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장애인권리협약의 관점에서 본 정신적 장애인의 참정권 증진의 과제

The Tasks of Promoting Participation by Persons with Mental Disabilities in Elections and Politics - Focused on UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities -

諸哲雄 ( Cheolung Je )
  • : 법조협회
  • : 법조 70권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 02월
  • : 42-71(30pages)
법조

DOI


목차

Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 정신적 장애인의 참정권 관련 국제인권법의 변천
Ⅲ. 유럽평의회 및 유럽연합에서의 정신적 장애인의 참정권 증진을 위한 정책
Ⅳ. 정신적 장애인의 참정권 증진의 과제를 위한 시사점
Ⅴ. 결 론

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발달장애, 정신장애, 치매 등 정신적 장애가 있는 성인은 의사결정능력에 어려움을 겪더라도 자신이 지정한 대리인 또는 법정대리인의 지원을 받아 지역사회에서 독립생활을 영위할 수 있다. 그러나 이들은 공적 생활에서는 심한 제도적 차별을 받고 있다. 성년후견, 한정후견을 이용하는 경우, 300여개의 결격조항을 통해 사회생활 및 공적생활에 참여할 수 있는 권리, 자격, 권한이 박탈된다. 21대 국회의원 선거에 피성년후견인이 선거권을 행사할 수 있었던 것은 공직선거법이 개정되지 않는 바람에 반사적으로 얻은 정상상태의 회복일 뿐, 이것이 지속될지 불투명하다. 선거권이 인정되더라도, 정신적 장애인의 선거접근성은 현저히 떨어진다. 알기 쉬운 선거홍보물이 제공되지 않으며, 선거토론회에 정신적 장애인의 참여가 보장되지 않으며, 정신적 장애인 단체가 선거절차에 참여하거나 당사자 대표의 입후보를 보장 또는 지원하는 것은 논의조차 되지 않는다. 이 논문은 정신적 장애인의 참정권의 문제를 소극적으로 선거권 제한을 없앤다는 측면에서 바라보는 것에서 벗어나, 선거권 행사를 위한 정당한 편의제공, 나아가 선거참여를 증진시키는 것으로 확대되어야 한다는 인식 하에 그 필요성과 내용을 검토하였다. 이를 뒷받침하기 위해 정신적 장애인의 참정권 증진을 인권의 관점에서 접근하는 국제인권법의 변화를 유엔, 유럽평의회, 유럽 연합을 중심으로 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라에서의 과제로 정신적 장애인이 (법정)대리인을 이용하는 것과 공적 생활에 참여하는 자격제한을 연계시키지 않아야 한다는 것, 정신적 장애인 공동체가 단체를 형성하도록 지원하여 공적활동에의 참여를 촉진시키는 것이 필요하다는 것, 이를 통해 사회통합을 앞당길 수 있음을 제시하였다. 정신적 장애인의 참정권 증진을 위한 구체적인 과제로 이 논문은 선거정보 접근성, 투표접근성, 피선거권 행사의 지원, 선거절차에 대한 정신적 장애인 단체의 참여를 제안하였다.
Although any adult has become a person with mental disabilities, due to developmental disability, mental illness, dementia and so on, he or she can live independently in communities with the assistance of either attorneys of the enduring power of attorney or legal representatives appointed by a competent authority. However, such adults have suffered severe discrimination in the public life. In the case that persons with severe disabilities among them are under full guardianship or limited guardianship, about 300 legal provisions deprive them of rights and power, which make them participate in full enjoyment of public life. Although adults under full guardianship participated in the 21th general election held in April, 2020, it does not mean the normalization to restore the suffrage to them, because the Electoral Act, which has deprived them of the voting right under the legal incapacity regime before 1. July, 2013, accidentally remains unchanged to the effect of losing its validity to persons under full guardianship. On the other hand, the other adults with mental disabilities have suffered many restraints in terms of fully participating in the public life. Especially their access to the vote procedure, on which the legitimacy of the government is supposed to be based, is significantly weak. Easy read vote materials have not been provided for, participation of persons with mental disabilities in the election discussions has not been guaranteed, and promoting their rights to be elected has never been on the agenda. This paper discusses the necessity of promoting the access of persons with mental disabilities to election with reasonable accommodation, from the perspective of UN disability convention. For this purpose, this paper analyzes the developments of international human rights of the persons with disabilities on the right to vote and to be elected through international human rights instruments, the decisions of the European Court of Human Rights, and the communication of the Committee on the Rights of Persons with Disabilities. In addition, this paper analyzes the endeavor by the Council of Europe and the European Union to promote the access of persons with persons with mental disabilities to elections with reasonable accommodation. Based on the such research, this paper proposes that the use by persons with decision making disabilities of (legal) representatives should be disconnected with their full participation in the public life such as election related rights, that helping building their community with assistance to organizing mental disability entities should rather be encouraged. This paper suggests the promotion of the access to the election information and the voting places, the encouragement of their candidacy, and their participation in the election procedure as concrete tasks.

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I410-ECN-0102-2022-300-000331007

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
  • : 1852


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71권3호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 '피성년후견인'과 관련된 부분의 위헌성

저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-40 (34 pages)

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고령사회와 위험사회의 전개로 과거 어느 때보다 우리는 판단능력의 일부 또는 중요한 부분이 일시적 또는 지속적으로 떨어지거나 없어지는 위험에 처할 수 있게 되었다. 이런 상황을 대비하여 법률가의 도움을 받아 미리 지속적 대리권을 부여하거나 다른 대비책을 마련하지 못한 사람이 처리해야 할 재산상의 법률행위가 있다면 거래 상대방의 신뢰를 확보하기 위해 법정대리인 제도를 활용할 수밖에 없다. 후견제도란 이처럼 시민사회 생활을 위한 수단에 불과하다. 이 논문은 국가공무원법 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌법률심판제청 사건인 2020헌가8를 계기로 국가공무원법 제33조 제1호 및 제69조 제1호 중 제33조 제1호의 위헌성을 검토하였다. 이 논문에서는 법정대리인 제도를 이용했다는 이유로 이들을 공무원이 되지 못하게 하거나, 공무원으로 활동하던 사람의 공무원 직위를 상실하게 하는 것은 정당한 목적을 더 이상 찾을 수 없다고 주장한다. 행정행위의 안전성을 확보하기 위해 의견표명 및 판단을 하는 직무에 종사하는 공무원의 채용에서는 정확한 판단능력이 중요하기 때문에 직무적합성을 충분히 고려하여야 할 것이고, 직무수행 중 판단능력에 심각한 손상이 생겼다면 일시적으로 직무수행을 중단시킬 필요도 있을 것이다. 그렇다고 하더라도 '피성년후견인을 결격사유로 삼는 것은 행정행위의 안정성 확보라는 목적에 적합한 수단이라고 할 수 없다는 논거를 제시하였다. 이 논문은 성년후견, 한정후견, 특정후견 등의 개시의 객관적 요건이 충족되더라도 법정후견을 이용하지 않을 수 있고, 또 어떤 유형의 후견을 이용할 것인지는 사건본인의 객관적인 판단능력의 상태가 아니라 처리할 '사무'의 중요도, 지속성 등 주관적 사정에 따라 달라질 수도 있기 때문에, '피성년후견인'을 결격사유로 삼는 것은 정신적 장애인 내부에서도 이들을 평등하게 취급하는 것이 아님을 강조하고 있다.


The Korea's phase into the aged and risky society has exposed many Korean citizens to the risk of temporarily or permanently being diminished mental capacity and lacking mental capacity. In the case where such risk happens, those who have not yet granted enduring power of attorney on reliable persons or executed advanced directives in preparation of future incapacity situations inevitably resort to the statutory representations, whereby the other party of legal transactions in relation to, for instance, property matters comes to terms without worry of the targeted legal transactions being nullified or cancelled. Adult guardianship is no more than one of the statutory representations for those adults with decision making disabilities to live their own lives in the community. This paper deals with the unconstitutionality of Articles 33 Nr. 1 and 69 Nr. 1 combined with Article 33 Nr. 1, which is at issue of the case 2020Heonga8 of the Constitution Court, applied by Seoul Administration Court. This paper argues that the legal provisions which disqualify and forcefully lay off those are under full guardianship as public officials cannot be legally justified, especially in the case of public officials in technical posts or posts not involved in administrative decision making processes. Even though any person who has deficits in decision making abilities might be inappropriate for the posts involved in significant administrative decision making processes for any administrative decision makings to be safe and secure, disqualifying provisions of those who are under full guardianship are irrelevant to the pursued purpose of significant administrative decisions being safe and secure. At the stage of appointment, the suitability of candidates matters whereas temporary pause of activities matters when public officials go under full guardianship after appointment. This paper emphasizes that legal provisions disqualifying those who are under full guardianship discriminate against them within persons with mental disabilities in that many persons with mental disabilities, either who make use of alternatives to guardianship are, or who resort to other types of guardianship than full guardianship because the matters they have to deal with are of short terms or of less importance, are out of disqualofication, even though they face very similar mental capacity.

