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민사법적 관점에서 본 동물 관련 법제에 관한 고찰

A Proposal on the Animal-Related Legislation from a Private Law Perspective

安素瑩 ( Soyoung Ahn ) , 李啓正 ( Kye Joung Lee )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권2호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 04월
  • : 7-49(43pages)
법조

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 동물의 법적 지위
Ⅲ. 불법행위에 따른 손해배상
Ⅳ. 동물 관련 민법상 전형계약
Ⅴ. 반려동물에 대한 부담부 유증과 신탁
Ⅵ. 동물에 대한 압류금지
Ⅶ. 결 론

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동물 관련 법제의 개편을 통해 동물과 관련된 법적 분쟁을 미연에 방지하고 동물에 대한 법적 보호를 도모할 필요가 있다. 현실성을 고려해 가장 시급한 쟁점은 크게 다섯 가지이다. 구체적인 개정안의 핵심은 다음과 같다. 첫째, 동물이 물건이 아니라는 조항을 신설하자는 것이다. 이에 더해 동물이 별도의 법률에 의해 보호된다는 내용을 추가할 필요가 있다. 이는 앞으로 특별법을 추가 신설하여 동물보호의 범위를 폭넓게 확장하는 전제 요건이 될 것이다. 둘째, 불법행위 손해배상 청구에 대한 것이다. 이는 세부적으로 두 가지로 나뉜다. 하나는 동물이 사람의 행위로 사상 시 손해배상 책임에 관한 규정이다. 특히 치료비와 정신적 손해배상에 관한 언급이 필요하다. 다른 하나는 민법 제759조 동물점유자의 책임에 대한 개정이다. 맹견에 대해서는 엄격책임을 부담하는 것으로 변경하고 책임 주체와 관련하여 소유자를 추가하고 점유자와 감독자를 함께 포함해야 한다. 셋째, 민법상 전형계약에 반려동물 관련 사항을 편입시키는 작업이다. 개정안의 핵심은 크게 네 가지이다. 우선 반려동물 보호·관리를 인수한 반려동물보호자가 선량한 관리자의 의무로 반려동물을 돌보아야 한다는 것이다. 다음으로 반려동물보호자의 정보제공의무, 비용선급청구권에 관한 규정 신설이다. 그다음으로 계약의 해지와 손해배상책임을 규정하는 것이다. 마지막으로 반려동물에 관한 부담부증여를 명시해 반려동물에 대한 보호와 책임 의식을 제고해야 한다. 넷째, 반려동물에 관한 부담부 유증과 반려동물 신탁에 관해 규정하는 것이다. 정의뿐 아니라 부담부유증의 취소에 대해 명시하는 것이 필요하다. 신탁의 경우 신탁관리인을 필수적으로 선임해야 한다. 다섯째, 동물에 대한 압류금지 부분으로 압류금지물건을 규정한 민사집행법 제195조에 동물이 추가되어야 한다는 점을 제안하고자 한다.
It is necessary to expand the protection for animals and to prepare the legislation for solving the dispute related to animals through the reorganization of the animal-related legal system. Taking into account current circumstances, there are five major urgent issues. The key ideas of the proposed legislations are as follows:
First, it is desirable to create a new clause stating that animals are not things. Furthermore, it is vital to insert a provision indicating that animals shall be protected by special laws. These measures can be beneficial in protecting both human and animal rights.
Second, it is appropriate to revise clauses of torts related to animals. There are two proposals related to this issue. One is related to compensation clause for damages when an animal is wrongfully injured or killed by a tortious act. In particular, it is essential to stipulate medical expenses and the liability for emotional distress in calculating damages. The other is related to revision of Article 759 of the Civil Code concerning the liability of the possessor of animals. For dangerous dogs, it should be revised to impose strict liability, and the owner of an animal should be added in order to be held responsible for the accident along with the possessor and custodian of an animal.
Third, it is required to incorporate new contract law governing animal protection agreement into the Civil Code. There are four main contents in animal protection agreement which should be incorporated into the Civil Code. First of all, a pet guardian or pet guardian organization should owe a duty of care and due diligence to companion animals. Second is the establishment of new rules on the pet guardian’s duty to provide information and the right to demand reimbursement of expenses. Third is to stipulate the cause of the termination of the contract. Lastly, it is necessary to stipulate the conditional gift for protecting animals.
Fourth, it is required to stipulate the testamentary gift subject to the burden to take care of companion animals in an appropriate way. In addition, it is desirable to incorporate the pet trust into the Trust Act.
Fifth, it is required to prohibit the seizure of animals. The main point is that animals should be included in Article 195 of the Civil Execution Act in order to make it clear that animals are not subject to seizure.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000553116

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
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71권2호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1중앙은행 디지털화폐(CBDC)와 민사집행

저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.


Central Bank Digital Currency (hereinafter referred to as CBDC) refers to electronic legal currency issued and distributed by the central bank, and recently, central banks around the world are actively seeking ways to issue CBDCs.
If the Bank of Korea issues CBDCs in the future, how it will regulate civil enforcement is of great significance in successfully taking root in the market.
Currently, in the court's civil execution practice, cryptographic assets such as Bitcoin and Ethereum, which have property value as an electronic form, and electronic registered stocks are being seized and cashed relatively smoothly.
In designing CBDC's civil execution procedures, it is necessary to establish a system that sufficiently reflects the characteristics of CBDC by referring to the enforcement practices on cryptographic assets and electronic registered stocks that are already being implemented.
In the case of an "account-type" CBDC, the broker and the user share a private key or the broker will likely sign a contract under the terms of service between the broker and the user.
In contrast, in the case of "token" CBDC, CBDC information is stored in the user's storage medium, so similar to Article 201 of the current Civil Execution Act, the executor can transfer the stored CBDC to the executor's electronic wallet and return the storage medium to the user. This flow of procedures seems natural in light of the characteristics of 'token CBDC', but there is no such discipline under the current Civil Execution Act or Civil Execution Rules, so it is necessary to revise civil execution laws.

