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코로나 팬데믹 시대에 행정법적 위기모드와 관련한 문제점

Der verwaltungsrechtliche Krisenmodus in Zeiten der Corona-Pandemierisiken

金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 04월
  • : 194-227(34pages)
법조

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목차

Ⅰ. 처음에: 긴급피난은 법을 알지 못한다?
Ⅱ. 리스크행정법으로서의 “감염병예방법”의 위상
Ⅲ. “감염병예방법”상의 예방조치 및 그것의 법적 성질과 관련한 물음
Ⅳ. 포괄적인 자유 및 기본권개입인 예방조치의 공법적 문제점
Ⅴ. 맺으면서-행정법의 새로운 도전으로서의 코로나 팬데믹

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얼마 전까지 지구적으로 회자되는 단어가 인공지능과 제4차 산업혁명시대이었다. 알고리즘의 지배(Algocracy; Algokratie)가 민주주의를 무색할 우려가 있을 정도로 제4차 산업혁명에서 공동체가 급속하게 온라인 기반의 새로운 사회로 바뀌었다. 그런데 지금은 팬데믹 리스크(Pandemierisiken)에 즈음하여 ‘코로나 19’로 하루를 시작하고 끝난다. 팬데믹 리스크에 대처하기 위한 “감염병예방법” 제49조 제1항상의 예방조치는 기본적으로 귀책사유가 없는 사람을 대상으로 하면서, 가히 우리의 일상 전반을 커버한다. 코로나 위기는 우리의 신체와 건강을 공격할 뿐만 아니라, 현재의 법질서 및 법치국가원리를 심각한 기능부전에 처하게 한다. 일련의 예방조치로 인해 개인의 자유와 기본권이 전례 없이 강력하게 제한을 받아서, 단시간에 국가와 사회 모두가 급전직하한 상황이다. ‘코로나 19’사태로 법질서는 물론, 공동체가 놓인 환경과 현실이 예상할 수 없을 정도로 급격하게 변하였고, 계속적으로 변하고 있다. 팬데믹 리스크로 인해 빚어진 일상화된 재난상황에서 ‘긴급피난은 법을 알지 못한다’(Not kennt kein Gebot: necessitas non habet legem)는 명제가 새삼 거리낌 없이 받아들여지곤 하지만, 여하히 민주적 법치국가원리를 견지하는 것이 법률가의 시대적 임무이고, 나아가 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 포스트 코로나를 위한 준비에 나서야 한다. “법학은 개혁에 대항하기보다는 반대로 이를 즐겨 받아들여야 한다. 왜냐하면 법학은 이를 통해 새로운 개념형성 활동의 기회를 가지게 되기 때문이다.” 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 향상된 인식에서 공법질서를 비롯한 전체 국가시스템을 비판적으로 바라볼 필요가 있다. 팬데믹 리스크에 대한 행정법적 위기모드의 대표인 “감염병예방법”상의 예방조치와 관련한 여러 공법적 문제점을 살펴봄으로써, 앞으로의 공론화를 이끌고자 한다.
In jüngster Zeit blicken wir nach wie vor der Corona-Pandemierisiken ins Auge. Sie greifen nicht nur unseren Körper und unsere Gesundheit an, sondern bringen auch die derzeitige Rechtsordnung und -staatlichkeit in eine ersthafte Fehlfunktion. Mit dem erheblichen Ausbruch des Coronavirus haben sich sowohl Rechtsordnung als auch die Realität bzw. Umgebung der Gemeinschaft unerwartet, schnell geändert und sich ständig ändern. Dieses Phänomen fordert, dass bisher übliche Grundsätze und Standards des Verwaltungsrechts in vielen Bereichen stark verändert werden sollen. Während das Verwaltungsrecht bereits über angemessene Abwicklungsmechanismen als Reaktion auf Krisensituation verfügt, hat der Gesetzgeber nur in einigen Fällen neue Abwicklungsmechanismen geschaffen. Angesichts des enormen Transformationstrends ist es notwendig, das gesamte staatliche (Rechts)System einschließlich der öffentlich-rechtlichen Ordnung aus einer verbesserten Wahrnehmung heraus kritisch zu betrachten. Vor diesem Hintergrund nimmt diese Arbeit zunächst Analysis des Infektionsschutzgesetzes vor, das i.d.R. als Risikoverwaltungsrechts eingestuft wird. (II): Anschließend befasst sich mit zahlreichen Fragen zur Präventions- und Infektionsschutzmaßnahmen (III). Insbesondere handelt es sich dabei um ihre Rechtsnatur. Am Ende wird im Hinblick auf die Gewährleistung der (Frei)Grundrechte das Thema um die Prüfung der Verhältnismäßigkeit(Angemessenheit) von Corona-Maßnahmen und die Entschädigung behandelt (IV).

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I410-ECN-0102-2022-300-000553161

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
  • : 1852


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71권3호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 '피성년후견인'과 관련된 부분의 위헌성

저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-40 (34 pages)

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고령사회와 위험사회의 전개로 과거 어느 때보다 우리는 판단능력의 일부 또는 중요한 부분이 일시적 또는 지속적으로 떨어지거나 없어지는 위험에 처할 수 있게 되었다. 이런 상황을 대비하여 법률가의 도움을 받아 미리 지속적 대리권을 부여하거나 다른 대비책을 마련하지 못한 사람이 처리해야 할 재산상의 법률행위가 있다면 거래 상대방의 신뢰를 확보하기 위해 법정대리인 제도를 활용할 수밖에 없다. 후견제도란 이처럼 시민사회 생활을 위한 수단에 불과하다. 이 논문은 국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌법률심판제청 사건인 2020헌가8를 계기로 국가공무원법 제33조 제1호 및 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌성을 검토하였다. 이 논문에서는 법정대리인 제도를 이용했다는 이유로 이들을 공무원이 되지 못하게 하거나, 공무원으로 활동하던 사람의 공무원 직위를 상실하게 하는 것은 정당한 목적을 더 이상 찾을 수 없다고 주장한다. 행정행위의 안전성을 확보하기 위해 의견표명 및 판단을 하는 직무에 종사하는 공무원의 채용에서는 정확한 판단능력이 중요하기 때문에 직무적합성을 충분히 고려하여야 할 것이고, 직무수행 중 판단능력에 심각한 손상이 생겼다면 일시적으로 직무수행을 중단시킬 필요도 있을 것이다. 그렇다고 하더라도 '피성년후견인을 결격사유로 삼는 것은 행정행위의 안정성 확보라는 목적에 적합한 수단이라고 할 수 없다는 논거를 제시하였다. 이 논문은 성년후견, 한정후견, 특정후견 등의 개시의 객관적 요건이 충족되더라도 법정후견을 이용하지 않을 수 있고, 또 어떤 유형의 후견을 이용할 것인지는 사건본인의 객관적인 판단능력의 상태가 아니라 처리할 '사무'의 중요도, 지속성 등 주관적 사정에 따라 달라질 수도 있기 때문에, '피성년후견인'을 결격사유로 삼는 것은 정신적 장애인 내부에서도 이들을 평등하게 취급하는 것이 아님을 강조하고 있다.


The Korea's phase into the aged and risky society has exposed many Korean citizens to the risk of temporarily or permanently being diminished mental capacity and lacking mental capacity. In the case where such risk happens, those who have not yet granted enduring power of attorney on reliable persons or executed advanced directives in preparation of future incapacity situations inevitably resort to the statutory representations, whereby the other party of legal transactions in relation to, for instance, property matters comes to terms without worry of the targeted legal transactions being nullified or cancelled. Adult guardianship is no more than one of the statutory representations for those adults with decision making disabilities to live their own lives in the community. This paper deals with the unconstitutionality of Articles 33 Nr. 1 and 69 Nr. 1 combined with Article 33 Nr. 1, which is at issue of the case 2020Heonga8 of the Constitution Court, applied by Seoul Administration Court. This paper argues that the legal provisions which disqualify and forcefully lay off those are under full guardianship as public officials cannot be legally justified, especially in the case of public officials in technical posts or posts not involved in administrative decision making processes. Even though any person who has deficits in decision making abilities might be inappropriate for the posts involved in significant administrative decision making processes for any administrative decision makings to be safe and secure, disqualifying provisions of those who are under full guardianship are irrelevant to the pursued purpose of significant administrative decisions being safe and secure. At the stage of appointment, the suitability of candidates matters whereas temporary pause of activities matters when public officials go under full guardianship after appointment. This paper emphasizes that legal provisions disqualifying those who are under full guardianship discriminate against them within persons with mental disabilities in that many persons with mental disabilities, either who make use of alternatives to guardianship are, or who resort to other types of guardianship than full guardianship because the matters they have to deal with are of short terms or of less importance, are out of disqualofication, even though they face very similar mental capacity.