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2면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 관한 연구

저자 : 鄭建熙 ( Jeong Geonhui )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-68 (28 pages)

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채무자회생법이 규정한 회생절차·파산절차·개인회생절차를 마친 채무자는 책임을 면한다. 이때 면책의 본질과 효력에 대해 자연채무설과 채무소멸설이 대립하고 있다. 자연채무설은 면책채무의 책임, 즉 소구력과 집행력만이 소멸하는 결과 면책채무는 자연채무의 형태로 존속한다고 한다. 반면 채무소멸설은 면책으로 채무가 소멸한다고 본다. 면책의 효력을 둘러싼 두 견해의 차이는 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행이라는 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다.
그런데 채무소멸설에 따르면 담보권의 설정·이전·실행의 기초적 법률관계가 존재하지 않는다. 반면 자연채무설에 의하면 자연채무인 면책채무에 대한 담보권의 설정 가능성, 면책채무의 양도·상속에 따른 담보권의 이전 여부, 면책채무에 설정된 담보권의 실행 가능성이 문제 된다. 본고는 자연채무설을 중심으로 면책채무와 담보권의 설정·이전·실행에 따른 구체적 법률문제를 연구하였다. 이때 담보권의 설정은 면책 결정 전·후로 나누어 검토하였고, 담보권의 이전은 면책채무의 양도·상속성을 중심으로 논증하였다. 또한, 담보권의 실행은 담보권 실행을 위한 경매절차의 특징을 고려해 면책 결정 전·후로 나누어 살펴보았다. 끝으로 법률관계의 간명화와 불필요한 법률분쟁의 방지를 위해 채무소멸설의 채택 필요성을 주장하였다.


In accordance with the Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, bankruptcy procedures, and individual rehabilitation procedures are exempted. There are legal disputes regarding effect of immunity, which is natural obligation view and extinction of debt view. Natural obligation view is that as a result of the extinction of liability, immunity debts remain in the form of natural debt. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views surrounding the effect of immunity have a wide range of effects on the substantive and procedural legal issues about immunity debts and its security interest.
according to extinction of debt view, there is no basic legal relationship between the establishment, transfer, and execution of security rights. On the other hand, according to the natural obligation view, the possibility of establishing security rights for immunity debt, transfer of security rights due to transfer or inheritance of immunity debt, and the feasibility of security rights execution in immunity debt are problematic. this paper studied specific legal problems caused by the establishment, transfer, and execution of immunity debt and security rights. The establishment of the security right was reviewed by dividing it into before and after the exemption decision, and the transfer of the security right was argued around the transfer and inheritance of the immunity debt. In addition, the execution of the security right was divided into before and after the exemption decision in consideration of the characteristics of the auction procedure for the execution of the security right. Finally, this paper argued for the necessity of adopting extinction of debt view to simplify legal relations and prevent unnecessary legal disputes.

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3직접주의와 공판중심주의ㆍ전문법칙의 관계

저자 : 卞鍾弼 ( Byun Jong-pil ) , 羅基業 ( Na Gieop )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 69-98 (30 pages)

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이 논문은 공판절차의 의사소통적 구조와 성격에 착안해 공판중심주의 및 그 실천원리로서 직접주의의 의의를 재조명하고, 형사소송법 제310조의2 이하의 규정들이 직접주의와 어떠한 관계에 놓여 있는지, 그리고 형사소송법 제310조의2와 독일 형사소송법 제250조, 미국 연방증거규칙 제802조 간에 증거배제의 효력범위 면에서 어떤 차이가 있는지를 비실증주의적 관점으로 분석한 글이다. 필자의 입장을 간추리면 다음과 같다.
i) 공판중심주의는 소송참여자들 간의 의사소통을 가장 활발히 촉진하는 방향으로 절차를 운영하라는 요청으로서, 직접주의를 비롯한 공판절차의 기본원칙들을 아우르는 큰 틀이자 규범적 지향점이다. 이는 진실규명원칙의 소송절차상 표현형태라 할 수 있으나, 그 자체 공판절차의 독자적인 규범 원리는 아니다.
ii) 직접주의는 진실규명원칙을 증거법과 사실인정 영역에서 구체화한 법원리이고, 형사소송법 제310조의2는 이것에 기초한 법규칙이다. 한편 진실규명원칙으로부터는 대체증거를 가급적 사용하지 말라는 요청 외에 진실을 밝히는 데 기여할 만한 증거는 가급적 채택해야 한다는 요청 또한 도출되는바, 제311조 내지 제316조는 이에 근거한 법규칙이다. 이러한 규칙들로 해결되지 않는 원리충돌 사안에서 법원은 형량을 하여 결론을 내려야 한다.
iii) 독일 형사소송법 제250조는 직접주의에, 미국 연방증거규칙 제802조는 반대신문권 보장의 원리에 근거하는 법규칙이다. 우리 형사소송법 제310조의2의 증거능력 배제의 범위는 전자의 그것을 포괄하는 반면, 후자의 그것과는 일부 겹치지 않는 부분이 있다.


The purpose of this paper is to re-examine the practical meaning of the trial-centeredness doctrine and the principle of immediacy, from the viewpoint emphasizes communicative aspect and conversational structure of criminal trials; figure out the relationship between the principle of immediacy and Article 310-2 of the Criminal Procedure Act based on non-positivist theory of law; demonstrate the distinction between Article 310-2 of the Criminal Procedure Act, Article 250 of the German Code of Criminal Procedure and Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence with the support of some examples. The conclusions can be summed up as follows.
i) The trial-centeredness doctrine shall be considered as a legal frame which demands maximization of the communication among participants in trial. Derived from the principle of truth, it functions as a normative orientation encompasses existing fundamental principles on criminal trial, especially the principle of immediacy.
ii) Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is a legal rule based on the principle of immediacy, a legal principle requires that all evidence is presented in court in its most original form, as a procedural expression of the principle of truth. At the same time, on the other hand, the principle of truth also requires that any evidence that can aid reconstructing facts shall be presented in court. This request composes an independent legal principle, which becomes a ground of the legal rules provided by Articles 311 through 316. If there is no legal rule to apply in a case regarding the evidence which is not in original form, the court has to take into account the relative weight of these principles and draw conclusion from one of it.
iii) The exclusionary range dictated by Article 310-2 of the Criminal Procedure Act is broader than that provided by Article 250 of the German Code of Criminal Procedure, which is also a legal rule based on the principle of immediacy. Same can not be said for Article 8, Rule 802 of the Federal Rules of Evidence, a legal rule based on the principles of cross-examination.

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4공수처와 검찰의 국민을 위한 협력관계 구축 시도의 필요성

저자 : 芮相均 ( Sangkyun Ye )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-121 (23 pages)

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불완전한 입법으로 인하여 기관 간, 특히 공수처와 검찰 간의 갈등이 고조되고 있다. 이에 대하여는 “형사법 체계에 대한 개혁·개편이 잘못되면 그 피해는 고스란히 국민의 몫이 된다.”라는 의견에 귀를 기울일 필요가 있다. 한편, 이러한 불완전한 입법이 그 입법과정에서는 의도하지 않았던, 나중에 결과론적으로는 공동의 목표를 위하여 우리나라 사정기관들의 협력을 이끌어내는 숨겨진 축복이었던 것으로 밝혀진다면 이보다 더 좋은 일은 있을 수 없을 것이다.
현행 법령을 보완하는 방법으로는 공수처에 서울중앙지방검찰청 소속 검사를 파견하는 방식으로 배치하여 공수처 검사에 대한 견제 및 협력관계를 구축하는 것을 예로 들 수 있다. 공수처 사건사무규칙은 어느 정도의 수사와 기소의 분리를 예정하고 있다. 즉, 수사담당검사의 수사결과를 바탕으로 공소담당검사가 공소제기·불기소 등의 종국처분을 담당하고 있다. 이 과정에서 수사결과에 부족한 점이 있다면 내부적으로 보완수사가 가능할 것이다.
서울중앙지방검찰청 소속 검사들은 공수처 공소부에 배치되어야 할 것이다. 처·차장을 포함한 25명의 공수처 검사만으로는 수사에도 벅찰 것이기 때문에 공소유지와 관련하여 검찰청법상 검사의 업무협조가 절대적으로 필요하다. 한편, 공수처에 기소권이 없는 사건의 수사 완료 후 관계 서류 등의 송부와 관련하여서도 장소의 물리적 이전이 없는 내부에서의 공수처 검사와 검찰청법상 검사 간의 상호 견제 및 협력관계가 이루어질 수 있을 것이다.
국민의 여망으로 설치된 공수처, 불완전하지만 어려운 과정을 거쳐 제정된 법률인 만큼, 설령 그것이 불완전하더라도 국민을 섬긴다는 마음으로 기관 간의 갈등을 봉합하고 고위공직자의 직무 관련 부정부패를 엄중히 처벌할 수 있어야 한다는 명제 하에 기관 상호 간의 협력체계를 시급히 구축해야 하는 것이 국가기관으로서의 국민에 대한 의무라고 할 것이다.


