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클라우드컴퓨팅서비스의 계약법적 논점

A study on the contractual issues of the cloud computing service

주강원 ( Kangwon Joo )
  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 홍익법학 22권1호
  • : 연속간행물
  • : 2021년 02월
  • : 663-694(32pages)
홍익법학

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 클라우드컴퓨팅과 클라우드컴퓨팅 서비스의 개념
Ⅲ. UNCITRAL 클라우드컴퓨팅 계약의 주된 논점에 관한 주석
Ⅳ. 클라우드컴퓨팅법의 검토와 개선 방향
Ⅴ. 결론

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2015년 국회는 클라우드컴퓨팅의 발전 및 이용을 촉진하기 위한 각종 시책의 추진 근거를 마련하여 클라우드컴퓨팅 산업의 초기 단계에 있는 우리나라의 글로벌 경쟁력을 강화하고 국민경제의 발전에 이바지하고 이용자가 안전하게 클라우드컴퓨팅서비스를 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하고자 하는 목적으로 클라우드컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률(이하 클라우드컴퓨팅법이라 지칭함)을 제정한 바 있다. 클라우드컴퓨팅법은 2009년의 “범정부 클라우드컴퓨팅 활성화 종합계획의 일환으로 준비되어 2015. 3. 국회 본 회의에서 통과되어 공포된 것으로서 세계 최초의 클라우드 관련 특별법으로서의 의의를 가진다. 2015. 9. 28.부터 시행되고 있는 클라우드컴퓨팅법은 관련 법률의 개정에 따라 몇 차례의 일부 개정을 거친 바 있으나 주요 내용은 개정 이후 그대로 유지되고 있다.
클라우드컴퓨팅을 다룬 국제적인 규범으로는 2019년 제정되어 공표된 UNCITRAL 클라우드컴퓨팅 계약의 주된 논점에 관한 주석(Notes on the Main Issues of Cloud Computing Contracts, 이하 클라우드컴퓨팅 주석)이 있다. 클라우드컴퓨팅 주석은 서비스 계약 체결 전후에 있어 고려하여야 할 여러 가지 요소를 제시하고 정보를 제공하고 있다. 이 중 이 논문은 특히 클라우드컴퓨팅 서비스 계약이 서로 다른 국가에 위치하는 당사자간에 체결될 가능성이 많다는 점에 주목하여 클라우드컴퓨팅 주석에서 언급하고 있는 클라우드컴퓨팅 서비스 계약의 국제사법적 논점에 대하여 다루고자 한다. 따라서 이하에서는 계약에서 외국법을 준거법으로 정한 경우에도 개인정보 보호와 관련한 우리 법이 적용될 수 있는지, 즉 개인정보 보호와 관련된 우리 법규가 국제적 강행규정이 될 수 있는지에 대하여 분석하고, 클라우드컴퓨팅 서비스 계약에서 파생된 분쟁에서 법정지의 선택과 관련된 논점 및 분쟁해결 방법으로서 ODR의 가능성에 대하여 살피고자 한다. 이를 통해 우리 클라우드컴퓨팅법과 표준계약서의 개정 방향에 대하여 논하고자 한다.
In 2015 the Act on the Development of Cloud Computing and the Protection of the Users(hereinafter “Cloud Computing Act”) was enacted with a view to enhance the global competency, to contribute to national economy and to cultivate the circumstance to secure the safe use of cloud computing service by providing grounds for various national plan to promote the development of the cloud computing industry. The Clouding Computing Act was prepared as a part of the ‘inter-governmental project on the invigoration of cloud computing’ and approved at the National Assembly in March 2015. As the first special act on the cloud computing industry and its service, it has been enforced since September 28, 2015 with few amendments to its original contents.
On cloud computing service contracts, UNCITRAL provided and published the Notes on the Main Issues of Cloud Computing Contracts(hereinafter the “Notes”) in 2019. The Notes intend to present various elements in drafting cloud computing service contracts regardless of the type of cloud computing services. On many issues addressed in the Notes, this paper will focus on the issues of the private international law because many of the cloud computing service contracts are likely to be concluded between parties located in different states. Accordingly this paper will explore the applicability of Korean data protection law as an international mandatory law in the case where the contracts have provided the foreign law as a governing law. Also the issues of the choice of forum and the possibility of Online Dispute Resolution as an alternative dispute resolution method in the cloud computing service contract will be covered.

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1975-9576
  • : 2765-5148
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2000-2021
  • : 1183


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22권4호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1대학의 존재이유-관찰과 성찰의 기초 위에 진리로-

저자 : 최대권

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-17 (17 pages)

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2제로웨이스트 달성을 위한 폐기물 수입규제조치의 WTO TBT협정 합치성에 관한 연구 : 중국 고체폐기물 수입금지조치를 중심으로

저자 : 강병준 ( Kang Byung-jun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 19-49 (31 pages)

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'제로웨이스트'는 세계의 환경규제 흐름에 있어 주목되는 키워드 중 하나이다. 2021년 1월부터 제14차 '유해폐기물의 국가간 이동 및 그 처리의 통제에 관한 바젤협약(Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes)' [이하 “바젤협약”] 당사국총회에서 채택된 개정안이 발효되어 플라스틱 폐기물의 국가 간 이동이 제한되었다. 중국은 '고체폐기물 환경오염 예방·퇴치법(中华人民共和国固体废物污染环境防治法)' [이하 “고체폐기물법”] 개정에 근거하여 '고체폐기물 전면수입금지에 관한 사항 고시(关于全面禁止进口固体废物有关事项的公告)' [이하 “고체폐기물 수입금지조치”]를 실시하고 모든 고체폐기물의 수입을 금지하였다. 한국은 2030년까지 일부 품목을 제외한 모든 폐기물의 수입을 금지하는 내용의 '모든 폐기물 원칙적 수입 금지·제한 단계별 이행안' [이하 “2030 로드맵”]을 발표하였다. 바젤협약과 고체폐기물 수입금지조치 및 한국의 2030 로드맵은 전부 폐기물로 인한 오염으로부터 인간의 건강과 안전을 지키고, 환경을 보호하는 것을 주된 목적으로 한다.
그러나 폐기물의 수입을 금지하는 규제조치는 국가 간 자유무역질서를 보장하는 세계무역기구(World Trade Organization: WTO) 체제하에서 허용되지 않는 규제로 판단될 가능성이 있다. 특히 '무역기술장벽협정(Agreement on Technical Barriers to Trade)' [이하 “TBT협정”]상의 불필요한 무역제한금지 원칙이나 국제표준과의 조화 원칙을 위반할 가능성이 있다. 이에 본고는 중국 고체폐기물 수입금지조치의 TBT협정 합치성 여부를 고찰하는 것을 주된 목적으로 하였다. 검토 결과 중국의 조치는 TBT협정 제2조가 적용되는 기술 규정으로서 TBT협정 제2.2조 의무를 위반할 가능성이 있다는 점을 확인하였다. 중국의 조치보다 덜 무역제한적이면서도 목적 달성에 동등하거나 더 많은 기여를 할 수 있는 대체조치의 존재여부에 따라 TBT협정 제2.2조의 합치성이 결정될 것이다. TBT협정 제2.4조 합치성 검토 과정에서는 중국의 조치가 관련 국제표준인 바젤협약에 기초하여 실시된 조치인지 여부가 핵심 쟁점이 되었다. 중국의 조치는 '유해폐기물의 국가 간 이동통제'와 비교하여 다소 상이한 점은 있지만, 바젤협약을 기초로 사용한 조치로서 TBT협정 제2.4조에 합치한다고 판단하였다.
중국 고체폐기물 수입금지조치의 TBT협정 합치성 검토는 한국이 예고한 2030 로드맵에 대하여 시사하는 바가 크다. 한국이 폐기물에 관한 자유무역체제를 해하지 않으면서 무역과 환경이 조화를 이루는 정당한 폐기물 수입규제조치를 통해 지속가능한 사회로 나아가기 위해서는, 우선 '폐기물 제로수입'을 폐기물 수입의 기본원칙으로서 법률로 구체화할 필요가 있다. 또한 다른 국가들과 함께 중국의 고체폐기물 수입금지조치를 '상호인정'하는 방안을 고려할 수 있으며, '자의적이거나 정당화될 수 없는 차별' 혹은 '국제무역에 대한 위장된 제한'을 구성하지 않는 방식으로 조치가 행하여질 것을 보장하여야 할 것이다.


