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법조협회> 법조> 로스쿨과 변호사회의 공익활동 및 변호사교육 - 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체 활동의 시사점을 중심으로 -

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로스쿨과 변호사회의 공익활동 및 변호사교육 - 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체 활동의 시사점을 중심으로 -

Public interest activities and lawyer education of Bar Association and Law Schools - With a focus on implications from pro bono activities of the bar association in New York City and New York State -

金權一 ( Kwonil Kim ) , 孫鍾學 ( Jong-hak Sohn )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 02월
  • : 282-311(30pages)
법조

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체의 공익활동
Ⅲ. 변호사단체의 공익활동
Ⅳ. 로스쿨시대, 변호사단체와 로스쿨의 관계
Ⅴ. 결 론

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우리나라에 로스쿨 제도가 도입된 지 10년이 흘렀다. 변호사 배출 수를 두고 로스쿨과 변호사단체간의 갈등도 보이고 있지만, 로스쿨과 변호사단체는 대립되는 관계가 아닌 상호 발전적인 관계로 나아가야 한다. 이 연구에서는 미국, 그 중에서도 역사가 깊은 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사협회의 활동을 살펴보고 우리나라 로스쿨과 변호사단체의 관계에 대한 발전방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 우리 로스쿨 제도의 원류라고 할 수 있는 미국의 경우에는 변호사단체에서 로스쿨 학생에 대한 다양한 프로그램 운영을 비롯하여 지역사회에 법률공헌 활동도 활발하게 펼치고 있다. 그러나 우리나라의 경우 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육프로그램 등의 제공이 거의 이루어지지 아니하고, 로스쿨을 졸업하여 변호사 자격을 얻은 직후 실시하고 있는 실무교육도 개선할 점이 적지 아니하다. 따라서 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육, 그리고 신규 변호사에 대한 교육에 있어 변호사단체의 관심이 필요하다. 또한 관련 법령에 따라 변호사의 공익활동과 로스쿨의 사회봉사가 이루어져야 하므로 이에 대한 로스쿨과 변호사단체의 협력이 필요하다.
이러한 협력은 먼저, 기성 변호사 교육에 로스쿨 학생도 참여할 수 있도록 하고, 변호사의 로스쿨 교육에의 참여와 로스쿨 교수의 제한적 변호사활동을 통해 실질적인 교육이 될 수 있도록 하여야 한다. 또한 신규 변호사 실무교육에도 변호사단체에서 지금보다 더 큰 책임성을 가지고 수행하고, 필요한 자원 등을 로스쿨과의 공유를 통하여 운영하여야 한다. 마지막으로 로스쿨과 변호사단체 모두 사회에서 부여한 공익적 의무를 다하기 위하여 노력하고 소수자 및 취약계층 지역민뿐만 아니라 취약계층 법조인 지원 등에 노력하여야 할 것이다.
It has been a decade since law schools were introduced to Korea. Despite the conflict between law schools and the bar association with respect to the number of new lawyers to start practicing each year, the two groups should pursue a relationship for mutual development rather than conflict. This study examines the activities of the bar association in the United States, notably the time-honored activities in New York City and New York State, and looks into possible directions for development of the relationship between law schools and the bar association in Korea. In the United States, whose law school system served as the basis for the Korean system, bar associations offer various programs for law school students and actively engage in pro bono activities in the local community. On the other hand, the bar association in Korea rarely provides any training programs for law students, and the practical training offered for those who are newly admitted to the bar after graduating from law schools requires significant improvement. In this respect, the bar association needs to pay more attention to the training it provides to law school students and new lawyers. Law schools and the bar association should also cooperate with each other as relevant laws require lawyers to engage in pro bono activities and law schools to serve the local community.
Such cooperation should start with allowing law students to participate in the training programs for already practicing lawyers, and it is necessary to make the training more substantial by requiring lawyers to participate in education at law schools and law professors to practice law only in a limited manner. In addition, the bar association should provide practical training to new lawyers with even more responsibility and operate the training programs by sharing necessary resources with law schools. Lastly, both law schools and the bar association should endeavor to fulfill their public duties required by society and to support not only minority groups and the vulnerable groups, but also the legal professionals in the vulnerable class.

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I410-ECN-0102-2022-300-000321074

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
  • : 1842


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71권2호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1중앙은행 디지털화폐(CBDC)와 민사집행

저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.


Central Bank Digital Currency (hereinafter referred to as CBDC) refers to electronic legal currency issued and distributed by the central bank, and recently, central banks around the world are actively seeking ways to issue CBDCs.
If the Bank of Korea issues CBDCs in the future, how it will regulate civil enforcement is of great significance in successfully taking root in the market.
Currently, in the court's civil execution practice, cryptographic assets such as Bitcoin and Ethereum, which have property value as an electronic form, and electronic registered stocks are being seized and cashed relatively smoothly.
In designing CBDC's civil execution procedures, it is necessary to establish a system that sufficiently reflects the characteristics of CBDC by referring to the enforcement practices on cryptographic assets and electronic registered stocks that are already being implemented.
In the case of an "account-type" CBDC, the broker and the user share a private key or the broker will likely sign a contract under the terms of service between the broker and the user.
In contrast, in the case of "token" CBDC, CBDC information is stored in the user's storage medium, so similar to Article 201 of the current Civil Execution Act, the executor can transfer the stored CBDC to the executor's electronic wallet and return the storage medium to the user. This flow of procedures seems natural in light of the characteristics of 'token CBDC', but there is no such discipline under the current Civil Execution Act or Civil Execution Rules, so it is necessary to revise civil execution laws.

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2시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.


Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten.
Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg.
Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

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3「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 개정논의에 대한 검토 및 제언 - 구성요건상 행위유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용여부 문제를 중심으로 -

저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

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스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.