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2시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.


Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten.
Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg.
Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

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3「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 개정논의에 대한 검토 및 제언 - 구성요건상 행위유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용여부 문제를 중심으로 -

저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

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스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.


After debate for over two decades on the punishment of stalking, it was finally decided to enact the Act on Punishment, etc. of Stalking Crimes (hereinafter the Stalking Punishment Act). However, as soon as the Stalking Punishment Act was enacted, imperfections were pointed out, and many people expressed the need for legislative improvements. The enactment and enforcement of the Stalking Punishment Act is clearly meaningful, but it was not perfect from the outset. However, the fact that many people believe revisions are required cannot be attributed to the diversity of opinions and viewpoints; it is evident that there is clearly room for improvement. Therefore, with an awareness of these concerns, this paper explores the setting of the type of action, the victims' scope, and the application of no punishment against will as component requirements directly related to punishment as major issues in the debate on revisions; it also examines improvement measures. Considering the atypical nature of stalking, it is desirable to have regulations encompassing or supplementing other types to prevent blind spots in punishment, and to delete no punishment against will for true protection of victims. However, it is advisable to target only direct victims because it is undesirable to excessively expand the scope of the victim. Although the current law targets only direct victims, it is possible to supplement the parts that do not target indirect victims because the Stalking Punishment Act stipulates that indirect victims are subjects of protection for the stalking act, which is the pre-stage of stalking crimes. In addition, the need for revision in establishing a relationship with consistent harassment crimes under the Punishment of Minor Offenses Act is discussed.

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4행정상 법률관계에 대한 새로운 고찰

저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

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법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.


In light of the general opinion about the relationship between legal requirements and legal effects, legal relations are nothing but a legal effect. Whether stakeholders are aware of it or not, logically speaking, legal relations do not take place as a legal effect until legal requirements, including legal acts, and either public or private law set to work all together. From this stance, 'power relations', 'management relations (non-power relations)', 'procurement administrative relations', 'profit activity relations', and 'administrative private law relations' can be understood not as types of 'legal relations' but as a mere act, area, or daily living relation subject to the application of law.
Nevertheless, bearing in mind particular administrative areas, the majority opinion argues that types of legal relations can be divided into 'management relations', 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations'. Management relations are again classified as one of public law relations, while 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations' are classified as one of private law relations. For this reason, when making a judgment to solve a legal issue, a conclusion is made in advance whether the issue falls under public or private law relations depending on the area of the administration. If it is determined as private law relations, it is then considered whether to apply regulations of public law. On the other hand, if it is determined as public law relations but still uses, for example, a form of a contract, it is then considered whether to apply a private law, in principle, because contracts are usually used in private law relations. Still further, because the issue basically belongs to public law relations, whether to apply a public law is again considered.
The current theories that view legal relations as a priori before the law and uniformly recognize them need to be changed. Existing academia is also aware of the weaknesses and limitations of the majority theory and making efforts to solve them, but fundamental solutions seem difficult due to the limitations of the methodology.
Instead of subdividing public or private law relations, judgment of public or private law should precede that of public or private law relations. When making a distinction between public and private laws, it should be understood that whether being public or private law can vary according to not just the unit of law but also the unit of provision. Careful attention should be given to see if it is necessary to subdivide any procedure or act subject to the application of law into various acts with different legal characters.

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5「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.


Protective measures are an means that restrict the physical freedom of the subject as a system that temporarily protects those with delirium, intoxicants, and suicide attempters at the police station. Accordingly, a review of constitutional justification is an important issue. The constitutional justification of protective measures in case of self-endangerment and in case where there is a risk of violation of a legally protected interest of others is different. However, there is a lack of systematic coherence as the current regulations stipulate them in parallel.
The constitutional justification of protective measures taken when there is a risk of infringing on the legal interests of others is the state's duty to protect basic rights based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, the justification of protective measures for self-endangerment can be derived from consideration of right of self-determination and paternalism. The state's paternalistic intervention in self-endangerment is possible when the subject is not able to properly exercise the right of self-determination due to lack of free will. Thus, the protective measures against self-endangerment behavior should be based on the subject's loss of free will. This can be applied to the justification of protective measures for suicide attempters also. Suicide attempts that police officers encounter by chance are usually appeal-type of suicide attempts. There is no way to confirm the serious and final intention, and thus, protective measures against suicide attempters can be justified.
In interpreting the current regulations, protective measures for self-endangerment should be a key criterion for determining whether the subject has lost the ability to act autonomously. On the other hand, whether a person requiring protective measure loses normal judgment ability should not be considered for the protective measures for preventing infringement of the legal interests of others. This is because the police should intervene if there is a risk of infringing on the legal interests of others, even if one is not a mentally deranged or intoxicated person. However, legislative improvement is needed since the current regulation does not distinguish between self-endangerment and the risk of violation of a legally protected interest of others.
For the direction of legislative improvement, it is appropriate to distinguish cases where there is a risk of self-endangerment and violation of a legally protected interest by referring to German legislation. The former can be further subdivided into “a state of loss of free decision-making ability,” a “state in need of help” to the extent that a hypothetical and presumptive intention to consent to protective measures can be recognized, or a person attempting suicide. For the latter, defining the case where there is a risk of infringing on the legal interests of others, such as life, body, and property, through criminal acts or violations of order as the subject of protective measures is appropriate.

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6공정거래법상 금지청구

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

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공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.


