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법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회)> 법과 사회> 코로나19와 노동법의 과제 : 포스트 코로나 시대, 정의롭고 안전한 노동을 위한 법제도적 방향

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코로나19와 노동법의 과제 : 포스트 코로나 시대, 정의롭고 안전한 노동을 위한 법제도적 방향

Labour law in Crisis in the face of COVID-19 : Suggestions for law reforms for a just and safe workplace

이다혜 ( Ida Dahea Lee )
  • : 법과사회이론학회
  • : 법과 사회 66권0호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 02월
  • : 71-109(39pages)
법과 사회

DOI

10.33446/KJLS.66.3


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 가시화: 드러난 것
Ⅲ. 해체: 흔들리는 것
Ⅳ. 재구성: 변화하고 새로워져야 하는 것
Ⅴ. 결론: 포스트 코로나, ‘인간 중심적 회복’을 위하여
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국제노동기구(ILO)는 코로나19로 인한 노동의 위기를 1930년대 세계 대공황(The Great Recession) 이후 가장 심각한 위기로 진단하고 있다. 코로나19는 그간 우리가 외면해 왔던 일터에서의 문제들을 적나라하게 드러내었으며, 현존하는 노동법 및 제도의 효율성과 정합성에 대한 의문을 불러일으키고 있다. 본 논문은 코로나19가 노동 현실에 미친 영향을 파악하고 그러한 영향이 노동법에 어떠한 문제점과 쟁점 사항을 야기하고 있는지 분석한 뒤, 노동법의 향후 과제를 종합적으로 제시하고자 한다.
먼저 코로나19를 계기로 노동에서의 ‘위험’과 ‘불평등’이 가시화되었다. 일터에서의 근로 환경 때문에 바이러스에 노출되어 건강과 생명을 위협받거나, 경기침체가 원인이 된 해고나 무급휴직으로 인해 고용이 위협받는 문제가 드러났다. 코로나19의 여파가 비정규직, 여성 및 청년 근로자 등 노동에서의 취약계층에게 더욱 불리하게 작용하여 기존의 불평등이 심화되는 문제도 발생하고 있다.
다음으로 코로나19 상황에서 기존의 노동법 및 관련 제도가 무력해지는 현상이 가속화되고 있다. 첫째, 현재의 협소한 근로자 개념이 특수고용노동, 4차 산업혁명과 플랫폼 노동 등 변화하는 노동 형태를 포섭하지 못하고 있는 문제가 코로나19를 계기로 더욱 한계에 봉착했다. 근로기준법, 고용보험법 등 꼭 필요한 법적 보호를 받아야 할 노무제공자들이 적용대상에서 제외되어 있다. 둘째, 현존하는 노동법제도는 임금노동만을 주로 규율하고 있어 재난 상황에서 발생한 노동에서의 젠더 차별과 돌봄노동의 문제에 대처하지 못하고 있다. 셋째, 사회적 거리두기로 인해 부상한 비대면 노동(untact work)은 노동법에 새로운 질문을 가져오고 있다.
이렇듯 코로나19로 인해 가시화된 문제에 대처할 뿐 아니라, 흔들리고 있는 현존하는 법제도를 바로 세우기 위해 노동법은 다양한 차원에서 재구성되어야 한다. 근로자의 법적 외연이 확장되어야 하며, 여성에게 편중된 돌봄노동의 불균형을 정의롭게 재분배할 수 있는 제도적 조치가 필요하고, 비대면 노동에 적합한 법적 규율방안을 모색해야 하며, 기본소득과 같은 대안적 소득보장제도 도입의 필요성도 있다. 포스트 코로나 시대의 회복이 단순한 경제 지표상의 회복에 그치지 않도록 인간 중심적 회복을 도모하고, 노동법이 본래적 소명인 사회권 보호에 충실할 수 있도록 위기를 기회로 삼는 제도적 결단이 필요하다.
According to the International labour Organization (ILO), the labour crisis caused by COVID-19 is the most serious crisis since the Great Recession of the 1930s. COVID-19 has revealed the problems in the workplace that we have been turning a blind eye to, raising questions about whether existing labour laws and systems are effective and legitimate. This paper aims to identify the impact of COVID-19 on workplace reality, analyze the problems and issues that such impact poses in labour laws and related systems, and to comprehensively present the normative and legal directions for labour laws and systems to move forward.
First, I look at the problems revealed by COVID-19, which is a problem that has always existed, but what has been more “visible” in the face of COVID-19 outbreak. What has become visible due to COVID-19 is ‘risk’ and ‘inequality’. I discuss the phenomenon in which the workplace realities are exposed to risks and how the impact of COVID-19 has caused deepening economic inequality (II).
Second, l discuss the “dismantling” of labour law due to COVID-19. The meaning of dismantling refers to the point where existing labour-related laws and employment system no longer functions effectively in the face of the pandemic. Lastly, in the face of this “visualization” of workplace reality and “dismantling” phenomenon caused by COVID-19, I suggest the the new directions of labour law that needs to be reconstructed so that labour law continues to protect social rights (IV).

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간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1227-0954
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1989-2021
  • : 934


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68권0호(2021년 10월) 수록논문
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1'법과사회' 운동 참여 30년과 '법사회사'에의 초대

저자 : 심희기

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-49 (7 pages)

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2사암 심희기 교수의 법사학 세계

저자 : 임상혁 ( Ihm¸ Sahng Hyeog )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-78 (28 pages)

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법과사회이론학회의 회장을 역임하였고 올해 8월 정년을 맞이한 심희기 교수의 법사학 세계에 관하여 개괄적인 접근과 나름의 평가를 시도하였다. 우선 법사학계에서 어떻게 자리매김할 수 있을까를 고민하면서 그의 시도가 갖는 의의를 가늠하였고, 현실에 대한 성찰을 함께 담았다. 그리하여 그의 연구 태도를 과학적인 한국법제사의 추구로 이해하였다. 그리고 그것이 구체적으로 실현된 업적들을 토지법, 형사법, 관습법의 영역으로 나누어 다가갔다. 심희기 교수의 토지제도의 연구는 한국학 전반에 걸친 토대에 정면으로 도전한 것으로서 그간의 국유설과 그 아류가 주류였던 학계를 흔들어 사유설로 주된 흐름이 전환되는 경향을 보이도록 만들었다. 형사법사의 연구에서는 총체적인 사고 틀을 제시하려 애썼다. 그리하여 '유교적 형사사법', '전률체제'의 개념을 창설하였다. 이에 대하여 글쓴이는 '유교적'의 모호함을 지적하였으며, '전률'을 표방하는 배경이 타당하지 않고 그 용어가 조선시대의 법제에 대한 오해를 불러일으킬 수 있다는 평가를 내렸다. 근래에 심희기 교수는 관습법과 소송에 대한 연구를 심화하고 있는데, 그간의 연구에 대한 면밀한 검토와 비판을 제기하면서 자신의 방법론을 세우려 한다. 더욱이 국외의 연구에 대한 참고와 이해까지 더하고 있다. 다만 글쓴이는 심희기 교수가 내린 일부 결론에 대하여 동의하고 있지 않다는 점과 그것이 방법론에서의 근소한 차이에서 비롯한다는 것을 밝혔다. 이처럼 심희기 교수의 업적은 무엇보다도 한국법제사를 의고적인 학문이 아니라 논쟁적인 법과학으로 자리매김할 수 있도록 한 의의를 지닌다는 점을 특히 강조할 수 있겠다. 이러한 그의 태도가 앞으로도 덜하지 않을 것이라는 점은 모두가 동의할 것이다.