After debate for over two decades on the punishment of stalking, it was finally decided to enact the Act on Punishment, etc. of Stalking Crimes (hereinafter the Stalking Punishment Act). However, as soon as the Stalking Punishment Act was enacted, imperfections were pointed out, and many people expressed the need for legislative improvements. The enactment and enforcement of the Stalking Punishment Act is clearly meaningful, but it was not perfect from the outset. However, the fact that many people believe revisions are required cannot be attributed to the diversity of opinions and viewpoints; it is evident that there is clearly room for improvement. Therefore, with an awareness of these concerns, this paper explores the setting of the type of action, the victims' scope, and the application of no punishment against will as component requirements directly related to punishment as major issues in the debate on revisions; it also examines improvement measures. Considering the atypical nature of stalking, it is desirable to have regulations encompassing or supplementing other types to prevent blind spots in punishment, and to delete no punishment against will for true protection of victims. However, it is advisable to target only direct victims because it is undesirable to excessively expand the scope of the victim. Although the current law targets only direct victims, it is possible to supplement the parts that do not target indirect victims because the Stalking Punishment Act stipulates that indirect victims are subjects of protection for the stalking act, which is the pre-stage of stalking crimes. In addition, the need for revision in establishing a relationship with consistent harassment crimes under the Punishment of Minor Offenses Act is discussed.

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4행정상 법률관계에 대한 새로운 고찰

저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

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법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.


In light of the general opinion about the relationship between legal requirements and legal effects, legal relations are nothing but a legal effect. Whether stakeholders are aware of it or not, logically speaking, legal relations do not take place as a legal effect until legal requirements, including legal acts, and either public or private law set to work all together. From this stance, 'power relations', 'management relations (non-power relations)', 'procurement administrative relations', 'profit activity relations', and 'administrative private law relations' can be understood not as types of 'legal relations' but as a mere act, area, or daily living relation subject to the application of law.
Nevertheless, bearing in mind particular administrative areas, the majority opinion argues that types of legal relations can be divided into 'management relations', 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations'. Management relations are again classified as one of public law relations, while 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations' are classified as one of private law relations. For this reason, when making a judgment to solve a legal issue, a conclusion is made in advance whether the issue falls under public or private law relations depending on the area of the administration. If it is determined as private law relations, it is then considered whether to apply regulations of public law. On the other hand, if it is determined as public law relations but still uses, for example, a form of a contract, it is then considered whether to apply a private law, in principle, because contracts are usually used in private law relations. Still further, because the issue basically belongs to public law relations, whether to apply a public law is again considered.
The current theories that view legal relations as a priori before the law and uniformly recognize them need to be changed. Existing academia is also aware of the weaknesses and limitations of the majority theory and making efforts to solve them, but fundamental solutions seem difficult due to the limitations of the methodology.
Instead of subdividing public or private law relations, judgment of public or private law should precede that of public or private law relations. When making a distinction between public and private laws, it should be understood that whether being public or private law can vary according to not just the unit of law but also the unit of provision. Careful attention should be given to see if it is necessary to subdivide any procedure or act subject to the application of law into various acts with different legal characters.

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5「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.


Protective measures are an means that restrict the physical freedom of the subject as a system that temporarily protects those with delirium, intoxicants, and suicide attempters at the police station. Accordingly, a review of constitutional justification is an important issue. The constitutional justification of protective measures in case of self-endangerment and in case where there is a risk of violation of a legally protected interest of others is different. However, there is a lack of systematic coherence as the current regulations stipulate them in parallel.
The constitutional justification of protective measures taken when there is a risk of infringing on the legal interests of others is the state's duty to protect basic rights based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, the justification of protective measures for self-endangerment can be derived from consideration of right of self-determination and paternalism. The state's paternalistic intervention in self-endangerment is possible when the subject is not able to properly exercise the right of self-determination due to lack of free will. Thus, the protective measures against self-endangerment behavior should be based on the subject's loss of free will. This can be applied to the justification of protective measures for suicide attempters also. Suicide attempts that police officers encounter by chance are usually appeal-type of suicide attempts. There is no way to confirm the serious and final intention, and thus, protective measures against suicide attempters can be justified.
In interpreting the current regulations, protective measures for self-endangerment should be a key criterion for determining whether the subject has lost the ability to act autonomously. On the other hand, whether a person requiring protective measure loses normal judgment ability should not be considered for the protective measures for preventing infringement of the legal interests of others. This is because the police should intervene if there is a risk of infringing on the legal interests of others, even if one is not a mentally deranged or intoxicated person. However, legislative improvement is needed since the current regulation does not distinguish between self-endangerment and the risk of violation of a legally protected interest of others.
For the direction of legislative improvement, it is appropriate to distinguish cases where there is a risk of self-endangerment and violation of a legally protected interest by referring to German legislation. The former can be further subdivided into “a state of loss of free decision-making ability,” a “state in need of help” to the extent that a hypothetical and presumptive intention to consent to protective measures can be recognized, or a person attempting suicide. For the latter, defining the case where there is a risk of infringing on the legal interests of others, such as life, body, and property, through criminal acts or violations of order as the subject of protective measures is appropriate.

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6공정거래법상 금지청구

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

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공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.


At first prohibitory injunction in the Korean Anti-trust law aims at remedies for harms caused by unfair trade. It is natural that the object of anti-trust law should be thought with characteristics of remedies in the enforcement even though anti-trust law endowed private person with the right of prohibitory injunction claim. In this sense the harm by the unfair trade should be interpreted by the literary and purposive method. The other inhibitory types in the anti-trust law and lower statutes like the subcontracting act can be the target of the prohibitory injunction as long as they can be subsumed under the unfair trade in the anti-trust law. To construe the unfairness in the unfair trade, we can use the total circumstances test including the details of unfair trades, standard of trades, the effect against trade orders as the enlarging guideline and the restriction of competition, the difficulties in business, victim's market share as the limiting guidelines as well. We can accept the harm of competitors, consumers, counter-parties as caused by the unfair trades. When we deal with suspensions of unfair trades, possibility of relief through just damages and the disadvantages of the offender, we have to consider not only the limit of prohibitory injunction and necessary reasons in the provisional disposition, but the object of deterrence of the unfair trades. This kind of request is the same in the US and Japan. And to easily accept the complaint of conractual basis by the offender could result in the violation of fairness and market economy which are premises of private autonomy. It is necessary to maintain a balance with the existing injunctions while maintaining the unique purpose of the anti-trust law in the court practices of prohibitory injunction.