At first prohibitory injunction in the Korean Anti-trust law aims at remedies for harms caused by unfair trade. It is natural that the object of anti-trust law should be thought with characteristics of remedies in the enforcement even though anti-trust law endowed private person with the right of prohibitory injunction claim. In this sense the harm by the unfair trade should be interpreted by the literary and purposive method. The other inhibitory types in the anti-trust law and lower statutes like the subcontracting act can be the target of the prohibitory injunction as long as they can be subsumed under the unfair trade in the anti-trust law. To construe the unfairness in the unfair trade, we can use the total circumstances test including the details of unfair trades, standard of trades, the effect against trade orders as the enlarging guideline and the restriction of competition, the difficulties in business, victim's market share as the limiting guidelines as well. We can accept the harm of competitors, consumers, counter-parties as caused by the unfair trades. When we deal with suspensions of unfair trades, possibility of relief through just damages and the disadvantages of the offender, we have to consider not only the limit of prohibitory injunction and necessary reasons in the provisional disposition, but the object of deterrence of the unfair trades. This kind of request is the same in the US and Japan. And to easily accept the complaint of conractual basis by the offender could result in the violation of fairness and market economy which are premises of private autonomy. It is necessary to maintain a balance with the existing injunctions while maintaining the unique purpose of the anti-trust law in the court practices of prohibitory injunction.

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7독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.


Um der Flut von Urteilsverfassungsbeschwerde zu begegnen, wurde das Annahmeverfahren als 'eine Art Gerichts-Zugangsverfahren sui generis' eingeführt. Demnach bedarf die Verfassungsbeschwerde aufgrund § 93a Abs. 1 BVerfGG der Annahme zur Entscheidung. Gemäß §93a Abs.2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, oder wenn es zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 genannten Rechte angezeigt ist.
Die Entstehungsgeschichte des Annahmeverfahrens zeigt, dass dieses von vornherein von dem certiorari-Verfahren des US Supreme Court inspiriert worden ist. Allerdings wurde eine vollständige Nachahmung des certiorari-Verfahrens immer wieder vom Gesetzgeber verweigert. Ein großer Unterschied besteht darin, dass beim deutschen Annahmeverfahren die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht dem freien Ermessen des BVerfG überlassen ist, während beim amerikanischen Pendant der Supreme Court selbst bestimmen kann, in welchem Fall das Gericht einen Antrag annimmt oder nicht. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der US Supreme Court anzunehmende Fälle in einer Plenarsitzung auswählt, während in Deutschland die Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entweder den Senaten des BVerfG oder zum größeren Teil den sechs Kammern obliegt.
Zwar dient das Annahmeverfahren der Entlastung des BVerfG in großem Maße. Allerdings finden sich im Schriftum verschiedene kritische Auffassungen zu diesem Verfarhen. Aus der Unbestimmtheit der Annahme-Voraussetzungen wie etwa “grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung”, “Angezeigtseins” usw. folgt, dass ein relativ großer Entscheidungsspielraum dem BVerfG eingeräumt ist. In dieser Hinsicht wird beanstandet, dass die Möglichkeit des Zugangs zum BVerfG ziemlich unkalkulierbar ist. Unter Individualschutzgesichtspunkten wird es auch für kaum erträglich gehalten, dass vor allem eine begründete Verfassungsbeschwerde im Annahmeverfahren scheitern könnte.
Meines Erachtens widerspricht das Annahmeverfahren außerdem dem Charakteriskum der Verfassunsbeschwerde als eines ganz selbständigen Verfahrens, nicht aber eines zusätzlichen Rechtsmittels. Es höhlt nämlich das Prinzip, dass bei der Erfüllung aller Sachentscheidungsvoraussetzungen eine gerichtliche Sachentscheidung ergehen muss, in starkem Maße aus, wenn die Annahme einer zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde selbst abgelehnt werden kann. Daher ist die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens in Erwägung zu ziehen, in dem statt einer Nichtannahmeentscheidung lediglich eine Abweisungsentscheidung, sei es als unzulässig oder als offensichtlich unbegründetet, zu treffen ist.

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8범죄수익환수를 위한 제3자 참가절차에 관한 연구 - 제3자 참가절차의 법적성격, 개선방안 및 올바른 실무상 활용방안을 중심으로 -

저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

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최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.


In the recent case of collecting fines against former President Chun Doo-hwan, The Supreme Court said that It is not acceptable to execute the judgement against the accused on the defendant's property concealed under borrowed names, the judgement shall be executed after recovering in the name of the Defendant through due process of law. There is clear limit to the seizure and execution of property under the name of a third party, The Supreme Court clearly summarized the legal principles through the above decision. It is an important precedent that can be widely applied in practice in the execution of additional collection judgements for the restitution of criminal proceeds.
By the way, In the case where a suspect who has obtained criminal proceeds conceals property in the name of a third party, we must consider whether there is any other way to file a civil lawsuit. This is because filing a civil lawsuit takes quite a long time and the procedure is difficult, which can infringe on legal stability. Korea's top five laws governing the restitution of criminal proceeds, disciple participation procedures are recognized either directly or through applicable regulations. However there is no research on the legal nature, requirements, problems, and active use of the procedure.
The prosecutor's notification to a third party constitutes a notification of litigation under the civil procedure Act, If a third party who has received the notification participates, it has a character similar to supplementary participation in joint litigation. It is enough for the prosecutor to notify the third party of the application before the first trial, there is a dispute over the interpretation of the 'first trial'. And legislative improvement is needed because there is a sufficient need to utilize third-party participation procedures even during the appeal trial.
Therefore, It is necessary to consider and study how to use it in practice along with legislative improvement of thir-party participation, which has the characteristics of supplementary participation in joint litigation.