Professor Sim Hui Gi who served as chairman of the Korean Law and Society Association retired at Yonsei University in August 2021. This article attempted a general approach and evaluation of his realm of legal history. First of all, while contemplating how to establish himself in the study of history, it did introspection about the present academic world. His research attitude is measured as the pursuit of scientific Korean legal history. His achievements were approached in the field of land law, criminal law, and customary law. Professor Sim's research on the traditional land system was a challenge toward the foundation of Korean studies, which to the perspective of the private ownership turned the mainstream that set state or agricultural community as a landowner. In the study of criminal justice, he tried to the holistic framework of thinking and created the concepts of 'Confucian Criminal Justice' and 'Jeon-Ryul System' which understand the Joseon legal system as joint work of domestic codes and Ming Code. However, I expressed my disagreement on the grounds that the former was ambiguous in terms and the latter misunderstood the Joseon legislation. Recently, Professor Sim is intensifying his research on customary law and litigations, and establishing his methodology by intense reviewing previous studies and overseas works. It will probably be a matter of debate with me later because of some parts I disagree with. As such, it can be particularly emphasized that his achievements have the significance of establishing Korean legal history as a controversial legal science rather than a study describing the past. Professor Sim Hui Gi's attitude like this will continue, as all acknowledge, although he finished the university education.

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3심희기 교수 정년기념 특집 좌담

저자 : 심희기 , 황승흠 , 임상혁 , 조지만 , 오병두

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-100 (22 pages)

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4문재인 정부의 검찰개혁, 평가와 과제

저자 : 유승익 ( Yoo¸ Seung Ik )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-125 (25 pages)

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이 글은 문재인 정부에서 추진한 검찰개혁을 평가하고 남은 과제를 살펴본다. 문재인 정부의 검찰개혁은 권력기관 전체에 큰 변화를 가져왔다. 검찰개혁, 경찰개혁, 국정원개혁 등이 추진되었고, 공수처 신설, 검·경수사권 조정, 국가수사본부 설치, 자치경찰제 시행, 국정원 대공수사권의 경찰 이관 등을 통해 수사권이 전반적으로 개혁되었다.
검찰개혁은 '검찰개혁 3법'인 형사소송법, 검찰청법의 개정 및 공수처법의 제정으로 구체화되었다. 이는 고위공직자범죄수사처의 신설, 검·경수사권 조정, 법무부의 탈검찰화로 요약된다. 수사권 개혁을 통해 검사의 수사지휘권이 폐지되었고, 검·경 상호 간 견제 장치가 마련되었다. 공수처 설치와 법무부의 탈검찰화를 통해 검찰권을 제도적으로 견제할 수 있게 되었다.
하지만 수사권과 기소권이 완전히 분리되지 않았고 중요사건에 대한 검사의 직접수사권은 존치되었다. 검찰조직도 그대로 유지되고 있다. 공수처는 처장의 임명절차, 규모, 수사처검사, 수사협의체 등의 문제를 남기고 있다.
본 논문은 국가수사체계에서 검찰의 독점이 해소된 이후 전체 국가수사구조의 진화경로에 주목한다. 경찰의 1차적 수사종결권 부여, 검찰의 수사지휘권 폐지, 공수처의 신설, 검찰의 직접수사권 제한 등 일련의 조치를 통해 결과적으로 형사사법에서 '수사권 다원화' 체제가 도입되었다.
수사권 다원화 체제를 정착시키기 위해서는 먼저 특사경과 같은 전문적 수사기구의 전문성 강화에 주목해야 한다. 이를 위해 ① 기존 경찰과 검찰의 수사전문성을 강화하는 방안, ② 현재 중앙부처가 운영하는 특사경 제도를 보완하여 활성화하는 방안, ③ 특사경을 전문적인 수사기구로 발전시키는 방안, ④ 특사경과 자치경찰을 통합하거나 병행하여 운영하는 방안 등을 고려하여야 한다. 또한 전문수사인력을 양성하는 방안도 강구되어야 한다. 마지막으로 수사절차법을 제정하여 전문적 수사 기구에 대한 절차법적 통제를 강화하여야 한다.
이러한 논의를 통해, 수사기관은 전문적 수사영역에 대응하고 사실판단에 관한 전문적 역량을 강화해 나가는 한편, 기소권을 통해 수사과정을 인권옹호의 관점에서 통제하는 데 특화된 법률가 기관으로 검찰을 재구성하는 형사사법의 새로운 거버넌스의 필요성을 강조하였다.


This article evaluates the prosecution reform promoted by the Moon Jae In government and examines the remaining tasks. This government's reform of the prosecution has brought about a major change in the entire power agency. Prosecution reform, police reform, and NIS reform were promoted, and investigation systems were generally reformed through the establishment of the Corruption Investigation Office for High-ranking public officials(CIO), coordination of prosecution and police authority, establishment of the National Investigation Headquarters, implementation of the Local & Municipal Police etc..
The prosecution reform was embodied by the revision of the Criminal Procedure Act, the Public Prosecutor's Office Act, and the enactment of the CIO Act, which are the 'Three Prosecutor's Reform Act'. This is summarized by the establishment of CIO, the adjustment of prosecution and police authority, and the de-prosecutionization of the Ministry of Justice. Through the reform of the investigative power, the prosecutor's power to command the investigation was abolished, and a check system was established between the prosecution and the police. Through the establishment of CIO and the de-prosecution of the Ministry of Justice, it was possible to systematically check the prosecution powers.
However, the power to investigate and prosecute were not completely separated, and the prosecutor's power to investigate important cases remained. The prosecution organization is also maintained. CIO has left issues such as the appointment procedure of the director, size, prosecutor of the office, and investigation consultative body
This paper focuses on the evolution path of the entire national investigation structure after the prosecution's monopoly was resolved in the national investigation system. The “diversification of investigative power” system was introduced in criminal justice through a series of measures such as granting the police the power to terminate the investigation, abolishing the prosecution's power to command the investigation, establishing the prosecution's direct investigation.
In order to establish a system for diversifying investigative power, attention should be paid to strengthening the expertise of professional investigative organizations such as special judicial police. To this end, 1) strengthening the investigation expertise of the existing police and prosecutors, 2) supplementing and revitalizing the current special police system operated by the central government, 3) developing the special police into a professional investigative body, 4) integrating the special police and the Local & Municipal Police.
Investigation agencies should respond to professional investigation areas and strengthen their professional capabilities in fact-finding. The prosecution should be reorganized into a legal body specialized in controlling the investigation process from the perspective of human rights advocacy through the power to prosecute. Through these discussions, it emphasized the need for new governance of criminal justice.