Incomplete legislation has heightened conflicts between agencies, especially between the CIO and the prosecuion. In response, it is necessary to listen to the opinion that "If the reform or reorganization of the criminal justice system goes wrong, the damage will be entirely up to the people." On the other hand, nothing could have been better if this incomplete legislation was found to have been a hidden blessing, unintended in the legislative process, which, in turn, led to the cooperation of the nation's regulatory agencies for a common goal.
An example of supplementing incomplete legislation with the current legislation is to place prosecutors belonging to the Seoul Central Prosecutors' Office in the CIO to establish the checking and cooperative relations with the CIO prosecutors. The CIO rules are scheduled to separate some investigations and prosecutions. In other words, based on the investigation results of the prosecutor in charge of the investigation, the prosecutor in charge of prosecution is in charge of the final disposition of prosecution and non-prosecution. If there is anything lacking in the investigation results in this process, supplementary investigations will be possible internally.
Prosecutors from the Seoul Central District Prosecutors' Office will have to be assigned to the prosecution department of the CIO. The Public Prosecutors' Office Act Prosecutors' cooperation regarding the maintenance of prosecution is absolutely necessary because only 25 CIO prosecutors, including the Director-General and the Deputy Director-General, will be too much to investigate. Meanwhile, a mutual checking and cooperative relationship between the Public Prosecutors' Office Act Prosecutors and the CIO prosecutors could be established inside, where there is no physical relocation of the location, in connection with the dispatch of the case, which does not have the right to indict.
The CIO was established by the wishes of the people, and legislation was enacted through a difficult process. It is the duty to the people as a national institution to establish a cooperative system between institutions on the premise that even if it is incomplete, it should be able to settle conflicts between institutions and punish corruption related to the high-ranking officials.

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5「행정기본법」에 따른 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 재검토

저자 : 鄭寬善 ( Jung Kwanseon ) , 朴均省 ( Park Kyunsung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 122-146 (25 pages)

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규제완화를 위해 허가와 신고(본래 의미의 신고) 사이에 수리를 요하는 신고라는 새로운 형태의 규제가 등장한 이래 본래의 신고(자기완결적 신고)와 수리를 요하는 신고의 구별을 학설과 판례가 인정함으로써 수리를 요하는 신고와 자기완결적 신고의 구별에 관하여 해석론이 첨예하게 대립하고 있었다. 2021년 3월 23일행정법 분야의 집행 원칙과 기본사항을 규정한 「행정기본법」」을 제정하였다. 신고에 있어서도 마찬가지로 개별법만으로는 명확하지 않았던 것을 「행정기본법」 제34조를 통해 행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우를 제외하고 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우를 수리를 요하는 신고로 규정하였다. 동 규정의 입법취지는 개별법상 다양하게 규정되어 있는 신고를 그 실질적 성격을 고려하여 수리를 요하는 신고의 경우 수리가 필요하다는 내용을 개별법으로 명시하도록 하는 것이다. 「행정기본법」 제34조의 입법취지가 개별법상 신고의 성격을 명확하게 규정하는 것을 전제함에 따라, 본 논문은 한편으로는 해석론으로 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별기준을 재검토하고, 다른 한편으로 개별법령에서 수리를 요하는 신고의 본질이나 성질을 고려하여 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구별하여 규정하는 방식에 대한 입법기준에 관하여 논의하였다.
법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시하였는지 여부를 판단하기 위한 해석기준을 보다 명확하게 할 필요가 있다. 예를 들어 '수리가 필요하다', '수리를 요하는 신고다', 또는 '수리되어야 효력이 발생한다'와 같은 문언을 규정하는 방안을 제시하였다. 한편, 개별 신고규정을 정비하거나 새로 입안할 때에 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 입법기준은 실질 심사가 필요한지 여부를 기준으로 하여야 할 것이다. 그리고 신고 수리 간주 규정을 둘 때에는 국민의 생명이나 안전 등에 영향을 미칠 수 있는 사항이나 전문자격에 따른 영업에 관한 사항 등 실질적인 심사가 필요한 경우에는 신고 수리간주 규정을 두지 않도록 하여야 한다.
「행정기본법」이 제정됨에 따라 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구별이 입법기준의 문제로 옮겨 왔지만 여전히 수리를 요하는 신고로 보려는 입법의사가 애매한 경우, 또는 입법이 실질적인 수리의 성격에 부합하지 않는 경우에는 종래의 해석론에 따라 신고요건의 성질 및 신고요건에 대한 심사방식을 기준으로 신고요건이 형식적 요건만인 신고는 원칙상 자기완결적 신고로 보고, 형식적 요건뿐만 아니라 실체적 요건이 신고요건이지만, 실체적 요건에 대해 형식적 심사만 가능한 경우에는 자기완결적 신고로, 실질적 심사를 거쳐 수리 여부를 결정하는 것이 타당한 경우에는 수리를 요하는 신고로 보아야 한다.


'A report requiring acceptance' emerged as a new type of regulation to relax regulation, and it is positioned between permission and a report. Both academia and courts set a report requiring acceptance from a self-satisfying report(a report as an original meaning) and legal theories were sharply opposed regarding the distinction between them. On 23 March 2021 was enacted 'General Act on Public Administration'(hereinafter, 'General Act'), which stipulates the principles of enforcement and basic matters regarding administrative legislation. Article 34 of the General Act reads that 'a report requiring acceptance' is the one in a case where a statute expressly provides that such report requires acceptance excluding cases where acceptance is provided as an internal affairs process of an administrative agency. The purpose of the article is to have the individual act specify the need for acceptance in the case of a report that requires acceptance in consideration of the substantive nature of the reports stipulated in various ways in different acts. As the purpose of the article is premised on clearly defining the nature of the report under an act, this paper reviews the criteria to distinguish reports requiring acceptance from self-satisfying reports viet interpretation theories, on the one hand, and discusses the legislative standards to set reports requiring acceptance apart from self-satisfying reports in the light of the substance and nature of reports requiring acceptance in each act, on the other hand.
Clear-cut interpretation standards is required to reason whether an act clearly states the need of acceptance of a report. This paper suggests a way to provide phrases such as 'acceptance is in need', '... is the report that requires acceptance', or '... shall be accepted for it to take effect.' The legislative standards for self-satisfying reports and reports requiring acceptance, furthermore, need be based on whether substantive review is essential when revising or newly drafting individual reporting regulations. When a substantive review is necessary for matters that may affect people's life and safety, or matters related to business that require professional qualifications and etc., there should be no provision for deeming reports to be accepted, however.
The General Act turned the matter of distinction between a self-satisfying report and a report requiring acceptance into a matter of legislative standards. When the legislative intent to view as a report requiring acceptance is still ambiguous or when the legislation does not conform to the nature of the substantive acceptance, however, based on the nature of the report requirements and the review for the requirements, according to the conventional theories, a report with only a formal requirement is considered as a self-satisfying report in principle, and when both the formal and substantive requirements are reporting requirements but only a formal review of the substantive requirements is possible, it is regarded as a self-satisfying report, and in cases where it is reasonable to decide whether to acceptance or not after a substantive examination, it shall be regarded as a report requiring acceptance.

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6공용수용의 통제기제로서의 사업인정의 평가 및 개선방안

저자 : 鄭基相 ( Jung Kisang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-176 (30 pages)

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토지보상법이 수용권 설정방식의 원형으로 예정한 것은 '사업인정'이다. 그럼에도 우리나라에서 시행되는 수용방식에 의한 공익사업 중 대략 1%만이 사업인정에 따라 수용권을 설정한다. 나머지 99%는 모두 '사업인정의제'의 방식으로 수용권을 설정하고 있는 실정이다. 사업의 원활한 시행이라는 측면에서 보면 사업인정의제가 큰 편의성을 가지는데다 사업인정이 제도적 미흡함으로 인해 공익성 검증기능에 의문이 제기되고 있어 사업인정이 실무에서 외면당하고 있는 것으로 보인다. 이에 다음과 같이 현행 토지보상법상 사업인정의 제도적 문제를 진단하고, 그 개선방안을 입법론의 관점에서 제시한다.
첫째, 사업인정의 전문성, 정보의 불균형으로 인하여 해당 사업에 관한 이해관계인이 사업인정의 의미를 제대로 인지하여 자신의 권리를 방어할 수 있는 기회를 갖기 어렵다. 사업인정에 앞서 사업시행자가 설명회를 개최하거나 그 밖의 조치를 통하여 이해관계인에게 사업의 목적 및 내용을 설명하도록 하고, 사업인정권자가 공청회 등을 열어 이해관계인과 전문가 등의 의견을 듣는 절차를 취하도록 하되, 이해관계인에게 공청회 개최요구권을 부여한다.
둘째, 사업인정권한을 국토교통부장관에게 전속시킨 것은 헌법상 지방자치의 이념에 부합하지 않는 측면이 있고, 제도적으로 사업인정권한의 일임으로 달성하고자 했던 목적이 오히려 사업인정의 설 자리를 잃게 한 측면도 있다. 사업인정권한을 국토교통부장관과 시·도지사에게 배분하는 것이 바람직하다.
셋째, 현행 토지보상법에는 사업인정의 요건이 명문으로 정해져 있지 않다. 사업인정은 해당 사업의 공공필요를 판단하는 핵심적인 절차이므로, 사업인정의 요건과 같은 본질적인 내용은 토지보상법에 규정하는 것이 헌법상 법률유보의 원칙에 부합한다. 사업인정의 요건으로 공익성, 필요성(과잉금지의 원칙), 사업시행자의 공익사업에 대한 시행 의사와 능력 등을 토지보상법에 명문화할 필요가 있다.