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9姓名權(Namensrecht) 保護에 관한 일고찰(一考察) - 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

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근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.


Jüngst hat das OLG Seoul-Mitte eine Aufmerksamkeit erregende Entscheidung über das Namensrechts des Veriens ohne Rechtsfähigkeit getroffen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Teil der Mitglieder von dem 'Verein der koreanischen Gynäkologen' wegen des Streits um die Art und Weise der Präsidentenwahl einen neuen Verein gegründet und diesem Verein den gleichen Namen 'Verein der koreanischen Gynäkologen gegeben. Der urspüngliche Verein hatte von dem neuen die Unterlassung des Gebrauchs des gleichen Namens verlangt, was das OLG nicht stattgegeben hat. Das Ergebnis des Urteils scheint nicht sehr plausibel, so dass es vonnöten ist, einen noch tieferen Einblick in das Namensrecht zu haben.
1. Beim bürgerlichen Namen beginnt der Schutz mit der Geburt des Menschen, während beim Verein mit dem Beginn des offiziellen Gebrauchs im geschäftlichen Verkehr. Der Name des Veriens soll sich von den Namen der sich an demselben Orte oder auf demselben Gebiet befindenden Vereine deutlich unterscheiden.
2. Verletzungshandlungen bestehen aus der Namensleugnung und der Namensanmassung. Anderen Beeinträchtigungen der persönlichen Interessen durch die Erwähnung des Namens werden nicht das Namensrecht, sondern das allgemeinen Persönlichkeitsrecht entgegengesetzt.
3. In Bezug auf die Unbefugtheit des Verletzers, die die Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung begründet, sind sowohl das Prioritätsprinzip als auch die Harmonisierung des Rechts der Gleichnamigen von Bedeutung. Im Rahmen der Interessenabwägung muss auch die Grundrechte des Verletzers beachtet werden.
4. Die theoretische Untersuchung in der vorliegenden Arbeit führt letztlich zu dem Ergebnis, dass die oben erwähnte Entscheidung des OlG Seoul-Mitte keine Zustimmung verdienen kann.

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10삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

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대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.


The Korean Supreme Court issued an en banc decision 2018Da284233. The issue is who can claim a right to unjust enrichment in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party. The majority opinion held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment, whereas the dissenting opinion held that the seller can claim. Basically, this study deals with the majority opinion with a critical eye and the conclusion of this study could be summed up as follows:
First of all, in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party, the impossibility of performance of the seller occurred due to the cause for which the title trustor(buyer) is responsible. Accordingly, the seller claims a right to the payment given by the title trustor(buyer). However, this does not mean that the seller, i.e. the owner of the title trust immovable did not sustain damage. Based on the assignment theory(Zuweisungsgehaltstheorie), the interference with the ownership itself can be deemed as the damage in Article 741 of the Civil Act and therefore, the seller, i.e. the owner of the title trust immovable can be said to sustain damage by the disposition of the title trustee and can claim a enrichment claim based on interference with a right of the claimant(Eingriffskondiktion) against the title trustee.
Secondly, the majority opinion erred in that it overlooked the basic principle of contract law. According to the basic principle of contract law, settlement arising from the dissolution of the contract should be done between the contracting parties so that each contract party should assume the risk of insolvency on the other party. Based on this principle, it is tenable that the title trustor(purchaser) can claim a right to unjust enrichment only against the other party of the sales contract, i.e. the seller. However, the majority opinion, which held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment against the title trustee, does not follow the basic principle of the contract law without any justifiable grounds. It should be noted that the doctrine of unjust enrichment previously employed in cases where a debtor directs(“anweisen”in German) the third party to perform his or her obligation to the creditor cannot apply this case and therefore, the majority opinion cannot be justified based on this doctrine.
Thirdly, the majority opinion cannot be justified based on the actio de in rem verso. It is reasonable to assert that the actio de in rem verso cannot be acknowledged in Korean civil law. In addition, it is difficult to conclude that the title trustee obtained the profit by the appropriation of the payment of the title trustor toward the seller.

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1민사법적 관점에서 본 동물 관련 법제에 관한 고찰

저자 : 安素瑩 ( Soyoung Ahn ) , 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-49 (43 pages)

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동물 관련 법제의 개편을 통해 동물과 관련된 법적 분쟁을 미연에 방지하고 동물에 대한 법적 보호를 도모할 필요가 있다. 현실성을 고려해 가장 시급한 쟁점은 크게 다섯 가지이다. 구체적인 개정안의 핵심은 다음과 같다. 첫째, 동물이 물건이 아니라는 조항을 신설하자는 것이다. 이에 더해 동물이 별도의 법률에 의해 보호된다는 내용을 추가할 필요가 있다. 이는 앞으로 특별법을 추가 신설하여 동물보호의 범위를 폭넓게 확장하는 전제 요건이 될 것이다. 둘째, 불법행위 손해배상 청구에 대한 것이다. 이는 세부적으로 두 가지로 나뉜다. 하나는 동물이 사람의 행위로 사상 시 손해배상 책임에 관한 규정이다. 특히 치료비와 정신적 손해배상에 관한 언급이 필요하다. 다른 하나는 민법 제759조 동물점유자의 책임에 대한 개정이다. 맹견에 대해서는 엄격책임을 부담하는 것으로 변경하고 책임 주체와 관련하여 소유자를 추가하고 점유자와 감독자를 함께 포함해야 한다. 셋째, 민법상 전형계약에 반려동물 관련 사항을 편입시키는 작업이다. 개정안의 핵심은 크게 네 가지이다. 우선 반려동물 보호·관리를 인수한 반려동물보호자가 선량한 관리자의 의무로 반려동물을 돌보아야 한다는 것이다. 다음으로 반려동물보호자의 정보제공의무, 비용선급청구권에 관한 규정 신설이다. 그다음으로 계약의 해지와 손해배상책임을 규정하는 것이다. 마지막으로 반려동물에 관한 부담부증여를 명시해 반려동물에 대한 보호와 책임 의식을 제고해야 한다. 넷째, 반려동물에 관한 부담부 유증과 반려동물 신탁에 관해 규정하는 것이다. 정의뿐 아니라 부담부유증의 취소에 대해 명시하는 것이 필요하다. 신탁의 경우 신탁관리인을 필수적으로 선임해야 한다. 다섯째, 동물에 대한 압류금지 부분으로 압류금지물건을 규정한 민사집행법 제195조에 동물이 추가되어야 한다는 점을 제안하고자 한다.