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5문재인 정부의 검찰개혁의 평가와 과제 : 수사-기소의 분리를 중심으로

저자 : 오병두 ( Oh¸ Byung Doo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 127-146 (20 pages)

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문재인 정부의 검찰개혁에서 '수사권 조정'은 그 핵심이라고 할 수 있다. 이 글은 그 과정의 주요한 화두였던 '수사-기소의 분리'를 중심으로 그간의 개혁을 평가하고 입법적 과제를 검토한 것이다. 문재인 정부에서 '수사권 조정'은 '수사-기소 분리'의 원칙보다는 기존의 '관행'과 현실적 역학관계를 인정하면서 검찰, 경찰, 공수처의 상호견제와 힘의 현상적 균형을 추구하는 방식으로 이루어졌다. 그로 인해 검찰개혁 현 주소는 과거의 관행 관성과 전면적 형사사법 개혁 사이의 일종의 '과도기적 상태'에 놓여 있다. 이러한 '과도기적 상황'을 초래한 배경에는 '수사-기소의 분리'를 조직적인 분리 없이도 기능상의 분리만으로 충분하리라는 사고가 있었다고 보인다. 그러나 수사조직과 기소조직의 조직적인 분리 없이 충분한 기관간 견제와 균형을 달성하거나 검찰개혁을 실효적으로 이루는 것은 기대하기 어렵다.
향후 검찰개혁은 '수사-기소 분리'의 원칙을 실현하여 이러한 '과도기적 상태'를 해소하는 방향으로 이루어져야 한다. 조직분리의 관점에서 볼 때, 검찰의 직접수사를 폐지하고 검찰 내 직접수사 인력을 검찰로부터 분리할 필요가 있다. 나아가 이 직접수사 인력을 경찰 내 사법경찰을 통합하여 검찰과 경찰로부터 독립적인 국가수사청을 설치할 필요가 있다. 이와 관련하여 국가수사청이 권력기구화할 우려가 제기되고 있으나 이는 검찰에 의한 견제 그리고 자치경찰의 실질화를 통해 해소해야 할 것이다.


This article evaluates Moon Jae-in Government's prosecution reform in the perspective of 'the separation of investigation and prosecution' and proposes as further legislative task to introduce of 'National Investigation Office', an investigative agency independent from the Prosecution Office and the Police.
The Moon Jae-in Government's prosecution reform, implemented in 2021, is mainly centered on 'arrangement of investigative authorities between the prosecution and the police', which is based on the principle of 'the separation of investigation and prosecution'.
Since the legislations for this 'arrangement of investigative authorities' has introduced an imperfect checks-and balances among the prosecution, the police, and the Corruption Investigation Office for High-ranking Officials (CIO), the power and existing 'practice' of the prosecution remain considerably untouched. In this context, the current state of prosecution reform is considered as kind of 'transitional' between the existing 'practice' and thorough criminal justice reform. To resolve this 'transitional' situation and to make checks-and-balances among the investigative authorities functioning effectively, it is necessary to take further legislative measures for 'the separation of investigation and prosecution' in the sense of organizational separation. As a conclusion, some suggestions are made that the authorities and practices for the direct initiation of prosecutorial investigation be abolished, the number of the investigation officials in Prosecutor's Office be reduced, and the National Investigation Office be established under the Prime Minister's Office.

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6검찰시민위원회의 의의와 역할 그리고 과제

저자 : 배미란 ( Bae¸ Mi-lan )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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검찰시민위원회 제도는 기소절차 상 시민참여를 보장하는 제도로서, 제도의 도입 그 자체는 우리 형사사법에서 매우 중요한 의미를 갖는다. 다만, 문제는 현행 제도 하에서는 시민의 참여 그 자체가 쉽지 않다는 점이다. 예를 들어, 현행 제도에서는 위원회는 검사의 요청에 의해서만 심의가 이루어지고, 검사는 위원회의 심의 의견을 존중할 뿐 기속되지 않는다. 그리고 전문가가 아닌 일반시민이 위원으로서 할 수 있는 역할이 매우 한정적이며, 사건관계인이자 시민이기도 한 피의자의 입장에서는 이 제도를 활용하기도 어렵다. 이처럼 검찰시민위원회가 시민참여제도라는 점을 내세우면서도 그 실질은 검사가 주도하는 전문가 자문형식을 유지한다면 이 제도는 올바른 제도로서 기능할 수 없다.
다만, 검찰시민위원회가 도입되어 꽤 시간이 흘렀으나, 그동안 소극적으로 운영되어 온 탓에 기소절차 상 시민참여나 검찰시민위원회 역시 시민들에게는 여전히 낯선 제도다. 이러한 상황에서 무리하게 새로운 제도를 도입하거나 참여를 의무 지우기보다는, 현 상황을 기소절차 상 시민참여의 과도기적 시기 내지 실험적 단계로 보고, 비록 통제의 측면에서는 부족한 점이 있더라도 우선적으로는 시민의 자발적 의사에 따라 다양한 방식을 통해 시민이 참여할 수 있는 기회를 넓힐 수 있는 방향으로 제도의 변화를 꾀할 필요가 있다. 그리고 이러한 노력을 통해 얻어낸 다수 시민의 참여와 관심이 결국 검찰 권한을 견제하는 힘이 될 수 있도록 해야 할 것이다.
그러기 위해서는 크게 두 가지가 새롭게 정립되어야 한다. 하나는 시민이 자율적, 능동적으로 참여할 수 있게 하되, 그 역할을 사건의 심의에 한정하지 않고, 홍보나 교육, 모니터링 등을 통해 검찰시민위원회와 형사사법에의 시민참여의 필요성을 몸소 느끼고, 또 외부에 알릴 수 있도록 해야 한다. 다른 하나는 검찰시민위원회의 심의결과에 대한 기속력을 인정해야 한다. 이는 단지 시민의 결정에 강제력을 부여 하겠다는 취지는 아니다. 이 제도가 진정한 의미의 시민참여제도가 되기 위해서는 단순히 의견을 전달하는 것에 그치지 않고, 심도 있는 토의를 통해 의견을 하나로 모을 수 있어야 하며, 시민과 검찰의 의견이 하나로 좁혀지지 않았을 때에는 그에 대한 책임은 검찰이 지는 것이 옳다. 이러한 변화를 위해 최우선적으로 고려되어야 할 것은 기소절차 상 시민참여와 관련한 법률을 마련하는 것이고, 구체적으로는 검찰시민위원회의 운영기관 및 운영방식, 업무 등에 대한 재정립이 필요하다.
마지막으로 더 이상 검찰의 나무도장이나 거수기가 아닌, 그렇다고 검찰의 권한을 감시하고 통제하기만 하는 위원회도 아닌, 우리 지역에서 발생한 사건을 시민과 검찰이 합심하여 올바르게 해결해 나갈 수 있는 검찰시민위원회 제도를 만들어 나가야 할 것이다.


The objectives of this thesis are to examine the significance of civic participation in the prosecutorial procedure of prosecution, to review if the current system accords with its purpose, and then to seek for the tasks for changes in the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power.
As the system to guarantee the civic participation in the prosecutorial procedure, the introduction of the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power has a very important meaning in our criminal justice. However, under the current system, it is not easy to practice the civic participation. For example, in the current system, the commission has a deliberation only by prosecutors' request, and the prosecutors just respect the commission's deliberated opinions without being bound by them. And the ordinary citizens who are not experts could play very limited roles as its member. In the position of suspect who is a citizen and a person involved in a case, it is difficult to utilize this system.
Like this, if the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power maintains the form of expert advice led by prosecutors even when the civic participation system is emphasized, this system cannot function as a proper system. In order for this system to be fully settled down in our society, the citizens should be able to more easily approach the system, and eventually, many citizens' participation and interest should be working as power to check the prosecutors' authority.
For this, two things should be newly established. First, the citizens should be able to autonomously and proactively participate in it. Without limiting the role to the deliberation of cases, they should be able to feel the necessity of civic participation in criminal justice and the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power through promotion, education, or monitoring, and then to inform it to outside. Second, the binding force of deliberated results of the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power should be recognized. This is not just to give the compelling force to citizens' decisions. In order for this system to become a true civic participation system, the opinions should be gathered as one through in-depth discussion, instead of simply delivering their opinions. In case when the citizens and prosecutors cannot narrow down to a single opinion, the prosecutors should take the responsibility for it. What should be preferentially considered for this change is to establish the law related to civic participation in the prosecutorial procedure. Concretely, it would be necessary to re-establish the operating agency, operating method, and work of the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power.
Lastly, the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power is neither a wooden stamp or yes man for prosecutors, nor the commission that just monitors and controls the prosecutors' authority. It would be needed to establish the Civil Commission for the Control of Prosecutorial Power that could correctly solve the cases happening in our region through the cooperation between citizens and prosecutors.