It is 'the permission of a public project' that the Land Compensation Act(thereafter 'the Act') planned as the prototype of the method of establishing eminent domain. Nevertheless, only about 1% of public projects implemented in Korea are authorized to exercise the eminent domain by the permission of a public project. The remaining 99% are authorized to exercise the eminent domain by 'the quasi-permission of a public project'. The permission of a public project seems to be shunned as the quasi-permission of a public project has great convenience for smooth implementation of projects and the function of verifying public interest of the permission of a public project is questioned due to the following institutional insufficiency.
First, it is difficult for interested parties related to the project to have an opportunity to properly recognize the meaning of the permission of a public project and defend their rights due to the expertise and information imbalance in the permission of a public project. The project implementer shall hold a briefing session or explain the purpose and contents of the project to the interested parties through other measures. A public hearing shall be held to hear opinions from the interested parties.
Second, entrusting the Minister of Land, Infrastructure and Transport with the permission of a public project does not conform to the ideology of local autonomy under the Constitution. It is desirable to allocate the authority of the permission of a public project to the Minister and the governors of the city and provincial governments.
Third, the Act does not stipulate the requirements for the permission of a public project. It is consistent with the principle of statutory reservation to stipulate essential contents such as the requirements for the permission of a public project in the Act. As requirements for the permission of a public project, it is necessary to stipulate the public interest, the necessity(the principle of proportionality), and the project implementer's intention and ability to implement projects in the Act.

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7행정절차구조의 유형화 시론 ― 준사법절차적 대심구조의 구현을 중심으로 ―

저자 : 金容煜 ( Kim Yong Wook )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 177-212 (36 pages)

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헌법상 적법절차원칙의 세부 구현형태로서 헌법 제107조 제3항은 행정심판절차에 대해서는 준사법절차(대심구조)로 입법할 것을 명시적으로 요청하고 있으나, 나머지 행정절차의 영역에서는 이를 명시적으로 요청하지는 않기에 입법형성권의 영역이다. 즉, 준사법절차로서 대심적 3면구조를 행정절차 일반에서 어느 정도로 구현할 것인지는 국민의 권익보호를 위한 절차적 보장(절차적 정당성)과 행정의 전문성·효율성이라는 가치 간 형량의 문제이므로 쉽게 말하기는 어렵다. 다만, 일종의 행정사실현상으로서 행정실무가 반복되면 하나의 행정관행이 되고 행정관행이 고착화되면 행정관습법이 되어 규범의 공백을 대체하거나 ―이미 존재하는 규범이라면― 규범의 시정 혹은 미래의 방향성에 영향을 주기에, 본고는 다양한 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교하는 방법으로 행정절차의 구조에 대한 실제적 유형화를 시도하고자 하였다.
전통적으로 행정처분의 발급을 위한 행정절차는 '처분청―국민' 간의 2면구조를 전제로 하며 우리의 행정절차법 또한 예외가 아니다. 그런데 2020년 법무부장관의 검찰총장에 대한 징계사건에서 논란이 있었던 것처럼 오늘날 행정절차 일반에 있어 심판자의 독립성·공정성 확보를 위해 대심적 3면구조를 지향하려는 추세인바, 여기서 적법절차원칙은 (내부적) 권력분립원칙과 공명하게 된다. 그러나 시대 의지는 불가항력적인 행정현실상 한계(인적·물적 한계)로 인해 전통적인 2면구조도 아니고 행정심판형 3면구조도 아닌 새로운 형태로 변형·분화되어 오늘날 행정절차구조의 한 유형을 이루게 되었다.
대표적으로 행정심판위원회, 징계위원회, 금융감독원의 제재심의위원회, 공정거래위원회, 방송통신위원회, 금융위원회 등의 행정절차 실례를 귀납적으로 관찰·비교한 결과, 행정절차의 구조를 전통적인 '처분청―국민' 간의 2면구조 외에, '행정기관간 권한배분형(기관간 분화, 행정심판형) 3면구조'와 '하나의 행정기관 내 부서간 권한배분형(부서간 분화) 3면구조'라는 두 가지 3면구조로 유형화할 수 있었다.


Article 107 (3) of the Constitution explicitly requests that the administrative appeal procedure be enacted as a quasi-judicial procedure, but it does not explicitly request this in the remaining areas of the administrative procedure.
However, as there was a recent controversy in the case of the Minister of Justice in the disciplinary case against the Prosecutor General, there is a trend toward a three-dimensional structure like a quasi-judicial procedure in order to encure the fairness of judgment in general administrative procedures.
However, due to practical problems, the will of the legislator has been transformed and differentiated into a new form that is neither a two-sided structure between the traditional “administrative agency - the people” nor a three-sided structure of administrative appeal, a new type of administrative procedure structure today.
As a result of inductively observing and comparing various administrative procedures such as the Administrative Appeals Commission, the Disciplinary Commission, the Fair Trade Commission, the Korea Communications Commission, and the Financial Services Commission, the administrative procedure structure was largely divided into “power distribution between administrative agencies” and “power distribution between departments.”

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8맑고 투명한 디지털자산 시장 조성에 관한 연구

저자 : 全祐正 ( Woojung Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 213-262 (50 pages)

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이 논문은 디지털자산 시장을 맑고 투명하게 만들기 위한 디지털자산 거래소 규제와 디지털자산 시장 건전화 방안에 대해서 연구하였다. 가상화폐 관련 형사사건 가운데 사기죄, 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄, 방문판매 등에 관한 법률 위반죄, 상장 관련 기망행위는 주로 거래소에 상장될 가능성이 없는 가짜 가상화폐에 연관된 경우가 많다. 이러한 범죄들은 기존의 형사법 체제에서도 처벌이 가능하다.
디지털자산 거래소 규제는 특정금융정보법 중심으로 이루어질 수 있다. 다만, 디지털자산 거래소의 경우 해킹 사고가 종종 발생하기 때문에, 전자금융거래법이 디지털자산 사업자의 경우에도 적용되도록 하는 것이 바람직하다.
디지털자산 시장을 투명하게 만들기 위해서 공시의무가 필요하다. 디지털자산에는 증권과는 다른 특수성이 있으므로 자본시장법의 공시의무가 그대로 디지털자산에 적용될 수는 없고, 디지털자산에 맞는 공시사항을 정하여 공시의무를 부과하는 새로운 규정을 입법해야 할 것이다. 발행시장 공시의무로서 ICO 단계에서 투자설명서를 공시하도록 하고, 유통시장 공시의무로서 디지털자산을 상장한 회사는 정기적으로 사업보고서를 공시하도록 하는 방안을 검토할 필요가 있다.
디지털자산 시장에는 내부자 거래 및 시세조종 규제 장치가 마련되어 있지 않아 증권시장과 같은 제재 및 처벌이 이루어지지 못하고 있다. 증권형 디지털자산은 자본시장법상 “증권”으로 보아서 자본시장법으로 규율할 수 있지만, 어떤 디지털자산이 증권형인지 아닌지가 명확하지 않은 경우가 있다. 디지털자산 시장을 맑게 만들기 위해서 자본시장법 제4편 '불공정거래의 규제'(자본시장법 제172조부터 제180조의5)이 거래소에 상장된 디지털자산에도 적용되어야 한다. 이러한 내용의 규정을 명확하게 입법화한다면 예측가능성을 높일 수 있을 것이다. 자본시장법상 행위규제는, 제178조의 부정거래행위 규제 이외에는, 대부분 상장증권에만 적용된다. 디지털자산의 경우에도 거래소에 상장된 디지털자산에만 행위규제를 적용하는 것이 바람직할 것이다.


This article explores how to make digital assets markets clear and transparent. Among criminal cases related with digital assets, fraud, violation of the Act On The Regulation Of Conducting Fund-raising Business Without Permission, violation of the Act on Door-to-Door Sales, and listing-related deception are often related to fake digital assets that are not likely to be listed on digital assets exchanges. These crimes have been punished under the existing Korean criminal law system.
In South Korea, qualifications of the digital assets exchange is regulated under the Act On Reporting And Using Specified Financial Transaction Information. Still, duty to compensate customer's damages due to hacking should be enacted, and isolation of customer's deposited money and assets from the money and assets of the exchange should be enacted.
In order to make digital assets markets transparent, duty of information disclosure should be enacted. When listing a digital asset in the exchange, material information of the digital asset should be published and disclosed, even though the items that should be disclosed with respect to the digital asset would differ from those of securities in the stock exchange.
In order to make digital assets markets clear, insider trading and market manipulation should be regulated. Since there are no regulatory devices for insider trading and market manipulation in digital assets markets in South Korea, sanctions and penalties have not been implemented. If a digital asset can be regarded as a financial investment product under the Financial Investment Services and Capital Markets Act, it could be regulated by the Act to prevent insider trading and market manipulation. In order to make digital assets markets clear, this article argues that Part 4 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act should be applied to digital assets. If such regulations are clearly legislated, predictability would be increased.