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7독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.


Um der Flut von Urteilsverfassungsbeschwerde zu begegnen, wurde das Annahmeverfahren als 'eine Art Gerichts-Zugangsverfahren sui generis' eingeführt. Demnach bedarf die Verfassungsbeschwerde aufgrund § 93a Abs. 1 BVerfGG der Annahme zur Entscheidung. Gemäß §93a Abs.2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, oder wenn es zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 genannten Rechte angezeigt ist.
Die Entstehungsgeschichte des Annahmeverfahrens zeigt, dass dieses von vornherein von dem certiorari-Verfahren des US Supreme Court inspiriert worden ist. Allerdings wurde eine vollständige Nachahmung des certiorari-Verfahrens immer wieder vom Gesetzgeber verweigert. Ein großer Unterschied besteht darin, dass beim deutschen Annahmeverfahren die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht dem freien Ermessen des BVerfG überlassen ist, während beim amerikanischen Pendant der Supreme Court selbst bestimmen kann, in welchem Fall das Gericht einen Antrag annimmt oder nicht. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der US Supreme Court anzunehmende Fälle in einer Plenarsitzung auswählt, während in Deutschland die Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entweder den Senaten des BVerfG oder zum größeren Teil den sechs Kammern obliegt.
Zwar dient das Annahmeverfahren der Entlastung des BVerfG in großem Maße. Allerdings finden sich im Schriftum verschiedene kritische Auffassungen zu diesem Verfarhen. Aus der Unbestimmtheit der Annahme-Voraussetzungen wie etwa “grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung”, “Angezeigtseins” usw. folgt, dass ein relativ großer Entscheidungsspielraum dem BVerfG eingeräumt ist. In dieser Hinsicht wird beanstandet, dass die Möglichkeit des Zugangs zum BVerfG ziemlich unkalkulierbar ist. Unter Individualschutzgesichtspunkten wird es auch für kaum erträglich gehalten, dass vor allem eine begründete Verfassungsbeschwerde im Annahmeverfahren scheitern könnte.
Meines Erachtens widerspricht das Annahmeverfahren außerdem dem Charakteriskum der Verfassunsbeschwerde als eines ganz selbständigen Verfahrens, nicht aber eines zusätzlichen Rechtsmittels. Es höhlt nämlich das Prinzip, dass bei der Erfüllung aller Sachentscheidungsvoraussetzungen eine gerichtliche Sachentscheidung ergehen muss, in starkem Maße aus, wenn die Annahme einer zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde selbst abgelehnt werden kann. Daher ist die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens in Erwägung zu ziehen, in dem statt einer Nichtannahmeentscheidung lediglich eine Abweisungsentscheidung, sei es als unzulässig oder als offensichtlich unbegründetet, zu treffen ist.

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8범죄수익환수를 위한 제3자 참가절차에 관한 연구 - 제3자 참가절차의 법적성격, 개선방안 및 올바른 실무상 활용방안을 중심으로 -

저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

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최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.


In the recent case of collecting fines against former President Chun Doo-hwan, The Supreme Court said that It is not acceptable to execute the judgement against the accused on the defendant's property concealed under borrowed names, the judgement shall be executed after recovering in the name of the Defendant through due process of law. There is clear limit to the seizure and execution of property under the name of a third party, The Supreme Court clearly summarized the legal principles through the above decision. It is an important precedent that can be widely applied in practice in the execution of additional collection judgements for the restitution of criminal proceeds.
By the way, In the case where a suspect who has obtained criminal proceeds conceals property in the name of a third party, we must consider whether there is any other way to file a civil lawsuit. This is because filing a civil lawsuit takes quite a long time and the procedure is difficult, which can infringe on legal stability. Korea's top five laws governing the restitution of criminal proceeds, disciple participation procedures are recognized either directly or through applicable regulations. However there is no research on the legal nature, requirements, problems, and active use of the procedure.
The prosecutor's notification to a third party constitutes a notification of litigation under the civil procedure Act, If a third party who has received the notification participates, it has a character similar to supplementary participation in joint litigation. It is enough for the prosecutor to notify the third party of the application before the first trial, there is a dispute over the interpretation of the 'first trial'. And legislative improvement is needed because there is a sufficient need to utilize third-party participation procedures even during the appeal trial.
Therefore, It is necessary to consider and study how to use it in practice along with legislative improvement of thir-party participation, which has the characteristics of supplementary participation in joint litigation.

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9姓名權(Namensrecht) 保護에 관한 일고찰(一考察) - 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

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근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.


Jüngst hat das OLG Seoul-Mitte eine Aufmerksamkeit erregende Entscheidung über das Namensrechts des Veriens ohne Rechtsfähigkeit getroffen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Teil der Mitglieder von dem 'Verein der koreanischen Gynäkologen' wegen des Streits um die Art und Weise der Präsidentenwahl einen neuen Verein gegründet und diesem Verein den gleichen Namen 'Verein der koreanischen Gynäkologen gegeben. Der urspüngliche Verein hatte von dem neuen die Unterlassung des Gebrauchs des gleichen Namens verlangt, was das OLG nicht stattgegeben hat. Das Ergebnis des Urteils scheint nicht sehr plausibel, so dass es vonnöten ist, einen noch tieferen Einblick in das Namensrecht zu haben.
1. Beim bürgerlichen Namen beginnt der Schutz mit der Geburt des Menschen, während beim Verein mit dem Beginn des offiziellen Gebrauchs im geschäftlichen Verkehr. Der Name des Veriens soll sich von den Namen der sich an demselben Orte oder auf demselben Gebiet befindenden Vereine deutlich unterscheiden.
2. Verletzungshandlungen bestehen aus der Namensleugnung und der Namensanmassung. Anderen Beeinträchtigungen der persönlichen Interessen durch die Erwähnung des Namens werden nicht das Namensrecht, sondern das allgemeinen Persönlichkeitsrecht entgegengesetzt.
3. In Bezug auf die Unbefugtheit des Verletzers, die die Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung begründet, sind sowohl das Prioritätsprinzip als auch die Harmonisierung des Rechts der Gleichnamigen von Bedeutung. Im Rahmen der Interessenabwägung muss auch die Grundrechte des Verletzers beachtet werden.
4. Die theoretische Untersuchung in der vorliegenden Arbeit führt letztlich zu dem Ergebnis, dass die oben erwähnte Entscheidung des OlG Seoul-Mitte keine Zustimmung verdienen kann.