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7'삼성 백혈병 분쟁'을 재론함 : 국제인권규범에 따른 비평과 후속과제의 제안

저자 : 이상수 ( Lee Sang Soo )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-217 (41 pages)

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이른바 '삼성 백혈병 분쟁'은 삼성전자에서 근무하던 한 노동자가 백혈병으로 사망한 2007년 이후 10년 이상 계속된 산업재해 분쟁을 말한다. 이 분쟁은 최종적으로는 중재판정을 통해서 종결됐다. 양 당사자는 중재판정을 수용했고 제3자도 이를 환영했다. 이로써 10년에 걸친 대장정이 마무리된 것이다. 그러나 본고는 이런 식의 분쟁해결이 과연 적정했는지에 대해 의문을 제기한다.
이를 위해 먼저 삼성 백혈병 분쟁의 논쟁점과 중재판정에까지 이르는 전개과정을 서술했다. 이를 통해 문제해결이 어려운 이유와 중재판정이라는 해법의 한계를 드러냈다. 가장 심각한 한계로 지적된 것은 중재판정이 삼성이 무엇을 잘못했는지, 앞으로 무엇을 해야 하는지를 드러내지 못했다는 것이다. 이런 한계가 노정된 근본적인 이유는 백혈병의 발병원인을 누구도 확실히 입증할 수 없다는 점에 기인한다고 보이지만, 그럼에도 이렇게 해결하는 것은 만족스럽지 못하다.
이 문제를 해결하기 위해서 본고는 국제인권규범을 원용한다. 특히 본고는 2019년 유엔 인권이사회가 채택한 '독성물질원칙'을 소환했다. 이 문서는 인권의 관점에서 노동자의 독성물질 노출 문제를 다루고 다양한 대안을 담고 있다. 이 문서가 그 자체로서 국제인권'법'이라고 할 수 없지만, 현행 국제인권법에 대한 하나의 해석으로서, 이 문제를 다룬 가장 최근의, 가장 권위있는 국제문서라고 할 만하다.
독성물질원칙은 독성물질에의 노출문제를 인권의 각도에서 바라보고, 해법을 제시한다. 그것의 내용은 독성물질 문제를 유엔 기업과 인권 이행원칙이 제시한 틀에 적용한 것이라고 할 만하다. 즉, 그것은 독성물질의 맥락에서 국가의 보호의무, 기업의 인권존중책임, 구제에의 접근성 강화를 내용으로 하고 있으며, 추가적으로 노동자의 알권리와 노동권의 보호가 독성물질에의 노출을 막는 데에서 갖는 중요성을 부각하였다.
독성물질원칙이 삼성 백혈병 분쟁에 대해서 갖는 함의는 명백하다. 삼성이 변화해야 한다는 것이다. 독성물질원칙은 삼성에게 독성물질에의 노출문제를 인권문제로 인정하고, 이를 예방하고 구제하는 경영활동 실사(due diligence) 을 하라고 요구한다. 그리고 노동자의 알권리와 노동권을 실질적으로 보장하라고 요구한다. 나아가 독성물질원칙은 삼성을 변화시키기 위해서 국가와 노동자가 감당해야 할 역할을 제시한다. 이처럼 독성물질원칙은 중재판정서의 한계를 명확히 보여주면서 동시에 납득할 만한 대안을 제시한다. 이런 접근법은 삼성에서의 독성물질 문제의 재발을 막는 유력한 방법일 뿐만 아니라, 삼성과 거래를 맺고 있는 국내외의 수많은 기업에서의 독성물질 문제의 해결에도 기여한다는 점에서 우리의 특별한 관심을 받을 만하다.


The so-called ''Samsung Leukemia Disputes' had lasted more than 10 years since the death of a former worker in 2007 due to leukemia which was allegedly contracted at the workplace of Samsung Electronics. The disputes were brought to an end by an arbitral award, which was welcomed not just by the disputing parties themselves but also other stakeholders and media. This paper revists the disputes, with suspicion that the contents of the arbitral award had something missing.
The first half of this paper is dedicated to the description of points at issue and the negotiation processes ultimately leading to the arbitral award, revealing the dilemmas of disputants and the defects in the final solution. It regrettably shows that the arbitral solution failed to show what was wrong with Samsung Electronics and what should be done to prevent similar incidents in the future. Admitting that our inability to verify the causality between the diseases and the working conditions at Samsung Electronics lay at the background of the arbitral decision, still the proposed solution left a lot unsatisfactory.
In search of a better alternative, this article invokes international human rights norms, especially the Principles on Human Rights and the Protection of Workers from Exposure to Toxic Substances (hereinafter the TSPs) adpoted by the UN Human Rights Council in 2019. The TSPs may not be deemed to be an international human rights 'law' in itself, but they can be said to be the most recent and the most authoritative interpretation on the current international human rights law on the issue of occupational toxic exposure.
The TSPs view workplace exposure to toxic substances as a form of human rights abuses and propose 15 principles to be applied in addressing the issue accordingly. The idea of the TSPs strongly reflects the UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGPs), underlining state duty to protect, corporate responsibility to respect and victim's access to remedy as well as the importance of workers' right to information and collective labor rights in preventing occupational exposure to toxic substances.
The implication of the TSPs to the Samsung Leukemia Disputes is clear: Samsung Electronics needs changing. The TSPs urge Samsung Electronics to recognize the workers' human rights to safe and healthy working conditions, to adopt and exercise due diligence to prevent and remedy human rights abuses arising from toxic exposure at workplaces and to effectively secures workers' right to information and collective labor right. The TSPs also emphasize the role of state and workers in helping or pressing Samsung Electronics to exercise due diligence. To sum up, the TSPs clearly reveal the limitations of the arbitral decision over the disputes and provide much more persuasive alternative. This alternative deserves our special attention not only because it will prevent the recurrence of similar incidents at the workplaces of Samsung Electronics but because it will also help reduce occupational toxic exposure all over the world where Samsung Electronics has business relations in one way or others.

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8헌법 제3조(영토조항)의 해석에 관하여

저자 : 이국운 ( Kuk-woon Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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이 글은 국내 헌법학계에서 오랫동안 논쟁의 대상이 되어 왔으나, 아직 완결적인 해석에 이르지 못하고 있는 현행 헌법 제3조에 대하여 나름의 관점을 제안하기 위한 것이다. 종래의 논의는 헌법 제4조와의 관계 문제가 해석론의 실질적인 초점이 되면서, 구한말영토승계론, 국제평화지향론, 그리고 평화통일조항과의 규범조화적 해석론을 일관된 논리로 다듬는 데 소홀했다. 이 글은 지나치게 국내적 관점 또는 남북관계에 치중했던 해석 관성을 탈피하여 헌법 제3조 자체의 해석론을 다양한 해석학적 자원들을 풍부하게 동원하여 재구축한다. 이를 위한 논의는 제헌 국회에서 헌법 제3조의 텍스트가 탄생한 일련의 과정을 재음미하는 작업에서 출발한 다음, 칼 슈미트의 대지의 노모스론을 비판적으로 재검토하면서 영토조항의 청중들을 헌법의 발화자인 '우리 대한국민'의 관점에서 여섯 집단으로 분석하는 단계로 나아간다. 이 글의 분석에 따르면, 헌법 제3조는 '한반도와 그 부속 도서'라는 표현을 통해 '조선 고유의 영토 전체'를 대한민국의 영토로 천명함으로써, 열강의 남북분단에 대한 명시적 불수용과 대한제국의 승계 및 국제평화주의의 수용을 해결하는 동시에, 한반도와 동아시아 평화 체제의 기획을 구체적으로 제시하고 있다. 이와 같은 해석의 연장선상에서 헌법 제4조는 헌법 제3조와 모순관계가 아니라, 두 조문 사이에 놓인 한국 전쟁이라는 비극적 사건에도 불구하고 헌법 제3조에 담긴 그랜드 디자인, 곧 한반도와 동아시아를 아우르는 장기 평화의 기획을 적극적으로 보완하고 심화시키는 의미로 새겨야 한다.


