의 중심지로 떠오르고 있다. 미술시장의 규모의 확대에 따라 미술품 경매시장의 시장점유율 또한 증가하여, 경매회사들은 정보수집이나 전문가 확보에 있어서 개별 화랑이나 개인 소장가에 비하여 월등한 지위를 획득하였다. 이에 비하여 우리 법은 미술품 거래의 특성을 반영한 법률을 제정하는 대신 여전히 민법 및 상법상 위탁매매에 관한 규정을 적용하고 있어, 경매절차의 공정성을 확보하기 위한 법적 장치를 제대로 마련하지 못하고 있다.
경매회사는 위탁자의 수임인으로서 원칙적으로 위탁자에게 공정한 경매절차를 통하여 최선의 매매가격을 확보할 의무를 가진다. 이 의무를 실현하기 위하여 경매회사의 주의의무와 신인의무가 인정되며, 이 의무들은 단순히 부수의무에 그치지 않고 위탁매매계약의 본래적 내용을 구성하므로, 경매회사 대표기관이 이 의무들을 위반하는 경우 형법상 배임죄가 성립할 수 있다.
낙찰자와 경매회사의 관계는 위탁자와 경매회사의 위탁매매계약에 부수하여 성립하고 양 당사자 간의 법률관계를 확정하기 어렵다는 문제가 있지만, 경매회사가 미술시장에서 우월적 지위를 점하고 있다는 점과 낙찰자의 경매회사에 대한 신뢰가 미술시장 질서에 대한 신뢰로 직결된다는 점을 고려하여, 경매회사 대표기관의 낙찰자에 대한 의무를 배임죄의 타인의 사무라고 볼 수 있을 것이다.
경매회사는 단순히 위탁자의 계약상대방으로서의 지위만을 가지는 데 그치지 않고 미술시장의 공정성 및 안정성을 유지할 공적 의무를 지고 있기 때문에 계약의무 불이행에 대한 배임죄 성립을 저어하는 대법원의 최근 경향에도 불구하고 미술시장 참여자에 대한 형법적 보호를 적극적으로 고려할 필요가 있다.


Seoul is emerging as a new art hub in Asia since the recent political turmoil in Hong Kong. With remarkable growth of the Korean art market, art auction houses have occupied significant market share up to 48%. Auction houses are enjoying their supreme status with abundant expert resources and information power. Different from the center cities of art transaction like London and New York, Korea has not implemented specific legislations for the fairness of the art auction market. Art auction houses are basically agents for consignor and bear a duty to obtain the best price through the fair auction proceedings. In order to fulfill this obligation, a duty of care and diligence and a fiduciary duty should be satisfied. Since these duties compose the duty to obtain the best price, the violation of these duties shall be punished as the breach of trust under criminal law. Regarding the successful bidders, auction houses own no obligation under the civil law and the transaction law. However, considering the information gap between auction houses and auction participants and the supreme status of auction houses, we should impose criminal responsibility on auctioneers when they violate the duty to disclosure and the fiduciary duty to successful bidders.

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3전자장치 부착 등에 관한 법률에 대한 판례의 과잉금지원칙심사의 논증과정 분석 - 미국 및 독일과의 비교법적 검토를 중심으로 -

저자 : 장진환 ( Chang¸ Jinhwan )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-120 (42 pages)

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이 글에서는 형 집행 종료 후 부과되는 GPS 전자감독이 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 판단한 국내 판례의 논증과정이 과연 타당한지를 살펴보았다. 그리고 미국 및 독일과의 비교법적인 접근을 기반으로 앞으로 이에 대한 문제가 다시 제기될 경우 더욱더 설득력 있는 논증이 되기 위해 판례가 고려해야 할 점을 다음과 같이 제시하였다.
첫째, GPS전자감독을 통해 제한되는 기본권들을 확정함에 있어서 우리도 독일처럼 자기부죄 금지원칙, 재사회화 권리, 주거의 자유, 직업의 자유, 재범평가에서 외부 감정인의 판단을 의무적으로 받을 권리 등과 관련해서도 검토할 필요가 있다.
둘째, 이익형량의 평가요소를 확정함에 있어서 GPS전자감독 대상자의 법적지위에 대한 논의를 판단 요소로 추가해야 한다. 또한 절차적 보장의 정도를 판단함에 있어서 보안처분의 특성을 고려해 엄격한 절차들이 보장되고 있는지도 판단요소로 삼아야 한다.
셋째, 이익형량의 논증과정에서는 GPS전자감독의 재범방지효과의 평가와 관련해 지속적이고 체계적인 경험적 연구결과들이 이루어져 이러한 결과들이 논거로 사용되어야 한다. 또한 사익의 크기를 판단하는 과정에서 형벌 이후, 추가적으로 GPS 전자감독을 부과 받는 대상자에 대한 특별한 고려가 이루어져야 한다. 이들이 가지는 특수한 법적 신분을 감안해 이들에게는 강화된 재사회화 프로그램이 적용되어야 하고, 이러한 프로그램이 실현되고 있는지 유무는 판례가 관련 법률의 위헌성 판단을 함에 있어서 중요한 요소로 고려되어야 한다. 그리고 GPS전자감독을 통해 주거지내에서의 움직임에 대한 파악이 가능한 점과 관리, 감독의 편의를 위해 CCTV와 결합되어 운영되고 있는 부분은 당사자의 사생활에 대한 심각한 제한을 초래하고 있으므로 이에 대한 판단이 이익형량과정에서 충분히 고려되어야 한다.