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2면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 관한 연구

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-68 (28 pages)

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채무자회생법이 규정한 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 책임을 면한다. 이때 면책의 본질과 효력에 대해 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무의 책임, 즉 소구력과 집행력만이 소멸하는 결과 면책채무는 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 담보권의 설정·이전·실행의 기초적 법률관계가 존재하지 않는다. 반면 자연채무설에 의하면 자연채무인 면책채무에 대한 담보권의 설정 가능성, 면책채무의 양도·상속에 따른 담보권의 이전 여부, 면책채무에 설정된 담보권의 실행 가능성이 문제 된다. 본고는 자연채무설을 중심으로 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 따른 구체적 법률문제를 연구하였다. 이때 담보권의 설정은 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 담보권의 이전은 면책채무의 양도·상속성을 중심으로 논증하였다. 또한, 담보권의 실행은 담보권 실행을 위한 경매절차의 특징을 고려해 면책 결정 전·후로 나누어 살펴보았다. 끝으로 법률관계의 간명화와 불필요한 법률분쟁의 방지를 위해 채무소멸설의 채택 필요성을 주장하였다.


In accordance with the Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, bankruptcy procedures, and individual rehabilitation procedures are exempted. There are legal disputes regarding effect of immunity, which is natural obligation view and extinction of debt view. Natural obligation view is that as a result of the extinction of liability, immunity debts remain in the form of natural debt. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views surrounding the effect of immunity have a wide range of effects on the substantive and procedural legal issues about immunity debts and its security interest.
according to extinction of debt view, there is no basic legal relationship between the establishment, transfer, and execution of security rights. On the other hand, according to the natural obligation view, the possibility of establishing security rights for immunity debt, transfer of security rights due to transfer or inheritance of immunity debt, and the feasibility of security rights execution in immunity debt are problematic. this paper studied specific legal problems caused by the establishment, transfer, and execution of immunity debt and security rights. The establishment of the security right was reviewed by dividing it into before and after the exemption decision, and the transfer of the security right was argued around the transfer and inheritance of the immunity debt. In addition, the execution of the security right was divided into before and after the exemption decision in consideration of the characteristics of the auction procedure for the execution of the security right. Finally, this paper argued for the necessity of adopting extinction of debt view to simplify legal relations and prevent unnecessary legal disputes.

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3직접주의와 공판중심주의ㆍ전문법칙의 관계

저자 : 卞鍾弼 ( Byun Jong-pil ) , 羅基業 ( Na Gieop )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 69-98 (30 pages)

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이 논문은 공판절차의 의사소통적 구조와 성격에 착안해 공판중심주의 및 그 실천원리로서 직접주의의 의의를 재조명하고, 형사소송법 제310조의2 이하의 규정들이 직접주의와 어떠한 관계에 놓여 있는지, 그리고 형사소송법 제310조의2와 독일 형사소송법 제250조, 미국 연방증거규칙 제802조 간에 증거배제의 효력범위 면에서 어떤 차이가 있는지를 비실증주의적 관점으로 분석한 글이다. 필자의 입장을 간추리면 다음과 같다.
i) 공판중심주의는 소송참여자들 간의 의사소통을 가장 활발히 촉진하는 방향으로 절차를 운영하라는 요청으로서, 직접주의를 비롯한 공판절차의 기본원칙들을 아우르는 큰 틀이자 규범적 지향점이다. 이는 진실규명원칙의 소송절차상 표현형태라 할 수 있으나, 그 자체 공판절차의 독자적인 규범 원리는 아니다.
ii) 직접주의는 진실규명원칙을 증거법과 사실인정 영역에서 구체화한 법원리이고, 형사소송법 제310조의2는 이것에 기초한 법규칙이다. 한편 진실규명원칙으로부터는 대체증거를 가급적 사용하지 말라는 요청 외에 진실을 밝히는 데 기여할 만한 증거는 가급적 채택해야 한다는 요청 또한 도출되는바, 제311조 내지 제316조는 이에 근거한 법규칙이다. 이러한 규칙들로 해결되지 않는 원리충돌 사안에서 법원은 형량을 하여 결론을 내려야 한다.
iii) 독일 형사소송법 제250조는 직접주의에, 미국 연방증거규칙 제802조는 반대신문권 보장의 원리에 근거하는 법규칙이다. 우리 형사소송법 제310조의2의 증거능력 배제의 범위는 전자의 그것을 포괄하는 반면, 후자의 그것과는 일부 겹치지 않는 부분이 있다.


The purpose of this paper is to re-examine the practical meaning of the trial-centeredness doctrine and the principle of immediacy, from the viewpoint emphasizes communicative aspect and conversational structure of criminal trials; figure out the relationship between the principle of immediacy and Article 310-2 of the Criminal Procedure Act based on non-positivist theory of law; demonstrate the distinction between Article 310-2 of the Criminal Procedure Act, Article 250 of the German Code of Criminal Procedure and Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence with the support of some examples. The conclusions can be summed up as follows.
i) The trial-centeredness doctrine shall be considered as a legal frame which demands maximization of the communication among participants in trial. Derived from the principle of truth, it functions as a normative orientation encompasses existing fundamental principles on criminal trial, especially the principle of immediacy.
ii) Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is a legal rule based on the principle of immediacy, a legal principle requires that all evidence is presented in court in its most original form, as a procedural expression of the principle of truth. At the same time, on the other hand, the principle of truth also requires that any evidence that can aid reconstructing facts shall be presented in court. This request composes an independent legal principle, which becomes a ground of the legal rules provided by Articles 311 through 316. If there is no legal rule to apply in a case regarding the evidence which is not in original form, the court has to take into account the relative weight of these principles and draw conclusion from one of it.
iii) The exclusionary range dictated by Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is broader than that provided by Article 250 of the German Code of Criminal Procedure, which is also a legal rule based on the principle of immediacy. Same can not be said for Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence, a legal rule based on the principles of cross-examination.

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4공수처와 검찰의 국민을 위한 협력관계 구축 시도의 필요성

저자 : 芮相均 ( Sangkyun Ye )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-121 (23 pages)

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불완전한 입법으로 인하여 기관 간, 특히 공수처와 검찰 간의 갈등이 고조되고 있다. 이에 대하여는 “형사법 체계에 대한 개혁·개편이 잘못되면 그 피해는 고스란히 국민의 몫이 된다.”라는 의견에 귀를 기울일 필요가 있다. 한편, 이러한 불완전한 입법이 그 입법과정에서는 의도하지 않았던, 나중에 결과론적으로는 공동의 목표를 위하여 우리나라 사정기관들의 협력을 이끌어내는 숨겨진 축복이었던 것으로 밝혀진다면 이보다 더 좋은 일은 있을 수 없을 것이다.
현행 법령을 보완하는 방법으로는 공수처에 서울중앙지방검찰청 소속 검사를 파견하는 방식으로 배치하여 공수처 검사에 대한 견제 및 협력관계를 구축하는 것을 예로 들 수 있다. 공수처 사건사무규칙은 어느 정도의 수사와 기소의 분리를 예정하고 있다. 즉, 수사담당검사의 수사결과를 바탕으로 공소담당검사가 공소제기·불기소 등의 종국처분을 담당하고 있다. 이 과정에서 수사결과에 부족한 점이 있다면 내부적으로 보완수사가 가능할 것이다.
서울중앙지방검찰청 소속 검사들은 공수처 공소부에 배치되어야 할 것이다. 처·차장을 포함한 25명의 공수처 검사만으로는 수사에도 벅찰 것이기 때문에 공소유지와 관련하여 검찰청법상 검사의 업무협조가 절대적으로 필요하다. 한편, 공수처에 기소권이 없는 사건의 수사 완료 후 관계 서류 등의 송부와 관련하여서도 장소의 물리적 이전이 없는 내부에서의 공수처 검사와 검찰청법상 검사 간의 상호 견제 및 협력관계가 이루어질 수 있을 것이다.
국민의 여망으로 설치된 공수처, 불완전하지만 어려운 과정을 거쳐 제정된 법률인 만큼, 설령 그것이 불완전하더라도 국민을 섬긴다는 마음으로 기관 간의 갈등을 봉합하고 고위공직자의 직무 관련 부정부패를 엄중히 처벌할 수 있어야 한다는 명제 하에 기관 상호 간의 협력체계를 시급히 구축해야 하는 것이 국가기관으로서의 국민에 대한 의무라고 할 것이다.