'Zero Waste' is one of the notable key words in the global environmental regulation trend. As of January 2021, the amendment to Annexes entered into force, which was adopted by the Conference of the Parties to the 'Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal' [hereinafter “Basel Convention”] on the work of its 14th meeting in 2019, the movement of plastic waste was restricted. China has implemented a complete ban on the import of all solid waste through the 'Announcement No. 53 (2020) on Matters Concerning the Complete Ban on the Import of Solid Waste' [hereinafter “Solid Waste Import Ban Measure”] based on the revision of the 'Solid Waste Environmental Pollution Prevention and Control Law' [hereinafter “Solid Waste Act”]. Korea announced a road map that prohibits the import of all waste except for some products by 2030 [hereinafter “2030 Road Map”]. The Basel Convention, Solid Waste Import Ban Measure, and Korea's 2030 Road Map are both primarily aimed at protecting human health, safety and environment from pollution caused by waste.
However, regulatory measures prohibiting the import of waste are likely to be judged as unacceptable regulations under the 'World Trade Organization' [hereinafter “WTO”] system which ensures the international free trade order. There is a possibility, especially, of violating the principle of prohibition of unnecessary obstacles to trade or harmonization based on international standards under the 'Technical Barriers to Trade Agreement' [hereinafter “TBT Agreement”]. For this reason, the main purpose of this study is to examine whether China's Solid Waste Import Ban Measure is consistent with TBT Agreement. As a result of the review, it was found that the China's measure, as a technical regulation to which TBT Agreement Article 2 applies, may violate the obligation of Article 2.2 of the TBT Agreement. The consistency of Article 2.2 of the TBT Agreement will be determined by the existence of alternative measure which is less trade-restrictive than those of China and achieve equivalent or greater degree of contribution to the objective at the same time. In the process of reviewing the consistency of Article 2.4 of the TBT Agreement, the key issue is whether China's measure was implemented based on the Basel Convention as a relevant international standard. Even though the Solid Waste Import Ban Measure differs somewhat from the 'control of the transboundary movement of hazardous wastes,' it was found that the China's measure, based on the Basel Convention, conforms to the obligation of Article 2.4 of the TBT Agreement.
The review of the consistency of the TBT Agreement on the China's Solid Waste Import Ban Measure has great implication for the Korea's 2030 Road Map. In order for Korea to move toward a sustainable society without disturbing the free trade order on waste trade through legitimate waste import regulation in harmony with trade and environment, it is necessary to clarify the objective of 'Waste Zero Import' as the basic principle of waste import by law, to 'mutually recognize' China's Solid Waste Import Ban together with other States, and to ensure the measures are taken in a manner that do not constitute a means of 'arbitrary or unjustifiable discrimination' nor 'disguised restriction on international trade.'

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3플라스틱 폐기물의 재활용 책임 구현을 위한 법적 과제

저자 : 구지선 ( Ku Ji-sun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-77 (27 pages)

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플라스틱은 생활용품부터 의료용품까지 다양한 제품에 사용되면서 20세기 기적의 소재로 칭송받았지만, 이제 환경오염의 주범으로 지목되고 있다. 플라스틱 폐기물은 소각 또는 매립 과정에서 오염물질을 발생시키며, 물이나 해양생물에 축적되어 인체에 악영향을 준다. 최근 코로나 19 확산으로 인해 비대면 소비가 크게 늘어나면서 1회용품은 더욱 무분별하게 사용되고 있으며, 폐플라스틱 발생량 역시 증가하고 있다. 2019년 기준으로 생활폐기물의 플라스틱 재활용률은 45.3%로 나타나지만, 이는 재활용시설로 반입된 재활용량을 의미하는 것이고, 재질별ㆍ색깔별로 선별되지 않으면 품질이 낮아 실제로 재활용되지 않는 경우가 많다.
우리나라는 플라스틱 폐기물의 발생 억제 및 재활용 확대를 위해 다양한 제도를 운영하고 있으며, 폐기물부담금도 그 중 하나이다. 플라스틱 폐기물부담금은 플라스틱을 재료로 사용한 제품으로서 「자원의 절약 및 재활용촉진에 관한 법률」시행령 별표 1의3에 따른 업종의 제조업을 경영하는 자 또는 도ㆍ소매업자가 제조하거나 수입한 제품(플라스틱을 원료로 사용한 재료, 부품 또는 부분품에 부과하고 있다. 플라스틱제품은 제품의 종류가 다양하고 다른 부과 품목과 비교하여 재활용이 상대적으로 용이한데다, 과거에는 제품이 아닌 합성수지에 대해 부담금을 부과한 바 있어 부과 대상 및 기준에 대한 검토가 필요하다.
환경법의 기본원칙으로서 원인자책임의 원칙은 환경오염의 원인을 제공한 자가 오염의 방지, 제거, 원상회복 등의 책임을 부담해야 한다는 원칙이다. 합성수지 생산자, 플라스틱제품 생산자, 소비자 모두는 원인자에 해당하지만, 환경오염의 원인을 제공하였고 제거 및 방지에 적합한 플라스틱제품 생산자가 부담금 부과 대상으로 적절할 것으로 보인다. 부담금은 특정 사업에 소요되는 경비를 충당하기 위해 징수하는 것이므로 폐기물부담금으로 조성된 재원은 재활용이 어려운 폐기물의 처리에 사용되어야 한다. 또한 현재 일정 규모의 중소기업을 대상으로 부담금을 감면하고 있지만, 재활용이 용이한 제품 생산을 유인할 수 있도록 감면 대상의 개편이 필요하다.
이에 본 논문에서는 플라스틱 폐기물부담금의 실효적 운영을 위한 개선 방안으로 플라스틱 폐기물 처리 책임 주체의 명확화, 폐기물 관련 법제상 플라스틱의 개념 정의, 부과 목적에 부합하는 부담금 사용, 재활용이 용이한 제품 생산에 대한 부담금 감면을 제시하였다. 폐기물부담금은 폐기물의 발생 억제와 재활용 촉진의 목적을 달성하고 원인자의 책임을 구현하는 방향으로 운영되어야 할 것이다.


Plastic was praised as a miracle material of the 20th century as it was used as a material for various products, but is now pointed out as the main culprit of environmental pollution. In particular, since the spread of COVID-19, non-face-to-face consumption has increased significantly, and many disposable products are being used. Plastic waste discharges pollutants in the process of incineration or landfilling, and accumulates in water or marine animals, adversely affecting the human body. Among household wastes, 56.8% of the total synthetic resin types are recycled, but this means the amount of recycling brought into the recycling facility. Plastic waste is often not recycled, and the quality is low if it is not sorted according to the material or color.
Korea operates various systems to curb the generation of plastic waste and expand recycling, and waste charges are one of them. Waste charges are imposed on products made of plastics, and manufactured or imported by a person running a manufacturing business, whose type is specified in attached Table 1-3 of Enforcement decree of the act on the promotion of saving and recycling of resources, or a wholesaler or retailer(referring to finished products distributed in the market for sale to consumers).
In this paper, four improvement methods for the effective operation of plastic waste charges are presented. First, it is necessary to clarify who is responsible for the treatment of plastic waste and define the concept of plastic under the waste-related legislation. It is necessary to use levies to meet the purpose of imposition, and to reduce levies for the production of products that are easy to recycle.

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4ESG 방법론으로써의 날씨경영(기상과학경영) 법제화 검토

저자 : 이경선 ( Lee Kyung Sun ) , 박재석 ( Park Jae Suek )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 79-112 (34 pages)

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우리의 삶은 기후기상 상황에 지대한 영향을 받고 있다. 기상정보를 사회 전 부문에서 더욱 효과적으로 활용할 수 있도록 촉진할 필요가 있다. 이를 통해 새로운 부가가치와 사회적 가치 등을 창출하고 국민의 행복감을 향상시켜야 한다.
2009년 제정된 「기상산업진흥법」이 시행된 지 12년차에 이르고 있다. 「기상산업진흥법」을 통해 기상산업계를 육성하고, 기상산업계로 하여금 기상정보 활용을 촉진시키려는 취지로 제정된 것이다. 그러나 여전히 기상정보 활용도는 날씨 예보와 자문 등 1차적 수준의 활용 단계를 벗어나지 못하고 있다.
날씨경영은 기상기후 상황에 따라 탄력적으로 사업을 전개함으로써 우선 경제적으로 수익과 효율을 극대화할 수 있다. 그리고 에너지 절약, 자원 절약, 사고와 재해 예방 등 안전 증진, 소비자 권익 보호, 환경 보호, 탄소 저감, 기후변화 위기 해소 등 다양한 효과를 얻을 수 있다.
날씨경영은 국제사회의 기후변화협약과 지속가능발전목표(SDGs)를 효과적으로 이행하는 방법이 된다. 날씨경영은 기상정보 활용을 중심으로 한 녹색경영, 지속가능경영, 사회적 책임경영이며, ESG 이행 방법론이기도 하다. 날씨경영 정책을 법률로 입법화하여 기업 등의 사업이나 조직 운영 방식에 변화를 일으켜야 한다.


Our lives are greatly affected by climate and weather conditions. It is necessary to promote the more effective use of meteorological information in all sectors of society. Through this, new added value and social value can be created and people's sense of happiness can be improved.
The Meteorological Industry Promotion Act enacted in 2009 is now in its 12th year. It was enacted with the purpose of fostering the meteorological industry through the Meteorological Industry Promotion Act and promoting the use of weather information by the meteorological industry. However, the utilization of weather information is still limited to the primary level of use of weather forecasting and advisory services.
Weather management can maximize profits and efficiency economically by developing business flexibly according to weather and climatic conditions. In addition, various effects such as energy saving, resource saving, accident and disaster prevention, safety enhancement, consumer rights protection, environmental protection, and climate change crisis resolution can be obtained.
Weather management is also a way to effectively implement the international climate change agreement and the Sustainable Development Goals (SDGs). Weather management is also ESG management, green management, sustainable management, and socially responsible management focusing on the utilization of weather information.