This study examines the validity of the reasoning of the decisions made by the Supreme Court and the Constitutional Court that GPS-based electronic monitoring, which was introduced after a controversy and is now being actively used, does not violate the principle of excessive prohibition, by applying a comparative analysis of the relevant laws of the United States and Germany. As a result of the review, the study finds that the following should be further considered in the future.
First, in determining the scope of fundamental rights that are to be restricted by GPS-based electronic monitoring, like the case in Germany, principles such as prohibition of self-incrimination, right to re-socialization, freedom of residence, freedom to work and right to receive third-party external evaluation in assessing the risk of recidivism should be reviewed.
Second, discussions on the legal status of the person subject to GPS-based electronic monitoring should be added as one of the factors to be considered for the process of weighing and balancing of conflicting interests. In addition, in determining the degree of procedural protections, whether strict procedures are guaranteed should be added as a factor to be considered, taking into consideration the characteristics of GPS-based electronic monitoring as a measure for public security.
Third, continuous and systematic empirical research on the effect of preventing recidivism of GPS-based electronic monitoring should be made so that its results can be used as factors to be considered in the process of weighing and balancing. In addition, special consideration should be given to the person subject to GPS-based electronic monitoring in the process of determining the size of the private interest of such person. Taking into consideration of the special legal status of such person, strengthened re-socialization programs should be applied, and whether or not such programs are in place should be considered as an important factor by the court when determining the unconstitutionality of the relevant laws. Moreover, the facts that GPS-based electronic monitoring allows relevant authorities to track the movement of the person subject to monitoring in his or her area of residence and that the system operates in conjunction with security cameras for the convenience of monitoring must be sufficiently considered in the process of weighing and balancing as the use of GPS-based electronic monitoring causes serious restrictions on the privacy of the person concerned.

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4온라인 그루밍 처벌규정의 도입 의의와 과제

저자 : 김정연 ( Kim Jeongyeon )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-150 (30 pages)

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디지털 기술의 발달 및 스마트폰의 보급이 확산되어 있는 오늘날, 아동·청소년을 대상으로 하는 디지털 성범죄는 정보와 기술을 바탕으로 보다 은밀하게 확대되고 있다. 온라인을 기반으로 한 아동·청소년 성착취 및 온라인 그루밍에 대한 문제가 지속적으로 제기됨에 따라 2021년 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 개정되면서 '온라인 그루밍'에 대한 처벌 규정을 마련하게 되었다. 그루밍 관련 판결의 검토를 통해 본 바와 같이, 종래 판례 보다 미성년 대상 성범죄에 있어서 아동·청소년 대상 성범죄 내지 그루밍에 의한 성폭력의 특성을 고려한 적극적 해석 및 법리 구성이 이루어진 것으로 평가할 수 있다. 그러나 여전히 그루밍 행위 자체에 대한 처벌로는 미흡하며, 법리 해석의 어려움과 일부 포섭되지 않는 해석의 한계를 극복할 수는 없다. 청소년 성보호법 개정을 통해 온라인 그루밍 처벌규정을 마련하게 됨에 따라 온라인 그루밍 행태를 선제적으로 제재하여 심각한 성범죄 피해발생을 예방할 수 있을 것으로 기대한다. 온라인 그루밍 처벌규정의 도입에 의의를 두는데 그치지 않고 실효적인 처벌을 위해서는, 온라인 그루밍행위에 한정하는 것이 아니라 '그루밍행위'에 대한 처벌 규정이 마련되어야 할 것이며, 성적 착취의 목적을 어떻게 해석할 것인지에 대한 기준이 필요하다. 그루밍의 처벌과 성범죄에 대한 예비·음모죄와의 관계 및 구별에 대해서도 향후 논의가 필요하다.


Today, with the development of digital technology and the spread of smartphones, digital sex crimes targeting children and youth are expanding more covertly based on information and technology. Accordingly, as the issue of online-based sexual exploitation of children and youth and online grooming continued to arise, Act on the Protection of children and youth against sex offenses in 2021 was amended to provide penalties for 'online grooming'. As seen through the review of precedents related to grooming, it can be evaluated that, rather than prior precedents, an active interpretation and legal constitution were made in consideration of the characteristics of sexual violence against children and youth or sexual violence caused by grooming in sex crimes against minors. However, it is still insufficient as punishment for the act of grooming itself, and the difficulty of interpreting legal principles and limitations of interpretation that are not partially covered cannot be overcome. As online grooming punishment regulations are prepared through the revision of the Youth Sexual Protection Act, it is expected that serious sexual crimes will be prevented by preemptively sanctioning online grooming behavior. In order not only to introduce the online grooming punishment regulations, but also to provide effective punishment, punishment regulations for 'grooming behavior' should be prepared rather than limited to online grooming behavior. And we need a standard for how to interpret the purpose of sexual exploitation. Future discussions are also needed on the relationship and distinction between the punishment of grooming and the crimes of preparatory and conspiracy for sex crimes.

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5호텔·유흥비자(E-6-2) 소지 외국인 여성에 대한 인신매매의 합리적인 대응방안

저자 : 박찬걸 ( Park Chan-geol )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 151-181 (31 pages)