Incomplete legislation has heightened conflicts between agencies, especially between the CIO and the prosecuion. In response, it is necessary to listen to the opinion that "If the reform or reorganization of the criminal justice system goes wrong, the damage will be entirely up to the people." On the other hand, nothing could have been better if this incomplete legislation was found to have been a hidden blessing, unintended in the legislative process, which, in turn, led to the cooperation of the nation's regulatory agencies for a common goal.
An example of supplementing incomplete legislation with the current legislation is to place prosecutors belonging to the Seoul Central Prosecutors' Office in the CIO to establish the checking and cooperative relations with the CIO prosecutors. The CIO rules are scheduled to separate some investigations and prosecutions. In other words, based on the investigation results of the prosecutor in charge of the investigation, the prosecutor in charge of prosecution is in charge of the final disposition of prosecution and non-prosecution. If there is anything lacking in the investigation results in this process, supplementary investigations will be possible internally.
Prosecutors from the Seoul Central District Prosecutors' Office will have to be assigned to the prosecution department of the CIO. The Public Prosecutors' Office Act Prosecutors' cooperation regarding the maintenance of prosecution is absolutely necessary because only 25 CIO prosecutors, including the Director-General and the Deputy Director-General, will be too much to investigate. Meanwhile, a mutual checking and cooperative relationship between the Public Prosecutors' Office Act Prosecutors and the CIO prosecutors could be established inside, where there is no physical relocation of the location, in connection with the dispatch of the case, which does not have the right to indict.
The CIO was established by the wishes of the people, and legislation was enacted through a difficult process. It is the duty to the people as a national institution to establish a cooperative system between institutions on the premise that even if it is incomplete, it should be able to settle conflicts between institutions and punish corruption related to the high-ranking officials.

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5「행정기본법」에 따른 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 재검토

저자 : 鄭寬善 ( Jung Kwanseon ) , 朴均省 ( Park Kyunsung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 122-146 (25 pages)

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규제완화를 위해 허가와 신고(본래 의미의 신고) 사이에 수리를 요하는 신고라는 새로운 형태의 규제가 등장한 이래 본래의 신고(자기완결적 신고)와 수리를 요하는 신고의 구별을 학설과 판례가 인정함으로써 수리를 요하는 신고와 자기완결적 신고의 구별에 관하여 해석론이 첨예하게 대립하고 있었다. 2021년 3월 23일행정법 분야의 집행 원칙과 기본사항을 규정한 「행정기본법」」을 제정하였다. 신고에 있어서도 마찬가지로 개별법만으로는 명확하지 않았던 것을 「행정기본법」 제34조를 통해 행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우를 제외하고 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우를 수리를 요하는 신고로 규정하였다. 동 규정의 입법취지는 개별법상 다양하게 규정되어 있는 신고를 그 실질적 성격을 고려하여 수리를 요하는 신고의 경우 수리가 필요하다는 내용을 개별법으로 명시하도록 하는 것이다. 「행정기본법」 제34조의 입법취지가 개별법상 신고의 성격을 명확하게 규정하는 것을 전제함에 따라, 본 논문은 한편으로는 해석론으로 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기준을 재검토하고, 다른 한편으로 개별법령에서 수리를 요하는 신고의 본질이나 성질을 고려하여 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하여 규정하는 방식에 대한 입법기준에 관하여 논의하였다.
법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시하였는지 여부를 판단하기 위한 해석기준을 보다 명확하게 할 필요가 있다. 예를 들어 '수리가 필요하다', '수리를 요하는 신고다', 또는 '수리되어야 효력이 발생한다'와 같은 문언을 규정하는 방안을 제시하였다. 한편, 개별 신고규정을 정비하거나 새로 입안할 때에 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 입법기준은 실질 심사가 필요한지 여부를 기준으로 하여야 할 것이다. 그리고 신고 수리 간주 규정을 둘 때에는 국민의 생명이나 안전 등에 영향을 미칠 수 있는 사항이나 전문자격에 따른 영업에 관한 사항 등 실질적인 심사가 필요한 경우에는 신고 수리간주 규정을 두지 않도록 하여야 한다.
「행정기본법」이 제정됨에 따라 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별이 입법기준의 문제로 옮겨 왔지만 여전히 수리를 요하는 신고로 보려는 입법의사가 애매한 경우, 또는 입법이 실질적인 수리의 성격에 부합하지 않는 경우에는 종래의 해석론에 따라 신고요건의 성질 및 신고요건에 대한 심사방식을 기준으로 신고요건이 형식적 요건만인 신고는 원칙상 자기완결적 신고로 보고, 형식적 요건뿐만 아니라 실체적 요건이 신고요건이지만, 실체적 요건에 대해 형식적 심사만 가능한 경우에는 자기완결적 신고로, 실질적 심사를 거쳐 수리 여부를 결정하는 것이 타당한 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다.


'A report requiring acceptance' emerged as a new type of regulation to relax regulation, and it is positioned between permission and a report. Both academia and courts set a report requiring acceptance from a self-satisfying report(a report as an original meaning) and legal theories were sharply opposed regarding the distinction between them. On 23 March 2021 was enacted 'General Act on Public Administration'(hereinafter, 'General Act'), which stipulates the principles of enforcement and basic matters regarding administrative legislation. Article 34 of the General Act reads that 'a report requiring acceptance' is the one in a case where a statute expressly provides that such report requires acceptance excluding cases where acceptance is provided as an internal affairs process of an administrative agency. The purpose of the article is to have the individual act specify the need for acceptance in the case of a report that requires acceptance in consideration of the substantive nature of the reports stipulated in various ways in different acts. As the purpose of the article is premised on clearly defining the nature of the report under an act, this paper reviews the criteria to distinguish reports requiring acceptance from self-satisfying reports viet interpretation theories, on the one hand, and discusses the legislative standards to set reports requiring acceptance apart from self-satisfying reports in the light of the substance and nature of reports requiring acceptance in each act, on the other hand.
Clear-cut interpretation standards is required to reason whether an act clearly states the need of acceptance of a report. This paper suggests a way to provide phrases such as 'acceptance is in need', '... is the report that requires acceptance', or '... shall be accepted for it to take effect.' The legislative standards for self-satisfying reports and reports requiring acceptance, furthermore, need be based on whether substantive review is essential when revising or newly drafting individual reporting regulations. When a substantive review is necessary for matters that may affect people's life and safety, or matters related to business that require professional qualifications and etc., there should be no provision for deeming reports to be accepted, however.
The General Act turned the matter of distinction between a self-satisfying report and a report requiring acceptance into a matter of legislative standards. When the legislative intent to view as a report requiring acceptance is still ambiguous or when the legislation does not conform to the nature of the substantive acceptance, however, based on the nature of the report requirements and the review for the requirements, according to the conventional theories, a report with only a formal requirement is considered as a self-satisfying report in principle, and when both the formal and substantive requirements are reporting requirements but only a formal review of the substantive requirements is possible, it is regarded as a self-satisfying report, and in cases where it is reasonable to decide whether to acceptance or not after a substantive examination, it shall be regarded as a report requiring acceptance.

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6공용수용의 통제기제로서의 사업인정의 평가 및 개선방안

저자 : 鄭基相 ( Jung Kisang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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토지보상법이 수용권 설정방식의 원형으로 예정한 것은 '사업인정'이다. 그럼에도 우리나라에서 시행되는 수용방식에 의한 공익사업 중 대략 1%만이 사업인정에 따라 수용권을 설정한다. 나머지 99%는 모두 '사업인정의제'의 방식으로 수용권을 설정하고 있는 실정이다. 사업의 원활한 시행이라는 측면에서 보면 사업인정의제가 큰 편의성을 가지는데다 사업인정이 제도적 미흡함으로 인해 공익성 검증기능에 의문이 제기되고 있어 사업인정이 실무에서 외면당하고 있는 것으로 보인다. 이에 다음과 같이 현행 토지보상법상 사업인정의 제도적 문제를 진단하고, 그 개선방안을 입법론의 관점에서 제시한다.
첫째, 사업인정의 전문성, 정보의 불균형으로 인하여 해당 사업에 관한 이해관계인이 사업인정의 의미를 제대로 인지하여 자신의 권리를 방어할 수 있는 기회를 갖기 어렵다. 사업인정에 앞서 사업시행자가 설명회를 개최하거나 그 밖의 조치를 통하여 이해관계인에게 사업의 목적 및 내용을 설명하도록 하고, 사업인정권자가 공청회 등을 열어 이해관계인과 전문가 등의 의견을 듣는 절차를 취하도록 하되, 이해관계인에게 공청회 개최요구권을 부여한다.
둘째, 사업인정권한을 국토교통부장관에게 전속시킨 것은 헌법상 지방자치의 이념에 부합하지 않는 측면이 있고, 제도적으로 사업인정권한의 일임으로 달성하고자 했던 목적이 오히려 사업인정의 설 자리를 잃게 한 측면도 있다. 사업인정권한을 국토교통부장관과 시·도지사에게 배분하는 것이 바람직하다.
셋째, 현행 토지보상법에는 사업인정의 요건이 명문으로 정해져 있지 않다. 사업인정은 해당 사업의 공공필요를 판단하는 핵심적인 절차이므로, 사업인정의 요건과 같은 본질적인 내용은 토지보상법에 규정하는 것이 헌법상 법률유보의 원칙에 부합한다. 사업인정의 요건으로 공익성, 필요성(과잉금지의 원칙), 사업시행자의 공익사업에 대한 시행 의사와 능력 등을 토지보상법에 명문화할 필요가 있다.