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10삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

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대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.


The Korean Supreme Court issued an en banc decision 2018Da284233. The issue is who can claim a right to unjust enrichment in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party. The majority opinion held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment, whereas the dissenting opinion held that the seller can claim. Basically, this study deals with the majority opinion with a critical eye and the conclusion of this study could be summed up as follows:
First of all, in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party, the impossibility of performance of the seller occurred due to the cause for which the title trustor(buyer) is responsible. Accordingly, the seller claims a right to the payment given by the title trustor(buyer). However, this does not mean that the seller, i.e. the owner of the title trust immovable did not sustain damage. Based on the assignment theory(Zuweisungsgehaltstheorie), the interference with the ownership itself can be deemed as the damage in Article 741 of the Civil Act and therefore, the seller, i.e. the owner of the title trust immovable can be said to sustain damage by the disposition of the title trustee and can claim a enrichment claim based on interference with a right of the claimant(Eingriffskondiktion) against the title trustee.
Secondly, the majority opinion erred in that it overlooked the basic principle of contract law. According to the basic principle of contract law, settlement arising from the dissolution of the contract should be done between the contracting parties so that each contract party should assume the risk of insolvency on the other party. Based on this principle, it is tenable that the title trustor(purchaser) can claim a right to unjust enrichment only against the other party of the sales contract, i.e. the seller. However, the majority opinion, which held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment against the title trustee, does not follow the basic principle of the contract law without any justifiable grounds. It should be noted that the doctrine of unjust enrichment previously employed in cases where a debtor directs(“anweisen”in German) the third party to perform his or her obligation to the creditor cannot apply this case and therefore, the majority opinion cannot be justified based on this doctrine.
Thirdly, the majority opinion cannot be justified based on the actio de in rem verso. It is reasonable to assert that the actio de in rem verso cannot be acknowledged in Korean civil law. In addition, it is difficult to conclude that the title trustee obtained the profit by the appropriation of the payment of the title trustor toward the seller.

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1실증을 위한 규제특례 제도에 관한 공법적 고찰

저자 : 朴鍾俊 ( Park Jong Joon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-41 (35 pages)

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국내법 체계에서 실증을 위한 규제특례에 관한 근거를 두고 있는 법률들이 갈수록 증가하고 있다. 특히 양적인 측면의 성과에 있어서 실증을 위한 규제특례가 규제샌드박스 내의 다른 조치들을 압도하고 있는 실정이다. 이처럼 국내 규제법 체계의 총아로 빠르게 부상한 실증을 위한 규제특례를 단순한 예외적 성격의 임시적 조치로 치부하기에는 동 제도 안에 담긴 법적 함의가 결코 적지 않다. 실증을 위한 규제특례는 규제샌드박스의 핵심적 수단 중 하나로서 혁신적 성격의 제품ㆍ서비스ㆍ사업 등이 다른 법령에 따라 허가ㆍ승인ㆍ인증ㆍ검증ㆍ인가 등을 신청하는 것이 불가능하거나 허가등의 근거가 되는 법령에 기준ㆍ규격ㆍ요건 등이 없거나 법령에 따른 기준ㆍ규격ㆍ요건 등을 적용하는 것이 부적합한 경우 등의 사유로 인하여 시장출시나 사업시행 등이 어려운 경우 해당 제품 또는 서비스 등에 대한 시험ㆍ검증 등을 할 수 있도록 규제의 전부 또는 일부를 적용하지 않는 것을 의미한다. 동 제도는 임시허가 제도, 실증화시험 등 실증을 위한 각종 제도, 규제형평제도 등과 차별화되며 그 근거가 되는 관계 법령상의 규정을 토대로 분석해 볼 때 전형적인 행정처분으로서의 법적 특징을 가진다. 허가나 면제, 특허 등의 기존의 행정행위로 단순하게 설명하기 어려운 실증을 위한 규제특례는 다양한 공법적 문제를 파생시키고 있다. 우선 다른 법령상 금지에 대한 예외를 인정함으로써 법치행정의 원리와 상충되지 않는지, 평등의 원칙이나 신뢰보호 원칙과 가지는 법적 긴장은 어떻게 해소되어야 하는지, 제3자의 기본권 보호 문제는 어떻게 제도적으로 보장할 것인지에 대한 검토가 있어야 한다. 실증을 위한 규제특례의 경우 한시적인 유효기간을 가진 임시적 처분이라는 점, 새롭게 등장한 규율대상을 기존의 법질서에 포섭하기 위한 일종의 규제실험으로서의 공익적 가치를 가지고 있는 점 등에 비추어 볼 때 헌법상 제반 원칙과 조화될 수 있는 여지가 있다는 것을 확인하였다. 그 밖에 실증을 위한 규제특례의 법적 문제로서 개념ㆍ요건ㆍ후속조치 등에 대한 규율의 명확성 부족, 실증을 위한 규제특례에 관한 개별 법률상 규율의 일관성 부족, 동 제도의 실질적인 효과인 후속 법령 정비 관련 규율의 실효성 부족 등을 확인하였다. 이러한 문제들을 해소하기 위한 법제개선방향으로서 안전성 입증을 핵심적 징표로 하는 동 제도의 법적 위상 정립, 규율상 비일관성 문제를 해소하기 위한 법문구의 정비ㆍ보완, 안전성 입증과 연계한 후속 법령 정비 관련 규율의 강화 및 세분화 등을 제시하였다. 향후 실증을 위한 규제특례를 둘러싼 법적 문제점을 보다 합리적으로 해소해 나갈 수 있는 방안에 대한 이론적 연구가 활발하게 진행되기를 기대한다.