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소위 외국연예인 비자로 불리우는 예술흥행비자(E-6)를 도입하여 현재까지 운영하고 있는 우리나라에서는 최근까지도 E-6사증 본래의 목적을 벗어난 다양한 인권침해 사례가 언론을 통하여 자주 보도되고 있다. 정부에서도 이와 같은 불법적인 상황을 이미 오래 전부터 인식하고 있었고 2000년 이후 다양한 대책을 제시하고 있지만, 상황의 호전은 좀처럼 되지 않고 있는 것이 현실이다. 특히 호텔·유흥비자(E-6-2) 체류자격 외국인여성 가운데 일부 종사자들이 사증에서 허용하고 있는 공연보다는 외국인전용유흥음식점 등에서 유흥접객원으로 일하거나 성매매를 강요받다가 불법체류자로 전락하여 자의반 타의반으로 본국으로 추방당하는 사례가 가장 심각한 인권침해의 유형으로 분석되는데, 위와 같은 상황에 대한 범정부 차원의 대책마련이 시급하다고 할 수 있다. 지금까지의 다양한 행정조치의 개선도 외국연예인의 인권침해를 예방하고 방지하는데 어느 정도 기여하겠지만, 보다 본질적인 쟁점이 되어야 하는 것은 E-6비자의 문제를 비단 기존의 논의와 같이 외국인여성에 대한 인권침해 또는 외국인여성에 의한 성매매의 문제로 접근하기 보다는 인신매매의 문제로 접근하여 다각적인 방면에서의 예방 및 대처방안을 마련하는 것이라고 생각한다. 본고는 이와 같은 기본적인 관점을 바탕으로 예술흥행비자 운영의 변천과정, 최근의 예술흥행비자제도 운영실태, 호텔·유흥비자 소지 외국인 여성의 인신매매 과정 분석, 현행법 적용의 한계 상황 등을 살펴본 다음 성매매 목적의 인신매매 및 성매매피해자의 적극 인정, 정립된 인신매매개념을 통한 인신매매등범죄피해자의 적극 인정, 인신매매 피해자 식별의 적극적인 확인 등의 입법적·정책적 대응방안을 제시하기로 한다.


In Korea, which has introduced an art entertainment visa (E-6) called a so-called foreign entertainer visa, until now, various cases of human rights violations that have escaped the original purpose of E-6 certificate have been frequently reported through the media. The government has already recognized such illegal situations for a long time and has been offering various measures since 2000, but the situation is not improving. Especially, some of the foreign women who are qualified to stay in hotels and entertainment visas (E-6-2) are considered to be the most serious types of human rights violations, such as the cases where some of the foreign women are forced to work as entertainment guests at foreign-only entertainment restaurants or to be forced to engage in prostitution.
The improvement of various administrative measures so far will contribute to preventing and preventing human rights violations of foreign entertainers, but the more essential issue is to prepare preventive and coping measures in various aspects by approaching the issue of human rights violations or prostitution by foreign women rather than approaching the issue of E-6 visas as a problem of human rights violations or prostitution by foreign women. In other words, it is necessary to change the way of approaching the human rights violations of foreign women with hotel and entertainment visa (E-6-2) from the perspective of prostitution. Based on this basic perspective, this study examined the process of changing the operation of art entertainment visas, the current state of operating the art entertainment visa system, the analysis of human trafficking process of foreign women with hotels and entertainment visas, the limitation of applying the current law, and then examined the active recognition of human trafficking and prostitution victims for prostitution purposes, active recognition of victims of human trafficking and other crimes through established concept of human trafficking, the revision of the performance law, and the active confirmation of identification of human trafficking victims. The legislative and policy countermeasures will be presented.

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6안종범 업무수첩에 포함된 진술의 증거능력 - 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결 -

저자 : 김희균 ( Kim Hee Kyoon ) , 김현 ( Kim Hyun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 183-210 (28 pages)

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A가 작성한 것으로 알려진 업무수첩의 기재 내용에 따르면, P가 L에게 부정한 청탁을 했고, L 역시 P에게 부정한 청탁을 했으며, P는 A에게 부당한 지시를 내렸다. 충분히 의심할 만한 상황이다. 기소와 공판을 담당한 특검이 어떻게든 그 업무수첩의 증거능력을 인정받기 위해 애쓴 것은 그런 점에서 이해할 만하다. 다만 문제는, 진술증거의 증거능력을 인정받는 게 우리 법 상 쉽지 않다는 점이다.
업무수첩 전체를 제315조 제2호의 문서로 증거능력을 인정받을 수는 없다. 제315조 제2호는 그런 왕도를 열어주기 위한 조문이 아니다. 그래서 그 대안으로, 제313조의 증거능력 인정 요건을 검토하지 않을 수 없었다. 제313조에 따르면 요증 사실을 경험한 자의 서명ㆍ날인이 있거나, 경험한 자가 자필로 직접 작성한 서류라야 증거능력이 있다. 그런데 요증사실마다 경험한 자가 다르다. 부당한 지시를 경험한 것은 A이지만, 대화를 나눈 것은 P와 L이다. 요증사실별로 누가 경험자인지, 또, 그 자가 진술한 것인지 아니면 작성한 것인지, 세심하게 따져봐야 한다.
[대상판결]이 업무수첩 상 진술을 지시사항과 대화내용으로 나눈 것은 그런 면에서 정확한 판단이었다. 요증사실마다 업무수첩의 증거능력 인정요건이 달라진다. '간접사실에 대한 정황증거'라는 개념까지 동원한 것도 결국은 A가 작성한 업무수첩의 증거능력을 인정받기 위한 노력의 일환이었을 것이다.
진술증거를 찾을 때는 물론이고, 이를 법정에 증거로 제출할 때 주의를 기울여야 한다. 우리 법 상 전문법칙과 그 예외 규정에 대한 치밀한 검토가 필요하다.


The former president of Korea has met a famous businessman and requested him to support an olympic medalist with whom she was deeply involved. Under the Korean criminal law, the former president and the businessman will be punished with bribery to a third person according to the Article 130. Sensationary protests ensued and the opposition party has successfully required a special prosecution on the special connection between the President and the conglomerates.
The special prosecutor has procured a daily report written by the Senior Secretary of the President and found out that many statements proving the president's guilty were recorded with the secretary's own hand. It states that the president has ordered an unlawful work to the secretary and has pushed him to write down what the president and the owner of the conglomerate have talked for about an hour in a secret meeting.
The problem was whether the court would admit those statements written in the daily report as evidence against the defendants. Under the Korean Criminal Procedure Law, the person who has allegedly stated some facts should come to the court and acknowledge that the writing correctly reports what she has talked to the writer. Furthermore it must be shown that the declarants has signed on the writing at the time the report was made. All these huddles are hard to overcome for the special prosecution team. The daily report did not contain any signs of the staters and seemed not to be categorized as a business record because it was not the product of daily work of the secretary: it contains the President's confession and the party admission of the conglomerate's owner.