It is 'the permission of a public project' that the Land Compensation Act(thereafter 'the Act') planned as the prototype of the method of establishing eminent domain. Nevertheless, only about 1% of public projects implemented in Korea are authorized to exercise the eminent domain by the permission of a public project. The remaining 99% are authorized to exercise the eminent domain by 'the quasi-permission of a public project'. The permission of a public project seems to be shunned as the quasi-permission of a public project has great convenience for smooth implementation of projects and the function of verifying public interest of the permission of a public project is questioned due to the following institutional insufficiency.
First, it is difficult for interested parties related to the project to have an opportunity to properly recognize the meaning of the permission of a public project and defend their rights due to the expertise and information imbalance in the permission of a public project. The project implementer shall hold a briefing session or explain the purpose and contents of the project to the interested parties through other measures. A public hearing shall be held to hear opinions from the interested parties.
Second, entrusting the Minister of Land, Infrastructure and Transport with the permission of a public project does not conform to the ideology of local autonomy under the Constitution. It is desirable to allocate the authority of the permission of a public project to the Minister and the governors of the city and provincial governments.
Third, the Act does not stipulate the requirements for the permission of a public project. It is consistent with the principle of statutory reservation to stipulate essential contents such as the requirements for the permission of a public project in the Act. As requirements for the permission of a public project, it is necessary to stipulate the public interest, the necessity(the principle of proportionality), and the project implementer's intention and ability to implement projects in the Act.

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7행정절차구조의 유형화 시론 ― 준사법절차적 대심구조의 구현을 중심으로 ―

저자 : 金容煜 ( Kim Yong Wook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-212 (36 pages)

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헌법상 적법절차원칙의 세부 구현형태로서 헌법 제107조 제3항은 행정심판절차에 대해서는 준사법절차(대심구조)로 입법할 것을 명시적으로 요청하고 있으나, 나머지 행정절차의 영역에서는 이를 명시적으로 요청하지는 않기에 입법형성권의 영역이다. 즉, 준사법절차로서 대심적 3면구조를 행정절차 일반에서 어느 정도로 구현할 것인지는 국민의 권익보호를 위한 절차적 보장(절차적 정당성)과 행정의 전문성·효율성이라는 가치 간 형량의 문제이므로 쉽게 말하기는 어렵다. 다만, 일종의 행정사실현상으로서 행정실무가 반복되면 하나의 행정관행이 되고 행정관행이 고착화되면 행정관습법이 되어 규범의 공백을 대체하거나 ―이미 존재하는 규범이라면― 규범의 시정 혹은 미래의 방향성에 영향을 주기에, 본고는 다양한 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교하는 방법으로 행정절차의 구조에 대한 실제적 유형화를 시도하고자 하였다.
전통적으로 행정처분의 발급을 위한 행정절차는 '처분청―국민' 간의 2면구조를 전제로 하며 우리의 행정절차법 또한 예외가 아니다. 그런데 2020년 법무부장관의 검찰총장에 대한 징계사건에서 논란이 있었던 것처럼 오늘날 행정절차 일반에 있어 심판자의 독립성·공정성 확보를 위해 대심적 3면구조를 지향하려는 추세인바, 여기서 적법절차원칙은 (내부적) 권력분립원칙과 공명하게 된다. 그러나 시대 의지는 불가항력적인 행정현실상 한계(인적·물적 한계)로 인해 전통적인 2면구조도 아니고 행정심판형 3면구조도 아닌 새로운 형태로 변형·분화되어 오늘날 행정절차구조의 한 유형을 이루게 되었다.
대표적으로 행정심판위원회, 징계위원회, 금융감독원의 제재심의위원회, 공정거래위원회, 방송통신위원회, 금융위원회 등의 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교한 결과, 행정절차의 구조를 전통적인 '처분청―국민' 간의 2면구조 외에, '행정기관간 권한배분형(기관간 분화, 행정심판형) 3면구조'와 '하나의 행정기관 내 부서간 권한배분형(부서간 분화) 3면구조'라는 두 가지 3면구조로 유형화할 수 있었다.


Article 107 (3) of the Constitution explicitly requests that the administrative appeal procedure be enacted as a quasi-judicial procedure, but it does not explicitly request this in the remaining areas of the administrative procedure.
However, as there was a recent controversy in the case of the Minister of Justice in the disciplinary case against the Prosecutor General, there is a trend toward a three-dimensional structure like a quasi-judicial procedure in order to encure the fairness of judgment in general administrative procedures.
However, due to practical problems, the will of the legislator has been transformed and differentiated into a new form that is neither a two-sided structure between the traditional “administrative agency - the people” nor a three-sided structure of administrative appeal, a new type of administrative procedure structure today.
As a result of inductively observing and comparing various administrative procedures such as the Administrative Appeals Commission, the Disciplinary Commission, the Fair Trade Commission, the Korea Communications Commission, and the Financial Services Commission, the administrative procedure structure was largely divided into “power distribution between administrative agencies” and “power distribution between departments.”

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8맑고 투명한 디지털자산 시장 조성에 관한 연구

저자 : 全祐正 ( Woojung Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-262 (50 pages)

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이 논문은 디지털자산 시장을 맑고 투명하게 만들기 위한 디지털자산 거래소 규제와 디지털자산 시장 건전화 방안에 대해서 연구하였다. 가상화폐 관련 형사사건 가운데 사기죄, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄, 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 상장 관련 기망행위는 주로 거래소에 상장될 가능성이 없는 가짜 가상화폐에 연관된 경우가 많다. 이러한 범죄들은 기존의 형사법 체제에서도 처벌이 가능하다.
디지털자산 거래소 규제는 특정금융정보법 중심으로 이루어질 수 있다. 다만, 디지털자산 거래소의 경우 해킹 사고가 종종 발생하기 때문에, 전자금융거래법이 디지털자산 사업자의 경우에도 적용되도록 하는 것이 바람직하다.
디지털자산 시장을 투명하게 만들기 위해서 공시의무가 필요하다. 디지털자산에는 증권과는 다른 특수성이 있으므로 자본시장법의 공시의무가 그대로 디지털자산에 적용될 수는 없고, 디지털자산에 맞는 공시사항을 정하여 공시의무를 부과하는 새로운 규정을 입법해야 할 것이다. 발행시장 공시의무로서 ICO 단계에서 투자설명서를 공시하도록 하고, 유통시장 공시의무로서 디지털자산을 상장한 회사는 정기적으로 사업보고서를 공시하도록 하는 방안을 검토할 필요가 있다.
디지털자산 시장에는 내부자 거래 및 시세조종 규제 장치가 마련되어 있지 않아 증권시장과 같은 제재 및 처벌이 이루어지지 못하고 있다. 증권형 디지털자산은 자본시장법상 “증권”으로 보아서 자본시장법으로 규율할 수 있지만, 어떤 디지털자산이 증권형인지 아닌지가 명확하지 않은 경우가 있다. 디지털자산 시장을 맑게 만들기 위해서 자본시장법 제4편 '불공정거래의 규제'(자본시장법 제172조부터 제180조의5)이 거래소에 상장된 디지털자산에도 적용되어야 한다. 이러한 내용의 규정을 명확하게 입법화한다면 예측가능성을 높일 수 있을 것이다. 자본시장법상 행위규제는, 제178조의 부정거래행위 규제 이외에는, 대부분 상장증권에만 적용된다. 디지털자산의 경우에도 거래소에 상장된 디지털자산에만 행위규제를 적용하는 것이 바람직할 것이다.