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2물건 개념 재검토 - 민법의 개정 방향과 관련하여 -

저자 : 梁千秀 ( Chun-soo Yang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 50-79 (30 pages)

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민법이 규정하는 물건 개념은 현행 법체계 전체에서 중요한 기능을 수행한다. 물건은 법률행위를 포괄하는 법적 행위의 객체이자 대상이 된다. 뿐만 아니라 물건은 형법과 같은 다른 실정법 영역에서도 중요한 역할을 수행한다. 예를 들어 물건은 형법에서는 재산범죄의 출발점이 되는 재물 개념의 기초가 된다. 그런데 최근 물건 개념에 관한 민법 개정론이 활발하게 논의된다. 가장 큰 이유는 오늘날 핵심적인 성장동력으로 자리매김하는 '데이터'(data) 때문이다. 데이터 시장이 독자적인 시장으로 형성되고 데이터 소유 및 거래ㆍ공유 등의 필요성이 점증하면서 데이터를 독자적인 물건 또는 그와 유사한 것으로 파악해야 한다는 주장이 제기된다. 그런데 현행 민법은 유체물을 중심으로 하여 물건 개념을 설정하기에 이러한 물건 개념으로는 데이터에 관한 법적 문제에 적절하게 대응할 수 없다는 것이다. 이에 데이터를 개념적으로 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 한다는 주장이 힘을 얻는다. 이의 연장선상에서 데이터 소유권 등이 새로운 소유권 유형으로 유력하게 주장된다. 이러한 문제 상황에서 이 글은 현행민법이 규정하는 물건 개념이 여전히 타당성을 유지할 수 있는지, 아니면 이미 그 효력을 다한 것인지, 따라서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 새롭게 설정해야 하는지 검토한다. 이를 위해 이 글은 기초법학의 관점과 방법을 주로 사용하여 이 문제에 접근한다. 그러나 이 글은 다음과 같은 결론에 도달한다. 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다는 점이다. 왜냐하면 물건은 단순히 민법에서만 사용되는 개념이 아니라 형법 등에서도 중요한 개념으로 자리매김하기 때문이다. 특히 재물죄와 이득죄를 구별하는 기준점이 된다. 이러한 상황에서 데이터를 포섭할 수 있도록 물건 개념을 개정하는 것은 적절하지 않다. 이 방법보다는 민법에 객체 규정을 신설하여 이러한 객체에 물건, 지식재산, 정보 및 데이터, 권리를 포함시키는 방법으로 민법을 개정하는 것이 더욱 적절하다고 주장한다.

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3제조물책임법 개정 방향 - 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 -

저자 : 丘在君 ( Jaekoon Koo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 80-106 (27 pages)

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제조물책임법 개정 방향에 관하여 인공지능(소프트웨어)의 제조물성 인정 여부를 중심으로 연구하였다. 외국에서의 논의 상황을 살펴보고 국내에서의 논의 상황과 종합하여 결론을 도출하였다. 미국의 경우, 소프트웨어의 제조물책임법상 제조물성 인정 여부에 관하여 학설은 대립하고 있으나, 제조물성을 인정하는 취지의 판례가 발견된다. 독일의 지배적인 학설은 유체물에 탑재되지 아니한 순수소프트웨어에 제조물책임법을 적용하는 것에 찬성하지만, 독일 법원에서는 아직 결정되지 않았다. 프랑스에서는 무체물 또는 권리도 물건으로 보고 있으므로 소프트웨어를 제조물로 이해할 수 있게 된다. 스페인의 경우 2007년 스페인왕립법령에 의하여 소비자 및 사용자 보호법 및 기타 보완규정이 공포되면서 스페인 법률에서 제조물의 법적 정의는 광범위하며 제한이 느슨해졌고, 따라서 소프트웨어 기반 제품을 제조물 개념에 쉽사리 포섭시킬 수 있게 되었다는 평가를 받고 있다. 우리나라의 경우 종전에는 소프트웨어가 일정한 저장장치에 담겨져 공급되면 제조물이고, 그렇지 않으면 제조물에 해당하지 않는다는 견해가 지배적인 것으로 받아들여졌으나, 요즈음은 일정한 저장장치 유무를 불문하고 소프트웨어 전부가 제조물에 해당한다는 견해가 다수 등장하고 있다. 나아가 제조물책임법상 제조물 개념에 소프트웨어를 포함시키는 내용으로의 입법적 결단을 요구하고 있다. 비록 하급심이지만 소프트웨어의 제조물성을 인정한 것으로 해석되는 판례도 발견된다.
소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 입법한 사례는 아직 발견되고 있지 않으나, 여러 국가에서의 논의 상황은 그 입법 여건이 성숙되고 있음을 보여주고 있다. 소프트웨어를 제조물책임법상 제조물로 인정한다면, 소프트웨어 개발자의 혁신의지를 질식시키거나 산업 성장을 저해할 우려가 있다는 학설이 있으나, 제조물책임법에 의하면 당해 소프트웨어 제조 당시의 기술수준으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다고 주장하는 경우, 소프트웨어 개발자의 면책이 인정되므로(이른바 '개발위험의 항변'), 그 학설이 염려하는 상황은 발생하지 않을 것으로 예측된다.
민법 제98조가 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 물건으로 규정하고 있으므로, 소프트웨어도 전기의 흐름이라는 전제하에 전기 기타 자연력을 유추적용하여 소프트웨어를 제조물로 포섭하는 해석이 가능하기는 하다. 그러나 해석상 논란이 있는 부분을 명확히 하기 위해서는 인공지능의 핵심 요소라고 할 수 있는 '소프트웨어'를 제조물책임법상 제조물에 포함시키는 내용으로의 개정이 이루어져야 할 것이다.