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7공간가중 포아송 회귀분석을 활용한 서울시 범죄신고발생의 공간이질성 분석

저자 : 안재경 ( Ahn Jaekyung ) , 우대식 ( Woo Dae Sik ) , 최이문 ( Choi Yimoon )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-242 (32 pages)

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범죄발생에 영향을 미치는 사회구조적 영향요인을 규명하기 위해서는 범죄가 발생하는 지역의 지역간 공간적인 영향력을 분석해야 한다. 특히 도심지역은 인구 밀도가 높고 상업지역이나 유흥가가 많으며, 교통이 발달하고, 인구이동이 많기 때문에 지역과 범죄발생이 밀접한 관련성을 보인다. 본 연구는 서울시 자치구(25개)의 행정동(424개, 17년 기준)을 공간적 범위로 설정하고, 각 지역 내 범죄들이 주로 발생하는 지역 간 공간적 연관성을 반영한 연구모형을 설정하였다. 일반 OLS 모형, 공간오차, 시차 및 공간가중회귀분석을 실시하였으며 이를 바탕으로 인구 및 경제, 사회 그리고 물리적 요인등의 사회구조적 요인들이 범죄발생에 미치는 영향력을 살펴보았다. 분석 결과 공간적 비정상성을 고려한 공간가중회귀 모형의 설명력이 가장 높은 것으로 나타났다. 공간상관성이 유의미한 것으로 나타난 변수인 인구이동률, 치안시설은 범죄신고건수에 대해 부적인, 재산세와 가로등개소는 정적인 연관성을 보였다. 본 연구의 의의, 한계점, 그리고 후속연구 방향에 대해서 논의하였다.


Investigating the influential factors in the social structure that influences the occurrence of crime, it is necessary to analyze the spatial influence between regions in the area where the crime is occurring. In particular, the urban area has a high population density, many commercial areas and entertainment districts, well-developed transportation, and a large amount of migration, so the occurrence of areas and crimes is closely related. In this study, total 424 administrative district in Seoul are set as spatial areas, and the research model was established that reflects the spatial relationship between regions where crimes in each region mainly occur. The author performed OLS model, and spatial regression model and based on this the influence of social structural factors such as demographic, economic, social, and physical factors on crime was investigated. As a result, it was found that the explanatory power of the spatially weighted regression model considering the spatial nonstationarity is the highest. The variables that showed significant spatial correlation, such as population mobility and police facilities showed a negative correlation with the number of crime reports, while property tax and street light showed a positive correlation. The limitations of this study, policy implications, and research directions are discussed.

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1가정 내 아동고문 범죄에 대한 시론적 고찰 - 미국의 아동고문(child torture) 범죄를 중심으로 -

저자 : 민윤영 ( Min¸ Yoon Young )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-38 (32 pages)

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본 연구는 미국의 아동고문 관련 입법례에 대한 고찰을 중심으로 극단적인 반인륜성을 보이는 아동학대범죄에 부합하는 새로운 법적 개념으로서 아동고문 개념을 제안한다. 가정 내 아동고문은 최소한 두 건의 신체적 폭행과 두 가지 이상의 유형의 심리적 학대 그리고 방임이 종합된 상당 기간 동안의 학대로서, 장기적인 고통이나 영구적인 손상, 기능장애, 또는 사망에 이르는 것이라고 할 수 있다. 아동학대와 아동고문은 가해자의 의도와 학대행위의 가혹성 등에서 구별되며, 최근의 양천구 16개월 입양아 학대사망사건 등의 극단적인 아동학대범죄는 학대를 넘어선 것으로서 아동고문 개념이 더 적합할 수 있다. 전통적인 고문에 대한 이해에서 볼 때에는 가정내 아동고문이라는 사적 고문은 성립되기 어려운 개념이지만, 국제인권법 담론이나 법여성학 담론에서는 이미 비국가 고문 개념을 통해 가정폭력 등을 사적 고문으로 재해석하고 있으며, 이는 아동학대의 맥락에서도 유용한 논리를 제공한다. 미국의 입법례에 대한 고찰로서는 아동고문을 처벌하고 있는 미국의 주법들의 현황과 심각한 신체적 상해가 없더라도 아동고문에 해당할 경우 중범죄로 처벌할 것을 촉구하는 미국변호사협회의 결의문, 그리고 델라웨어 주의 아동고문 공통요소표를 살펴본다. 마지막으로 아동고문 개념의 필요성을 극단적 아동학대범죄의 반인륜성에 부합하는 정의로운 처벌과 보다 효과적인 피해자 보호, 그리고 아동학대인지감수성의 고취와 관련하여 논의한다.