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9행정행위의 구성요건적 효력 - 서울고등법원 2021. 9. 29. 선고 2020누36351 판결 -

저자 : 宣正源 ( Sun Jeong-won )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 263-296 (34 pages)

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이 글은 행정기관들 사이에서 결정들의 모순과 충돌에 관한 구체적 사례를 대상으로 구성요건적 효력을 논의함으로써 이론의 발전과 관련 판례들의 등장촉진을 목적으로 작성되었다.
해방이후 우리나라 실정법들이 급격히 증가하는 과정에서 입법부서들간 소통과 협력이 부족해 법령들의 파편화와 통일성의 부족이 큰 문제가 되고 있다. 이로 인해 국가기관간 법적 판단의 모순과 충돌이 빈번히 나타나 국민들의 경제사회생활에서 법적 안정성과 권리가 예측불가능하게 침해되는 경우가 자주 나타나고 있다.
그동안 우리 행정법학에서 구성요건적 효력이라는 개념 자체는 공정력과 관련하여 소개된 지 오래되었으나, 선행처분이 민사소송 및 형사소송에서 선결문제로 다루어진 경우를 제외하고는, 선행처분과 동일한 법률요건사실을 기초로 행정행위를 해야 하는 후행 행정청에 미치는 구성요건적 효력의 적용문제는 학설과 판례가 본격적으로 다룬 바 없었다. 하지만, 2021년 제정된 행정기본법 제15조는 행정행위의 구성요건적 효력을 포함하여 공정력의 일반법적 근거를 마련하였다. 이에 따라 이제 우리 법원도 보다 적극적으로 구성요건적 효력의 법리를 적용함으로써 부처간 법령의 파편적 적용이 초래하는 국민의 권리침해를 방지하도록 노력해야 할 것이다.
구 상속세 및 증여세법시행령 제38조 제4호에서 “직접 공익목적사업에 사용한 실적”에 “수익사업용 재산을 취득한 경우”까지 포함하여 규정하고 있음에도 불구하고, 대상사건에서 교육부의 수익용 대체재산 확보명령에 따른 의무를 이행한 학교법인에 대해 국세청은 원인사실이 발생한지 7년 이상이 지나 교육부 처분의 구성요건적 효력을 무시하고 증여세처분을 내렸다.
세법에서 다른 법령의 적용을 전제로 조세의 면제여부를 규정하고 있고, 이 사건에서와 같이 교육부가 사립학교법에 따라 학교법인의 기본재산의 매각인가업무에 관한 주무관청으로서 당해 처분을 한 경우라면, 상속세 및 증여세법에 따라 후행 처분을 하는 국세청은 적어도 동일한 법률요건사실에 대해서는 교육부 처분의 구성요건적 효력을 존중하여 판단해야 할 것이다.
이러한 입장에서 볼 때 대상사건에서 국세청이 A학원에 대해 내린 증여세처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이고, 대상판결에서 서울고등법원이 원고인 A학원의 증여세처분취소청구를 기각한 판결은 잘못되었다고 보아야 할 것이다.


This article is designed to promote the development of theory and the emergence of related precedents by discussing the legal requirement effect of specific cases on the contradictions and conflicts of decisions among administrative agencies.
Since 1,945, the lack of communication and cooperation among the legislative departments has become a big problem in the process of rapidly increasing the actual laws of Korea. As a result, contradictions and conflicts between legal judgments among state agencies are frequent, and legal stability and rights are often infringed unpredictablely in the economic and social life of the people.
The concept of legal requirement effect in our administrative law has long been introduced, but except when the preceding act is treated as a pre-determined problem in civil and criminal litigation, the application of legal requirement effect on the following administrative offices, which have to act on the basis of the same legal requirements as the preceding act, has not been dealt with in earnest by the theory and precedent. However, Article 15 of the General Act of Public Administration of 2021 provided general legal basis for legal requirement effect of administrative act. Therefore, our court should try to prevent the infringement of the rights of the people caused by the fragmentary application of the laws and regulations between ministries by applying the theory of legal requirement effect more actively.
Notwithstanding Article 38 Paragraph 4 of the Enforcement Decree of the former Inheritance Tax and Gift Tax Act stipulates that "the performance used for direct public interest projects" includes "the acquisition of property for profit business", the National Tax Service, in the target case, imposed the gift tax to the school foundation that acquired alternative property for profit, and ignored the legal requirement effect of the Ministry of Education's order after more than seven years of the order.
In this case, if the Ministry of Education has taken the order as a competent authority for the sale of basic property of a school foundation under the Private School Act, the National Tax Service, which is in charge of the following order under the Inheritance Tax and Gift Tax Act, shall respect the legal requirement effect of the Ministry of Education order on at least the same legal requirements.
From this point of view, the National Tax Service's order of gift tax on A school foundation should be canceled because it is illegal, and in the target case, the judgment that the Seoul High Court rejected the plaintiff's request for cancellation of gift tax order, should be considered wrong.

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10근로관계의 분쟁해결금과 소득세법상 사례금 - 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결 등의 평석 및 실무상 시사점 -

저자 : 金範埈 ( Kim Beomjune )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 3호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 297-329 (33 pages)

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소득세법은 기타소득의 하나로 사례금을 정하고 있다. 판례에 따르면, 사례금은 사무 처리 또는 역무 제공 등에 관하여 사례로서 지급된 돈이다. 한편 근로관계에 관한 분쟁이 화해권고결정 등 소송상 화해로 종결될 경우, 사용자가 근로자에게 분쟁해결금을 지급하기도 한다. 이러한 분쟁해결금이 사례금으로서 원천징수대상인지 여부가 근로자·사용자·과세관청 사이에서 자주 다투어졌다. 이 글에서는 위 쟁점에 관한 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다286390 판결(이하 'GE 판결')을 평석하면서, 시사점을 분석하였다.
대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두48232 판결(이하 '엘지화학 판결')과 대법원 2018. 7. 20. 선고 2016다17729 판결(이하 '에스티엑스엔진 판결')은 근로관계의 분쟁해결금을 사례금으로 인정하였다. 반면 GE 판결과 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다237237 판결(이하 '한국퀄컴 판결')은 사례금의 성격을 부인하였다.
두 판결 유형의 차이점은, 근로자와 사용자의 화해가 해고의 위법성을 전제한 것인지 여부이다. 엘지화학·에스티엑스엔진 판결의 화해는 해고의 적법성에 관한 내용을 담고 있었다. 적법하게 해고된 근로자에게 지급된 분쟁해결금은 신속·원만한 분쟁 해결의 대가, 즉 사례금으로 볼 수 있다. 그러나 GE·한국퀄컴 판결의 화해 내용은 해고의 위법성을 전제한 것이었고, 사용자는 부당해고에 따른 손해배상을 위하여 근로자에게 분쟁해결금을 지급하였다.
해고의 위법성 여부라는 관점에서 분쟁해결금의 법적 성격을 따진 것은 올바른 접근이다. 또한 GE·한국퀄컴 판결은 과세를 주장하는 자에게 사례금에 관한 주장·증명책임을 지웠다. 이는 과세처분취소소송의 증명책임 법리를 발전적으로 확대한 것이어서 타당하다. 다만 GE 판결의 판단 근거 가운데 화해권고결정의 창설적 효력에 관한 부분은 적절하지 않다.
GE·한국퀄컴 판결을 계기로, 앞으로 분쟁해결금의 원천징수에 관한 소송에서 해고의 위법성 여부가 주요 쟁점으로 다루어지리라 생각한다. 근로자·사용자·법원은 근로관계에 관한 분쟁을 소송상 화해로 종결할 때, 분쟁해결금의 법적 성격에 관하여 협의 또는 심리할 필요가 있다.


An honorarium is a payment given to an individual for her service, for which a payment is not required. The Income Tax Act (“ITA”) of Korea classifies an honorarium as 'Other Income', one of taxable income categories. Where an employer and an employee compromise on employment-related claims, the employer usually gives the employee a settlement payment. It is often disputed among employers, employees and tax authorities whether such payment falls under the concept of an honorarium and is subject to withholding tax. This article reviews the Supreme Court Ruling 2018Da286390, dated March 31, 2021 (“GE Ruling”) and analyzes a few issues on tax treatment of settlement payments for employment-based disputes.
The Supreme Court Ruling 2016Du48232, dated October 27, 2016 (“LG Chemical Ruling”) and the Supreme Court Ruling 2016Da17729, dated July 20, 2018 (“STX Engine Ruling”) regarded a settlement payment as not only an honorarium but an object of withholding tax. On the other hand, the Supreme Court adjudicated that settlement payments were not subject to withholding tax since they were not an honorarium in the GE ruling as well as the Supreme Court Ruling 2018Da237237, dated March 31, 2022 (“Qualcomm Korea Ruling”).
The key difference between the former rulings and the latter ones is whether the compromise between an employer and an employee was based on the illegality of dismissal from employment. The compromises of the LG Chemical Ruling and the STX Engine Ruling contained relevant clauses acknowledging disciplinary dismissals were legitimate. However, the employers and the employees of the GE Ruling as well as the Qualcomm Korea Ruling reached compromises based on the illegitimacy of the dismissal. In these cases, the settlement payments were paid to the employees by the employers for compensatory damages.
It is a righteous approach for the Supreme Court to analyze the nature of a settlement payment from the standpoint of whether the dismissal was legitimate. Also, according to the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, any party who argues that settlement payments are subject to tax bears the burden of proof on whether the settlement payments are an honorarium. After the GE Ruling and the Qualcomm Korea Ruling, it is likely that the illegality of dismissal will be a key issue in disputes on withholding of settlement payments. It is necessary for employers and employees to discuss the nature of settlement payments and the illegitimacy of dismissal, when they compromise on employment-related litigations.