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5이회(李悝)의 법경(法經)

저자 : 김지수 ( Kim Ji-su )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-143 (31 pages)

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제1장은 머리글로 문제를 제기하고, 제2장은 전국 초 두각을 나타낸 魏文侯의 개혁과 李悝의 法經편찬 사적을 정리해 소개한다. 제3장에서 法經실재 존부에 대한 다양한 학설논란을 간명하게 종합 정리해 소개하고 필자 의견을 덧붙인다. 제4장은 法經편찬의 역사배경과 성격을 탐구하고, 제5장은 法經의 내용과 특색을 현전 문헌자료를 바탕으로 최대한 소개한다. 제6장은 법경을 商鞅이 秦에 가지고 들어가 '法'經을 秦'律'로 바꾼 역사기록이 사실인지, 진실성에 대한 학계의 줄기찬 찬반쟁론을 간추려 정리 소개하고, 필자의 의견을 덧붙인다. 제7장은 맺음말로, 法經이 후대 법전에 끼친 영향을 덧붙여 평한다.


This work tries to research all sorts of problems surrounding the Fă-Jing(法經: the scripture of Law), i.e. the code compiled by Lĭ-Kŭi(李悝: about B.C.) under the rule of Wei-Wen-Hou(魏文侯: B.C.) in the period of Warring States(戰國: 475-221 B.C.). Contents are as follows.
Chap.1 is introduction and brings up some questions.
Chap.2 will summarize basic historic remains on the social-economical reforms under the rule of Wei-Wen-Hou & the Fă-Jing(法經) compiled by Lĭ-Kŭi(李悝) that had made a conspicuous figure in the beginning of Warring States.
Chap.3 will study the debates on the actual existence or not of the Fă-Jing(法經) and add the opinion of the present writer.
Chap.4 will look into the codification of the Fă-Jing(法經: the scripture of Law), including its historical social backgrounds & nature.
Chap.5 will summarize the contents & characteristics of the Fă-Jing(法經) based on the existing documentary records in our own day.
Chap.6 will listen to the arguments for and against the truth of the historical records that Shang-Yang(商鞅: B.C.) had brought the Fă-Jing(法經) to Qín(秦) and changed Fă(法) to Lǜ(律), so Qín-Lǜ(秦律) came into the world.
Chap.7 is short conclusion and adds the important historical contributions & influences of the Fă-Jing(法經) on coming codifications.

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6국제법상 개인 지위와 책임

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 145-177 (33 pages)

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국가 주권과 주권의 수평적 평등론에 근거한 국가간체제(國家間體制)에서 국제법은 국가만을 그 주체로 보고 개인은 국가의 권리와 의무에 관련된 '객체'에 불과하였다. 개인의 국제법 주체성을 부정할 경우, 특히 어느 국가가 그 영토에 거주하는 개인에게 국적을 부여하지 않는 경우를 포함하여, 국적이 없는 개인은 국제법 영역에서 거의 완전히 배제된다.
비록 국제법상 개인의 권리가 인정되더라도 그 권리의 실현이나 피해자 개인의 구제를 전적으로 국가에 의존해야 하는 제도에는 상당한 사각지대가 존재한다. 현재의 국가책임 제도하에서 특정 국가에 귀속시킬 수 없는, 국제적 개인 범죄자나 불법행위자에 대한 책임 부과는 매우 어려워 정의(正義)에도 부합하지 않는다.
모든 법은 인간을 위해 존재하며, 국제법도 예외는 아니므로 개인의 권리와 인격에 대한 존중과 권리 행사의 능력이 확보되어야 한다. 향후 국제법은 과거 국가주의의 극단적 국가간 체제의 분명한 결함을 직시하고 개인에게 국제사회의 구성원에 걸맞은 대우를 하여야 한다.
개인은 국제법이 직접 개인에게 권리를 부여하거나 의무를 부과한 경우와 특히, 국가를 통한 개인의 권리 실현이 불가능한 경우 또는 개인을 국가와 다르게 취급될 이유가 없는 경우에는 개인을 국제법의 주체로 인정해야 한다.
개인이 국가를 제소할 수 있는 국제인권법원이 창설된다면 개인의 국제법상 지위를 상당히 제고시킬 수 있다. 국가가 학대와 인권 침해를 저지르는 경우는 물론, 차별적이고 자의적인 국적의 부여나 개인의 권리 보호나 피해구제를 등한시로 말미암아 국적국을 통한 개인의 권리 보호나 피해구제 방식에 발생하는 사각지대를 상당히 보완할 수 있을 것이다.
국가에 귀속시킬 수 있는 불법행위의 피해에 상응하면서도, 특정 국가에 책임을 귀속시킬 수 없는 국제 범죄 조직원 등 개인의 불법행위를 규율할 '국제 개인 민사책임(international civil individual responsibility)' 법제가 마련되어야 한다.
개인의 무장공격, 즉 국제테러 조직원의 무장공격이나, 무장공격으로 평가되는, 개인이나 조직 구성원의 사이버 공격에 대한 정당방위와 예방적 정당방위의 허용성과 그 정당방위 대상과 시간적 범위에 대한 명확한 기준을 규정하는 국제협약이 신속하게 제정되어야 한다. 아울러 이러한 공격자 개인을 ICC에 기소하여 처벌하는 방안도 모색되어야 한다.


In international law based on interstatism, namely the national sovereignty and the horizontal equality of sovereignty, a State only is the subject, and individuals were merely 'objects' related to the State's rights and obligations. The denial of an individual's international law subjectivity excludes the individual without nationality from the realm of international law almost completely, particularly if a State does not confer nationality on an individual resident in its territory.
Even if individual rights are recognized under international law, there is a considerable blind spot in the system in which the realization of those rights or the relief of individual victims depends entirely on the state. Under the current state responsibility system, it is very difficult to impose responsibility on international individual criminals and torts that cannot be attributed to the state, and it does not conform to justice.
All laws exist for human beings, and international law is no exception, so respect for individual rights and personality and the ability to exercise those rights must be secured. In the future, international law must face the obvious flaws of the extreme inter-state system of the past nationalism and treat individuals worthy of being members of the international community.
Individuals should be recognized as subjects of international law in cases where international law directly grants them rights or imposes obligations on them, in particular where their rights cannot be realized through the State or where there is no reason to be treated differently from the State.
If an International Human Rights Court where individuals can bring lawsuits against the state is established, the status of individuals under international law can be significantly improved.
In addition to abuse and human rights violations committed by a State, it will be possible to significantly rectify the blind spots in the way of protecting individual rights and remedies through the current country of nationality, such as discriminatory and arbitrary granting of nationality, or neglecting protection of individual rights or damage relief.
A system of 'international civil individual responsibility' should be established to regulate the illegal acts of individuals, especially members of international criminal gangs, that cannot be attributed to a specific state while causing harms as much as state wrongful acts.
International self-defense norms, which includes clear criteria for the permissibility of self-defense and preventive self-defense against an individual's armed attack, particularly an armed attack by a member of an international terrorist organization, or a cyber attack of an individual or organization member that is evaluated as an armed attack, as well as the target and time range of the self-defense, should be established as soon as possible. In addition, a plan should be sought to prosecute and punish those individual attackers to the ICC.

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7미중 1단계 무역합의 후 중국 특허법 제4차 개정에 관한 연구

저자 : 조희경 ( Cho Hee-kyoung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 179-208 (30 pages)

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중국 전국인민대표재회 상무위원회는 2020년 10월 17일 제4차 중국 전리법 개정안을 통과하였다. 중국의 전리법은 특허, 실용신안, 디자인 등 상표를 제외한 주요 산업재산의 보호에 관련하여 가장 중요한 지식재산 법령이다. 이번 개정안은 중국전리법의 제4차 개정안으로 2021년 6월 1일부터 시행되었는데 이를 미중 무역분쟁 해결책으로 체결된 1단계 무역합의문에 의한 결과물로 해석하는 것을 종종 볼 수 있다. 사실은 중국전리법 제4차 개정에 대한 논의가 무역 분쟁 전부터 이미 오랜 기간 동안 진행되어 왔다. 전리법 개정안의 내용에 1단계 합의문이 중국으로부터 요구하는 부분이 포함되어 있지만, 제4차 개정안은 벌써 2012년부터 논의가 시작되어 2018년에 개정안 초안이 완성되었고 그 동안 3차례 심의가 있었다. 제4차 개정안은 특허권자의 권리 보호를 강화하고, 특허 실시와 응용을 촉진하여 특허발명이 더 원활하게 사용되도록 하며, 지식재산권 등록 제도를 개선하여 권리자의 보호가 더 용이하도록 하는 내용을 담고 있다. 이는 중국이 더 이상 저렴한 노동력을 바탕으로 한 세계의 공장으로 머물러있지 않고 기술개발과 혁신으로 새로운 경제성장의 동력을 얻겠다는 전략을 반영한 것이라 볼 수 있다.
중국에는 이미 전기차, 전기배터리, 디지털플랫폼, 핀텍(FinTech), 인공지능, 나노기술 등 4차산업 주요 분야의 최첨단 기술을 보유하고 있는 혁신적 기업들이 선진국의 기업들과 경쟁을 하고 있다. 중국내에서도 기업 가치가 10억 달러를 초과하는 유니콘 회사들의 43%가 베이징 지역에 집중해 있는데 이로 따라 베이징자치구역에서는 자발적으로 현행법보다 더 강화된 지식재산권 보호에 대한 계획을 발표한 사례가 있다. 특히 지식재산권 침해로 인한 손해에 대한 지나치게 낮은 배상금, 기나긴 분쟁 해결기간, 원고에게 불리한 과중한 권리침해 입증 책임 및 과다한 소송 및 집행 비용 등이 실질적인 권리의 집행과 보호에 있어서 걸림돌이 된다는 사실을 직시하고 이러한 문제들을 해결하기 위한 대책을 내놓고 제도를 개선하겠다는 베이징 자치구역 당국의 의지가 담긴 개선 내용이었다. 이렇게 중국 자체에서도 모색한 변화가 미중무역분쟁 1단계 합의문에 의해 가속을 붙이게 된 것이라고 할 수 있고 이번 전리법 제4차 개정안은 이러한 복합적인 요인들에 의해 추진된 법개정이라고 볼 수 있다.
본 논문은 우선 미중무역분쟁 1단계 합의문의 지식재산 관련 부분을 검토하고, 가장 최근 개정된 중국의 전리법의 내용에서 특허, 실용신안 및 디자인의 보호가 어떻게 강화되었는지를 살펴보고, 논의는 되었지만 제4차 개정안에 반영되지 않은 내용들을 요약한 후, 앞으로의 대응 전략과 향후 중국의 동향에 대해 전망해보며 맺는다.