This article explores how to make digital assets markets clear and transparent. Among criminal cases related with digital assets, fraud, violation of the Act On The Regulation Of Conducting Fund-raising Business Without Permission, violation of the Act on Door-to-Door Sales, and listing-related deception are often related to fake digital assets that are not likely to be listed on digital assets exchanges. These crimes have been punished under the existing Korean criminal law system.
In South Korea, qualifications of the digital assets exchange is regulated under the Act On Reporting And Using Specified Financial Transaction Information. Still, duty to compensate customer's damages due to hacking should be enacted, and isolation of customer's deposited money and assets from the money and assets of the exchange should be enacted.
In order to make digital assets markets transparent, duty of information disclosure should be enacted. When listing a digital asset in the exchange, material information of the digital asset should be published and disclosed, even though the items that should be disclosed with respect to the digital asset would differ from those of securities in the stock exchange.
In order to make digital assets markets clear, insider trading and market manipulation should be regulated. Since there are no regulatory devices for insider trading and market manipulation in digital assets markets in South Korea, sanctions and penalties have not been implemented. If a digital asset can be regarded as a financial investment product under the Financial Investment Services and Capital Markets Act, it could be regulated by the Act to prevent insider trading and market manipulation. In order to make digital assets markets clear, this article argues that Part 4 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act should be applied to digital assets. If such regulations are clearly legislated, predictability would be increased.

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9행정행위의 구성요건적 효력 - 서울고등법원 2021. 9. 29. 선고 2020누36351 판결 -

저자 : 宣正源 ( Sun Jeong-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-296 (34 pages)

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이 글은 행정기관들 사이에서 결정들의 모순과 충돌에 관한 구체적 사례를 대상으로 구성요건적 효력을 논의함으로써 이론의 발전과 관련 판례들의 등장촉진을 목적으로 작성되었다.
해방이후 우리나라 실정법들이 급격히 증가하는 과정에서 입법부서들간 소통과 협력이 부족해 법령들의 파편화와 통일성의 부족이 큰 문제가 되고 있다. 이로 인해 국가기관간 법적 판단의 모순과 충돌이 빈번히 나타나 국민들의 경제사회생활에서 법적 안정성과 권리가 예측불가능하게 침해되는 경우가 자주 나타나고 있다.
그동안 우리 행정법학에서 구성요건적 효력이라는 개념 자체는 공정력과 관련하여 소개된 지 오래되었으나, 선행처분이 민사소송 및 형사소송에서 선결문제로 다루어진 경우를 제외하고는, 선행처분과 동일한 법률요건사실을 기초로 행정행위를 해야 하는 후행 행정청에 미치는 구성요건적 효력의 적용문제는 학설과 판례가 본격적으로 다룬 바 없었다. 하지만, 2021년 제정된 행정기본법 제15조는 행정행위의 구성요건적 효력을 포함하여 공정력의 일반법적 근거를 마련하였다. 이에 따라 이제 우리 법원도 보다 적극적으로 구성요건적 효력의 법리를 적용함으로써 부처간 법령의 파편적 적용이 초래하는 국민의 권리침해를 방지하도록 노력해야 할 것이다.
구 상속세 및 증여세법시행령 제38조 제4호에서 “직접 공익목적사업에 사용한 실적”에 “수익사업용 재산을 취득한 경우”까지 포함하여 규정하고 있음에도 불구하고, 대상사건에서 교육부의 수익용 대체재산 확보명령에 따른 의무를 이행한 학교법인에 대해 국세청은 원인사실이 발생한지 7년 이상이 지나 교육부 처분의 구성요건적 효력을 무시하고 증여세처분을 내렸다.
세법에서 다른 법령의 적용을 전제로 조세의 면제여부를 규정하고 있고, 이 사건에서와 같이 교육부가 사립학교법에 따라 학교법인의 기본재산의 매각인가업무에 관한 주무관청으로서 당해 처분을 한 경우라면, 상속세 및 증여세법에 따라 후행 처분을 하는 국세청은 적어도 동일한 법률요건사실에 대해서는 교육부 처분의 구성요건적 효력을 존중하여 판단해야 할 것이다.
이러한 입장에서 볼 때 대상사건에서 국세청이 A학원에 대해 내린 증여세처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이고, 대상판결에서 서울고등법원이 원고인 A학원의 증여세처분취소청구를 기각한 판결은 잘못되었다고 보아야 할 것이다.


This article is designed to promote the development of theory and the emergence of related precedents by discussing the legal requirement effect of specific cases on the contradictions and conflicts of decisions among administrative agencies.
Since 1,945, the lack of communication and cooperation among the legislative departments has become a big problem in the process of rapidly increasing the actual laws of Korea. As a result, contradictions and conflicts between legal judgments among state agencies are frequent, and legal stability and rights are often infringed unpredictablely in the economic and social life of the people.
The concept of legal requirement effect in our administrative law has long been introduced, but except when the preceding act is treated as a pre-determined problem in civil and criminal litigation, the application of legal requirement effect on the following administrative offices, which have to act on the basis of the same legal requirements as the preceding act, has not been dealt with in earnest by the theory and precedent. However, Article 15 of the General Act of Public Administration of 2021 provided general legal basis for legal requirement effect of administrative act. Therefore, our court should try to prevent the infringement of the rights of the people caused by the fragmentary application of the laws and regulations between ministries by applying the theory of legal requirement effect more actively.
Notwithstanding Article 38 Paragraph 4 of the Enforcement Decree of the former Inheritance Tax and Gift Tax Act stipulates that "the performance used for direct public interest projects" includes "the acquisition of property for profit business", the National Tax Service, in the target case, imposed the gift tax to the school foundation that acquired alternative property for profit, and ignored the legal requirement effect of the Ministry of Education's order after more than seven years of the order.
In this case, if the Ministry of Education has taken the order as a competent authority for the sale of basic property of a school foundation under the Private School Act, the National Tax Service, which is in charge of the following order under the Inheritance Tax and Gift Tax Act, shall respect the legal requirement effect of the Ministry of Education order on at least the same legal requirements.
From this point of view, the National Tax Service's order of gift tax on A school foundation should be canceled because it is illegal, and in the target case, the judgment that the Seoul High Court rejected the plaintiff's request for cancellation of gift tax order, should be considered wrong.

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10근로관계의 분쟁해결금과 소득세법상 사례금 - 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결 등의 평석 및 실무상 시사점 -

저자 : 金範埈 ( Kim Beomjune )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 297-329 (33 pages)

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소득세법은 기타소득의 하나로 사례금을 정하고 있다. 판례에 따르면, 사례금은 사무 처리 또는 역무 제공 등에 관하여 사례로서 지급된 돈이다. 한편 근로관계에 관한 분쟁이 화해권고결정 등 소송상 화해로 종결될 경우, 사용자가 근로자에게 분쟁해결금을 지급하기도 한다. 이러한 분쟁해결금이 사례금으로서 원천징수대상인지 여부가 근로자·사용자·과세관청 사이에서 자주 다투어졌다. 이 글에서는 위 쟁점에 관한 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결(이하 'GE 판결')을 평석하면서, 시사점을 분석하였다.
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두48232 판결(이하 '엘지화학 판결')과 대법원 2018. 7. 20. 선고 2016다17729 판결(이하 '에스티엑스엔진 판결')은 근로관계의 분쟁해결금을 사례금으로 인정하였다. 반면 GE 판결과 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다237237 판결(이하 '한국퀄컴 판결')은 사례금의 성격을 부인하였다.
두 판결 유형의 차이점은, 근로자와 사용자의 화해가 해고의 위법성을 전제한 것인지 여부이다. 엘지화학·에스티엑스엔진 판결의 화해는 해고의 적법성에 관한 내용을 담고 있었다. 적법하게 해고된 근로자에게 지급된 분쟁해결금은 신속·원만한 분쟁 해결의 대가, 즉 사례금으로 볼 수 있다. 그러나 GE·한국퀄컴 판결의 화해 내용은 해고의 위법성을 전제한 것이었고, 사용자는 부당해고에 따른 손해배상을 위하여 근로자에게 분쟁해결금을 지급하였다.
해고의 위법성 여부라는 관점에서 분쟁해결금의 법적 성격을 따진 것은 올바른 접근이다. 또한 GE·한국퀄컴 판결은 과세를 주장하는 자에게 사례금에 관한 주장·증명책임을 지웠다. 이는 과세처분취소소송의 증명책임 법리를 발전적으로 확대한 것이어서 타당하다. 다만 GE 판결의 판단 근거 가운데 화해권고결정의 창설적 효력에 관한 부분은 적절하지 않다.
GE·한국퀄컴 판결을 계기로, 앞으로 분쟁해결금의 원천징수에 관한 소송에서 해고의 위법성 여부가 주요 쟁점으로 다루어지리라 생각한다. 근로자·사용자·법원은 근로관계에 관한 분쟁을 소송상 화해로 종결할 때, 분쟁해결금의 법적 성격에 관하여 협의 또는 심리할 필요가 있다.