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1실증을 위한 규제특례 제도에 관한 공법적 고찰

저자 : 朴鍾俊 ( Park Jong Joon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-41 (35 pages)

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국내법 체계에서 실증을 위한 규제특례에 관한 근거를 두고 있는 법률들이 갈수록 증가하고 있다. 특히 양적인 측면의 성과에 있어서 실증을 위한 규제특례가 규제샌드박스 내의 다른 조치들을 압도하고 있는 실정이다. 이처럼 국내 규제법 체계의 총아로 빠르게 부상한 실증을 위한 규제특례를 단순한 예외적 성격의 임시적 조치로 치부하기에는 동 제도 안에 담긴 법적 함의가 결코 적지 않다. 실증을 위한 규제특례는 규제샌드박스의 핵심적 수단 중 하나로서 혁신적 성격의 제품ㆍ서비스ㆍ사업 등이 다른 법령에 따라 허가ㆍ승인ㆍ인증ㆍ검증ㆍ인가 등을 신청하는 것이 불가능하거나 허가등의 근거가 되는 법령에 기준ㆍ규격ㆍ요건 등이 없거나 법령에 따른 기준ㆍ규격ㆍ요건 등을 적용하는 것이 부적합한 경우 등의 사유로 인하여 시장출시나 사업시행 등이 어려운 경우 해당 제품 또는 서비스 등에 대한 시험ㆍ검증 등을 할 수 있도록 규제의 전부 또는 일부를 적용하지 않는 것을 의미한다. 동 제도는 임시허가 제도, 실증화시험 등 실증을 위한 각종 제도, 규제형평제도 등과 차별화되며 그 근거가 되는 관계 법령상의 규정을 토대로 분석해 볼 때 전형적인 행정처분으로서의 법적 특징을 가진다. 허가나 면제, 특허 등의 기존의 행정행위로 단순하게 설명하기 어려운 실증을 위한 규제특례는 다양한 공법적 문제를 파생시키고 있다. 우선 다른 법령상 금지에 대한 예외를 인정함으로써 법치행정의 원리와 상충되지 않는지, 평등의 원칙이나 신뢰보호 원칙과 가지는 법적 긴장은 어떻게 해소되어야 하는지, 제3자의 기본권 보호 문제는 어떻게 제도적으로 보장할 것인지에 대한 검토가 있어야 한다. 실증을 위한 규제특례의 경우 한시적인 유효기간을 가진 임시적 처분이라는 점, 새롭게 등장한 규율대상을 기존의 법질서에 포섭하기 위한 일종의 규제실험으로서의 공익적 가치를 가지고 있는 점 등에 비추어 볼 때 헌법상 제반 원칙과 조화될 수 있는 여지가 있다는 것을 확인하였다. 그 밖에 실증을 위한 규제특례의 법적 문제로서 개념ㆍ요건ㆍ후속조치 등에 대한 규율의 명확성 부족, 실증을 위한 규제특례에 관한 개별 법률상 규율의 일관성 부족, 동 제도의 실질적인 효과인 후속 법령 정비 관련 규율의 실효성 부족 등을 확인하였다. 이러한 문제들을 해소하기 위한 법제개선방향으로서 안전성 입증을 핵심적 징표로 하는 동 제도의 법적 위상 정립, 규율상 비일관성 문제를 해소하기 위한 법문구의 정비ㆍ보완, 안전성 입증과 연계한 후속 법령 정비 관련 규율의 강화 및 세분화 등을 제시하였다. 향후 실증을 위한 규제특례를 둘러싼 법적 문제점을 보다 합리적으로 해소해 나갈 수 있는 방안에 대한 이론적 연구가 활발하게 진행되기를 기대한다.

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2장애인권리협약의 관점에서 본 정신적 장애인의 참정권 증진의 과제

저자 : 諸哲雄 ( Cheolung Je )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 42-71 (30 pages)

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발달장애, 정신장애, 치매 등 정신적 장애가 있는 성인은 의사결정능력에 어려움을 겪더라도 자신이 지정한 대리인 또는 법정대리인의 지원을 받아 지역사회에서 독립생활을 영위할 수 있다. 그러나 이들은 공적 생활에서는 심한 제도적 차별을 받고 있다. 성년후견, 한정후견을 이용하는 경우, 300여개의 결격조항을 통해 사회생활 및 공적생활에 참여할 수 있는 권리, 자격, 권한이 박탈된다. 21대 국회의원 선거에 피성년후견인이 선거권을 행사할 수 있었던 것은 공직선거법이 개정되지 않는 바람에 반사적으로 얻은 정상상태의 회복일 뿐, 이것이 지속될지 불투명하다. 선거권이 인정되더라도, 정신적 장애인의 선거접근성은 현저히 떨어진다. 알기 쉬운 선거홍보물이 제공되지 않으며, 선거토론회에 정신적 장애인의 참여가 보장되지 않으며, 정신적 장애인 단체가 선거절차에 참여하거나 당사자 대표의 입후보를 보장 또는 지원하는 것은 논의조차 되지 않는다. 이 논문은 정신적 장애인의 참정권의 문제를 소극적으로 선거권 제한을 없앤다는 측면에서 바라보는 것에서 벗어나, 선거권 행사를 위한 정당한 편의제공, 나아가 선거참여를 증진시키는 것으로 확대되어야 한다는 인식 하에 그 필요성과 내용을 검토하였다. 이를 뒷받침하기 위해 정신적 장애인의 참정권 증진을 인권의 관점에서 접근하는 국제인권법의 변화를 유엔, 유럽평의회, 유럽 연합을 중심으로 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라에서의 과제로 정신적 장애인이 (법정)대리인을 이용하는 것과 공적 생활에 참여하는 자격제한을 연계시키지 않아야 한다는 것, 정신적 장애인 공동체가 단체를 형성하도록 지원하여 공적활동에의 참여를 촉진시키는 것이 필요하다는 것, 이를 통해 사회통합을 앞당길 수 있음을 제시하였다. 정신적 장애인의 참정권 증진을 위한 구체적인 과제로 이 논문은 선거정보 접근성, 투표접근성, 피선거권 행사의 지원, 선거절차에 대한 정신적 장애인 단체의 참여를 제안하였다.

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3법원 온라인재판(ODR)의 설계

저자 : 全元烈 ( Wonyol Jon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 72-118 (47 pages)

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과학기술, 그 중에서도 컴퓨터와 전자통신기술의 발달은 지난 수십 년간 인류의 생활방식을 바꾸어 놓았다. 인간의 일상생활·직업수행·교육·친교 및 각종 거래의 많은 부분이 24시간 인터넷을 통해서 이루어지는 이 시대에, 그러한 각종 활동으로부터 발생하는 분쟁의 해결만을 인터넷에서 제외할 이유가 없다. ODR(Online Dispute Resolution)은, 디지털 소통수단 등 전자기술을 사용하여 인터넷상으로 분쟁을 해결하는 절차이다.
ODR이 이용되던 초기에는 ADR을 온라인으로 처리하는 것만을 가리키기도 했으나, 이제는 법원의 재판절차 ODR을 포함하여 공적 ODR이 날로 확대되고 있다. 현재 법원의 온라인재판(ODR)을 주도하는 국가는 미국·캐나다·영국 등이다. 미국 미시간 주를 비롯한 여러 주의 하급법원들이 현재 ODR을 도입하여 재판절차를 운용하고 있고, 캐나다의 BC CRT도 대표적인 공적 분쟁해결절차이다. 영국은 브릭스 보고서를 기초로 몇 가지 온라인재판 시범사업을 수행 중이다.
법원이 온라인재판(ODR)을 설계할 주요 대상은 민사 소액사건이다. 이 설계에서는 기존의 소액재판절차를 단순히 온라인으로 옮기는 데에서 그칠 것이 아니라, 오프라인이라면 실시하기 힘들었을, 하지만 원·피고 쌍방의 사법접근권 제고에 도움이 되는 온라인 절차를 창안해야 한다. ODR 개념설계에서는, 프로토콜 등 온라인 환경구성, 시스템 보안, 참여방법 등 이용자 접근권, 동시화할 부분, 업로드·다운로드 메커니즘 등을 결정해야 할 뿐만 아니라, 최근 발전을 거듭하는 인공지능을 실제로 어느 범위에서 구현할 지도 결정해야 한다. 물론 이런 법원ODR의 시행에는 법률적 뒷받침이 필요하다. 법률개정에 터잡아 법원ODR을 추진해 나가는 일은 법원의 당면 과제이다.