On October 17, 2020, the Standing Committee of the National People's Congress of China passed the 4th amendment to the Chinese Patent Law. China's patent law can be said to be the most important intellectual property law in relation to the protection of major commercial properties, excluding trademarks, such as patents, utility models, and designs. This amendment is the 4th amendment to the Chinese Patent Law and came into effect on June 1, 2021. It can be seen that this revised patent law is often interpreted as the result of the first phase of the trade agreement concluded as a solution to the US-China trade dispute. Although the contents of the amendment include the parts requested by China in the first phase of the agreement, the fourth amendment has already been discussed since 2012, and the draft amendment was completed in 2018, and there have been three deliberation during that time. The amendments generally include content to strengthen protection of patent holders' rights, facilitate patent implementation and application so that patented inventions can be used more smoothly, and improve intellectual property registration system to make it easier to protect rights holders. In other words, strengthening the protection of the Chinese patent law was in progress even before the trade dispute between the US and China. This can be seen as a reflection of China's strategy to no longer remain as the world's factory based on cheap labor, but to obtain a new driving force for economic growth through technological development and innovation.
Another reason for China's strengthening of intellectual property protection is that China has already developed countries with innovative companies that have cutting-edge technologies in key areas of the 4th industry, such as electric vehicles, electric batteries, digital platforms, FinTech, artificial intelligence, and nanotechnology. competing with companies of Even in China, 43% of unicorn companies with corporate values of more than $1 billion are concentrated in Beijing. As a result, Beijing Autonomous Region has voluntarily announced plans to protect intellectual property rights stronger than the current law. In particular, facing the fact that excessively low compensation for damages caused by infringement of intellectual property rights, long dispute resolution periods, heavy burden of proof against the plaintiff, and excessive litigation and enforcement costs, etc., are obstacles in the actual execution and protection of rights. It was an improvement content that contained the will of the Beijing Autonomous Region authorities to come up with measures to solve problems and improve the system. It can be said that these changes sought by China itself were accelerated by the first phase of the US-China trade dispute agreement.
China's patent law protects patents, utility models, and designs, which are major industrial properties among intellectual property. This paper examines the contents of the most recently revised Chinese patent law, analyzes how the protection of patents, utility models, and designs has been strengthened.

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8현행 법원보안조직의 개선방안에 관한 연구 - 법원보안국의 설치를 중심으로 -

저자 : 최정명 ( Jungmyung Choi ) , 장인호 ( Inho Chang )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-243 (35 pages)

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우리법원은 「법원조직법 제55조의2 제1항」에 따라 “법정의 존엄과 질서유지 및 법원 청사의 방호를 위하여 대법원과 각급 법원에 법원보안관리대”를 두고 있다. 이는 헌법상 삼권분립의 원칙에 따라 다른 국가권력으로부터 사법부의 기능적 독립성을 보장하기 위하여 법원 자체적인 질서유지기관을 둔 것으로서 사법부 독립의 실질적인 실현수단이라는 점에서 중요한 의미를 가진다.
다른 국가의 제도와 비교해보면 헌법상 엄격한 권력분립을 택하고 있는 미국 및 독일에서도 위와 같은 취지에서 오래전부터 자국 법원의 특성에 맞는 고유한 자체 법집행기관들을 가지고 있음을 확인할 수 있다. 이런 기관들을 일반경찰과 구분하여 일명 '법원보안국'으로 칭할 수 있을 것이다. 그러나 각국의 '법원보안국'들은 조직구성과 운영방식에 있어 국가별로 오랜 역사적 배경을 반영하다 보니 각각 다른 형태로 나타나고 있어 이를 통해 일관적인 조직의 성격과 기능을 추출하기 어려운 상황이다. 그래서인지 현실적으로 존재함에도 불구하고 '법원보안국'의 정체성에 대해 학계에서 그간 진지한 논의가 없는 실정이며, 법원 정책결정권자들도 역시 조직의 본질적인 성격과 기능에 대해 고찰하지 아니하고 '법원보안국'에 대하여 '법원경찰' 또는 '법원경비관리대' 같은 합당하지 않은 용어들을 혼용하여 쓰고 있는 실정이다.
이에 본 연구는 해외각국의 '법원보안국' 제도를 비교분석하고 이를 통해 조직의 본질적인 정체성을 정립하고 정책적인 발전방향성을 제시하는데 목적이 있으며 향후 본격적인 논의를 위한 서론적 고찰이 담긴 정책지향적인 논문이다.


In accordance with Article 55-2 (1) of the Court Organization Act, our court has "Court Security Management Office" in the Supreme Court and courts at various levels to maintain the dignity and order of the court and protect the court building. In accordance with the principle of separation of powers in the Constitution, the court has its own order-maintaining agency to ensure the functional independence of the judiciary from other state powers.
Compared to other national systems, it can be seen that the United States and Germany, which choose strict separation of powers under the Constitution, have their own law enforcement agencies that suit the characteristics of their courts for a long time. To distinguish these institutions from the general police, they can be called the so-called 'Court Marshals Bureau'. However, each country's 'Court Marshals bureaus' appear in different forms reflecting the long historical background of each country in their organizational structure and operation method, making it difficult to extract consistent organizational characteristics and functions. Perhaps that's why despite its realistic existence, there has been no serious discussion in academia about the identity of the "Court Marshals Bureau," and the thoughts of court policy decision makers have not considered the essential nature and function of the organization, but only remain superficial. Organizational development is stagnant as accidents remain.
Therefore, this Constitutional Policy Paper containing introductory consideration aims to compare and analyze the significance of the 'Court Marshals Bureau' with the systems of foreign countries, and suggest the identity of the institution and the policy improvement direction through this.

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9소송비용확정제도(訴訟費用確定制度)의 제문제(諸問題) 검토(檢討)

저자 : 신동진 ( Shin Dong-jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-275 (31 pages)

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민사소송 등을 함에 있어서 소송비용은 우선 본인이 부담하여야 한다. 그리고 패소자는 자신의 소송비용은 제외하더라도 상대방의 소송비용까지 부담하여야 한다. 승소자입장에서는 소송비용을 패소자에게서 받고자 할 것이다. 그러나 법원에서 인정하고 있는 소송비용은 법적근거가 있는 것만 인정하고 있다. 이에 소송비용에 대한 법리를 정리해 보았다.
법원의 소송비용액확정결정문은 판결문과 동일한 집행력이 있음에도 불구하고 결정주문에 지연이자는 명시되어 있지 않다. 그러나 대법원은 판례를 통해 주문에 명시되지 아니한 소송비용액확정결정도 법정이자를 청구할 수 있음을 분명히 하였다. 다만 구체적인 법정이자가 무엇인지는 분명하지 않다. 현재 소송촉진 등에 관한 특례법상 지연이자는 연 12%로 규정하고 있다. 그리고 판결문 등 각종 집행권원에는 명시적으로 주문에 지연이자 연 12%를 규정하고 있다.
소송비용액확정결정문상의 청구금액이 비교적 판결금보다 소액인 것은 분명하다. 그러나 소송비용도 승소자 입장에서는 부당하게 지출한 손해금의 일종이기에 지연이자는 분명하게 청구할 수 있어야 한다. 왜냐하면 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용액확정절차를 거쳐 상환받을 수 있기에 부당제소·부당응소를 이유로 별도의 소송을 할 수 없기 때문이다.
이외에도 기타 소송비용액확정결정 절차상의 여러 가지 문제점을 실무상 확인할 수 있다. 즉, ① 소송비용액확정결정시 상계문제 ② 소송위임약정계약에 따른 실제 변호사보수금 문제 ③'변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙'상 소송비용에 산입되는 변호사의 보수금의 소가기준과 소송상의 난이도 문제 ④ 소송비용액확정결정은 본안사건의 부수적인 사건이라는 문제 ⑤ 대법원의 심리불속행 상고기각판결의 소송비용에 대한 문제가 각 존재하며 이에 대하여 저자는 각 개선방안을 제안하고 입법론적 대안을 생각해 보았다.