This paper aims to provide a new perspective on the interpretation of the article 3 of Korean Constitution, which deals with territory and has not been completed in spite of long and hot debate after 1987. A stereotype interpretation of this article so far gives too much attention to handle a kind of contradictory relation with the article 4(Peaceful reunification). But, since the interpretative perspectives are so domestically oriented, it has been quite difficult to harmonize the dimensions of state-succession, international peace-keeping, peaceful reunification etc. By using a kind of wider-range interpretative resources, the author tries to restructure the current interpretation from the bottom. This endeavor begins with a very close re-examination of the debate in the Constitutional Assembly in 1948, when the article of explicit territory was finally decided from the 6 different options and proceeds along with an attempt to analyze the audiences of the article 3(Territory) into 6 different groups. This paper reveals that the article refuses to accept the division of Korean peninsular by the Superpowers quite smoothly by making a territorial continuity between the Great Korean Empire and the Republic of Korea in the expression of 'the Korean peninsular and its adjacent islands'. In addition, this article should be interpreted as a political proposal of 'We the Korean People' for new international power-balance in East Asia, because it represents clearly that the Republic of Korea will restrain from the nationalistic desire to gain more territory such as Manchuria. In this regard the article 4(peaceful reunification) can be interpreted as an amendment and even deepening the grand constitutional and political design for long term peace of the article 3(Territory) even if the shadow of Korean War is too dark and tragic.

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9사법행정의 본질과 개혁방향

저자 : 김도현 ( Dohyun Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 247-285 (39 pages)

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사법행정은 사법이 아니라 행정이다. 사법행정은 사법이 가지는 삼자구조와 수동성의 속성을 가지지 않는다. 사법행정이 사법이 아닌 행정이라면 사법행정권의 귀속을 행정부로 할 것인지, 법원으로 할 것인지, 독립위원회로 할 것인지는 입법재량에 속한다.
법관들이 담당해온 종래 한국의 사법행정은 위계적 관료적 사법구조를 생산하고 지속시켰다. 사법과 행정의 일원체제는 정치의 사법화가 심화되는 근자의 현실에서 사법의 정치화를 가져올 위험을 대폭 증가시킨다. 이른바 사법농단 사태는 이러한 구조적 문제가 표면화한 사례의 하나에 불과하다.
사법과 행정의 분리를 위해서는 법관의 지배로부터 독립된 위원회에 사법행정의 책임을 부여할 필요가 있다. 위원회는 법관의 대폭 증원을 비롯한 사법의 독립성과 책무성을 제고하는 정책들을 신속히 추진하여 국민들로부터 정당성 신뢰를 누리는 법원을 만들도록 노력해야 한다.


Judicial administration is by nature an executive function rather than a judicial function. Judicial administration does not share the essential attributes of the adjudication such as triangular structure of the dispute or passiveness of the nonpartisan third party. If the judicial administration is not a judicial function, it would be a matter of legislative policy to decide whether the judicial administration power should belong to the executive, or to the court, or to an independent body like the National Human Rights Commission of Korea.
The existing judicial administration system in Korea has been dominated by judges, producing, maintaining, and reinforcing a highly hierarchical and bureaucratic structure of the judiciary. The integration of the adjudication and the administration, combined with the current situation of increasing judicialization of the politics, brings about increased danger of the politicization of the judiciary. Korea has recently experienced so-called Sabobnongdan (abuse of judicial administration power) affairs, which seem to be just the tip of an iceberg of deep-structural problems in the Judiciary.
To separate the adjudication from the administration, it is desirable for the legislature to assign judicial administration power to a commission independent of the domination by the judges. The commission should try hard to restore the legitimacy beliefs towards the judiciary by swiftly making and carrying out various reform measures enhancing the independence and accountability of the judiciary, including sharp increase of the number of judges.

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10법 의식의 이중적 태도, 소송 경험, 법의 정의관은 법원 신뢰에 어떤 영향을 미치는가 : 한국법제연구원 법의식조사자료(2019) 분석을 중심으로

저자 : 박천웅 ( Chunwoong Park )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 68권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 287-325 (39 pages)

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이 연구는 법원 신뢰를 법관에 대한 신뢰와 형사사법체계에 대한 신뢰로 구분한 후, 법 의식의 이중적 태도, 소송 경험, 법의 정의관이 이 두 차원의 신뢰에 어떤 영향을 주는지를 분석한다. 일반적인 국가 기관에 대한 신뢰는 부여된 업무를 효과적으로 잘 수행하는가 그리고 규범적으로 올바른가에 달려 있는 반면, 법원에 대한 신뢰는 분쟁조절과정과 형사사법절차에서 불편부당, 독립, 사법정의라는 가치를 실제로 구현하는가 혹은 그렇게 노력하고 있는가라는 기대로 구성되어 있다. 이 연구는 자신의 법 준수 의식은 높다고 평가하지만 타인과 사회의 법 준수 의식을 낮게 평가하는 법 의식의 이중적 태도, 소송 당사자로서의 경험과 그 경험이 법 정서와 상호작용하는 효과, 기회의 균등과 결과의 평등이라는 두 가지 법의 정의관에 따른 법원 신뢰의 변화에 주목했다. 한국법제연구원이 수행한 2019년 법의식조사자료를 활용하여 다중회귀분석을 실시한 결과는 법 의식의 이중적 태도가 클수록 법관과 형사사법체계에 대한 신뢰가 낮고, 소송 당사자로서의 경험은 법관 신뢰에 부정적인 영향력을, 법의 정의관이 기회 균등과 결과 평등 모두에 있다고 보는 이들은 기회 균등에만 있다고 보는 이들에 비해 법원 신뢰가 낮은 것으로 나타났다.


Dividing the concept of court trust into trust in judges and trust in the criminal justice system, the present study examines how the dual attitude of legal consciousness, litigation experience, and the views of justice affect the court trust. While trust in state agencies depends in general on whether they perform effectively and normatively well in assigned tasks, the court trust in particular consists of practical and normative beliefs surrounding unfairness, independence, and the realization of judicial justice in both civil disputes and criminal justice procedures. This study notes the changes of court trust led by the dual attitude of legal consciousness which denotes high evaluation on self's legal compliance with low evaluation on others', experience as a litigant and its interaction effects with legal sentiments, and justice as equality of opportunity and justice as equity. I conduct multiple regression analyses using the 2019 Korean legal consciousness survey data collected by the Korea Legislation Research Institute (KLRI). The results show that the greater the dual attitude of the legal consciousness the lower the trust in judges and the criminal justice system, that the court experience as a litigant lowers judge trust, and that those who believe that the view of justice in the law is based on both equal opportunity and equity have lower trust in the criminal justice system than those who view it as only based on equal opportunity.