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2스토킹 신고에 대한 경찰의 대응: 112 신고자료 분석

저자 : 한민경 ( Han¸ Min Kyung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-65 (27 pages)

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이 연구는 2019년 7월 1일부터 12월 31일까지 6개월간 112 신고처리시스템에 입력된 스토킹 관련 신고자료 2,836건 중 현장조치 및 계속조사·검거로 종결된 1,701건을 활용하여 즉결심판·체포·통고처분 등 스토킹 신고에 대해 경찰이 형사적으로 대응하는 데 영향을 미친 요인을 분석하였다. 이항 로지스틱 회귀모형에 따른 분석결과, 가해자와 피해자 간의 관계, 과거 신고이력, 피해자의 처벌불원 의사 등이 현장 경찰관의 스토킹 신고처리 방식 결정에 유의한 영향을 미치는 것으로 나타났다. 경찰이 계속조사나 검거와 같이 형사적인 방식으로 스토킹 신고를 처리할 가능성은 과거 신고 이력이 있는 경우에 2배가량 높아졌으며, 피해자의 처벌불원 의사가 있는 경우에는 그렇지 않은 경우의 0.2배 수준으로 낮아졌다. 가해자와 피해자 간의 관계가 친밀한 관계에 있었거나 그러한 경우 경찰이 현장조치와 같은 비형사적인 방식으로 신고를 처리할 가능성이 유의하게 높았다. 스토킹은 가해자 중에는 남성이 차지하는 비율이, 피해자 중에서는 여성이 차지하는 비율이 높은 성별화된(gendered) 범죄이지만, 가해자 및 피해자 성별은 현장 경찰관이 종결처리 방식을 결정함에 있어 통계적으로 유의한 영향을 미치는 요인은 아니었다. 분석결과를 토대로, 무성화된(gender-blinded) 반의사불벌죄로 스토킹을 바라보는 현장 경찰관들의 인식을 전환할 수 있는 방향으로 스토킹처벌법 개정 논의가 전개될 필요가 있음을 제언하였다.

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3성범죄체계에서 간접적 성범죄의 수용가능성 - 독일과의 비교를 바탕으로 -

저자 : 이원상 ( Lee¸ Won Sang )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 67-91 (25 pages)

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성범죄는 인류의 역사만큼이나 오래된 범죄유형이라고 할 수 있지만, 그 해결방법이 쉽지 않은 범죄이다. 우리나라는 다른 나라에 견주어도 전혀 부족하지 않은 다양한 처벌규정들과 보안처분, 높은 법정형과 선고형, 첨단기술(전자발찌 등) 등을 통해 대응하고 있지만 언제나 저녁 뉴스에는 성범죄 관련 보도가 이어지고 있다. 그런 상황에서 정자신발 사건과 같은 범죄행위는 시민들로 하여금 다시금 성범죄에 대한 결의를 다지게 한다. 그래서 본 논문에서는 독일의 사례와 규정을 비교하여 해당 행위를 성범죄에 포섭시킬 수 있는지 여부를 살펴보았다. 그 결과 일부에서는 정신적인 측면을 고려해서 성범죄 여부를 판단해야 한다는 주장도 있지만, 아직까지 우리 형법이나 독일 형법에서는 그와 같은 주장을 담아내지 못하는 것을 알게 되었다. 그래서 간접적 성범죄가 한국에서는 재물손괴죄로, 독일에서는 상해죄로 처벌되었던 것이다.
그러나 형법에서 성범죄는 성폭력 범죄와 함께 성풍속 범죄도 규정해 놓고 있다.
그에 따라 해당 행위를 성범죄에 포섭하여 처벌해야 할 경우 성풍속 범죄의 범주에서 처벌규정을 마련할 수 있을 것이다. 정자신발 사건과 독일의 유사사례를 분석한 결과 공연음란죄의 변형구성요건으로 규정할 수 있을 것으로 판단된다. 그래서 결론으로 형법 제245조의2 가칭 “간접 음란죄”를 신설하고, 그 내용으로 “음란행위와 관련된 정액 등을 던지거나 뿌리는 등 불특정 다수 또는 특정인에게 노출시키는 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 5백만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하는 것을 제시해 보았다. 다만, 해당 사건의 경과를 곰곰이 살펴보면 정자신발 사건의 핵심은 가해자 처벌보다는 피해자 지원 및 보호, 피해 보상 등에 있다고 할 것이다. 따라서 성범죄 행위를 발굴하여 처벌하기 위한 관심만큼이나 피해자에게 실질적인 도움과 2차 피해방지, 피해회복 등이 가능할 수 있도록 정부와 시민들이 더욱 노력해야 할 것이다.

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4안전·보건확보의무의 형법적 부과 - 중대재해처벌법과 그 제정의 형사정책적 평가 -

저자 : 김한균 ( Kim¸ Han-kyun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 95-117 (23 pages)