An honorarium is a payment given to an individual for her service, for which a payment is not required. The Income Tax Act (“ITA”) of Korea classifies an honorarium as 'Other Income', one of taxable income categories. Where an employer and an employee compromise on employment-related claims, the employer usually gives the employee a settlement payment. It is often disputed among employers, employees and tax authorities whether such payment falls under the concept of an honorarium and is subject to withholding tax. This article reviews the Supreme Court Ruling 2018Da286390, dated March 31, 2021 (“GE Ruling”) and analyzes a few issues on tax treatment of settlement payments for employment-based disputes.
The Supreme Court Ruling 2016Du48232, dated October 27, 2016 (“LG Chemical Ruling”) and the Supreme Court Ruling 2016Da17729, dated July 20, 2018 (“STX Engine Ruling”) regarded a settlement payment as not only an honorarium but an object of withholding tax. On the other hand, the Supreme Court adjudicated that settlement payments were not subject to withholding tax since they were not an honorarium in the GE ruling as well as the Supreme Court Ruling 2018Da237237, dated March 31, 2022 (“Qualcomm Korea Ruling”).
The key difference between the former rulings and the latter ones is whether the compromise between an employer and an employee was based on the illegality of dismissal from employment. The compromises of the LG Chemical Ruling and the STX Engine Ruling contained relevant clauses acknowledging disciplinary dismissals were legitimate. However, the employers and the employees of the GE Ruling as well as the Qualcomm Korea Ruling reached compromises based on the illegitimacy of the dismissal. In these cases, the settlement payments were paid to the employees by the employers for compensatory damages.
It is a righteous approach for the Supreme Court to analyze the nature of a settlement payment from the standpoint of whether the dismissal was legitimate. Also, according to the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, any party who argues that settlement payments are subject to tax bears the burden of proof on whether the settlement payments are an honorarium. After the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, it is likely that the illegality of dismissal will be a key issue in disputes on withholding of settlement payments. It is necessary for employers and employees to discuss the nature of settlement payments and the illegitimacy of dismissal, when they compromise on employment-related litigations.

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1민사법적 관점에서 본 동물 관련 법제에 관한 고찰

저자 : 安素瑩 ( Soyoung Ahn ) , 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-49 (43 pages)

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동물 관련 법제의 개편을 통해 동물과 관련된 법적 분쟁을 미연에 방지하고 동물에 대한 법적 보호를 도모할 필요가 있다. 현실성을 고려해 가장 시급한 쟁점은 크게 다섯 가지이다. 구체적인 개정안의 핵심은 다음과 같다. 첫째, 동물이 물건이 아니라는 조항을 신설하자는 것이다. 이에 더해 동물이 별도의 법률에 의해 보호된다는 내용을 추가할 필요가 있다. 이는 앞으로 특별법을 추가 신설하여 동물보호의 범위를 폭넓게 확장하는 전제 요건이 될 것이다. 둘째, 불법행위 손해배상 청구에 대한 것이다. 이는 세부적으로 두 가지로 나뉜다. 하나는 동물이 사람의 행위로 사상 시 손해배상 책임에 관한 규정이다. 특히 치료비와 정신적 손해배상에 관한 언급이 필요하다. 다른 하나는 민법 제759조 동물점유자의 책임에 대한 개정이다. 맹견에 대해서는 엄격책임을 부담하는 것으로 변경하고 책임 주체와 관련하여 소유자를 추가하고 점유자와 감독자를 함께 포함해야 한다. 셋째, 민법상 전형계약에 반려동물 관련 사항을 편입시키는 작업이다. 개정안의 핵심은 크게 네 가지이다. 우선 반려동물 보호·관리를 인수한 반려동물보호자가 선량한 관리자의 의무로 반려동물을 돌보아야 한다는 것이다. 다음으로 반려동물보호자의 정보제공의무, 비용선급청구권에 관한 규정 신설이다. 그다음으로 계약의 해지와 손해배상책임을 규정하는 것이다. 마지막으로 반려동물에 관한 부담부증여를 명시해 반려동물에 대한 보호와 책임 의식을 제고해야 한다. 넷째, 반려동물에 관한 부담부 유증과 반려동물 신탁에 관해 규정하는 것이다. 정의뿐 아니라 부담부유증의 취소에 대해 명시하는 것이 필요하다. 신탁의 경우 신탁관리인을 필수적으로 선임해야 한다. 다섯째, 동물에 대한 압류금지 부분으로 압류금지물건을 규정한 민사집행법 제195조에 동물이 추가되어야 한다는 점을 제안하고자 한다.

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2물건 개념 재검토 - 민법의 개정 방향과 관련하여 -

저자 : 梁千秀 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 50-79 (30 pages)

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민법이 규정하는 물건 개념은 현행 법체계 전체에서 중요한 기능을 수행한다. 물건은 법률행위를 포괄하는 법적 행위의 객체이자 대상이 된다. 뿐만 아니라 물건은 형법과 같은 다른 실정법 영역에서도 중요한 역할을 수행한다. 예를 들어 물건은 형법에서는 재산범죄의 출발점이 되는 재물 개념의 기초가 된다. 그런데 최근 물건 개념에 관한 민법 개정론이 활발하게 논의된다. 가장 큰 이유는 오늘날 핵심적인 성장동력으로 자리매김하는 '데이터'(data) 때문이다. 데이터 시장이 독자적인 시장으로 형성되고 데이터 소유 및 거래ㆍ공유 등의 필요성이 점증하면서 데이터를 독자적인 물건 또는 그와 유사한 것으로 파악해야 한다는 주장이 제기된다. 그런데 현행 민법은 유체물을 중심으로 하여 물건 개념을 설정하기에 이러한 물건 개념으로는 데이터에 관한 법적 문제에 적절하게 대응할 수 없다는 것이다. 이에 데이터를 개념적으로 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 한다는 주장이 힘을 얻는다. 이의 연장선상에서 데이터 소유권 등이 새로운 소유권 유형으로 유력하게 주장된다. 이러한 문제 상황에서 이 글은 현행민법이 규정하는 물건 개념이 여전히 타당성을 유지할 수 있는지, 아니면 이미 그 효력을 다한 것인지, 따라서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 하는지 검토한다. 이를 위해 이 글은 기초법학의 관점과 방법을 주로 사용하여 이 문제에 접근한다. 그러나 이 글은 다음과 같은 결론에 도달한다. 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다는 점이다. 왜냐하면 물건은 단순히 민법에서만 사용되는 개념이 아니라 형법 등에서도 중요한 개념으로 자리매김하기 때문이다. 특히 재물죄와 이득죄를 구별하는 기준점이 된다. 이러한 상황에서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다. 이 방법보다는 민법에 객체 규정을 신설하여 이러한 객체에 물건, 지식재산, 정보 및 데이터, 권리를 포함시키는 방법으로 민법을 개정하는 것이 더욱 적절하다고 주장한다.

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3제조물책임법 개정 방향 - 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 -

저자 : 丘在君 ( Jaekoon Koo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 80-106 (27 pages)