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1차별사건에서 소수자 법관에 대한 중립성 논쟁 검토 : 포괄적 차별금지법 제정 국면에서 법관의 다양성 확보하기

저자 : 김지혜 ( Kim Jihye )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-23 (23 pages)

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이 글은 포괄적 차별금지법의 제정 국면에서 검토해야 할 쟁점의 하나로서, 차별 사건에서 제기되는 법관의 중립성 논쟁을 검토한다. 재판의 공정성을 보장하기 위해 법관의 중립성을 요구하는 것은 일반적인 원칙이지만, 특히 집단 간 분쟁으로서의 성격이 있는 차별사건에서 법관이 어느 한편의 집단에 소속된 구성원이라는 이유로 중립성 논쟁이 불거지기 쉽다. 그런데 미국의 민권법 제정 초기에 백인 남성 판사가 아니라 여성 또는 흑인인 판사에 대해 법관기피신청이 제기된 것처럼, 이런 중립성 논쟁은 주로 소수자 판사에 대해 편향성을 의심하는 방식으로 나타난다. 이 글에서는 이렇게 소수자 법관의 편향을 우려하는 문제제기의 양상이, 역설적으로 다수 중심의 관점에서 중립성을 판단하는 편향을 드러낸다고 지적한다. 나아가 법관의 소수자 정체성과 차별 경험은 편향성이 아니라 오히려 차별사건을 세밀하고 정확하게 판단하는 전문성이 된다고 논한다. 이에 차별사건에서 공정한 재판을 위해 법원이 다수자 중심의 편향을 경계하는 한편, 법관의 다양성을 확보하고 대등한 의견교환이 가능한 합의체를 구성하는 등 평등한 조직을 구성해야 한다고 주장한다.

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2차별이란 무엇인가 : 차별금지법상 차별금지사유의 의의

저자 : 홍성수 ( Sung Soo Hong )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 25-70 (46 pages)

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2020년 여름부터 차별금지법 입법 논의가 본격화되기 시작했다. 하지만 차별금지법의 세부쟁점에 관한 논의가 불충분한 상황이고, 심의과정에 참고할만한 자료도 부족하다. 차별금지법에 반대하는 입장도 있는데 이에 대응하기 위해서라도 차별금지법에 대한 논의가 더욱 심화될 필요가 있다. 차별금지법상 차별의 개념에는 차별금지사유, 차별금지영역, 차별행위, 차별의 종류, 차별의 예외 등의 세부 쟁점이 있는데, 본 논문에서는 차별금지사유에 관한 쟁점을 집중적으로 다뤄보았다.
차별금지사유는 차별이 성립하는 이유 또는 근거로서 차별금지법의 중핵을 이룬다. 이 논문에서는 차별금지사유의 의의 또는 차별금지사유를 정하는 기준·원리로, 1) 차별금지사유로 구분되는 집단은 상당 기간 차별받아왔고 지금도 차별받고 있는 소수자 집단이고, 2) 차별금지사유는 고용, 교육, 재화 용역의 이용 공급 등에서 고려되어야할 합당한 이유가 있는 유의미한 요소가 아니며, 3) 차별금지사유는 생물학적, 태생적, 사회적 요인으로 인해 어떤 사람의 정체성을 구성하는 일부가 된 것으로서, 여기에는 사실상 선택의 여지가 없거나 상당한 제한을 받으며, 4) 차별금지사유로 부당하게 구분하는 것은 인간존엄을 훼손하고 차별을 조장하는 효과를 낳는다는 점 등을 제시해 보았다.
이러한 논의를 바탕으로 새롭게 제정될 포괄적 차별금지법에 포함되어야 하는 차별금지사유를 제안했다. 먼저 차별금지사유는 예시적 규정임을 명확히 할 필요가 있고, 예시적 규정이긴 하나 되도록 상세하게 제시하여 시민들에게 금지되는 차별이 무엇인지 알릴 필요가 있다는 점을 지적했다. 그리고 국제 사례와 2000년대 들어 한국사회의 변화된 현실을 고려하여, 현행 국가인권위원회법에 규정된 19가지 사유에 더해, 성별정체성, 언어, 국적, 고용형태, 경제적 상황, 사회적 지위, 직업, 노조활동, 문화, 유전정보, 출신학교 등의 사유를 추가할 것을 제안해 보았다.

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3코로나19와 노동법의 과제 : 포스트 코로나 시대, 정의롭고 안전한 노동을 위한 법제도적 방향

저자 : 이다혜 ( Ida Dahea Lee )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-109 (39 pages)

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국제노동기구(ILO)는 코로나19로 인한 노동의 위기를 1930년대 세계 대공황(The Great Recession) 이후 가장 심각한 위기로 진단하고 있다. 코로나19는 그간 우리가 외면해 왔던 일터에서의 문제들을 적나라하게 드러내었으며, 현존하는 노동법 및 제도의 효율성과 정합성에 대한 의문을 불러일으키고 있다. 본 논문은 코로나19가 노동 현실에 미친 영향을 파악하고 그러한 영향이 노동법에 어떠한 문제점과 쟁점 사항을 야기하고 있는지 분석한 뒤, 노동법의 향후 과제를 종합적으로 제시하고자 한다.
먼저 코로나19를 계기로 노동에서의 '위험'과 '불평등'이 가시화되었다. 일터에서의 근로 환경 때문에 바이러스에 노출되어 건강과 생명을 위협받거나, 경기침체가 원인이 된 해고나 무급휴직으로 인해 고용이 위협받는 문제가 드러났다. 코로나19의 여파가 비정규직, 여성 및 청년 근로자 등 노동에서의 취약계층에게 더욱 불리하게 작용하여 기존의 불평등이 심화되는 문제도 발생하고 있다.
다음으로 코로나19 상황에서 기존의 노동법 및 관련 제도가 무력해지는 현상이 가속화되고 있다. 첫째, 현재의 협소한 근로자 개념이 특수고용노동, 4차 산업혁명과 플랫폼 노동 등 변화하는 노동 형태를 포섭하지 못하고 있는 문제가 코로나19를 계기로 더욱 한계에 봉착했다. 근로기준법, 고용보험법 등 꼭 필요한 법적 보호를 받아야 할 노무제공자들이 적용대상에서 제외되어 있다. 둘째, 현존하는 노동법제도는 임금노동만을 주로 규율하고 있어 재난 상황에서 발생한 노동에서의 젠더 차별과 돌봄노동의 문제에 대처하지 못하고 있다. 셋째, 사회적 거리두기로 인해 부상한 비대면 노동(untact work)은 노동법에 새로운 질문을 가져오고 있다.
이렇듯 코로나19로 인해 가시화된 문제에 대처할 뿐 아니라, 흔들리고 있는 현존하는 법제도를 바로 세우기 위해 노동법은 다양한 차원에서 재구성되어야 한다. 근로자의 법적 외연이 확장되어야 하며, 여성에게 편중된 돌봄노동의 불균형을 정의롭게 재분배할 수 있는 제도적 조치가 필요하고, 비대면 노동에 적합한 법적 규율방안을 모색해야 하며, 기본소득과 같은 대안적 소득보장제도 도입의 필요성도 있다. 포스트 코로나 시대의 회복이 단순한 경제 지표상의 회복에 그치지 않도록 인간 중심적 회복을 도모하고, 노동법이 본래적 소명인 사회권 보호에 충실할 수 있도록 위기를 기회로 삼는 제도적 결단이 필요하다.