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2021년 제정 중대재해처벌법에 대한 형사정책 평가는 개인과 기업이 제공하는 서비스를 이용하는 시민, 그리고 개인과 기업이 사용하는 노동자에게 대규모 지속적 인명피해 원인을 발생시키거나 방지하지 아니한 책임, 피해를 축소은폐하거나 수습을 회피한 책임, 후속조치를 부인한 책임에 대한 실체적 규명과 규범적 판정을 바탕으로 진행되어야 한다. 기존 산업안전보건법상 사업주와 안전보건관리책임자의 안전·보건의무는 중대재해처벌법상 중대산업재해의 경우 사업주와 경영책임자의 안전·보건확보의무가 되었다.
중대재해처벌법 제4조 기업과 사업주, 경영책임자의 안전보건확보의무와 제6조 처벌규정은 이윤을 보장하기 위해 인건비를 포함한 안전보장 비용을 회피한 결과 발생한 재해피해에 대한 처벌이 그 이윤을 보장하는 선으로 완화되는 종래 법현실이라면, 중대재해는 기업의 이윤추구전략이자 경영기법의 내용인 셈이고, 이제까지 재해피해에 대한 부실한 처벌법제나 과소처벌은 이들 범죄적 전략과 기법을 사실상 떠받치는 역할을 하는 셈이었다는 점을 명시적으로 부인하려는 형법적 규정이다. 또한 중대재해처벌법 제6조가 안전 및 보건확보 위무 위반뿐만 아니라 제5조의 도급, 용역, 위탁 등 관계에서 안전 및 보건 확보의무를 위반하여 중대산업재해에 이르게 한 사업주 또는 경영책임자도 동일 처벌하는 것은 책임전가나 결과책임 규정이 아니라, 안전보건확보책임을 원청-하청의 구조적 취약성을 악용하여 전가하려는 악의적 경영수법에 대해 의무위반 행위책임을 명시적으로 묻는 규정이다. 따라서 실질적 지배·운영·관리 책임의 문제에서 실질의 판단은 위험업무의 조직적이고 위계단계적인 외주 도급 여부에 대한 판단 문제가 될 것이다.
한국 사회현실에서 중대재해처벌법이 규정한 중대산업재해와 중대시민재해의 중대성은 종래 안전관련 법제도의 지속적 실패와 누적된 피해에 근거를 두고 있으니, 특별형법의 개입이 더이상 신중히 유보되기 어려운 상황이 반영된 입법인 것이다. 과도한 처벌과 역작용의 문제는 형법을 보충적 수단으로서 최후까지 자제할 이유이기는 하지만, 형법적 처벌수단이 갖는 본질적 한계이기도 하거니와 형사사법절차를 통해 그 적용이 통제되기 때문에, 중대재해의 문제현안을 두고 특별형법 역할을 부인할 이유는 되지 못한다. 중대재해처벌법의 안전·보건확보의무 규정과 그 처벌규정은 중대재해로부터 안전이 갖는 인권보장의 의미, 헌법 실현의 의미, 형법 책무의 의미를 담고 있다.

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5변호인의 피의자 신문 참여에 대한 경찰 수사관의 경험과 인식 - 최근의 변화를 중심으로 -

저자 : 김면기 ( Kim Myeonki ) , 강소영 ( Kang Soyoung )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-154 (36 pages)

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이제 피의자 신문 과정에서의 변호인 참여권은 확고히 보장받고 있지만, 변호인 참여권도 결코 '절대적'으로 보장받는 '무제한적'인 권리는 아니다. 변호인 참여권이 피의자 신문 과정을 부당하게 저해하는 것은 허용되지 않고, 형사사법제도의 목적 달성과도 조화롭게 운영되어야 하기 때문이다. 이를 위해서는 변호인 참여제도의 운영 실태를 평가하고, 수사관의 변호인 참여권에 대한 인식은 확인하는 것은 매우 중요하다.
본 연구는 변호인 참여권에 대한 경찰 수사관들의 경험과 인식에 대하여 조사하였다. 대다수의 수사관들은 2017년 이후 변호인 참여권과 관련된 변화에 대해 충분히 숙지하고 있었다. 그리고 최근의 변화가 수사에 일부 제약을 가져오기는 하지만, 결코 우려할만한 수준은 아닌 것으로 나타났고, 오히려 긍정적인 영향이 더 크다고 인식함을 알 수 있었다.
이와 같은 연구 결과를 감안하면 최근의 변호인 참여권 변화는 우리나라의 수사현실 속에서 나름 조화롭게 정착된 것으로 판단된다. 그동안 지적되어 왔던 변호인의 역할들을 보다 폭넓게 보장함과 동시에 수사에 미치는 부정적인 영향도 최소화한 것으로 확인되기 때문이다. 이와 같은 변화의 방향이 합리적이라면, 상위 법령 등의 개정을 통해 변화의 토대를 보다 탄탄히 하는 것도 검토해 볼 필요가 있다.

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6공판절차 이분론에 관한 실증적 연구

저자 : 이지은 ( Lee Jieun ) , 조은경 ( Jo Eunkyung ) , 박노섭 ( Park Ro-seop )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 155-180 (26 pages)

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우리 형사절차는 유무죄 심리와 양형심리를 구분하지 않고 한꺼번에 심리 및 선고하는 일원적 공판구조를 취하고 있다. 이로 인해 양형인자인 피고인의 전과, 사회·경제적 배경, 개인적 정보들이 재판 초기부터 무분별하게 제출되어 판사에게 유죄의 예단을 형성함은 물론, 이러한 자료들이 재판공개원칙에 따라 그대로 대중들에게도 노출됨으로써 추후 무죄로 선고 받더라도 피고인으로서는 돌이키기 힘든 사생활 침해와 인격권 침해로 이어지는 경우가 있어왔다. 무엇보다 검사는 '유죄 주장'(+)에 더하여 '높은 형량'을 요구(+)함으로써 그 주장은 상승효과를 가지는 반면, 변호인은 '무죄 주장'(-)에 '유죄를 전제로 한 관대한 형량 주장'(+)이라는 모순된 주장을 동시에 해야 하는 딜레마 상황에 놓이게 되어 그 주장은 상쇄효과를 가지게 된다. 변호인의 경우 무죄주장에 최선을 다하려다 보면 양형 주장의 논리가 약해질 수 밖에 없고, 낮은 양형을 받는데 중점을 두다 보면 결국 유죄를 인정하는 셈이 되어 버리는 것이다.
이러한 문제점으로 인해 국내외 법학계에서는 오래전부터 공판절차 이분론에 대한 논의가 계속되어 왔다. 현재의 일원적 공판절차를 유무죄 판단절차와 양형 심리절차로 나누어 유무죄 판단시에는 범죄사실과 직접 관련된 증거만을 중심으로 심리를 진행하고, 여기서 유죄로 판단된 피고인에 대해서만 별도 양형절차를 통해 양형을 판단하자는 것이다. 이에 본 연구에서는 과연 어떤 구조가 피고인에게 유리 또는 불리한 구조인지를 파악하기 위해 현재의 일원화 구조와 이원화 구조에서의 유무죄율 및 당사자의 설득력을 알아보는 실험을 진행하였다. 그 결과 본 연구에서는 이원화 구조보다 일원화 구조에서 유죄율이 더 높음을 확인하였고, 검사는 일원화 구조일 때 더 설득력이 있다고 판단되는 반면, 변호인은 이원화 구조일 때 더 설득력이 있다고 받아들여지고 있음을 확인하였다. 아울러 유죄로 판단한 근거에 대한 분석에서 일부 응답자(13.9%)는 범죄에 대한 직접 증거가 아닌 양형인자를 근거로 피고인을 유죄로 판단하였을 뿐 아니라, 합의라는 감경요건을 오히려 유죄의 사유로 드는 사례도 있는 등 일원화 구조는 피고인에게 불리할 수 밖에 없는 구조임을 확인할 수 있었다.
현재의 일원화된 공판구조는 불공평한 논증구조로 인해 피고인에게는 불리할 수 밖에 없는 구조일 뿐 아니라, 무죄추정의 원칙과 무기대등의 원칙 등 형사소송의 큰 원칙을 훼손할 우려가 매우 높은 제도이다. 이번 연구를 통해 공판구조 이원론에 대한 실증적 근거가 마련되고 궁극적으로는 양 당사자에게 보다 공평한 형사구조가 정립 되기를 기대한다.