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2장애인권리협약의 관점에서 본 정신적 장애인의 참정권 증진의 과제

저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 42-71 (30 pages)

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발달장애, 정신장애, 치매 등 정신적 장애가 있는 성인은 의사결정능력에 어려움을 겪더라도 자신이 지정한 대리인 또는 법정대리인의 지원을 받아 지역사회에서 독립생활을 영위할 수 있다. 그러나 이들은 공적 생활에서는 심한 제도적 차별을 받고 있다. 성년후견, 한정후견을 이용하는 경우, 300여개의 결격조항을 통해 사회생활 및 공적생활에 참여할 수 있는 권리, 자격, 권한이 박탈된다. 21대 국회의원 선거에 피성년후견인이 선거권을 행사할 수 있었던 것은 공직선거법이 개정되지 않는 바람에 반사적으로 얻은 정상상태의 회복일 뿐, 이것이 지속될지 불투명하다. 선거권이 인정되더라도, 정신적 장애인의 선거접근성은 현저히 떨어진다. 알기 쉬운 선거홍보물이 제공되지 않으며, 선거토론회에 정신적 장애인의 참여가 보장되지 않으며, 정신적 장애인 단체가 선거절차에 참여하거나 당사자 대표의 입후보를 보장 또는 지원하는 것은 논의조차 되지 않는다. 이 논문은 정신적 장애인의 참정권의 문제를 소극적으로 선거권 제한을 없앤다는 측면에서 바라보는 것에서 벗어나, 선거권 행사를 위한 정당한 편의제공, 나아가 선거참여를 증진시키는 것으로 확대되어야 한다는 인식 하에 그 필요성과 내용을 검토하였다. 이를 뒷받침하기 위해 정신적 장애인의 참정권 증진을 인권의 관점에서 접근하는 국제인권법의 변화를 유엔, 유럽평의회, 유럽 연합을 중심으로 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라에서의 과제로 정신적 장애인이 (법정)대리인을 이용하는 것과 공적 생활에 참여하는 자격제한을 연계시키지 않아야 한다는 것, 정신적 장애인 공동체가 단체를 형성하도록 지원하여 공적활동에의 참여를 촉진시키는 것이 필요하다는 것, 이를 통해 사회통합을 앞당길 수 있음을 제시하였다. 정신적 장애인의 참정권 증진을 위한 구체적인 과제로 이 논문은 선거정보 접근성, 투표접근성, 피선거권 행사의 지원, 선거절차에 대한 정신적 장애인 단체의 참여를 제안하였다.

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3법원 온라인재판(ODR)의 설계

저자 : 全元烈 ( Wonyol Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 72-118 (47 pages)

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과학기술, 그 중에서도 컴퓨터와 전자통신기술의 발달은 지난 수십 년간 인류의 생활방식을 바꾸어 놓았다. 인간의 일상생활·직업수행·교육·친교 및 각종 거래의 많은 부분이 24시간 인터넷을 통해서 이루어지는 이 시대에, 그러한 각종 활동으로부터 발생하는 분쟁의 해결만을 인터넷에서 제외할 이유가 없다. ODR(Online Dispute Resolution)은, 디지털 소통수단 등 전자기술을 사용하여 인터넷상으로 분쟁을 해결하는 절차이다.
ODR이 이용되던 초기에는 ADR을 온라인으로 처리하는 것만을 가리키기도 했으나, 이제는 법원의 재판절차 ODR을 포함하여 공적 ODR이 날로 확대되고 있다. 현재 법원의 온라인재판(ODR)을 주도하는 국가는 미국·캐나다·영국 등이다. 미국 미시간 주를 비롯한 여러 주의 하급법원들이 현재 ODR을 도입하여 재판절차를 운용하고 있고, 캐나다의 BC CRT도 대표적인 공적 분쟁해결절차이다. 영국은 브릭스 보고서를 기초로 몇 가지 온라인재판 시범사업을 수행 중이다.
법원이 온라인재판(ODR)을 설계할 주요 대상은 민사 소액사건이다. 이 설계에서는 기존의 소액재판절차를 단순히 온라인으로 옮기는 데에서 그칠 것이 아니라, 오프라인이라면 실시하기 힘들었을, 하지만 원·피고 쌍방의 사법접근권 제고에 도움이 되는 온라인 절차를 창안해야 한다. ODR 개념설계에서는, 프로토콜 등 온라인 환경구성, 시스템 보안, 참여방법 등 이용자 접근권, 동시화할 부분, 업로드·다운로드 메커니즘 등을 결정해야 할 뿐만 아니라, 최근 발전을 거듭하는 인공지능을 실제로 어느 범위에서 구현할 지도 결정해야 한다. 물론 이런 법원ODR의 시행에는 법률적 뒷받침이 필요하다. 법률개정에 터잡아 법원ODR을 추진해 나가는 일은 법원의 당면 과제이다.