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4민사판결의 무효가 문제되는 몇 가지 사례에 관한 검토

저자 : 李賢鍾 ( Hyun Jong Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 119-151 (33 pages)

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일반적으로 판결에 절차적인 흠이 있거나 내용상의 흠이 있는 경우를 판결의 흠이라고 하며, 판결의 부존재와 무효, 판결의 편취 등이 함께 설명되고 있다. 그런데 판결의 무효는 민사소송법이나 다른 법령에서 인정되는 개념이 아니기 때문에 그 무효의 판단기준이나 무효인 판결에 대한 구제수단의 인정 여부 등이 모두 해석에 맡겨져 있다. 우리나라의 학설과 판례는 법원의 판결에 중대한 흠이 있는 때에 당해 판결의 무효를 인정한다는 점에서는 견해가 일치하지만, 종래 판결의 무효가 문제되어 온 개별적인 사례에서 무효의 인정 여부와 그에 대한 구제수단에 관하여 견해가 나뉜다.
이 글에서는 판결의 무효란, 법원이 당사자가 제기한 소송에 대하여 민사소송법에 정한 소송절차를 거쳐 판결을 선고함으로써 법원의 판결이 성립하였지만, 심리과정의 소송절차나 선고된 판결내용에 중대한 흠이 있고, 그 흠으로 말미암아 법률상 또는 해석상 판결 성립 당시부터 판결의 효력을 발휘할 수 없는 경우라고 정리하면서, 종래 판결의 무효가 문제되어 온 개별적인 사례 중에서 실재하지 않는 당사자에 대한 판결, 국내 민사재판권이 미치지 않는 치외법권자에 대한 판결, 소송계속이 없거나 소멸된 상태에서 선고된 판결 등이 무효인 판결이라고 본다. 그리고 무효인 판결에 대한 구제수단으로서 당사자의 상소는 허용되지만, 재심은 허용되지 않는다고 본다.

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5임의제출 형식으로 CCTV 영상정보를 제공받는 행위에 대한 해석론 및 입법론

저자 : 李炯根 ( Lee Hyoung Keun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 152-185 (34 pages)

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전국적으로 800만대 이상의 CCTV가 우리 사회 곳곳을 촬영하고 있는 가운데, CCTV 영상정보의 활용은 빼놓을 수 없는 수사기법 중 하나로 자리매김하고 있다. 수사실무상 CCTV 영상정보의 확인은 통상 CCTV 운영자에 의한 임의제출에 따라 이루어지고 있는데, 이러한 수사방식의 인부에 대한 정부, 법원과 학계의 입장 및 논거가 서로 달라 적지 않은 혼란이 있다. 이에 본연구는 관련 법제 및 정부, 법원과 학계의 입장을 검토한 후, 이 문제에 대한 해석론과 입법론을 함께 제시해 보았다.
제2장의 고찰을 통해서는, CCTV 영상정보의 임의제출 문제가 형사소송법 및 개인정보 보호법의 규율 범위에 속한다는 사실, 형사소송법상 임의제출에 관한 해석 및 개인정보 보호법상 CCTV 영상정보 제공에 관한 해석 모두에 있어 일정한 견해차가 있다는 사실을 확인하였다. 제3장의 고찰을 통해서는, 정부의 입장이 개인정보 보호법의 문리적 해석에서 크게 벗어나 있다는 사실, 대법원의 입장은 CCTV 영상정보의 임의제출을 긍정하고 있다는 점에서는 일관되나 개개 판결마다 긍정의 논거가 다르다는 사실, 학계의 선행연구는 목적 외 제공이라는 측면에서 수사 목적 일반을 위한 CCTV 영상정보의 임의제출을 부정하고 있으나 목적 내 제공에 해당할 가능성을 고려하지 않고 있다는 사실 등을 확인할 수 있었다.
제4장에서는 이상의 고찰을 토대로 해석론 및 입법론에 적용할 7가지 기준을 설정한 후, 해석론과 입법론을 순차적으로 제시하였다. 해석론으로는, CCTV 영상정보의 임의제출을 목적 내 제공으로 보는 대법원 판결의 관점을 채택한 후, 동 판결의 논거를 일부 수정·보완하는 방안을 제시하였다. 입법론으로는, 「수사 목적 일반을 위한 CCTV 영상정보 임의제출의 허용 + 계속 압수할 필요가 있는 경우 사후영장 청구 + 공공기관에 대한 개인정보 제공자 불벌 + 영상정보 이용·관리의 규율」이라는 입법적 정비 체계를 조문화안과 함께 제시하였다. 결론에서는 연구의 의의와 제약점을 설명하였다.

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6현대사회의 과실책임과 주의의무위반

저자 : 金智娟 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 186-211 (26 pages)

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현대사회가 가진 가장 큰 특성은 기술개발에 따른 신속한 변화이다. 새로운 기술은 생활의 한 부분을 차지하게 되고, 사회구성원들은 새로운 환경 속에서 자신의 자리를 재정립하는 일을 끊임없이 반복하고 있다. 그 과정에서 현대 과학기술의 불완전성과 미숙한 운영이 불러온 사고는 인명 피해로 귀결되고 오늘날 과실범 처벌의 필요성을 더욱 강하게 요구하는 계기가 되었다. 현대사회가 도래하면서 과실책임은 형사책임 논의의 전면에 빈번히 등장하고 있다.
다양한 형태의 기술을 사용하는 과정에서 발생하는 인명 피해 사고들은 누구에게, 어떤 범위에서 주의의무를 인정할 것인지 고민을 불러온다. 과학기술이 일상에서 보편적으로 사용되고 있지만 때로는 기술자조차 기술의 한계를 미처 다 파악하지 못한 경우가 존재하므로 기술을 사용하는 사람들에게 객관적 예견가능성이 존재하는지 판단하기 위해서는 사안의 특성, 제반정황, 기술에 관한 인식 정도 등을 고려한 일련의 기준이 필요하다.
다양한 과실 사례의 기저에는 개별 사안의 특수성을 넘어서는 어느 정도 일관된 판단기준과 법감정이 존재한다고 볼 수 있다. 그 지점을 분별하는 작업은 현대사회 과실범 인정기준에 관한 이론적 기초를 확립하는데 도움이 될 것이다. 개별 기술별로 주의의무를 유형화하는 일은 관여자들로 하여금 주의의무의 범위를 어느 정도 예측가능 하도록 하고, 장기적으로는 사고 가능성을 낮추는 역할을 할 것이다.
과실범에 있어서 형사처벌 대상이 되는 주의의무위반의 범위를 정하는 일은 어느 정도 입법정책적 요소에 강하게 영향을 받는다는 인상을 주고 있다. 그러나 과실범 처벌유무가 정책적 결정에만 온전히 의존해서는 안 될 것이다. 형사상 불법과 책임이 존재할 때에만 형벌이 존재할 수 있으며, 누구든지 명확성의 원칙에 따라 처벌대상과 범위를 예상가능해야 한다.
형사처벌 대상으로서의 주의의무위반의 범위를 확인하는 과정을 통해 현대사회에서 새롭게 자리매김 중인 과실범에 관한 이론적 깊이를 더하고, 향후 과실로 인해 빚어질 다양한 사고에서 형사책임 영역을 구별하는 기준을 설정하는 일은 과학기술사회에서 형사법이 나아갈 방향을 제시한다는 점에서 중요하다.

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7공무원의 부당한 직무수행과 직권남용죄의 관계 - 직권남용죄의 보호법익과 '적극행정 면책이론'의 도입 논의를 중심으로 -

저자 : 李宗洙 ( Lee Jongsoo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 212-254 (43 pages)

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지난 국정농단 및 사법농단 사태를 거치며 직권남용죄는 당당히 형법의 중심 무대에 등장하였다. 실제 직권남용죄는 (i) 2018년 발생한 공무원 범죄 중 교통사고처리특례법위반 다음으로 많이 문제되었는데, (ii) 정작 기소율은 9.09%에 불과하였다. 직권남용죄는 그 구성요건이 갖는 추상성 내지 포괄성으로 인해, 마치 배임죄가 경제적으로 의미가 있는 일체의 행위에 대한 일반적ㆍ보충적 범죄로 변모한 것처럼 공무원의 부당한 직무수행 일체를 문제삼을 수 있는 '전가의 보도'로 악용될 우려가 있다.
형법상 직권남용죄는 일본형법을 계수한 것으로 평가되며, 뇌물죄와 더불어 공무원의 대표적인 부패범죄라고 할 수 있다. 형법은 시민들로 하여금 타인의 보호할 가치가 있는 주관적 권리와 그 안에서 누릴 수 있는 자율성을 침해하지 않는 한 국가형벌권으로부터 자유로울 수 있다는 '자기제한적 역할'을 수행하는데, 직권남용죄의 보호법익을 둘러싸고는 과거 일본에서의 논의처럼 단순히 '국가기능의 공정한 행사'라고 보는 것이 일반적이다. 그러나, 공무원은 더 이상 국가 업무를 수행하는 단순한 관료라고 볼 수 없고, 국민에 대한 봉사자이자 대리인으로 이해하는 이상 직권남용죄의 주된 보호법익은 개인의 자유와 권리에 있다고 보아야 하며, 이를 침해하지 않는 이상 직권남용죄는 성립하지 않는 것으로 이해하여야 한다.
'직권남용'의 의미와 관련하여 대법원은 기본적으로 “공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것”이라고 보고 있는데, (A) 그 상대방이 공무원인 경우, (a) 업무와 관련된 위법한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하나, (b) 그 정도가 본인의 재량권 범위 안에서 다소 부당한 정도라면 직권남용죄를 인정하지 않고, (c) 직무와 무관한 지시를 하였다면 마찬가지로 직권남용 죄를 인정하지 않고 있다. 반면, (B) 상대방이 사인이나 직제상 무관한 공무원인 경우, (a) 원칙적으로 직권남용죄가 성립하지만, (b) 직무와 무관한 지시를 하였다면 직권남용죄를 인정하지 않고 있다. 이러한 대법원의 입장에 대하여는 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 제한하고 있다는 비판이 제기되고 있지만, 아무리 처벌의 필요성이 인정되는 행위라고 하더라도 문언해석의 한계를 넘어서 직권남용죄의 성립범위를 지나치게 확장하여 해석할 수는 없다고 할 것이다.
마지막으로, 2019년말부터 우리 사회를 장악하고 있는 코로나 위기와 같은 비상사태에 있어 공무원은 시민들의 생명과 안전을 보호하기 위하여 선제적이고도 적극적이며 모험적인 업무를 수행하여야 하는데, 그러한 과정에서는 필연적으로 시민들의 기본권이 중대하게 제한될 수 있고, 권력분립과 같은 국가의 통치구조도 양보될 수밖에 없다. 이러한 공무원들의 적극적이고 모험적인 업무수행에 대하여까지 직권남용죄를 적용하는 것은 자칫 공무원들로 하여금 위험과 책임을 회피하는 소극적 행정을 수행하도록 할 위험이 있다고 할 것인데, 행정법 영역에서 논의되는 '적극행정 면책이론'이 직권남용죄에서도 적용될 수 있는지 검토가 필요하다. 이 이론을 책임조각사유로 인정할 수는 없지만, 경영판단원칙이 배임죄에 적용된 것처럼 적극행정 면책이론의 내용과 그 구체적인 요건은 직권남용의 고의를 판단하는 기준으로 삼을 필요가 있다.