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4민법상 동물의 지위에 관한 예비적 고찰

저자 : 權容秀 ( Kwon Yong-su ) , 李鎭弘 ( Lee Jin-hong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 107-128 (22 pages)

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최근 반려동물 양육 가구가 빠르게 증가하면서 동물을 대하는 사회적 인식·태도가 크게 달라졌다. 동물 보호·복지에 관한 관심이 크게 높아졌고, 동물 유기나 학대에 대한 처벌을 강화해야 한다는 요청이 잇따르고 있다. 이에 발맞춰 동물보호법 등의 개정이 빈번히 이루어지는 가운데, 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도에 따른 불합리·과제가 심화하고 있다. 예컨대, 동물 = 물건이라는 관점에서만 보면, 동물에 대해 엄격한 의무를 부담시키고 그 의무를 다하지 않으면 벌칙을 가하는 동물보호법의 최근 움직임은 권리자의 권리를 약화하거나 침해하는 법적 불합리를 초래할 우려가 있다. 한편으로 동물을 단순한 물건으로 취급하는 민법의 태도는 동물 유기나 학대를 억지하려는 동물보호법의 취지를 훼손할 우려가 있다. 이러한 불합리에 더해, 동물 상해·사망 사고 시 손해배상액 산정이나 부부관계 해소 후 반려동물의 귀속, 반려동물에 대한 상속 등 복잡한 문제가 대두되면서 동물을 물건으로 취급하는 민법의 태도를 재검토할 필요가 있다는 목소리가 커지고 있다.
이러한 상황에서 본 논문은 민법상 동물의 법적 지위에 변화를 가할 필요가 있는 것인지, 그럴 필요가 있다면 어떠한 방식으로 법적 지위의 변화를 꾀하는 것이 바람직한가를 살펴보았다.

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5사망자의 인격권 보호를 위한 입법제안 - 유족을 통한 간접적 보호에서 사망자 본인의 의사 존중으로 -

저자 : 白大烈 ( Baek¸ Daeyul )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-193 (65 pages)

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사망자의 인격권 내지 인격적 법익을 어떠한 방식으로든 사법(私法)적으로 보호해야 한다는 것에는 오늘날 학설과 판례가 일치하고 있다. 그러나 이때 ① 보호객체, ② 구제수단, ③ 권리행사방식의 구체적 내용은 명문 규정의 부재로 인해 그 중요성에도 불구하고 전적으로 학설과 판례에 일임되어 있다. 이에 학설은 대립하나, 판례는 대체로 일본의 이른바 '간접보호설'을 참고하여 추모의 정 기타 유족 고유의 인격권 침해를 이유로 한 손해배상청구 등을 허용함으로써 사망자의 인격권을 간접적으로 보호하려는 것으로 보인다.
그러나 1인 가구가 폭발적으로 증가하는 등 다양한 가족형태가 등장함과 동시에 우리 사회에서 가족공동체가 수행하는 역할과 기능이 변화하고 있는바, 유족을 통한 간접적 보호를 도모하는 위와 같은 법리구성으로는 사망자의 인격권을 효과적으로 보호하기 어렵다. 가족법이 가족 그 자체의 유지와 이익을 중시하는 가족주의에서 가족을 구성하는 개개인의 행복추구권을 보장하는 방향으로 발전해왔듯, 사망자의 인격권 보호를 위한 법제 또한 유족을 통한 간접적 보호가 아닌, 사망자 본인의 의사를 우선적으로 존중하는 방향으로 설계되어야 한다.
이러한 문제의식하에 이 글은 사망자의 인격권 보호를 위한 구체적인 입법안을 제시한다. 독일·일본·미국 및 국내의 관련 논의를 비판적으로 검토함으로써, ① 사망자의 인격권 자체를 직접적인 보호객체로 보아 ② 그 침해 시 금지청구권, 손해배상청구권 등 살아 있는 자연인의 경우와 마찬가지의 구제수단을 인정하고 ③ 유언집행자(민법 제1093조)가 사망자(유언자)의 의사 및 유언의 취지에 좇아 위 구제수단을 행사하도록 함이 입법론적으로 타당함을 밝히고자 한다.

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6코로나 팬데믹 시대에 행정법적 위기모드와 관련한 문제점

저자 : 金重權 ( Kim¸ Jung-kwon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 194-227 (34 pages)