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7수술실 내 CCTV 설치에 관한 규범적 검토

저자 : 전현욱 ( Chun¸ Hyun-wook )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 181-208 (28 pages)

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이른바 대리수술 등 '의료법' 위반 범죄나 의료과실 범죄로부터 상대적 약자인 환자를 효과적으로 보호하기 위한 대책으로 수술실 등의 CCTV 설치 법제화 방안이 제시되고 있다. 이에 관하여 환자와 의료인의 이해관계가 서로 상반되므로 각각 다음과 같은 규범적 요소들이 고려되어야 한다. 우선 환자의 민감정보가 수집될 수 있으므로 수술장면의 촬영은 환자나 보호자의 동의를 전제로 해야 한다. 사전 동의가 불가능한 경우, 사후적으로라도 환자의 개인정보 자기결정권은 보장되어야 한다. CCTV 촬영으로 의료인의 민감정보가 수집되는 것은 아니지만, ① 사생활의 비밀과 자유, ② 개인정보 자기결정권, ③ 직업 수행의 자유 등의 기본권이 제한될 수 있다. 의료인의 기본권 제한의 비례성원칙 판단에 있어서, 우선 범죄예방 및 수술실 내 정보불균형 해소라는 목적의 정당성과 수단의 적합성에 대하여는 이견이 있을 수 없을 것이다. CCTV 설치보다 덜 제한적인 수단은 사후적 분쟁 해결이나 환자측의 알 권리 충족 등의 목적 달성을 위해 충분하지 않은 것으로 보이므로 필요성 또는 최소 침해성을 충족한다. 유형비교의 방법으로 검토해보면 적절한 법적 원칙과 기준에 따라 설치된 CCTV를 통해 제한되는 사익이 공익보다 크다고 할 수 없으므로 균형성도 충족한다. 다만 의료인의 노동감시 등에 이용되는 경우에 대하여도 비례성원칙을 충족하는 것은 아니므로, CCTV의 설치 및 운영방법은 물론 위반시 제재까지도 법률에 상세하게 규정하여 기본권 제한 범위를 최소화하고 남용가능성을 제도적으로 차단해야 한다. 아울러 의료인의 과긴장, 소극진료 우려 등의 부작용을 최소화하기 위하여 의료책임보험이나 책임귀속 관련 법제를 정비할 필요가 있다.

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8청소년 흡연행동에 대한 사회환경의 차별적 영향력 분석: 한국아동·청소년패널조사에 대한 종단적 다층 로지스틱 모형의 적용

저자 : 염윤호 ( Yeom Yunho ) , 최재훈 ( Choi Jaehun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-238 (30 pages)

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본 연구는 한국아동·청소년 패널조사자료 및 행정구별 인구통계자료를 활용하여 청소년 흡연행동에 미치는 사회구조적 특성의 차별적 영향력을 분석하였다. 사회적 특성의 청소년 비행에 대한 영향력을 분석한 기존 국내 연구의 대부분은 청소년이 주관적으로 인식하는 사회적 특성의 영향력에 관한 연구로서, '객관적 지표로 측정된' 사회적 특성의 영향력을 분석한 연구는 미흡하다. 이에, 본 연구는 이혼율, 인구이동률, 외국인 비율로 사회해체 정도를 측정하고, 이러한 사회구조적 특성의 청소년 흡연경험에 대한 차별적 영향력을 분석하였다. 특히, 사회해체 정도에 따라 연구대상지역을 세 지역(상위, 중위, 하위)으로 구분하고, 패널자료의 종단적 특성, 종속변수의 이산적 특성 등을 고려할 수 있는 종단적 다층 로지스틱 모형을 적용하여 분석을 시행하였다. 그 결과, 사회해체 정도가 높은 지역에 거주하는 청소년의 흡연경험은 시간 경과, 규칙저항성, 부모방임, 또래비행, 부정적 사회인식과 정적 상관관계를 나타냄을 추정하였다. 반면, 사회해체 정도가 낮은 지역에 거주하는 청소년의 흡연경험은 규칙저항성과 또래비행과 정적 상관관계를 나타냄을 확인하였다. 이러한 사회구조적 특성에 따른 차별적 영향력을 토대로, 본 연구는 청소년 비행에 관한 정책을 마련함에 있어 단순히 청소년의 특성만을 고려하는 것이 아니라, 청소년이 거주하는 지역의 특성에 부합하는 맞춤형 청소년 비행 예방정책을 시행할 것을 제안하였다.