In the case of civil litigation, etc., the cost of litigation shall be borne by the person himself/herself first, and the loser shall bear the cost of litigation of the other party even if the cost of litigation is excluded. In terms of winnings, the court will seek to receive the cost of litigation from the loser, but the court recognizes only the legal basis. Therefore, the legal principle of the cost of litigation was summarized.
The court's decision to determine the amount of litigation costs does not specify the delayed interest in the decision order, even though it has the same executive power as the ruling. However, the Supreme Court made it clear through the precedent that it is possible to claim the interest of the court even if the decision to determine the amount of the litigation cost not specified in the order is made. The current law on special cases related to the promotion of litigation stipulates that the interest is 12%, and the various enforcement powers such as the ruling stipulate that the order is delayed by 12%.
It is clear that the amount of claim in the decision to determine the amount of litigation is relatively smaller than the judgment. However, the cost of litigation is also a kind of unfairly spent loss in terms of the winner, so the delayed interest should be clearly claimed. Because the amount spent on litigation costs can be repaid through the procedure of confirming the amount of litigation costs, it is impossible to file a separate lawsuit on the grounds of unfair appeal and unfair appeal.
In addition, various problems in the procedure for determining the amount of other litigation costs can be confirmed in practice. In other words, the problem of compensation for the lawyer in the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case of the case There are problems about each, and the author proposed each improvement plan and considered legislative alternative.

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10“사법부 등 헌법상 독립기관의 예산에 대한 존중”의 실질적 의미와 국가재정법 제40조에 대한 비판론적 고찰 -미국과의 비교를 중심으로-

저자 : 한윤옥 ( Han Yoonok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 277-316 (40 pages)

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헌법 제54조 제2항은 '정부는 회계연도마다 예산안을 편성하여 회계연도 개시 90일 전까지 국회에 제출하고..'라고 규정하고 있다. 입법자들은 위 헌법 조항의 '편성'을 두고, '정부가 헌법상 정부와 독립된 국가작용을 담당하는 사법부 등 독립기관들의 예산요청까지 심사하여 감액할 수 있는 권한'을 의미하는 것으로 해석하여, 정부가 독립기관들의 장으로부터 예산에 대한 의견을 듣는 절차만 거치면 정부의 뜻대로 독립기관들의 예산요청을 심사하여 감액할 수 있게끔 하는 내용의 국가재정법 제40조를 두고 있다.
그러나 한국과 마찬가지로 삼권분립의 원칙을 헌법상 대원칙으로 하는 미국의 경우, 원래 예산제출 및 심의, 의결권이 헌법상 의회에 있으나, 의회가 1921년 Budget and Accounting Act(BAA)라는 법률을 제정하여 의회가 해오던 예산편성행위를 행정부의 수반인 대통령에게 위임하였다. 그리고 대통령의 예산편성(assemble)행위와 관련하여 예산안에 대한 연방법률인 31 U.S.Code §1105 (b)는 '대통령은 입법부 및 사법부의 예산요청을 「변경없이」대통령의 예산안에 포함시켜 의회에 제출하여야 한다'라 규정하고 있다.
이에 필자는 위 규정의 의미 및 형성경위에 대하여 미국 내 문헌 및 역사적 배경 연구, 미국 현지 법학전문가들에 대한 인터뷰 등을 실시하였다.
위 조항의 역사적 뿌리는 미국 의회에서 1939년 법률로 제정한 Administrative Office Act of 1939(Act of 1939)에서 찾을 수 있는데, 위 법률 제정 전까지는 사법부의 물적 행정을 행정부 소속의 법무부가 수행하였다.
그러나 당시 위 입법을 위한 공청회에서 법무부장관이 한 공식토론에서 확인되듯, 여러 재판에서 당사자로 재판을 받는 입장에 있는 행정부가 사법부의 예산안을 편성해 심사하는 등 사법행정에 개입하는 것은 삼권분립의 원칙 및 사법부 독립의 원칙에 비추어 용납할 수 없다는 헌법적 공감대 하에 위와 같은 법률이 제정되기에 이른 것이다. 위 법률이 제정됨에 따라 예산편성 등 모든 사법행정에서 행정부가 배제되고 이를 사법부 소속 사법행정기관(AO)이 실시하게 되었고 AO가 대통령의 예산심사기관인 OMB에 제출한 사법예산안은 심사나 변경 없이 대통령의 예산안에 포함되어 국회에 제출되는 현재의 제도가 형성되었다.
그 외 미국 내 여러 문헌 및 인터뷰를 통해서도 위와 같은 규정의 형성이 예산안 '편성' 개념과는 별개의 헌법상 대원칙인 삼권분립의 원칙 및 사법부 독립의 원칙과의 규범조화적 해석에 따른 것임을 확인할 수 있었는바, '편성' 및 'assemble'이라는 유사한 내용의 법문이 한국처럼 헌법에 있던, 미국처럼 법률에 있던, 그 뜻이 달라지는 것은 아니라는 점에서, 미국의 제도 운영은 '편성'이라는 법문을 해석함에 있어 우리에게 시사하는 바가 크다.
행정부 예하기관이 제출한 예산요청안의 경우 행정부가 이를 심사하여 변경하는 것은 자기예산을 편성하는 과정에 부수되는 당연한 절차로서 '편성'개념에 포함될 수 있겠지만, 미국의 예에 비추어 국회, 사법부 등 헌법상 독립기관들이 각자의 독립적인 국가작용을 위하여 예산안을 산출하는 것은 각 독립기관들에 속하는 독립권한의 범주에 포함되는 것이라 해석되므로, 행정부가 예하기관의 예산요청안과 마찬가지로 이들 독립기관들의 요청안까지 심사해 변경하는 것은, 국가예산안에 대한 심의권한을 국회에 둔 현행 헌법의 해석상 그 이전의 절차인 '편성행위'의 개념으로 포섭 가능한 범주를 넘어서는 것인바, 이 연구를 통해 헌법 제54조 제2항의 '편성'이라는 법문에 대한 해석방법을 제시하고자 한다.
국가재정법 제40조는 전쟁으로 국가 비상상황에 있던 1951년 9월 24일 법률 제217호로 제정된 구 재정법 제22조 제11호의 내용을 군사정권이 열린 직후인 1961년 12월 19일 법률 제849호로 구 예산회계법을 제정하면서 그대로 들여온 것인바, 현재까지도 국가재정법 제40조는 명목상의 선언규정만 추가한 채 국가 비상상황에서 제정된 구 재정법과 구 예산회계법의 그늘에서 벗어나지 못하고 있다. 국가재정법 제40조 개정에 대한 논의를 다시금 시작해야 할 때이다.


The ROK Constitution §54(2) states that “The executive government prepares appropriation of budget for each fiscal year and submits it to the National Assembly no later than 90 days before the start of the fiscal year.” The legislators understand the phrase, stating that "The executive government prepares appropriation of budget" to mean that “the executive government can review and reduce the appropriations of budget of other constitutional branches like judiciary and legislature. Thus, this is the background for the birth of the National Finance Act §40. This Act states that the executive government can review and reduce appropriations of the budget of other constitutional branches such as the judiciary and legislature after hearing the other branches' opinion regarding their own appropriation.
In the US, where the principle of separation of powers is a major principle of the constitution, the legislative branch has all authority about the U.S. budget by the U.S. Constitution. But, the legislative enacted a law called the Budget and Accounting Act(BAA) in 1921 and after that President assembles and submits a budget of the US Government to Congress. Furthermore, 31 US Code §1105(b), which is the federal law on budget proposals, states that “Estimated expenditures and proposed appropriations for the legislative branch and the judicial branch to be included in each budget...shall be submitted to President...and included in the budget by President without change”.
For my study, I conducted a thorough research on the US Code § 1105(b) by analyzing the literature, historical background, interviewing some Constitutional law experts.
The historical root of the US Code §1105(b) can be found in the Administrative Office Act of 1939(Act of 1939), enacted by the US Congress. Before enacting Act of 1939, the executive government took a charge of judiciary's administration. The Act of 1939 was enacted on the premise of consensus on the principles of separation of powers and independence of the judiciary. Attorney General stated for Act of 1939 in Congress that “I believe, too, that there is something inherently illogical to the current system, having the budget and expenditure of the courts and individual judges under the jurisdiction of the Department of Justice. The court should be an independent, coordinating branch of the Government in every proper sense of term.” As the Act of 1939 was enacted, the executive branch was excluded from all judicial administration, including judiciary's appropriation of budget.
I believe that the U.S.'s above system, elaborated above, can help us understand the meaning of ROK's Constitution §54(2).
We need to understand that the constitutional branches of governments' appropriations of budget are different from those of agencies under the executive branch. it goes against main principles of constitution like separation of powers and independence of the judiciary to understand that 'the executive government can review and change the other branches' appropriations of budget'.
Therefore, ROK's National Finance Act §40 should be amended as soon as possible so that “The judiciary and other constitutional branches' appropriations of budget shall be included in the budget by the executive government without change,” following the US system.