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제조물책임법 개정 방향에 관하여 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 연구하였다. 외국에서의 논의 상황을 살펴보고 국내에서의 논의 상황과 종합하여 결론을 도출하였다. 미국의 경우, 소프트웨어의 제조물책임법상 제조물성 인정 여부에 관하여 학설은 대립하고 있으나, 제조물성을 인정하는 취지의 판례가 발견된다. 독일의 지배적인 학설은 유체물에 탑재되지 아니한 순수소프트웨어에 제조물책임법을 적용하는 것에 찬성하지만, 독일 법원에서는 아직 결정되지 않았다. 프랑스에서는 무체물 또는 권리도 물건으로 보고 있으므로 소프트웨어를 제조물로 이해할 수 있게 된다. 스페인의 경우 2007년 스페인왕립법령에 의하여 소비자 및 사용자 보호법 및 기타 보완규정이 공포되면서 스페인 법률에서 제조물의 법적 정의는 광범위하며 제한이 느슨해졌고, 따라서 소프트웨어 기반 제품을 제조물 개념에 쉽사리 포섭시킬 수 있게 되었다는 평가를 받고 있다. 우리나라의 경우 종전에는 소프트웨어가 일정한 저장장치에 담겨져 공급되면 제조물이고, 그렇지 않으면 제조물에 해당하지 않는다는 견해가 지배적인 것으로 받아들여졌으나, 요즈음은 일정한 저장장치 유무를 불문하고 소프트웨어 전부가 제조물에 해당한다는 견해가 다수 등장하고 있다. 나아가 제조물책임법상 제조물 개념에 소프트웨어를 포함시키는 내용으로의 입법적 결단을 요구하고 있다. 비록 하급심이지만 소프트웨어의 제조물성을 인정한 것으로 해석되는 판례도 발견된다.
소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 입법한 사례는 아직 발견되고 있지 않으나, 여러 국가에서의 논의 상황은 그 입법 여건이 성숙되고 있음을 보여주고 있다. 소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 인정한다면, 소프트웨어 개발자의 혁신의지를 질식시키거나 산업 성장을 저해할 우려가 있다는 학설이 있으나, 제조물책임법에 의하면 당해 소프트웨어 제조 당시의 기술수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다고 주장하는 경우, 소프트웨어 개발자의 면책이 인정되므로(이른바 '개발위험의 항변'), 그 학설이 염려하는 상황은 발생하지 않을 것으로 예측된다.
민법 제98조가 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 물건으로 규정하고 있으므로, 소프트웨어도 전기의 흐름이라는 전제하에 전기 기타 자연력을 유추적용하여 소프트웨어를 제조물로 포섭하는 해석이 가능하기는 하다. 그러나 해석상 논란이 있는 부분을 명확히 하기 위해서는 인공지능의 핵심 요소라고 할 수 있는 '소프트웨어'를 제조물책임법상 제조물에 포함시키는 내용으로의 개정이 이루어져야 할 것이다.

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4민법상 동물의 지위에 관한 예비적 고찰

저자 : 權容秀 ( Kwon Yong-su ) , 李鎭弘 ( Lee Jin-hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-128 (22 pages)

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최근 반려동물 양육 가구가 빠르게 증가하면서 동물을 대하는 사회적 인식·태도가 크게 달라졌다. 동물 보호·복지에 관한 관심이 크게 높아졌고, 동물 유기나 학대에 대한 처벌을 강화해야 한다는 요청이 잇따르고 있다. 이에 발맞춰 동물보호법 등의 개정이 빈번히 이루어지는 가운데, 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도에 따른 불합리·과제가 심화하고 있다. 예컨대, 동물 = 물건이라는 관점에서만 보면, 동물에 대해 엄격한 의무를 부담시키고 그 의무를 다하지 않으면 벌칙을 가하는 동물보호법의 최근 움직임은 권리자의 권리를 약화하거나 침해하는 법적 불합리를 초래할 우려가 있다. 한편으로 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도는 동물 유기나 학대를 억지하려는 동물보호법의 취지를 훼손할 우려가 있다. 이러한 불합리에 더해, 동물 상해·사망 사고 시 손해배상액 산정이나 부부관계 해소 후 반려동물의 귀속, 반려동물에 대한 상속 등 복잡한 문제가 대두되면서 동물을 물건으로 취급하는 민법의 태도를 재검토할 필요가 있다는 목소리가 커지고 있다.
이러한 상황에서 본 논문은 민법상 동물의 법적 지위에 변화를 가할 필요가 있는 것인지, 그럴 필요가 있다면 어떠한 방식으로 법적 지위의 변화를 꾀하는 것이 바람직한가를 살펴보았다.

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5사망자의 인격권 보호를 위한 입법제안 - 유족을 통한 간접적 보호에서 사망자 본인의 의사 존중으로 -

저자 : 白大烈 ( Baek¸ Daeyul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-193 (65 pages)

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사망자의 인격권 내지 인격적 법익을 어떠한 방식으로든 사법(私法)적으로 보호해야 한다는 것에는 오늘날 학설과 판례가 일치하고 있다. 그러나 이때 ① 보호객체, ② 구제수단, ③ 권리행사방식의 구체적 내용은 명문 규정의 부재로 인해 그 중요성에도 불구하고 전적으로 학설과 판례에 일임되어 있다. 이에 학설은 대립하나, 판례는 대체로 일본의 이른바 '간접보호설'을 참고하여 추모의 정 기타 유족 고유의 인격권 침해를 이유로 한 손해배상청구 등을 허용함으로써 사망자의 인격권을 간접적으로 보호하려는 것으로 보인다.
그러나 1인 가구가 폭발적으로 증가하는 등 다양한 가족형태가 등장함과 동시에 우리 사회에서 가족공동체가 수행하는 역할과 기능이 변화하고 있는바, 유족을 통한 간접적 보호를 도모하는 위와 같은 법리구성으로는 사망자의 인격권을 효과적으로 보호하기 어렵다. 가족법이 가족 그 자체의 유지와 이익을 중시하는 가족주의에서 가족을 구성하는 개개인의 행복추구권을 보장하는 방향으로 발전해왔듯, 사망자의 인격권 보호를 위한 법제 또한 유족을 통한 간접적 보호가 아닌, 사망자 본인의 의사를 우선적으로 존중하는 방향으로 설계되어야 한다.
이러한 문제의식하에 이 글은 사망자의 인격권 보호를 위한 구체적인 입법안을 제시한다. 독일·일본·미국 및 국내의 관련 논의를 비판적으로 검토함으로써, ① 사망자의 인격권 자체를 직접적인 보호객체로 보아 ② 그 침해 시 금지청구권, 손해배상청구권 등 살아 있는 자연인의 경우와 마찬가지의 구제수단을 인정하고 ③ 유언집행자(민법 제1093조)가 사망자(유언자)의 의사 및 유언의 취지에 좇아 위 구제수단을 행사하도록 함이 입법론적으로 타당함을 밝히고자 한다.

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6코로나 팬데믹 시대에 행정법적 위기모드와 관련한 문제점

저자 : 金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 194-227 (34 pages)

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얼마 전까지 지구적으로 회자되는 단어가 인공지능과 제4차 산업혁명시대이었다. 알고리즘의 지배(Algocracy; Algokratie)가 민주주의를 무색할 우려가 있을 정도로 제4차 산업혁명에서 공동체가 급속하게 온라인 기반의 새로운 사회로 바뀌었다. 그런데 지금은 팬데믹 리스크(Pandemierisiken)에 즈음하여 '코로나 19'로 하루를 시작하고 끝난다. 팬데믹 리스크에 대처하기 위한 “감염병예방법” 제49조 제1항상의 예방조치는 기본적으로 귀책사유가 없는 사람을 대상으로 하면서, 가히 우리의 일상 전반을 커버한다. 코로나 위기는 우리의 신체와 건강을 공격할 뿐만 아니라, 현재의 법질서 및 법치국가원리를 심각한 기능부전에 처하게 한다. 일련의 예방조치로 인해 개인의 자유와 기본권이 전례 없이 강력하게 제한을 받아서, 단시간에 국가와 사회 모두가 급전직하한 상황이다. '코로나 19'사태로 법질서는 물론, 공동체가 놓인 환경과 현실이 예상할 수 없을 정도로 급격하게 변하였고, 계속적으로 변하고 있다. 팬데믹 리스크로 인해 빚어진 일상화된 재난상황에서 '긴급피난은 법을 알지 못한다'(Not kennt kein Gebot: necessitas non habet legem)는 명제가 새삼 거리낌 없이 받아들여지곤 하지만, 여하히 민주적 법치국가원리를 견지하는 것이 법률가의 시대적 임무이고, 나아가 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 포스트 코로나를 위한 준비에 나서야 한다. “법학은 개혁에 대항하기보다는 반대로 이를 즐겨 받아들여야 한다. 왜냐하면 법학은 이를 통해 새로운 개념형성 활동의 기회를 가지게 되기 때문이다.” 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 향상된 인식에서 공법질서를 비롯한 전체 국가시스템을 비판적으로 바라볼 필요가 있다. 팬데믹 리스크에 대한 행정법적 위기모드의 대표인 “감염병예방법”상의 예방조치와 관련한 여러 공법적 문제점을 살펴봄으로써, 앞으로의 공론화를 이끌고자 한다.