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4온라인 공론장 내 피해자의 인정투쟁 활성화가 입법에서의 엄벌주의에 미치는 영향 연구 : 청와대 국민청원을 중심으로

저자 : 백혜림 ( Hyelim Baek )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-146 (36 pages)

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본 연구는 온라인 공론장 내 피해자의 인정투쟁이 입법에서의 엄벌주의에 미치는 영향을 확인하는 것에 목적이 있다. 이를 위해 관련된 사회학 이론을 검토한 뒤 기존 온라인 공론장과 차별성을 가지고 공론장의 역할을 수행하고 있는 청와대 국민청원 사이트를 중심으로 질적 분석을 수행하였다. 먼저 최근 한국의 엄벌주의 입법 경향성을 확인하고 한국의 엄벌주의를 설명하는 데 유력한 이론인 형벌 포퓰리즘(penal populism) 이론을 살펴보았다. 형벌 포퓰리즘 이론은 대중적 요구로 인해 엄벌주의가 나타난 것으로 보는데, 최근 온라인 공론장이 대중 담론을 형성하는 주요 공간으로 기능하고 있다는 것에 주목하여 온라인 공론장 이론과 악셀 호네트(Axel Honneth)의 인정이론을 살펴보았다. 이를 바탕으로 형벌의 양적 확대를 요구하는 피해자 담론의 형성 기제를 온라인 공론장에서 나타나는 피해자 인정투쟁의 활성화로 파악하였다. 이를 확인하기 위해 “청와대 국민청원에서 피해자의 인정투쟁이 활발하게 나타날 것이다(가설1).”, “청와대 국민청원에서의 피해자의 인정투쟁이 형벌 포퓰리즘의 동인으로 작용할 것이다(가설2).”, “피해자의 인정투쟁이 입법에서의 엄벌주의로 이어질 것이다(가설3).”의 세 가지 가설을 도출하고, 2020. 11. 8 기준 20만 명 이상의 동의를 얻어 청와대 관계자의 답변을 받은 국민청원을 분석해 가설을 유효함을 확인하였다. 198건의 청원 중 피해자의 인정투쟁이 나타나는 청원은 총 57건으로, 청와대 국민청원 내에서 피해자 인정투쟁이 매우 활발하게 나타나고 있음을 확인하였다. 또한 피해자 인정투쟁이 나타난 57건의 청원을 투쟁 목표와 정당성 근거를 기준으로 범주화하여 분석한 결과, 형벌 포퓰리즘을 부추기는 동인을 확인할 수 있었다. 마지막으로 57건의 청원 중 입법에서의 엄벌주의로 이어지는 사례를 분석하였다. 본 연구는 엄벌주의의 원인을 온라인 공론장과 피해자 인정투쟁의 특성에서 찾았다는 점에서 기존 연구와의 차별점을 가진다. 이와 더불어 청와대 국민청원이라는 정부 주도 온라인 공론장에 대한 구체적인 질적 분석을 통해 엄벌주의적 입법에 영향을 미친 청원사례들을 분석했다는 점에서 의의를 가진다고 할 수 있다.

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5관습법담론에 대한 비판적 고찰 : 관습법상의 법정지상권 담론을 중심으로

저자 : 심희기 ( Huigi Sim )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 147-174 (28 pages)

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종래 한국의 민사법학은 법사학이나 법사학적 방법론에 좀처럼 관심을 기울이지 않았으나 2017전합 판결에 대한 평석에서 법사학적 논고들이나 법적 사료가 대량으로 활용되거나 인용되고 있다. 법사학적 논의가 생산적으로 진전되려면 '사료 구사의 논리적 엄밀성'도 구비되어야 한다는 생각에 이 논문에서 종래의 관습법 담론에 비판적 논평을 덧붙였다.
대부분의 민법학 논자들은 명시적·묵시적으로 현행 대법원판결과 조선고등법원 판결이 연속되고 있다는 인식을 가지고 있다. 그러나 과연 그런 것인지 여부는 면밀한 검증이 필요하다.
이런 문제의식에서 II에서는 조선고등법원판결이 전제하고 있는 관습·관습법 구관 개념과 2000년대 이후의 대법원판결이 전제하고 있는 관습·관습법 개념이 다르므로 현행 대법원판결과 조선고등법원판결이 연속되고 있다는 인식에 수정이 불가피함을 논증하였다.
III에서는 《관습조사보고서》와 《민사관습회답휘집》의 내용에 상호모순되는 기술이 있음을 지적하고 이를 사료로 활용하는 종래의 민법학 논고들 논증의 취약성을 논증하였다.
IV에서는 《민사관습회답휘집 속편고》326호의 내용을 소개하고 그 논증의 비논리성을 논증하였다.
V에서는 2017년전합 다수의견의 조선 후기의 임야지배관계에 관한 역사관을 논평하였다.
VI에서는 일제강점기의 회답 판결이 현대한국에도 계속 전승되고 학술적·대중적 지지를 받는 이유를 추정하였다. 아마도 그 결론이 변화된 근대사회에서 학술적·대중적 지지를 얻어내기에 유리한 모습을 띠고 있기 때문인 것처럼 보인다.
이 글은 일제강점기에 형성된 관습법 중 법정지상권 담론에 초점을 맞추어 비판적 논평을 가하였다. 결론에서는 일제강점기에 형성된 관습법 전체에 대하여 전면적이고도 심층적인 재검토가 필요함을 역설하였다.

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64차 산업혁명 관련 법정책 인식조사

저자 : 박종현 ( Jonghyun Park )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 175-204 (30 pages)

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4차 산업혁명은 인공지능, 빅데이터 등 신기술로 촉발되는 초연결 기반의 지능화 혁명으로 인간의 삶의 방식에 대해 상상할 수 없는 수준의 근본적인 변화를 야기할 것으로 예측된다. 그에 따라 우리 정부는 4차산업혁명위원회를 2017년 설립하고 위원회를 중심으로 데이터 네트워크 산업, 헬스케어 산업, 스마트 산업(자동차, 공장 등), 도시 건설 산업, 물류 산업, 국방 산업, 교육 산업, 핀테크 산업 등 지능정보기술과 유관한 제반 산업 분야의 주요 정책에 대한 논의를 진행해 오고 있다. 다만 이러한 정책 구상에 있어서 정책의 민주적 정당성 확보를 위해 일반 국민들의 의견 수렴이나 직접적 참여 보장이 적절하게 이루어졌는지는 분명하지 않다. 사람 중심의 4차 산업혁명을 청사진으로 제시하고 있는 위원회의 근본적 목표를 고려할 때, 새로운 시대와 사회를 창조하는 4차 산업혁명과 관련하여 일반 국민이 정책결정에 관여할 수 있도록 그 의견 수렴에 위원회와 정부가 적극적으로 나서야 함은 당연한 것이다. 이러한 맥락에서 4차 산업혁명 관련 법정책에 대한 일반 국민의 인식을 파악하는 것은 중요한 과제이다. 4차 산업혁명 관련 법정책의 민주적 정당성 확보를 위한 사전 작업으로 이 연구에서는 법정책에 대한 대국민 인식 조사를 수행하였다. 구체적으로는 첫째, 4차 산업혁명 관련 법정책에 대한 기본적 인식 조사(정책 기조 및 구체적 정책들에 대한 지식 및 선호도 조사), 둘째, 관련 법정책 방향성 인식 조사(보완 사항·분야 인식 조사), 셋째, 입법(정책입안)과정에 참여 의사 조사(입법과정 민주성 인식 및 참여 의지 확인, 시민공동체 활동에 대한 인식 조사)를 비대면 인터넷 설문조사 형식으로 만 19세 이상의 성인남녀 1,000명을 대상으로 수행하였다. 우선 4차 산업혁명 관련 입법과정에 대한 참여 의사 설문조사를 통해, 일반 시민들은 정책결정과정이 민주적으로 이루어지기를 원하며 단순 참여를 넘어 결정의 주체가 되기를 희망하는 능동적이고 적극적인 입장을 가지고 있음을 확인할 수 있었다. 특히 4차 산업혁명 자체에 대한 관심도가 높고 관련 지식을 많이 알수록 정책결정 과정에의 참여 의지가 강하게 나타났는데, 이는 정책의 민주적 정당성을 확보하기 위해 시민 대상 홍보와 교육이 절실함을 보여준다. 다음으로 4차 산업혁명 관련 법정책에 대한 태도를 확인하는 설문조사를 통해, 일반 시민들은 기술개발로 인하여 개인이 접하게 되는 해악과 편익을 형량하여 법정책적 개입의 필요성을 결정하는 실용주의적 입장을 취한다는 사실을 확인할 수 있었다. 또한 4차 산업혁명 관련 분야 중 법정책적 개입이 필요한 분야에 대한 설문을 통해, 일반 시민들은 어느 정도 기술개발이 이루어져 현실화된 경우 비로소 법정책적 개입의 필요성을 논하는 다분히 현실주의적인 입장을 가지고 있음을 확인할 수 있었다. 나아가 일반 시민들은 헌법상 보장된 가치와 기본권을 실현하기 위한 노력이 4차 산업혁명이라는 대전환의 시기에도 그 정책입안 과정에서 여전히 근간이 되어야 한다고 강조한다.