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12019년 ICJ의 법원 규칙 개정에 따른 본안전(本案前) 항변(抗辯)의 변동

저자 : 朴賢錫 ( Park Hyun-seok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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2019년 10월 21일 ICJ는 그 법원 규칙의 일부 조항을 개정했고, 개정된 법원 규칙은 같은 날 발효하였다. 이번 개정으로 본안전 항변에 관한 종전 법원 규칙 제79조는 '본안전 문제'에 관한 제79조, '본안전 항변'에 관한 제79조의2, 그리고 이 둘의 절차에 관한 제79조의3으로 재편성되었다. 개정 전후를 비교해 보면, 개정된 조문들은 종전 법원 규칙 제79조 제1항 내지 제9항의 순서를 재배열하고 또 일부 문구를 변경한 것임을 알 수 있다. 개정 전 법원 규칙에 따르더라도 ICJ가 직권으로 본안전 단계를 본안 단계와 분리하여 심리할 수 있었지만, 이 절차 단계의 분리 여부를 좌우하는 일차적인 요소는 소송 당사국이 제기하는 본안전 항변이고 제79조 제2항에 따른 ICJ의 직권 분리 결정은 보충적인 요소일 뿐이었다. 반면 개정된 법원 규칙에 따르면, 제79조에 따른 ICJ의 직권 분리 결정이 우선이고 그러한 결정이 없는 경우에만 소송 당사국의 본안전 항변 제기 여부가 본안 단계와 본안전 단계의 분리 여부를 좌우하게 된다. 또한 개정된 법원 규칙 제79조에 따라 본안과 본안전 문제를 분리하여 심리하기로 하는 ICJ의 결정은 본안에 관한 서면 변론이 시작되기 전에 이루어지지만, 제79조의2에 따른 피제소국의 본안전 항변은 보통 제소국이 이유서를 제출한 이후에 제기된다. 한편 ICJ는 소송 당사국들의 의사에 반하여 본안전 문제나 항변을 본안의 틀 안에서 심리하도록 결정하지는 못한다. ICJ가 본안전 단계와 본안 단계의 분리 원칙을 고수하는 이유를 공식적으로 밝힌 적은 없으나, 두 단계를 통합한 이후 소가 각하됨으로써 본안에 관한 변론이 불필요한 것으로 판명될 우려 때문일 수도 있고 이른바 '판단합산의 역설'이 발생할 우려 때문일 수도 있을 것이다. 그 이유가 전자라면 ICJ의 법원 규칙에 대한 추후의 검토 과정에서 해당 조항이 개정될 수도 있겠으나, 후자라면 쉽게 개정되기는 어려울 것이다.

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2독점적 송이버섯 채취권으로 형성된 land tenure의 설정: 산림탄소거래와 산림 관련법제를 중심으로

저자 : 엄단비 ( Um Dan-bi )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 31-63 (33 pages)

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2012년 각종 개발 사업에서 현지주민의 land tenure를 보호하기 위해 Voluntary Guidelines on Responsible Governance of Tenure of Land, Fisheries, and Forests(VGGT)라는 국제 가이드라인이 채택되었다. UN-REDD(Reducing Emissions from Deforestation and forest Degradation)에서 land tenure를 보유한 현지 주민에게 산림탄소거래의 수익을 분배하려는 시도가 기후변화 논의에서 최근 이슈화되고 있다. 우리나라의 송이버섯을 채취하는 마을에 존재하는 산림계는 외국의 원조기관이 시작한 것이 아니라 송이를 채취하기 위한 실생활 속에서 발생한 자생적인 조직이다. 송이를 채취하는 데 필수적인 산림자원을 확보하기 위하여 마을 단위로 일정 산지를 정하여 나무를 심고 가꾸는 것을 규범화하고 이와 같은 조직에 참여하지 않을 경우에는 송이 채취를 허가하지 않았기 때문에 국가권력이 개입하기 이전부터 스스로 이와 같은 규범을 발전시켜왔던 것이다. 송이 채취마을과 같이 기존에 지속가능한 산림경영이 이루어지고 있는 마을이 산림탄소상쇄사업에 참여할 경우 산림탄소 크레딧을 확보하기 위해 막대한 경비가 소요되는 보통의 산림탄소 프로젝트와 달리 탄소거래에 필요한 행정절차를 산림경영마을단위로 적용한다면 더 효율적인 산림탄소배출권의 거래를 통한 추가적인 수익을 기대할 수 있다. 하지만 송이를 채취하는 마을의 현지주민들이 산림 탄소거래를 추진할 경우 우리나라 현행법이 산림주변에 거주하는 주민의 산림탄소에 대한 권리를 확인하여 탄소거래의 수익을 분배하는 계약시스템을 운영할 수 있는지, 말하자면 현지 주민이 보유하고 있는 land tenure를 어떤 방식으로 확인하고 권리를 보장할 수 있는지에 대한 선행연구가 전무한 실정이다. 따라서 본 연구는 소유권을 제한하는 산림 탄소 사업의 합법성을 확보하기 위해 송이를 채취하는 산촌 마을 산림계원들에게 탄소권을 부여하는 방안을 실현가능한 대안으로 제시하였다. 본 연구결과는 산림탄소의 거래에 직면한 지역주민들의 탄소권 인정여부에 대한 산림 소유자들의 불안정성을 극복하는데 도움이 될 것이며, 이에 따라 산주와 현지주민 상호 이익이 되는 탄소 거래의 기반을 확보하게 될 것이다. 본 연구는 한국의 산림 탄소를 점유하고 있는 지역 주민들에게 탄소에 대한 재산권적 지위를 부여하여 산촌 단위 탄소 거래를 수행할 수 있는 절차적 정당성의 근거를 마련했다는 점에서 가장 큰 의미가 있다고 할 것이다.

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3중국 반독점법상 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 규제

저자 : 鄭大根 ( Jeong Daegeun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 65-100 (36 pages)

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중국은 2008년 반독점법 시행 이후 반독점법과 관련한 세부규정의 제정을 통해 반독점법을 보완하고 10여년의 시행과정에서의 경험을 통해 보다 반독점법을 체계화 하고 있다. 또한 시장지배적 지위의 남용행위와 관련한 소송은 반독점법의 시행이후 2012년 최고인민법원이 "독점행위로 인한 민사분쟁사건에서의 법적용상의 몇 가지 문제에 관한 규정"을 통해 반독점분쟁과 관련된 소송규칙을 제정하여 민사소송의 법적 근거를 명확히 하였고, 또한 반독점법의 시행과정에서 시민들이 반독점법을 통해 자신의 권익을 보호하려는 태도가 강화되고 있어 2018년 6월 말까지의 소송건수는 총 81건에 이를 정도로 지속적으로 증가하고 있다.
그러나 반독점법에 대한 보완입법과 소송건수의 증가에 따른 법집행 경험의 축적으로 중국의 반독점법은 지속적으로 발전하고 있음에도 불구하고, 여전히 시장지배적 사업자의 지위남용 규제와 관련하여 반독점법 집행에 있어 법규정의 불명확성과 반독점법 집행기구 간의 협력부족으로 인한 법집행의 비효율성, 반독점법 집행기구 간의 법집행기준이 통일되어 있지 못한 점과 같은 현상이 나타나고 있다. 따라서 법규정의 불명확성을 해결하기 위해 법규정을 보다 명확히 규정할 필요가 있으며, 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 법집행의 이원적 구조 하에서 효율적이고 통일적인 법집행을 위해서는 반독점법 집행기구 간에 상호협력을 통한 법집행이 되어야 하고, 일부 사건에서는 여전히 법집행기준이 통일되어 있지 못한 현상이 나타나고 있어 이를 통일시키는 작업이 수행되어야 하며, 또한 중국 반독점법상의 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 효과적인 규제를 위해서는 반드시 국유기업에 대한 엄격한 법적용이 이루어져야 할 것이다.
현재 중국 반독점법상의 시장지배적 지위의 남용 규제는 반독점법에 대한 보완입법과 법적용 경험의 축적으로 발전에도 불구하고 아직 개선해야 할 부분들이 남아있지만, 반독점법 관련소송이 활성화되고 있고 주요 외국의 경쟁법을 참고하고 기존의 법이론들을 적극적으로 수용하고 있다는 점에서 지금까지의 규제제도의 변화는 긍정적으로 평가할 수 있다.

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4국제 무역과 국가 안보: WTO의 안보 예외 남용 방지를 중심으로

저자 : 류병운 ( Lyou Byung-woon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-129 (29 pages)