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4민사판결의 무효가 문제되는 몇 가지 사례에 관한 검토

저자 : 李賢鍾 ( Hyun Jong Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-151 (33 pages)

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일반적으로 판결에 절차적인 흠이 있거나 내용상의 흠이 있는 경우를 판결의 흠이라고 하며, 판결의 부존재와 무효, 판결의 편취 등이 함께 설명되고 있다. 그런데 판결의 무효는 민사소송법이나 다른 법령에서 인정되는 개념이 아니기 때문에 그 무효의 판단기준이나 무효인 판결에 대한 구제수단의 인정 여부 등이 모두 해석에 맡겨져 있다. 우리나라의 학설과 판례는 법원의 판결에 중대한 흠이 있는 때에 당해 판결의 무효를 인정한다는 점에서는 견해가 일치하지만, 종래 판결의 무효가 문제되어 온 개별적인 사례에서 무효의 인정 여부와 그에 대한 구제수단에 관하여 견해가 나뉜다.
이 글에서는 판결의 무효란, 법원이 당사자가 제기한 소송에 대하여 민사소송법에 정한 소송절차를 거쳐 판결을 선고함으로써 법원의 판결이 성립하였지만, 심리과정의 소송절차나 선고된 판결내용에 중대한 흠이 있고, 그 흠으로 말미암아 법률상 또는 해석상 판결 성립 당시부터 판결의 효력을 발휘할 수 없는 경우라고 정리하면서, 종래 판결의 무효가 문제되어 온 개별적인 사례 중에서 실재하지 않는 당사자에 대한 판결, 국내 민사재판권이 미치지 않는 치외법권자에 대한 판결, 소송계속이 없거나 소멸된 상태에서 선고된 판결 등이 무효인 판결이라고 본다. 그리고 무효인 판결에 대한 구제수단으로서 당사자의 상소는 허용되지만, 재심은 허용되지 않는다고 본다.

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5임의제출 형식으로 CCTV 영상정보를 제공받는 행위에 대한 해석론 및 입법론

저자 : 李炯根 ( Lee Hyoung Keun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 152-185 (34 pages)

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전국적으로 800만대 이상의 CCTV가 우리 사회 곳곳을 촬영하고 있는 가운데, CCTV 영상정보의 활용은 빼놓을 수 없는 수사기법 중 하나로 자리매김하고 있다. 수사실무상 CCTV 영상정보의 확인은 통상 CCTV 운영자에 의한 임의제출에 따라 이루어지고 있는데, 이러한 수사방식의 인부에 대한 정부, 법원과 학계의 입장 및 논거가 서로 달라 적지 않은 혼란이 있다. 이에 본연구는 관련 법제 및 정부, 법원과 학계의 입장을 검토한 후, 이 문제에 대한 해석론과 입법론을 함께 제시해 보았다.
제2장의 고찰을 통해서는, CCTV 영상정보의 임의제출 문제가 형사소송법 및 개인정보 보호법의 규율 범위에 속한다는 사실, 형사소송법상 임의제출에 관한 해석 및 개인정보 보호법상 CCTV 영상정보 제공에 관한 해석 모두에 있어 일정한 견해차가 있다는 사실을 확인하였다. 제3장의 고찰을 통해서는, 정부의 입장이 개인정보 보호법의 문리적 해석에서 크게 벗어나 있다는 사실, 대법원의 입장은 CCTV 영상정보의 임의제출을 긍정하고 있다는 점에서는 일관되나 개개 판결마다 긍정의 논거가 다르다는 사실, 학계의 선행연구는 목적 외 제공이라는 측면에서 수사 목적 일반을 위한 CCTV 영상정보의 임의제출을 부정하고 있으나 목적 내 제공에 해당할 가능성을 고려하지 않고 있다는 사실 등을 확인할 수 있었다.
제4장에서는 이상의 고찰을 토대로 해석론 및 입법론에 적용할 7가지 기준을 설정한 후, 해석론과 입법론을 순차적으로 제시하였다. 해석론으로는, CCTV 영상정보의 임의제출을 목적 내 제공으로 보는 대법원 판결의 관점을 채택한 후, 동 판결의 논거를 일부 수정·보완하는 방안을 제시하였다. 입법론으로는, 「수사 목적 일반을 위한 CCTV 영상정보 임의제출의 허용 + 계속 압수할 필요가 있는 경우 사후영장 청구 + 공공기관에 대한 개인정보 제공자 불벌 + 영상정보 이용·관리의 규율」이라는 입법적 정비 체계를 조문화안과 함께 제시하였다. 결론에서는 연구의 의의와 제약점을 설명하였다.

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6현대사회의 과실책임과 주의의무위반

저자 : 金智娟 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 186-211 (26 pages)

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현대사회가 가진 가장 큰 특성은 기술개발에 따른 신속한 변화이다. 새로운 기술은 생활의 한 부분을 차지하게 되고, 사회구성원들은 새로운 환경 속에서 자신의 자리를 재정립하는 일을 끊임없이 반복하고 있다. 그 과정에서 현대 과학기술의 불완전성과 미숙한 운영이 불러온 사고는 인명 피해로 귀결되고 오늘날 과실범 처벌의 필요성을 더욱 강하게 요구하는 계기가 되었다. 현대사회가 도래하면서 과실책임은 형사책임 논의의 전면에 빈번히 등장하고 있다.
다양한 형태의 기술을 사용하는 과정에서 발생하는 인명 피해 사고들은 누구에게, 어떤 범위에서 주의의무를 인정할 것인지 고민을 불러온다. 과학기술이 일상에서 보편적으로 사용되고 있지만 때로는 기술자조차 기술의 한계를 미처 다 파악하지 못한 경우가 존재하므로 기술을 사용하는 사람들에게 객관적 예견가능성이 존재하는지 판단하기 위해서는 사안의 특성, 제반정황, 기술에 관한 인식 정도 등을 고려한 일련의 기준이 필요하다.
다양한 과실 사례의 기저에는 개별 사안의 특수성을 넘어서는 어느 정도 일관된 판단기준과 법감정이 존재한다고 볼 수 있다. 그 지점을 분별하는 작업은 현대사회 과실범 인정기준에 관한 이론적 기초를 확립하는데 도움이 될 것이다. 개별 기술별로 주의의무를 유형화하는 일은 관여자들로 하여금 주의의무의 범위를 어느 정도 예측가능 하도록 하고, 장기적으로는 사고 가능성을 낮추는 역할을 할 것이다.
과실범에 있어서 형사처벌 대상이 되는 주의의무위반의 범위를 정하는 일은 어느 정도 입법정책적 요소에 강하게 영향을 받는다는 인상을 주고 있다. 그러나 과실범 처벌유무가 정책적 결정에만 온전히 의존해서는 안 될 것이다. 형사상 불법과 책임이 존재할 때에만 형벌이 존재할 수 있으며, 누구든지 명확성의 원칙에 따라 처벌대상과 범위를 예상가능해야 한다.
형사처벌 대상으로서의 주의의무위반의 범위를 확인하는 과정을 통해 현대사회에서 새롭게 자리매김 중인 과실범에 관한 이론적 깊이를 더하고, 향후 과실로 인해 빚어질 다양한 사고에서 형사책임 영역을 구별하는 기준을 설정하는 일은 과학기술사회에서 형사법이 나아갈 방향을 제시한다는 점에서 중요하다.