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72000년 여성국제법정의 맥락 : 일본군'위안부' 문제와 '법적 책임'

저자 : 김창록 ( Chang Rok Kim )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 205-244 (40 pages)

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일본군'위안부' 문제는 1980년대 말부터 한국의 여성단체들에 의해 제기되었으며, 그 '법적 책임'이 구체적인 항목의 형태로 제시된 것은, 1990년 10월 17일 한국의 37개 여성단체들이 공동명의로 발표한 일본 정부에 대한 공개서한이 최초였다. 당시에는 사실 인정, 공식 사죄, 배상, 진상 규명, 역사교육, 추모의 6개항이었으나, 1992년 12월 29일 한국정신대문제대책협의회에 의해 '책임자 처벌'이 추가되어 이때부터 7개항이 되었다. 한국인 피해자들과 정대협은 '책임자 처벌'의 실현을 위해 1994년 2월 7일 일본의 토오쿄오 지방검찰청에 고소장과 고발장을 제출했으나, 일본검찰은 그 수리 자체를 거부했다.
당초 일본군'위안부' 문제의 존재 자체를 거부하던 일본 정부는, 1992년에 증거가 발견되자 1993년 「코오노 담화」를 통해 일본이 국가적인 차원에서 법적으로 책임을 져야 할 침해가 있었다는 사실을 분명하게 인정했다. 하지만, 일본 정부는 법적으로 는 1965년의 「청구권협정」에 의해 종결되었기 때문에 도의적 책임만 질 수 있다며 '여성을 위한 아시아평화 국민기금'을 설립하여 '위로금' 전달 사업을 강행했다.
한편, 국제사회는 피해자들과 시민들의 호소에 적극적으로 호응했다. 1993년 세계인권회의 「선언문」, 1995년 베이징 세계여성대회 「행동강령」, 1994년 국제법률가위원회 보고서, 1996년 라디카 쿠마라스와미 보고서, 1998년 게이 맥두걸 보고서 등을 통해, 일본군'위안부' 문제의 '법적 책임'은 거듭 확인되어 국제사회의 '상식'으로 자리잡았다. 그리고 그 연장선상에서 1998년에 채택된 「국제형사재판소 로마규정」에 성노예제가 ICC가 관할권을 가지는 인도에 반하는 범죄와 전쟁범죄의 한 유형으로 규정되게 되었다. 하지만, 「ICC 로마규정」 제11조에는 재판소가 “규정이 효력을 발휘한 이후에 범해진 범죄에 대해서만 관할권을 갖는” 것으로 규정되어, 일본군'위안부' 문제는 다룰 수가 없게 되어 있었다. 그래서 민중법정이 구체적인 현안으로 부각되었다.
'일본군성노예 전범 여성국제법정'은, 2000년 12월 7일부터 12일까지 토오쿄오에서 개최되었다. 12월 12일에 예비판결이 선고되었고, 2001년 12월 4일에 헤이그에서 최종판결이 선고되었다. 최종판결은, 천황 히로히토 등 10명에 대해 인도에 반하는 범죄를 이유로 유죄를 선고하는 동시에, 일본군'위안부' 문제에 대한 일본의 국가책임을 선언했다.
'2000년 법정'은 일본군'위안부' 제도의 범죄성과 책임을 명백하게 했을 뿐만 아니라, 전 세계 여성의 인권운동에 공헌한 역사적인 민중법정이었다. '2000년 법정'은 히로히토를 기소하고 일본군성노예 제도에 대해 유죄를 선고함으로써, 극동국제군사법정의 한계를 뛰어넘었다. 나아가 '2000년 법정'은 국가 중심주의, 서양 중심주의, 남성 중심주의, 현재 중심주의에 의해 지배되어 온 폐쇄적인 국제법의 탈구축과 재구축을 향한 이정표이기도 했다.
'2000년 법정'은 피해자를 포함한 한국인 여성들에 의해 제기되고 국제사회에 의해 확립된 일본군'위안부' 문제의 '법적 책임'을 다시 한번 명확하게 확인해준 법의 장이었다. 그리고 그 후 계속해서 일본의 책임 부인이 잘못된 것임을 명확하게 확인시켜주는 '상식'으로 작동하고 있다.

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8아동학대의 초기 대응체계에 관한 비판적 고찰 : 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 중심으로

저자 : 이정념 ( Lee Jungnyum )

발행기관 : 법과사회이론학회 간행물 : 법과 사회 66권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-273 (29 pages)

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최근 생후 16개월의 영아가 입양된 지 10개월 만에 양부모의 학대를 견디지 못하고 사망하는 사건이 발생하여 사회적으로 상당한 충격을 안기고 있다. 사실상 아동학대사건은 피해아동에게 상당히 중한 피해를 안기며 끊임없이 지속적으로 발생하고 있는데, 언론을 통해 아동학대사건이 공개될 때마다 정부에서는 이에 대응하기 위한 방안을 끊임없이 쏟아내고 있다. 아동학대를 규율하는 대표적인 법률인 “아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법”이 개정되어 2020년 10월 1일부터 시행된 지불과 반년도 지나지 않은 상황에서 최근 발생한 입양아 학대 사망사건을 계기로 또다시 동법이 2021년 1월 8일 개정되어 시행을 앞두고 있지만, 개정법이 아동학대 사건에 효과적으로 대응할 수 있을지는 회의적이다.
본 논문은 아동학대의 예방과 재발 방지 그리고 학대 피해아동의 보호를 목적으로 하는 아동학대의 초기 대응체계에 대한 중요성을 강조하면서, 현행 “아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법”은 물론 2021년 개정법(안)을 중심으로 아동학대에 대응하기 위한 법적 근거의 내용과 문제점을 분석함으로써 종국적으로 아동학대의 초기 대응체계를 보다 두터이 세우는데 필요한 구체적인 대안들을 밝히고 있다.

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