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국가와 국민의 생존과 직결되는 국가 안보 이익은 국제 자유무역의 경제적 이익에 우선 한다. 따라서 국가는 그 안보를 위해 국제 무역을 제한할 수 있다. 그러나 국가의 무역 제한 조치가 안보 가치 우월성으로 항상 정당화할 수는 없다.
오늘날 국가 안보 개념 확대와 안보 위협 수단 및 그 타격 대상의 다양화는 WTO 회원국이 안보 예외 조치에 의존할 가능성과 여지를 크게 한다. 또한, 안보 예외 조치의 필요성 판단이 WTO 회원국에 재량에 맡겨져 있어 안보 예외의 남용가능성이 크다. 이러한 현상은 국제 자유무역의 경제적 이익을 상당히 훼손한다. 따라서 WTO 안보 예외 조항의 남용을 방지하는 방안을 마련하는 것이 시급하다.
WTO 안보 예외 조항의 남용을 방지하는 방안으로써, 비사법적(非司法的) 방식보다는, WTO DSB에 의한 심리와 새로운 법리의 축적이 현실적이고 합리적이라고 생각된다.
안보 예외와 관련된 추가적 국제 합의나 관행, 판례들에서 확인된 기준들이 안보 예외 조항의 해석에 반영되어야 한다.
안보 예외 조치 등 비경제적 무역 제한조치의 시행은 가급적 자제하여야 한다. 안보 예외 조치를 시행하는 회원국은 가능한 최대한의 정보를 WTO와 관련 회원국에 제공해야 하고 그 조치로 야기될 국제무역과 WTO 협정이 부여하는 권리에 대한 부정적 영향 및 제3회원국의 이익 침해를 고려해야 한다.
자국의 필수 안보 이익에 따른 조치의 필요성을 판단하는 회원국의 재량은 신의성실 의무에 따라 행사되어야 하고 '국제관계의 비상사태'는 객관적으로 평가되어 충족되어야 하며 그 상황에서의 필수 안보 이익을 조치를 취한 회원국이 증명해야 하는 것으로 안보 예외 조항을 해석하여야 한다. 안보 예외 조치로 무역을 제한하는 경우에도 의료품, 식료품, 민간 항공 서비스 무역은 보장되어야 한다.
WTO 안보 예외 조항의 개정은 안보 예외의 남용을 방지하기 위한 효과적 방법의 하나이다. WTO의 안보 예외 조항에 필수 안보 이익에 대한 정의(定義)를 추가하고 모든 조항에 안보 예외 조치를 시행한 회원국의 WTO 및 관련 회원국에 대한 통보 의무를 규정할 필요가 있다. 또한 WTO 안보 예외 조항의 개정하여 자국의 필수 안보 이익에 따른 무역 제한조치 필요성의 판단하는 회원국의 재량을 통제하는 신의성실 의무를 보다 구체적 내용으로 조문화할 필요가 있다.

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5A Comparative Study of Environmental Liablility and Regulations Policy of U.S. federal actions overseas - focus on the Japan and South Korea

저자 : 이기한 ( Kihan Lee )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 131-158 (28 pages)

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한미 양국은 1953년 SOFA의 모태가 되는 한·미 상호방위조약을 체결하게 되고 1966년 7월 SOFA 협정을 체결했고 1967년 2월부터 발효되었다. 1966년 한미 양국이 체결한 SOFA에는 환경 관련 조항은 없었다. 미군당국은 시설과 구역을 반환할 때 공여 당시의 상태로 원상회복할 의무가 없다는 규정(SOFA 제4조 1항)을 근거로 환경오염을 정화할 의무가 없다고 주장했다. 그러나 대한민국 헌법재판소는 SOFA 제4조 1항이 환경에 관한 조항이 아니라고 판결을 하였다. 미군기지 환경 문제에 대한 사회적인 관심이 높아졌으며, 환경 조항이 필요하다는 요구가 커졌다. 이에 한미 양국은 SOFA 개정 협상에서 환경조항을 신설하기로 합의하였는데, 2001년 개정된 SOFA 협정에서 본 협정이 아닌 합의의사록에 신설하였다. 또한 별도로 「환경보호에 관한 특별 양해각서」를 체결하였다. 양 정부는 이를 이행하기 위해 2002년 1월 「환경 정보 공유 및 접근 절차」를 체결하면서 미군기지로 인한 환경피해를 해결하고 예방하는 데 제도적 발전이 이루어졌다. 오염자 부담 원칙에 따라 미군기지로 인한 환경피해는 미군 측에서 해결하고 환경보호를 위한 미군 측의 노력을 기대하였으나, 반환기지의 환경정화 회피, 미군기지 기름유출 사건에서 보이는 미군 측의 무책임한 태도 등을 통해 제도의 발전이 현실에서 제대로 작동되지 않고 있음이 재차 확인되었다. 양 정부는 반환 미군기지의 환경 정화를 위해 2003년 5월 「환경정보 공유 및 접근 절차 부속서 A - 미군 반환/공여지 환경조사와 오염치유 협의를 위한 절차 합의서」(Tab-A라 부름)를 체결하였으나, 2007년 4월, 6월 두 차례에 걸쳐 미군 측의 오염정화 책임 없이 한국정부는 미군 기지를 반환받게 되었다. 제도적 발전이 이루어졌지만 현실에서 미군 당국이 환경오염을 정화하도록 강제하지 못했다. 이에 양 정부는 재차 협상을 통해 2009년 3월 「공동환경평가절차서」(JEAP : Joint Environmental Assessment Procedure)를 채택하였다. 그럼에도 불구하고 미군 당국은 반환되는 기지의 심각한 오염을 전혀 정화하지 않겠다는 입장을 고수했고, 한국정부는 미군 측의 입장을 변화시키지 못한 채 기지를 반환받고 있다. 한미 양국은 '환경정보 공유 및 접근 절차 부속서 A'의 문제점을 개선하기 위해 공동환경평가절차서(JEAP : Joint Environmental Assessment Procedure)를 채택하였다. 한국정부는 SOFA 합동위원회 운영절차를 근거로 이 문서를 공개하지 않고 있다. 본 연구에서는 먼저 한국과 일본에 주둔한 미국 국방시설이 배출한 환경오염 실태와 환경정화와 관련한 환경법적 쟁점을 환경 법규와 정책을 중심으로 비교법적으로 살펴본다. 본 연구에서는 한국과 일본의 주둔 미군에게 적용되는 환경법 및 환경관리정책에 영향을 미치는지 한국과 일본의 국내 환경법규정을 살펴보고 한국과 일본의 주둔 미군의 미국 국방 시설이 배출한 환경오염 실태와 환경 정화와 관련한 미국의 대외 환경협정 정책을 비판적으로 분석하는 데 있다. 이 논문의 구성은 2장에서 한국과 일본에 주둔한 미군 기지의 오염과 관련된 한국과 일본의 국내 환경법규정과 법적 문제점을 파악한다. 다음으로는 일본과 한국의 국내 환경법을 살펴본 후에, 3장에서 이들 국가의 SOFA 차이와 환경 협정의 쟁점을 논의하고 한국과 일본의 미군 군사 주둔기지 환경 제도로서 일·미 간 및 한·미 간 SOFA의 환경정책 관련 비교 내용을 파악한다. 일·미 SOFA와의 비교를 통해 이어서 한·미 간 SOFA의 쟁점을 분석한다. 본 연구에서는 한국과 일본의 사례를 통해 양자 간의 SOFA와 국내법의 적용에서 국제법 성격인 SOFA가 우선하는 것이 한국과 일본에서 주둔 미군이 배출한 환경오염처리의 책임 소재에 있어서 문제점을 지적하고 한국과 일본에 주둔한 미군기지의 환경정화 개선 방향을 제안하고자 한다.

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6코로나19 위기에 대한 윤리적 프레임워크 기반 대응에 관한 제언

저자 : 이인영 ( Lee In Young )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 159-196 (38 pages)

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코로나19 대유행이 가져온 상황은 단순히 의학적 상황 뿐만 아니라 사회적·경제적·심리적 위기상황의 복잡성을 가지고 있다. 대유행의 복잡성은 위기극복을 위한 대응에 대한 자문이나 조언을 하기 위해서는 학제간의 접근 특히 윤리적 고려사항에 대한 다학제성(multidisciplinarity in ethical considerations)이 필요하다. 우리 사회는 최근의 여러차례 감염병의 위기로부터 배워야 할 도덕적 책임이 있다. 대유행 위기가 종식하더라도 코로나19 동안 배운 경험을 정교화하고 강점과 약점에 대한 정확한 평가가 필요한 것이다. 물론 이는 국가적으로 그리고 국제적인 공동 협력으로 이루어져야 할 의미가 있는 작업이라고 생각한다. 코로나 위기의 초기 단계에서 이미 외국의 국가윤리위원회는 이전의 감염병 대응에 의해 축적된 경험과 지식에 기반하여 코로나19 대응 윤리적 고려사항, 윤리적 이슈, 윤리적 프레임워크 등에 대해서 논의하고 발표한 바 있다.
코로나 위기상황의 심각성을 경시하거나 공포를 확산시키지 않기 위해서 그리고 시민들이 위기극복에 대해 스스로 연대책임을 가질 수 있도록 그리고 우리 사회가 전례 없이 도전받고 있는 심각한 갈등상황으로부터 위기극복을 위한 바람직한 의사결정을 위한 중요하다고 판단되는 가치와 조건들을 설계해야 할 것이다. 코로나19의 위기뿐만 아니라 언제든지 닥칠 수 있는 감염병 대유행의 위기에서 정부 정책의 수립과 시행과정에서 우리 사회에 형성되어야 할 윤리적 프레임워크를 이루는 기본적 윤리적 가치와 원칙으로서 1) 인간의 존엄과 가치, 2) 피해의 최소화와 생명구조, 3) 개인정보와 프라이버시 보호, 4) 연대책임, 5) 공정과 형평, 6) 비례성, 7) 신뢰를 들 수 있다. 코로나19 위기극복의 구체적인 대응책과 성과가 이루어질 수 있도록 다양한 형태의 사회적 과제를 해결하는데 이러한 윤리적 프레임워크가 정책결정의 방향성의 역할을 할 수 있을 것이다.