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얼마 전까지 지구적으로 회자되는 단어가 인공지능과 제4차 산업혁명시대이었다. 알고리즘의 지배(Algocracy; Algokratie)가 민주주의를 무색할 우려가 있을 정도로 제4차 산업혁명에서 공동체가 급속하게 온라인 기반의 새로운 사회로 바뀌었다. 그런데 지금은 팬데믹 리스크(Pandemierisiken)에 즈음하여 '코로나 19'로 하루를 시작하고 끝난다. 팬데믹 리스크에 대처하기 위한 “감염병예방법” 제49조 제1항상의 예방조치는 기본적으로 귀책사유가 없는 사람을 대상으로 하면서, 가히 우리의 일상 전반을 커버한다. 코로나 위기는 우리의 신체와 건강을 공격할 뿐만 아니라, 현재의 법질서 및 법치국가원리를 심각한 기능부전에 처하게 한다. 일련의 예방조치로 인해 개인의 자유와 기본권이 전례 없이 강력하게 제한을 받아서, 단시간에 국가와 사회 모두가 급전직하한 상황이다. '코로나 19'사태로 법질서는 물론, 공동체가 놓인 환경과 현실이 예상할 수 없을 정도로 급격하게 변하였고, 계속적으로 변하고 있다. 팬데믹 리스크로 인해 빚어진 일상화된 재난상황에서 '긴급피난은 법을 알지 못한다'(Not kennt kein Gebot: necessitas non habet legem)는 명제가 새삼 거리낌 없이 받아들여지곤 하지만, 여하히 민주적 법치국가원리를 견지하는 것이 법률가의 시대적 임무이고, 나아가 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 포스트 코로나를 위한 준비에 나서야 한다. “법학은 개혁에 대항하기보다는 반대로 이를 즐겨 받아들여야 한다. 왜냐하면 법학은 이를 통해 새로운 개념형성 활동의 기회를 가지게 되기 때문이다.” 엄청난 변혁의 흐름에 즈음하여 향상된 인식에서 공법질서를 비롯한 전체 국가시스템을 비판적으로 바라볼 필요가 있다. 팬데믹 리스크에 대한 행정법적 위기모드의 대표인 “감염병예방법”상의 예방조치와 관련한 여러 공법적 문제점을 살펴봄으로써, 앞으로의 공론화를 이끌고자 한다.

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7과태료의 부과 및 징수 절차에 대한 개선방안 - 특히 「질서위반행위규제법」의 문제점을 중심으로 -

저자 : 鄭南哲 ( Nam-chul Chung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 228-262 (35 pages)

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과태료의 부과 및 징수 절차는 지나치게 형사소송절차 중심으로 구성되어 있으며, 과태료 부과처분에 대해 행정처분을 인정하고 있지 않다. 그러나 일본에서는 지방자치단체의 장이 부과하는 과태료에 대해 행정처분의 성질을 인정하고 있다. 질서위반행위규제법의 제정에 큰 영향을 준 독일의 입법례에서도 과태료 부과 결정을 행정처분으로 보고 있다. 오스트리아의 입법례와 같이 행정질서벌을 일반행정절차법에서 규율하는 경우도 있다. 과태료는 경미한 법질서 위반에 대한 제재이므로 검찰이 과태료 재판에 참여하는 것은 국민에게 심리적 부담을 줄 수 있다. 과태료 결정에 불복하는 때에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있는 방안을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 또한 질서위반행위규제법에는 질서위반행위를 단속하는 공무원이 신분확인이나 자료조사 등을 신속히 집행할 수 있는 절차규정을 마련해야 한다. 이러한 절차에도 비례의 원칙이 준수되어야 하며, 기본권이나 인권이 침해되지 않도록 주의해야 한다. 과태료 재판의 집행은 대체로 민사집행법에 따르거나 국세 또는 지방세 체납처분의 방식으로 하고 있다. 그러나 어떠한 절차에 따라야 하는지가 명확하지 않으며, 과태료를 납부하지 아니 할 경우 강제징수의 실효성이 떨어지고 있다. 국세 또는 지방세 체납처분의 절차를 따를 때에는 과태료 부과결정에 대하여 행정처분의 성질을 인정하는 것이 바람직하다. 나아가 과태료의 징수율을 높이기 위해서는 압류, 고액·상습 체납자에 대한 명단공표에 관한 규정을 도입할 필요가 있다. 스위스의 입법례에서는 압류된 물건이나 재산적 가치가 있는 것을 과태료 납부를 위해 몰수된 것으로 보고 있다. 징수절차의 실효성을 확보하기 위해 이러한 입법례도 참고할 가치가 있다.

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8상속재산공유와 통상의 공유가 병존하는 경우 공유관계의 해소방법 - 일본에서의 학설과 판례를 참조하여 -

저자 : 金泰官 ( Kim Tae-kwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 263-306 (44 pages)

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공유물분할절차와 상속재산분할절차는 그 목적과 성질의 차이로 인해 그 절차도 달리한다. 그런데 동일한 부동산에 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위하여 공유물분할절차와 상속재산분할절차 중 어떤 절차에 의하여야 하는가? 양 절차 사이의 조정에 관한 규정을 두고 있지 않은 탓에 어려운 문제를 야기한다.
이와 같은 문제에 대해 일본 판결은 이미 1975년에 공유물분할절차에 의해 그 공유관계의 해소를 하여야 한다는 입장을 분명히 하였다. 나아가 2013년에는 전면적 가격배상에 의한 공유물분할에서 가격배상금을 지급받게 되는 상속공유지분권자들에게 가격배상금의 보관의무를 부과하여 그 가격배상금을 잠정적으로 귀속시키도록 하였다.
이러한 일본 판결에 대해서는 학설상으로도 다양한 견해가 전개되고 있지만, 2013년 판결의 방법을 대체할 방법을 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다.
국내에서는 이와 같은 문제에 대해 논의가 활발하게 진행되고 있지 않지만, 일본의 판례와 학설의 논의를 참조할 때, 현행법 하에서는 공유물분할절차에 의하여 공유관계를 해소하는 것이 타당한 것으로 보인다. 다만, 일본과 마찬가지로 최근 우리 대법원도 전면적 가격배상에 의한 공유물분할을 인정하고 있는데, 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위해 가격배상방법에 의하게 되면, 일본의 2013년 판결에서 제기된 문제(가격배상금의 보관문제 등)도 마찬가지로 생길 것으로 예상된다. 이에 대해 현행법상으로는 일본의 2013년 판결에서 제시한 해결책이 참고가 될 것이지만, 이와 같은 문제의 종국적 해결책은 공유물분할절차와 상속재산분할절차 사이의 조정규정을 마련하는 것이라고 할 것이다.