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9낙태와 중절: 입법부작위가 남긴 문제

저자 : 이경렬 ( Kyung-lyul Lee )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 239-274 (36 pages)

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의사의 낙태시술과 관련하여 최근에 헌법재판소는 형법 제269조제1항 자기낙태죄 및 제270조제1항 중 '의사'낙태죄 부분에 대하여 [헌법불합치]결정을 하였다. 이 헌법재판소 2017헌바127 결정이후에 문제의 대법원판결이 있었다. 대법원은 임신 34주된 여성의 낙태시술 요청을 받고서 제왕절개의 방식으로 낙태한 후 살아있는 신생아를 익사시킨 산부인과 의사의 업무상촉탁낙태 피고사건을 무죄로 판단한 것이다.
하지만 위의 헌법재판소 결정에 근거하여 자기낙태가 비범죄화되고 처벌되지 않는다고 낙태행위가 전면 허용되고 권장되는 것이 아니다. 국가적 형법규제에서 성숙한 시민의 자율규제·자기통제로 이행된 것으로 이해되어야 한다. 또 헌법재판소의 결정대로 2021년 1월 1일부터 임신한 여성의 '자기낙태죄' 조항이 무효라는 것이며, 의사낙태죄가 완전히 비범죄화된 것도 아니라고 본다.
헌법재판소 2017헌바127 결정으로 인하여 태아의 생명보호라는 형법적 원칙이 다소 느슨해지기는 하였으나 대법원의 무죄판결에서처럼 태아의 생명보호 원칙이 폐기되거나 자기낙태의 자유가 전면 허용되는 것으로 오도되지 말아야 한다. 이는 헌법재판소 2017헌바127 결정의 취지에 위배될 뿐 아니라 태아의 생명보호에 필요한 최소한의 정도를 넘어선 임신한 여성의 자기결정권을 과잉되게 보호하는 것으로 읽혀지기 때문이다.
대법원은 그간 국회의 형사입법에 대해서는 형법 제1조제2항 '법률의 변경'의미를 행위자에 불리하게 적용하는 동기설의 입장에서(즉, 법률이념에 변화에 따른 법률의 변경으로) 축소 해석함으로써 입법기능을 침습하여 왔다. 이제는 헌법재판소 2017헌바127 헌법불합치결정의 취지를 부당하게 확장함으로써(즉, 헌법재판소의 불가피한 이유에서 인정하는 헌법불합치결정의 취지를 도외시하고서), 국가에 의한 태아의 생명보호 의무가 경시되고 임신한 여성의 자기낙태가 전면 무죄라고 암시하듯이 선고하고 있다. 이러한 태도는 사법에 의한 입법의 왜곡현상으로 귀결되어 권력분립 원칙에 위반될 뿐 아니라 다른 국가기관의 권한과 위신을 손상시키고, 종국에는 일반국민의 법적 권리가 침해되는 경우도 발생할 수 있기 때문에 지양되어야 할 사법작용의 하나라고 본다.

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10준강간 예비죄의 제한적 해석에 대한 일고찰

저자 : 이승준 ( Lee Seungjun )

발행기관 : 한국형사정책학회 간행물 : 형사정책 33권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 275-301 (27 pages)

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2013년 형법 개정으로 강간죄 등에 대한 친고죄 규정이 폐지된 이후 최근에는 형법 개정으로 준강간죄 등에 대한 예비·음모행위도 처벌이 가능하게 되었다. 이처럼 성적 자기결정권을 보호하려는 범죄들을 둘러싼 형사법 규정과 대법원 판례의 급격한 변화는 준강간죄를 포함하여 강간과 추행의 죄에 대한 새로운 쟁점들을 수면 위로 떠오르게 하고 있다.
준강간죄의 경우 강간죄 등과 달리 이미 유발되어 있는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한다는 점에서 예비·음모죄의 성립 판단에 있어 특수성을 지니고 있다. 즉 실행의 착수시점이 준강간죄의 경우 강간죄 등과 동일하게 판단할 수 없는 상황에서 예비·음모의 범위를 지나치게 넓히거나 좁힐 경우 무분별한 처벌의 확장이나 제305조의 신설 취지가 몰각될 우려가 있다. 이 점에서 필자는 새롭게 도입된 준강간죄의 예비·음모 중 예비 부분에 맞춰 그 성립범위를 합리적으로 해석하는 시도해보았다.
가벌적 예비행위는 행위반가치만으로 처벌되는 예외적 현상이기 때문에 법익의 중대성을 고려하여 신중하게 성립 여부가 판단되어야 한다.
지금까지 대법원의 논리를 종합해보면 준강간죄에 있어서 예비행위란 객관적으로 보아서 기본범죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위는 있어야 하나, 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 개시되지 않았으면서, 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동(심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 행위)을 시작하기 이전의 준비행위라고 보아야 한다.
비교적 고의판단이 용이하거나 계획성이 충분한 구성요건들을 토대로 한 현재의 예비죄 판단 기준만으로는 준강간죄의 경우 정밀한 판단이 용이하지 않다. 예비행위의 무정형성·확장성으로 인해 무해한 행동한 위험한 행동 사이에 명확한 경계선을 긋는 것이 쉽지 않기 때문이다. 따라서 보다 구체화된 기준을 정립할 필요가 있다.
대법원은 향후 규범의 모순과 평가의 모순을 피하면서 준강간죄의 예비 판단에 있어 보다 정밀한 판단척도의 개발에 나설 필요가 있다. 예비죄 조문의 신설로 결코 법원에 의한 법형성이 있어서는 안 된다.

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