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7예산법률주의에 대한 비판적 고찰-예산근거법률주의의 관점에서-

저자 : 김용욱 ( Kim Yong-wook )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-225 (29 pages)

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영국에 기원을 둔 재정민주주의란 결국 정부의 재정활동이 국민의 뜻으로 귀결되는 의회의 통제와 관여를 받도록 해야 한다는 원칙을 말한다. '예산근거법률주의'란 세입예산 및 세출예산의 편성과 집행을 위해서는 반드시 각 프로그램(사업)별로 별도의 법적 근거가 있어야 한다는 것을 말하는바, 이를 '재정법률주의(재정법치주의)'로도 지칭할 수 있고, 재정민주주의의 가장 강력한 실현수단이 된다. 한편, '예산법률주의'란 예산을 특수 법규범 형식이 아닌 법률의 형식으로 제정한다는 것이다.
그러나 법실질적인 측면에서, 예산은 국가조직 내부적인 구속력을 목적으로 하는 내부법적 행정계획의 실질로서, 내용상으로도 1회계연도에만 적용되는 한시적인 것으로 연중에도 변동가능성이 상존함을 전제로 사업별 세세한 한도액을 주 내용으로 하는 것인바, 일반성·추상성 및 대국민적 효력을 가지는 법률과 본질적으로 다르다. 한편 법형식적인 측면에서, 예산은 법률과 같이 국회 심의·확정을 핵심으로 하므로 이미 그것은 법률이다. 이에 독일에서는 예산을 두고 '형식적 의미의 법률'로 칭하였던 것이다. 그럼에도 예산법률주의 논의가 단지 '예산'을 '예산법'으로 개정하자는 취지라면 이는 형식논의에 불과하다. 다만, 대국민적 효력으로의 확장을 위해 예산의 법률화를 주장한다면 현행 예산제도와 차별화된 실익이 있는 것이 아니냐고 주장할 수도 있으나, 이는 법형식의 문제가 아니라 법현실의 문제로서 예산의 법률화로 개선할 수 있는 부분이 아니다.
'예산 그 자체'와 '예산의 근거법률'을 구분하는 관념을 정립할 필요가 있다. 진정으로 재정민주주의를 위할 요량이라면 재정행위 혹은 예산의 근거가 법률로써 근거지워져야 한다는 예산근거법률주의의 가치실현이 더욱 중요하다.
실상 예산법률주의 도입설도 예산의 법률화에 궁극적인 목적을 두는 것이 아니라, 예산 과목의 추상적 표현 및 과목별로 계측적 수치로만 표현되는 현행 예산서의 형태로 인해 국회 심의가 형식에 그치고 있다는 근원적 문제점에 대한 개선안을 제시하려는 의도로 보이는바, 그 해결을 위해서는 예산의 단순 법률화가 아닌 현행 예산과목 설정기준의 불명확성의 개선과 같은 실천적인 대안을 마련할 필요가 있다.

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8“대한민국의 수도는 서울이다”라는 관습헌법의 허구성

저자 : 김주환 ( Kim Joo Hwan )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 227-252 (26 pages)

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“대한민국의 수도는 서울이다”라는 관습헌법이 효력을 계속 유지하고 있는 한, 수도 이전을 위하여는 헌법개정이 선행되어야 한다는 것이 헌법재판소의 결정(2004)이다. 그러나 수도가 국가의 상징으로서 국가적 통합 기능을 수행한다 하더라도, 수도의 위치 자체는 항구적으로 모든 국가권력을 기속할 수 있는 법질서 전체의 지도원리 또는 원칙규범에 해당하는 것이 아니다. 또한 수도 이전으로 인하여 민주공화국 내지 사회적 법치국가로서의 대한민국의 정체성이 파괴되거나 변형되는 것도 아니고, 자유민주적 기본질서가 침해되거나 위태로워지는 것도 아니다. 나아가 법률로써 수도를 정하는 것이 법질서의 체계적 정합성과 성문헌법의 의미를 훼손하는 것도 아니다. 따라서 수도의 위치는 헌법사항이 아니므로, “대한민국의 수도는 서울이다”라는 관습헌법은 존재하지 않으며, 수도 이전을 위하여 반드시 헌법이 개정되어야 하는 것도 아니고, 수도 이전을 내용으로 하는 법률이 헌법개정국민투표권을 침해하는 것도 아니다. 또한 수도 이전 문제가 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책에 해당한다 하더라도, 이는 입법사항이므로 이에 대하여는 국민대표기관인 국회가 법률의 형식으로 결정하는 것이 원칙이다. 따라서 수도 이전을 위하여 반드시 국민투표가 실시되어야 하는 것은 아니므로, 수도 이전을 내용으로 하는 법률이 중요정책국민투표권을 침해하는 것도 아니다. 한편 “대한민국의 수도는 서울이다”라는 규범은 서울특별시행정특례에관한법률 제2조로부터 도출되는 성문의 법률규범이므로, 수도 이전을 위하여 이를 개정 또는 폐지하는 것은 관습헌법에 반하거나 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하는 반복입법이 아니라, 새로운 법질서를 형성하기 위하여 현행 법률을 개정 또는 폐지하는 합헌적 입법이다.

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9금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 -대법원 2020.5.21. 선고 2018다879 판결-

저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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대상판결은 극히 예외적인 경우가 아니면 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 없다고 한다. 그러나 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 극히 예외적인 경우를 밝히지 않고 있어 법적 안정성을 해할 우려가 있다. 종전 판례는 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하고 있다. 다만 피보전채권이 특정채권인 경우뿐만 아니라 금전채권인 경우에도 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 때에는 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권보전의 필요성을 인정하고 있다. 즉 피보전권리와 피대위 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 피대위채권을 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 피대위채권을 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위한 것이고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 않은 경우에 채권보전의 필요성을 인정하고 있다. 하지만 대상사건의 경우, 채무자는 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태이었고, 채권자가 대여금채권을 보전하기 위하여 공유물분할청구권을 대위행사하는 경우에는 피보전권리와 피대위권리 사이의 관련성이 인정될 수 없다. 대상판결이 채권보전의 필요성에 채무자의 무자력 외에 추가적인 것은 종전 판례의 태도와 배치되며, 특별한 사정이 있는 경우에는 공유지분에 대한 강제집행이 가능하다거나 공유물분할로 책임재산이 늘어난다고 단정할 수 없다는 점을 채권보전의 필요성을 부정하는 근거로 삼기 어렵다. 이미 남을 가망이 없어 경매가 취소된 적이 있거나 그럴 개연성이 있는데도 채권자에게 지분에 대한 강제집행만을 요구하는 것은 실현가능성이 희박한 권리행사방법을 강제하는 것이어서 부당하다. 지분에 대한 강제집행이 사실상 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 따라서 대상사건이 바로 금전채권자가 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는 극히 예외적인 경우에 해당한다고 볼 것이므로, 대상판결의 변경이 필요하다.

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10고의·과실의 함수관계론(函數關係論)

저자 : 서봉석 ( Seo Bong-seock )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 1호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 287-309 (23 pages)

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고의란 결과발생에 대한 인식과 이 결과발생에 대한 의도라고 정의한다. 그리고 이러한 결과발생에 대한 인식과 결과발생에 대한 의도의 요소 중 어느 하나라도 결여되어 있을 경우는 과실이라고 정의한다. 즉 고의는 인간의 내면적 인식요소와 의도요소의 결합형태이다. 이와 같은 방법으로 기존 법학은 모든 법률개념을 규명함에 있어서 단언 명제적 개념정의의 방법을 택하고 있다. 이는 추상적 관념화 된 언어논리를 법체계구성의 도구로 사용하기 때문이다. 그러나 법률개념을 언어 명제적으로 개념정의화 하는 방법은 단지 행위의 특징을 표현하는 상징적 개념을 도출 하는 것에 불과하다. 따라서 이러한 명제적 개념정의의 방법을 통해서 무한히 존재하는 모든 형태의 추상적 고의의 법률개념을 모두 규명할 수 없다. 이러한 한계성을 극복할 수 있는 방법으로 새로운 패러다임(paradigm)인 함수관계성의 방법론을 도입하여야 한다. 고의란 결과발생에 대한 인식요소의 증감관계(增減關係)에 따라 의도요소의 증감관계가 함수(函數)관계적으로 존재한다는 개념접근을 통해서 훨씬 구체적으로 규명될 수 있다. 인식요소가 증가하면 상대적으로 의도요소는 감소하여도 고의가 인정된다는 증감함수의 논리구성체계를 이룬다. 또한 인식요소의 상승 정도에 의도요소가 산술적(算術的)으로 감소하는 것이 아니라 기하학(幾何學)적으로 감소하는 관계를 이룬다. 즉 y=1/x 라는 2차증감함수의 특성을 나타낸다. 이러한 2차증감함수의 도입을 통해서 고의개념의 추상성을 이론적 지표화(指標化) 또는 계량화(計量化)가 가능하게 되어 고의개념의 언어 명제적 개념화의 한계를 극복할 수 있다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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국제거래법연구
30권 2호

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법교육연구
16권 3호

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유통법연구
8권 2호

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일감법학
50권 0호

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법과정책
27권 3호

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영남법학
53권 0호

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법학논집
26권 2호

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서울대학교 법학
62권 4호

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한국의료법학회지
29권 2호

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세계헌법연구
27권 3호

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법과 정책연구
21권 4호

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고려법학
103권 0호

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상사판례연구
34권 4호

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문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
15권 2호

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한국범죄학
15권 3호

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법학논총
38권 4호

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지식재산연구
16권 4호

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법조
70권 6호

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홍익법학
22권 4호

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외법논집
45권 4호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
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