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7공무원의 부당한 직무수행과 직권남용죄의 관계 - 직권남용죄의 보호법익과 '적극행정 면책이론'의 도입 논의를 중심으로 -

저자 : 李宗洙 ( Lee Jongsoo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 212-254 (43 pages)

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지난 국정농단 및 사법농단 사태를 거치며 직권남용죄는 당당히 형법의 중심 무대에 등장하였다. 실제 직권남용죄는 (i) 2018년 발생한 공무원 범죄 중 교통사고처리특례법위반 다음으로 많이 문제되었는데, (ii) 정작 기소율은 9.09%에 불과하였다. 직권남용죄는 그 구성요건이 갖는 추상성 내지 포괄성으로 인해, 마치 배임죄가 경제적으로 의미가 있는 일체의 행위에 대한 일반적ㆍ보충적 범죄로 변모한 것처럼 공무원의 부당한 직무수행 일체를 문제삼을 수 있는 '전가의 보도'로 악용될 우려가 있다.
형법상 직권남용죄는 일본형법을 계수한 것으로 평가되며, 뇌물죄와 더불어 공무원의 대표적인 부패범죄라고 할 수 있다. 형법은 시민들로 하여금 타인의 보호할 가치가 있는 주관적 권리와 그 안에서 누릴 수 있는 자율성을 침해하지 않는 한 국가형벌권으로부터 자유로울 수 있다는 '자기제한적 역할'을 수행하는데, 직권남용죄의 보호법익을 둘러싸고는 과거 일본에서의 논의처럼 단순히 '국가기능의 공정한 행사'라고 보는 것이 일반적이다. 그러나, 공무원은 더 이상 국가 업무를 수행하는 단순한 관료라고 볼 수 없고, 국민에 대한 봉사자이자 대리인으로 이해하는 이상 직권남용죄의 주된 보호법익은 개인의 자유와 권리에 있다고 보아야 하며, 이를 침해하지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것으로 이해하여야 한다.
'직권남용'의 의미와 관련하여 대법원은 기본적으로 “공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것”이라고 보고 있는데, (A) 그 상대방이 공무원인 경우, (a) 업무와 관련된 위법한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하나, (b) 그 정도가 본인의 재량권 범위 안에서 다소 부당한 정도라면 직권남용죄를 인정하지 않고, (c) 직무와 무관한 지시를 하였다면 마찬가지로 직권남용 죄를 인정하지 않고 있다. 반면, (B) 상대방이 사인이나 직제상 무관한 공무원인 경우, (a) 원칙적으로 직권남용죄가 성립하지만, (b) 직무와 무관한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하지 않고 있다. 이러한 대법원의 입장에 대하여는 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 제한하고 있다는 비판이 제기되고 있지만, 아무리 처벌의 필요성이 인정되는 행위라고 하더라도 문언해석의 한계를 넘어서 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 확장하여 해석할 수는 없다고 할 것이다.
마지막으로, 2019년말부터 우리 사회를 장악하고 있는 코로나 위기와 같은 비상사태에 있어 공무원은 시민들의 생명과 안전을 보호하기 위하여 선제적이고도 적극적이며 모험적인 업무를 수행하여야 하는데, 그러한 과정에서는 필연적으로 시민들의 기본권이 중대하게 제한될 수 있고, 권력분립과 같은 국가의 통치구조도 양보될 수밖에 없다. 이러한 공무원들의 적극적이고 모험적인 업무수행에 대하여까지 직권남용죄를 적용하는 것은 자칫 공무원들로 하여금 위험과 책임을 회피하는 소극적 행정을 수행하도록 할 위험이 있다고 할 것인데, 행정법 영역에서 논의되는 '적극행정 면책이론'이 직권남용죄에서도 적용될 수 있는지 검토가 필요하다. 이 이론을 책임조각사유로 인정할 수는 없지만, 경영판단원칙이 배임죄에 적용된 것처럼 적극행정 면책이론의 내용과 그 구체적인 요건은 직권남용의 고의를 판단하는 기준으로 삼을 필요가 있다.

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8반려동물 보험의 실효성 확보를 위한 입법 과제 검토

저자 : 權容秀 ( Kwon Yong-su )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 255-281 (27 pages)

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반려동물의 양적 증가와 이를 둘러싼 인식의 변화 속에서 반려동물의 보호·복지를 요청하는 목소리가 커지고 있다. 이러한 상황에서 동물보호법은 '동물이 질병으로부터 자유로워지도록 할 것'을 동물보호의 기본원칙 중 하나로 삼고, 반려동물의 질병 등에 적절한 조치를 게을리하는 행위를 동물학대로 규정하고 있다. 따라서 반려동물 양육인은 동물에게 질병이 생기면 신속하게 수의학적 처지를 제공할 필요가 있다. 이 점에서 반려동물 진료비는 반려동물 양육 가구에 의무적으로 발생하는 것이라 할 수 있다. 그런데 최근 의료체계의 고도화와 그에 따른 반려동물의 장수화·고령화가 맞물리면서 반려동물 진료비 부담 완화가 중요한 사회적 이슈로 떠오르고 있다.
현행 수의사법이 과잉진료행위처럼 반려동물 진료비 부담을 증가시킬 수 있는 행위를 금지하고는 있지만, 원칙적으로 사적 자치·시장경제 원리에 맡겨진 반려동물 진료 분야를 통제하는 데는 한계가 있다. 그러다 보니 반려동물 진료비가 동물의료기관마다 큰 차이를 보이는 등 반려동물 양육인으로서는 이해하기 어려운 부분들이 만연하고 있다. 이러한 배경으로 반려동물 진료비 부담을 완화하는 제도적 장치의 필요성이 지적되는 한편, 제도적 장치의 미흡을 보완하는 수단으로서 반려동물 보험이 주목을 받고 있다.
이 글에서는 직접적으로 반려동물 진료비 부담을 완화하는 제도적 장치를 검토하지 않고, 최근에 그 관심도가 높아지고 있는 반려동물 보험의 활성화·실효성 확보라는 관점에서 필요한 입법 과제를 검토하였다. 이는 진료비 부담을 완화하는 실효적인 제도적 장치, 예컨대 표준수가제 등에는 상당한 노력과 시간이 필요하므로 단기적 관점에서 그 활용을 기대하기 어렵다는 점을 고려한 것이다.