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9가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 법률관계

저자 : 白明憲 ( Baek¸ Myung Heon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 307-333 (27 pages)

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현실에서는 본계약에 앞서 가계약을 체결하며 가계약금을 수수하는 경우가 많은데, 특히 부동산 가격이 지속적으로 상승하면서 매물을 선점하기 위한 수단으로 가계약금이 이용되는 경향이 있다. 그러나 문제는 가계약이 급하게 이루어지다 보니 특별한 사유 없이 본계약 체결로 나아가지 않을 경우 가계약금을 어떻게 처리할지에 대한 합의가 부족하다는 것이다. 그렇기 때문에 가계약 파기에 따른 가계약금 반환의 문제는 개별 사안에서 가계약을 어떻게 해석하는지에 따라 달라진다. 실제로 다수의 하급심 판결에서는 가계약을 “정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의”라고 폭넓게 정의하면서, 그 법적 성질과 효과는 의사표시의 해석을 통해 구체적으로 파악하여야 한다고 판시하고 있다. 이처럼 상황에 따라 다양하게 사용되는 가계약을 하나의 형태로 개념화하는 것은 불가능하고, 오히려 가계약의 구체성이나 당사자들의 구속 의사 등을 고려하여 몇 가지 유형으로 분류한 뒤 개별유형에 적합한 법리를 고찰하는 것이 합리적일 것이다.
이에 따라 본고에서는 가계약의 형태를 크게 [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우와 [2] 본계약의 체결을 예정하고 있는 경우로 나눈 후 후자를 다시 ① 매매예약의 성격을 갖는 경우와 ② 단순한 협의사항에 불과한 경우로 구분하여 각 유형별 가계약금 분쟁의 해결 방법을 모색하였다. 그 결과, [1] 그 실질이 본계약과 다름없는 경우에는 민법 제565조 제1항의 해약금 해제 규정을 적용하면 될 것이고, [2]-① 매매예약의 성격을 갖는 경우에는 가계약금을 매매예약완결권 불행사의 대가로 보는 것이 타당하며, [2]-② 단순한 협의사항에 불과한 경우에는 민법 제741조에 따라 부당이득으로서 반환되어야 한다는 결론에 이르렀다. 본고는 가계약의 법적 구성에 대한 실무적 혼란이 있는 상황에서 다양한 판례를 검토함으로써 가계약의 유형화를 시도하고, 그에 기초하여 가계약금의 처리를 둘러싼 후속 법률관계를 정리하였다는데 큰 의의가 있다.

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10소멸시효기간이 완성된 채무의 일부변제와 시효이익의 포기

저자 : 牟承奎 ( Mo Seungkyu ) , 金濟完 ( Kim Jewan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 334-367 (34 pages)

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금융소비자의 보호와 관련하여 최근까지 서민에게 고통을 주어왔던 관행으로, 시효이익을 명시적 또는 묵시적으로 포기하도록 유도하는 채권추심업자의 추심행태를 지적할 수 있다. 소멸시효가 완성된 채권을 매입한 채권추심업자가 예컨대 '1만원만이라도 자진 납부하면 원금을 대폭 감액하거나 소액 분할변제하도록 도와주겠다.'고 하여 채무자가 원리금의 일부를 자진납부하도록 유인하고, 이에 채무자는 소멸시효가 이미 완성되었다는 것을 제대로 알지 못하거나 또는 추심의 고통을 벗어나고자 하는 동기에서 채무의 일부를 변제하게 된다. 그러면 채권추심업자는 소액의 일부변제를 받은 후, 대법원의 판례이론을 원용하여 시효로 소멸된 채권의 일부를 변제하였으므로 나머지 원리금 전액에 대하여도 시효이익을 포기한 것이라고 주장하는 등 이와 같은 '부당한 소멸시효이익 포기유도행위'는 적지 않은 사회적 문제를 야기하여 왔다.
채권추심법이 개정되면, 위에서 언급한 불법추심사례들은 어느 정도 해소될 수 있을 것으로 보인다. 다만, 우리 대법원 판결상 시효이익의 포기를 어떻게 보아야 할 것인지는 여전히 혼란스러운 상태이다. 이는 승인과 시효이익의 포기를 준별하는 판결법리가 전원합의체판결로 기존의 판결을 폐기하는 데에 이르지 못하였다는 데에서 그 원인을 찾을 수 있다.
본 논문에서 살피는 바와 같이, 잘못된 추정 법리를 담고 있는 기존의 대법원판례들은 향후 적절한 사안을 계기로 폐기되어 하급심에서 보다 통일적이고 공정한 기준으로 재판할 수 있도록 하여야 하며, 이는 채권추심법의 개정 이후에도 여전히 남는 대법원의 과제일 것이다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법교육연구
17권 1호

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외법논집
46권 2호

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상사법연구
41권 1호

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국제법무
14권 1호

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안암법학
64권 0호

통상법무정책
3권 0호

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법학연구
30권 2호

BFL
107권 0호

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일감법학
51권 0호

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한국항공우주정책·법학회지
35권 4호

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한국항공우주정책·법학회지
36권 4호

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금융법연구
19권 1호

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경제법연구
21권 1호

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세계헌법연구
28권 1호

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비교형사법연구
24권 1호

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환경법연구
44권 1호

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경영법률
32권 2호

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법조
71권 2호

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한국해법학회지
44권 1호

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한국범죄학
16권 1호
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