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8반려동물 보험의 실효성 확보를 위한 입법 과제 검토

저자 : 權容秀 ( Kwon Yong-su )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 255-281 (27 pages)

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반려동물의 양적 증가와 이를 둘러싼 인식의 변화 속에서 반려동물의 보호·복지를 요청하는 목소리가 커지고 있다. 이러한 상황에서 동물보호법은 '동물이 질병으로부터 자유로워지도록 할 것'을 동물보호의 기본원칙 중 하나로 삼고, 반려동물의 질병 등에 적절한 조치를 게을리하는 행위를 동물학대로 규정하고 있다. 따라서 반려동물 양육인은 동물에게 질병이 생기면 신속하게 수의학적 처지를 제공할 필요가 있다. 이 점에서 반려동물 진료비는 반려동물 양육 가구에 의무적으로 발생하는 것이라 할 수 있다. 그런데 최근 의료체계의 고도화와 그에 따른 반려동물의 장수화·고령화가 맞물리면서 반려동물 진료비 부담 완화가 중요한 사회적 이슈로 떠오르고 있다.
현행 수의사법이 과잉진료행위처럼 반려동물 진료비 부담을 증가시킬 수 있는 행위를 금지하고는 있지만, 원칙적으로 사적 자치·시장경제 원리에 맡겨진 반려동물 진료 분야를 통제하는 데는 한계가 있다. 그러다 보니 반려동물 진료비가 동물의료기관마다 큰 차이를 보이는 등 반려동물 양육인으로서는 이해하기 어려운 부분들이 만연하고 있다. 이러한 배경으로 반려동물 진료비 부담을 완화하는 제도적 장치의 필요성이 지적되는 한편, 제도적 장치의 미흡을 보완하는 수단으로서 반려동물 보험이 주목을 받고 있다.
이 글에서는 직접적으로 반려동물 진료비 부담을 완화하는 제도적 장치를 검토하지 않고, 최근에 그 관심도가 높아지고 있는 반려동물 보험의 활성화·실효성 확보라는 관점에서 필요한 입법 과제를 검토하였다. 이는 진료비 부담을 완화하는 실효적인 제도적 장치, 예컨대 표준수가제 등에는 상당한 노력과 시간이 필요하므로 단기적 관점에서 그 활용을 기대하기 어렵다는 점을 고려한 것이다.

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9로스쿨과 변호사회의 공익활동 및 변호사교육 - 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체 활동의 시사점을 중심으로 -

저자 : 金權一 ( Kwonil Kim ) , 孫鍾學 ( Jong-hak Sohn )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 282-311 (30 pages)

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우리나라에 로스쿨 제도가 도입된 지 10년이 흘렀다. 변호사 배출 수를 두고 로스쿨과 변호사단체간의 갈등도 보이고 있지만, 로스쿨과 변호사단체는 대립되는 관계가 아닌 상호 발전적인 관계로 나아가야 한다. 이 연구에서는 미국, 그 중에서도 역사가 깊은 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사협회의 활동을 살펴보고 우리나라 로스쿨과 변호사단체의 관계에 대한 발전방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 우리 로스쿨 제도의 원류라고 할 수 있는 미국의 경우에는 변호사단체에서 로스쿨 학생에 대한 다양한 프로그램 운영을 비롯하여 지역사회에 법률공헌 활동도 활발하게 펼치고 있다. 그러나 우리나라의 경우 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육프로그램 등의 제공이 거의 이루어지지 아니하고, 로스쿨을 졸업하여 변호사 자격을 얻은 직후 실시하고 있는 실무교육도 개선할 점이 적지 아니하다. 따라서 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육, 그리고 신규 변호사에 대한 교육에 있어 변호사단체의 관심이 필요하다. 또한 관련 법령에 따라 변호사의 공익활동과 로스쿨의 사회봉사가 이루어져야 하므로 이에 대한 로스쿨과 변호사단체의 협력이 필요하다.
이러한 협력은 먼저, 기성 변호사 교육에 로스쿨 학생도 참여할 수 있도록 하고, 변호사의 로스쿨 교육에의 참여와 로스쿨 교수의 제한적 변호사활동을 통해 실질적인 교육이 될 수 있도록 하여야 한다. 또한 신규 변호사 실무교육에도 변호사단체에서 지금보다 더 큰 책임성을 가지고 수행하고, 필요한 자원 등을 로스쿨과의 공유를 통하여 운영하여야 한다. 마지막으로 로스쿨과 변호사단체 모두 사회에서 부여한 공익적 의무를 다하기 위하여 노력하고 소수자 및 취약계층 지역민뿐만 아니라 취약계층 법조인 지원 등에 노력하여야 할 것이다.

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10주택임대차보호법에 의한 임차권등기명령의 실무상 문제점에 관한 연구 - 임대인이 부동산소유자가 아닌 경우를 중심으로 -

저자 : 尹泳琇 ( Yoon Young-soo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 312-337 (26 pages)

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주택임대차보호법에서는 임차인의 대항력 및 우선변제권 취득 및 유지를 돕기 위하여 임차권등기명령 제도를 두고 있다. 한편, 현행 민법 하에서는 임차주택 소유자가 아닌 사람도 임대인이 될 수 있고, 대법원 판례에 의하면 이 경우에도 임대인에게 '적법한 임대권한'이 인정된다면 그로부터의 주택 임차인에게 주택임대차보호보법상 대항력 및 우선변제권도 인정될 수 있다.
그런데 현행 주택임대차보호법 체계 하에서는 적법한 임대권한을 가진 임차주택 소유자 아닌 임대인으로부터의 주택 임차인이 주택임대차보호법에 의하여 임차권등기명령을 받거나 그에 따른 임차권등기를 하는 데에 실무상 문제가 있다. 구체적으로는 피신청인을 임대인으로 기재하여 임차권등기명령신청을 하는 경우 임차권등기가 마쳐질 수 없는 등의 문제가, 피신청인을 임차주택 소유자로 기재하여 임차권등기 명령신청을 하는 경우 적법하게 임차권등기명령이 발령될 수 없는 등의 문제가 있다.
이와 같은 실무상 문제가 발생하는 원인은 주택임대차보호법상 임차권등기명령의 재판, 집행에 관한 주택임대차보호법 등 관련규정이 임차주택 소유자가 임대인과 동일인일 것임을 전제로 정해진 데에 있으므로, 그와 같은 관련규정은 정비하는 방법으로 실무상 문제를 해결하여야 한다. 다만, 주택임대차보호법에 의한 임차권등기명령의 재판, 집행에 관하여 가압류절차를 준용하도록 하는 주택임대차보호법 제3조의3 제3항보다는 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 등 하위규범을 개정하는 방법이 바람직하다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법학논총
46권 2호

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경영법률
32권 3호

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민주법학
79권 0호

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유통법연구
9권 1호

BFL
108권 0호

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과학기술법연구
28권 2호

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법과 사회
70권 0호

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소년보호연구
35권 1호

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형사정책
34권 1호

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경쟁법연구
45권 0호

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서울대학교 법학
63권 2호

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경찰법연구
20권 2호

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상사판례연구
35권 2호

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한국의료법학회지
30권 1호

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법학논집
26권 4호

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소비자법연구
8권 2호

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법학논총
39권 2호

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법과 정책연구
22권 2호

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문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
16권 1호

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고려법학
105권 0호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
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