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9로스쿨과 변호사회의 공익활동 및 변호사교육 - 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체 활동의 시사점을 중심으로 -

저자 : 金權一 ( Kwonil Kim ) , 孫鍾學 ( Jong-hak Sohn )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 282-311 (30 pages)

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우리나라에 로스쿨 제도가 도입된 지 10년이 흘렀다. 변호사 배출 수를 두고 로스쿨과 변호사단체간의 갈등도 보이고 있지만, 로스쿨과 변호사단체는 대립되는 관계가 아닌 상호 발전적인 관계로 나아가야 한다. 이 연구에서는 미국, 그 중에서도 역사가 깊은 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사협회의 활동을 살펴보고 우리나라 로스쿨과 변호사단체의 관계에 대한 발전방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 우리 로스쿨 제도의 원류라고 할 수 있는 미국의 경우에는 변호사단체에서 로스쿨 학생에 대한 다양한 프로그램 운영을 비롯하여 지역사회에 법률공헌 활동도 활발하게 펼치고 있다. 그러나 우리나라의 경우 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육프로그램 등의 제공이 거의 이루어지지 아니하고, 로스쿨을 졸업하여 변호사 자격을 얻은 직후 실시하고 있는 실무교육도 개선할 점이 적지 아니하다. 따라서 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육, 그리고 신규 변호사에 대한 교육에 있어 변호사단체의 관심이 필요하다. 또한 관련 법령에 따라 변호사의 공익활동과 로스쿨의 사회봉사가 이루어져야 하므로 이에 대한 로스쿨과 변호사단체의 협력이 필요하다.
이러한 협력은 먼저, 기성 변호사 교육에 로스쿨 학생도 참여할 수 있도록 하고, 변호사의 로스쿨 교육에의 참여와 로스쿨 교수의 제한적 변호사활동을 통해 실질적인 교육이 될 수 있도록 하여야 한다. 또한 신규 변호사 실무교육에도 변호사단체에서 지금보다 더 큰 책임성을 가지고 수행하고, 필요한 자원 등을 로스쿨과의 공유를 통하여 운영하여야 한다. 마지막으로 로스쿨과 변호사단체 모두 사회에서 부여한 공익적 의무를 다하기 위하여 노력하고 소수자 및 취약계층 지역민뿐만 아니라 취약계층 법조인 지원 등에 노력하여야 할 것이다.

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10주택임대차보호법에 의한 임차권등기명령의 실무상 문제점에 관한 연구 - 임대인이 부동산소유자가 아닌 경우를 중심으로 -

저자 : 尹泳琇 ( Yoon Young-soo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 312-337 (26 pages)

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주택임대차보호법에서는 임차인의 대항력 및 우선변제권 취득 및 유지를 돕기 위하여 임차권등기명령 제도를 두고 있다. 한편, 현행 민법 하에서는 임차주택 소유자가 아닌 사람도 임대인이 될 수 있고, 대법원 판례에 의하면 이 경우에도 임대인에게 '적법한 임대권한'이 인정된다면 그로부터의 주택 임차인에게 주택임대차보호보법상 대항력 및 우선변제권도 인정될 수 있다.
그런데 현행 주택임대차보호법 체계 하에서는 적법한 임대권한을 가진 임차주택 소유자 아닌 임대인으로부터의 주택 임차인이 주택임대차보호법에 의하여 임차권등기명령을 받거나 그에 따른 임차권등기를 하는 데에 실무상 문제가 있다. 구체적으로는 피신청인을 임대인으로 기재하여 임차권등기명령신청을 하는 경우 임차권등기가 마쳐질 수 없는 등의 문제가, 피신청인을 임차주택 소유자로 기재하여 임차권등기 명령신청을 하는 경우 적법하게 임차권등기명령이 발령될 수 없는 등의 문제가 있다.
이와 같은 실무상 문제가 발생하는 원인은 주택임대차보호법상 임차권등기명령의 재판, 집행에 관한 주택임대차보호법 등 관련규정이 임차주택 소유자가 임대인과 동일인일 것임을 전제로 정해진 데에 있으므로, 그와 같은 관련규정은 정비하는 방법으로 실무상 문제를 해결하여야 한다. 다만, 주택임대차보호법에 의한 임차권등기명령의 재판, 집행에 관하여 가압류절차를 준용하도록 하는 주택임대차보호법 제3조의3 제3항보다는 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 등 하위규범을 개정하는 방법이 바람직하다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법교육연구
17권 1호

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외법논집
46권 2호

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상사법연구
41권 1호

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국제법무
14권 1호

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안암법학
64권 0호

통상법무정책
3권 0호

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법학연구
30권 2호

BFL
107권 0호

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일감법학
51권 0호

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한국항공우주정책·법학회지
35권 4호

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한국항공우주정책·법학회지
36권 4호

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금융법연구
19권 1호

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경제법연구
21권 1호

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세계헌법연구
28권 1호

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비교형사법연구
24권 1호

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환경법연구
44권 1호

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경영법률
32권 2호

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법조
71권 2호

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한국해법학회지
44권 1호

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한국범죄학
16권 1호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
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