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7과태료의 부과 및 징수 절차에 대한 개선방안 - 특히 「질서위반행위규제법」의 문제점을 중심으로 -

저자 : 鄭南哲 ( Nam-chul Chung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 228-262 (35 pages)

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과태료의 부과 및 징수 절차는 지나치게 형사소송절차 중심으로 구성되어 있으며, 과태료 부과처분에 대해 행정처분을 인정하고 있지 않다. 그러나 일본에서는 지방자치단체의 장이 부과하는 과태료에 대해 행정처분의 성질을 인정하고 있다. 질서위반행위규제법의 제정에 큰 영향을 준 독일의 입법례에서도 과태료 부과 결정을 행정처분으로 보고 있다. 오스트리아의 입법례와 같이 행정질서벌을 일반행정절차법에서 규율하는 경우도 있다. 과태료는 경미한 법질서 위반에 대한 제재이므로 검찰이 과태료 재판에 참여하는 것은 국민에게 심리적 부담을 줄 수 있다. 과태료 결정에 불복하는 때에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 또한 질서위반행위규제법에는 질서위반행위를 단속하는 공무원이 신분확인이나 자료조사 등을 신속히 집행할 수 있는 절차규정을 마련해야 한다. 이러한 절차에도 비례의 원칙이 준수되어야 하며, 기본권이나 인권이 침해되지 않도록 주의해야 한다. 과태료 재판의 집행은 대체로 민사집행법에 따르거나 국세 또는 지방세 체납처분의 방식으로 하고 있다. 그러나 어떠한 절차에 따라야 하는지가 명확하지 않으며, 과태료를 납부하지 아니 할 경우 강제징수의 실효성이 떨어지고 있다. 국세 또는 지방세 체납처분의 절차를 따를 때에는 과태료 부과결정에 대하여 행정처분의 성질을 인정하는 것이 바람직하다. 나아가 과태료의 징수율을 높이기 위해서는 압류, 고액·상습 체납자에 대한 명단공표에 관한 규정을 도입할 필요가 있다. 스위스의 입법례에서는 압류된 물건이나 재산적 가치가 있는 것을 과태료 납부를 위해 몰수된 것으로 보고 있다. 징수절차의 실효성을 확보하기 위해 이러한 입법례도 참고할 가치가 있다.

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8상속재산공유와 통상의 공유가 병존하는 경우 공유관계의 해소방법 - 일본에서의 학설과 판례를 참조하여 -

저자 : 金泰官 ( Kim Tae-kwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 263-306 (44 pages)

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공유물분할절차와 상속재산분할절차는 그 목적과 성질의 차이로 인해 그 절차도 달리한다. 그런데 동일한 부동산에 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위하여 공유물분할절차와 상속재산분할절차 중 어떤 절차에 의하여야 하는가? 양 절차 사이의 조정에 관한 규정을 두고 있지 않은 탓에 어려운 문제를 야기한다.
이와 같은 문제에 대해 일본 판결은 이미 1975년에 공유물분할절차에 의해 그 공유관계의 해소를 하여야 한다는 입장을 분명히 하였다. 나아가 2013년에는 전면적 가격배상에 의한 공유물분할에서 가격배상금을 지급받게 되는 상속공유지분권자들에게 가격배상금의 보관의무를 부과하여 그 가격배상금을 잠정적으로 귀속시키도록 하였다.
이러한 일본 판결에 대해서는 학설상으로도 다양한 견해가 전개되고 있지만, 2013년 판결의 방법을 대체할 방법을 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.
국내에서는 이와 같은 문제에 대해 논의가 활발하게 진행되고 있지 않지만, 일본의 판례와 학설의 논의를 참조할 때, 현행법 하에서는 공유물분할절차에 의하여 공유관계를 해소하는 것이 타당한 것으로 보인다. 다만, 일본과 마찬가지로 최근 우리 대법원도 전면적 가격배상에 의한 공유물분할을 인정하고 있는데, 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위해 가격배상방법에 의하게 되면, 일본의 2013년 판결에서 제기된 문제(가격배상금의 보관문제 등)도 마찬가지로 생길 것으로 예상된다. 이에 대해 현행법상으로는 일본의 2013년 판결에서 제시한 해결책이 참고가 될 것이지만, 이와 같은 문제의 종국적 해결책은 공유물분할절차와 상속재산분할절차 사이의 조정규정을 마련하는 것이라고 할 것이다.

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9가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 법률관계

저자 : 白明憲 ( Baek¸ Myung Heon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 307-333 (27 pages)

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현실에서는 본계약에 앞서 가계약을 체결하며 가계약금을 수수하는 경우가 많은데, 특히 부동산 가격이 지속적으로 상승하면서 매물을 선점하기 위한 수단으로 가계약금이 이용되는 경향이 있다. 그러나 문제는 가계약이 급하게 이루어지다 보니 특별한 사유 없이 본계약 체결로 나아가지 않을 경우 가계약금을 어떻게 처리할지에 대한 합의가 부족하다는 것이다. 그렇기 때문에 가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 문제는 개별 사안에서 가계약을 어떻게 해석하는지에 따라 달라진다. 실제로 다수의 하급심 판결에서는 가계약을 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”라고 폭넓게 정의하면서, 그 법적 성질과 효과는 의사표시의 해석을 통해 구체적으로 파악하여야 한다고 판시하고 있다. 이처럼 상황에 따라 다양하게 사용되는 가계약을 하나의 형태로 개념화하는 것은 불가능하고, 오히려 가계약의 구체성이나 당사자들의 구속 의사 등을 고려하여 몇 가지 유형으로 분류한 뒤 개별유형에 적합한 법리를 고찰하는 것이 합리적일 것이다.
이에 따라 본고에서는 가계약의 형태를 크게 [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우와 [2] 본계약의 체결을 예정하고 있는 경우로 나눈 후 후자를 다시 ① 매매예약의 성격을 갖는 경우와 ② 단순한 협의사항에 불과한 경우로 구분하여 각 유형별 가계약금 분쟁의 해결 방법을 모색하였다. 그 결과, [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우에는 민법 제565조 제1항의 해약금 해제 규정을 적용하면 될 것이고, [2]-① 매매예약의 성격을 갖는 경우에는 가계약금을 매매예약완결권 불행사의 대가로 보는 것이 타당하며, [2]-② 단순한 협의사항에 불과한 경우에는 민법 제741조에 따라 부당이득으로서 반환되어야 한다는 결론에 이르렀다. 본고는 가계약의 법적 구성에 대한 실무적 혼란이 있는 상황에서 다양한 판례를 검토함으로써 가계약의 유형화를 시도하고, 그에 기초하여 가계약금의 처리를 둘러싼 후속 법률관계를 정리하였다는데 큰 의의가 있다.

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10소멸시효기간이 완성된 채무의 일부변제와 시효이익의 포기

저자 : 牟承奎 ( Mo Seungkyu ) , 金濟完 ( Kim Jewan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 334-367 (34 pages)

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금융소비자의 보호와 관련하여 최근까지 서민에게 고통을 주어왔던 관행으로, 시효이익을 명시적 또는 묵시적으로 포기하도록 유도하는 채권추심업자의 추심행태를 지적할 수 있다. 소멸시효가 완성된 채권을 매입한 채권추심업자가 예컨대 '1만원만이라도 자진 납부하면 원금을 대폭 감액하거나 소액 분할변제하도록 도와주겠다.'고 하여 채무자가 원리금의 일부를 자진납부하도록 유인하고, 이에 채무자는 소멸시효가 이미 완성되었다는 것을 제대로 알지 못하거나 또는 추심의 고통을 벗어나고자 하는 동기에서 채무의 일부를 변제하게 된다. 그러면 채권추심업자는 소액의 일부변제를 받은 후, 대법원의 판례이론을 원용하여 시효로 소멸된 채권의 일부를 변제하였으므로 나머지 원리금 전액에 대하여도 시효이익을 포기한 것이라고 주장하는 등 이와 같은 '부당한 소멸시효이익 포기유도행위'는 적지 않은 사회적 문제를 야기하여 왔다.
채권추심법이 개정되면, 위에서 언급한 불법추심사례들은 어느 정도 해소될 수 있을 것으로 보인다. 다만, 우리 대법원 판결상 시효이익의 포기를 어떻게 보아야 할 것인지는 여전히 혼란스러운 상태이다. 이는 승인과 시효이익의 포기를 준별하는 판결법리가 전원합의체판결로 기존의 판결을 폐기하는 데에 이르지 못하였다는 데에서 그 원인을 찾을 수 있다.
본 논문에서 살피는 바와 같이, 잘못된 추정 법리를 담고 있는 기존의 대법원판례들은 향후 적절한 사안을 계기로 폐기되어 하급심에서 보다 통일적이고 공정한 기준으로 재판할 수 있도록 하여야 하며, 이는 채권추심법의 개정 이후에도 여전히 남는 대법원의 과제일 것이다.

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한국의료법학회지
30권 1호

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법학논집
26권 4호

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소비자법연구
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법과 정책연구
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