「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하, 아동학대처벌법)」이 제정된지 6년여가 지났음에도 아동학대 피해 건수와 이로 인한 사망자 수는 계속적인 증가세를 보이고 있다. 이와 같은 심각한 상황은 아동학대를 예방할 아동복지법제의 정비나 복지정책과 운용 실무의 개선, 아동보호에 관한 전 국민적 인식 개선 뿐 아니라 여전히 아동학대범죄에 관한 형사법적 규제의 정교화와 실질화 논의가 필요하다는 것을 보여준다.
우선 아동복지법 제17조 금지행위규정 및 제71조 처벌규정이 보호와 양육의 대상인'아동'이 주체가 되는 경우에도 적용된다고 본 2020년 대법원 판례의 태도는 변경되어야 한다. 아동을 아동학대의 범죄주체에서 제외하는 것이 아동복지법 제3조를 포함한 규범의 체계적인 해석일 뿐 아니라 또래 간의 괴롭힘을 학대범죄로 규정하게 되는 문제점을 피할 수 있기 때문이다.
또한 대법원은 유형력이 행사된 학대행위의 경우 신체적 학대행위가 정서적 학대행위에 비해서 더 중한 행위로 개념을 정의하여 양 자를 명백하게 구분하지만 아동학대의 특수성상 이러한 구분은 타당하지 못하며 이에 따른 양형의 차이도 합리적이지 못하다.
성적 학대행위에서'아동의 성적 수치심'이나 '성희롱'이라는 것을 구성요건으로 규정한 것 역시 아동의 성적 발달이라는 측면을 고려하지 못한 입법이다.
결과적으로 아동학대처벌법을 중심으로 아동학대범죄에 대한 구체적인 범죄구성요건이 규정되는 입법적 조치가 필요하며 이 때 “아동의 건강과 물리적, 지능적, 정서적, 사회적인 발달에 장애를 야기하거나 야기할 우려”가 신체적·성적·정서적 학대행위의 공통적인 본질적 개념 요소가 되어야 할 것이다.

아동에게 안전하고 평화로운 삶이 보장되어야 각자의 역량과 잠재력을 발휘하여 성년인 시민으로 성장할 수 있다. 즉, 육체적이나 정신적으로 고통을 가하는 가혹한 대우인 학대를 받지 않는 삶은 아동의 건강한 자아실현을 위한 전제가 됨에도 불구하고 우리사회에서 아동학대 사건은 계속 발생하고 있다.
특히 최근에 발생한 인천 라면 형제 사건은 아동학대에 대한 현재의 대응체계가 제대로 작동하고 있는지, 그 내용을 규정하고 있는 법률인 아동복지법과 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(약칭: 아동학대처벌법)에 문제는 없는지 반성하게 하는 계기를 제공한다. 정부도 부처간 정보공유·연계협력 강화, 인프라 개선, 친권 제한·보완, 대응 단계별 실효성 제고 등을 내용으로 하는 「아동·청소년 학대 방지 대책」을 2020년 7월 29일에 발표하였고 '아동학대로 인한 중상해, 사망 등 심각한 아동학대 사건이 지속적으로 발생·증가하고 있는 추세'에 대응하기 위하여 개정된 아동복지법과 아동학대처벌법이 2020년 10월부터 시행되고 있다.
이 글은 선행연구들을 참조하여 아동학대에 관한 현재의 법률적 대응에 문제는 없는지, 개정법률의 내용은 무엇인지 검토한다. 현재는 아동복지법과 아동학대처벌법으로 아동학대를 이원적으로 규율하면서 아동학대범죄의 처벌과 피해아동의 보호조치에 관한 내용을 모두 아동학대처벌법에 규정하고 있다. 법률에서의 아동학대 개념은 계속 모호한 상태로서 죄형법정주의의 관점에서 볼 때 의문이 있으나, 이는 아동학대의 개념정립이 가해자에 대한 처벌 및 피해아동에 대한 보호조치 모두에 관련된다는 점에서 이해할 수 있다. 특히 학대행위자가 부모 등 가족인 경우 학대행위자에 대한 엄격한 처벌 그 자체만으로는 피해아동을 보호할 수 없는데, 현행 법률은 피해아동 보호조치를 비록 완전하지는 않으나 상당히 보완했다고 보인다.

증거능력배제를 초래하는 증거수집절차의 위법은 구체적 상황에서 이익형량을 통하여 판단할 수밖에 없다. 적법절차원리와 실체진실주의 모두 형사소송의 중요한 목적이기 때문이다. 형사소송법 제308조의2의 법적 효과는 증거능력을 배제하는 것이므로 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'는 '피의자의 자유와 권리를 본질적으로 침해하고 수집한 증거'로 평가되는 것이라고 해야 한다. 이러한 이해가 제308조의2의 문언에도 부합한다. 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 문제되는 사안에서 행위 당시 행위자의 주관적 사정을 살펴서 행위의 적법 여부를 판단하는 대법원의 관점에 따르면, 수사기관이 위법한 증거수집절차를 적법하다고 신뢰하고 여기에 정당한 이유가 있는 경우에는 해당 수사기관의 행위를 적법하다고 평가할 수 있고 증거의 증거능력도 인정할 수 있다. 이는 '선의의 예외'를 인정할 때에 준하는 효과이다. 이러한 독자적인 관점은 위법수집증거배제법칙에 대한 '한국적' 예외이론으로 이어질 수도 있다고 생각한다. 후행하는 증거수집절차가 위법한 선행절차에 기초하는 경우 선행절차의 위법성은 '동일목적·직접이용' 관계에 있는 후행절차에 승계되지만, '희석의 예외'에 의하여 선행절차와 후행절차 사이의 인과관계는 희석·단절될 수 있다. 이때 핵심적 요소는 피의자의 자유로운 의사에 의한 개입행위이다. 아울러 위법수집증거배제법칙의 적용영역 및 한계가 명확히 인식될 수 있도록 법원이 위법수집증거의 증거능력 유무를 판단할 때에는 그 이유를 분명히 제시할 필요가 있다.

본 고에서는 먼저 성희롱의 개념과 판단 기준을 살펴보고, 외국의 입법례 중 성희롱을 형사처벌하는 대표적인 입법례로 미국, 프랑스 및 독일을 규정을 검토한 후 우리 법에의 시사점을 정리하고자 한다. 그리고 비교법적 연구는 외국의 입법례의 소개가 아닌 우리 법체계 내에서 그 타당성 여부를 살펴보아야 하므로 마지막 장에서는 성희롱에 대한 관련 입법 방향을 제시하고자 한다.
성적 괴롭힘의 행위 중 일부는 현행 형법이나 형사특별법에 의해 처벌하는 것이 가능하나, 성적 자기결정권을 침해하는 모든 행위를 처벌하는 것은 아니어서 처벌의 공백이 생기는 것은 어쩔 수 없다. 그 대표적인 경우가 동의 없는 성적 강요 내지는 성적 괴롭힘이라고 하겠다. 이러한 부분에 대해 형사처벌의 필요성이 있다면, 이제는 과감히 형사법의 성폭력 범죄의 체제를 정비하고, 성폭력범죄의 내용을 단순화·체계화하면서 아울러 당벌성 있는 행위에 대한 적정한 법정형을 마련해야 할 것이다. 당벌성 있는 행위인가 하는 점은 성적 자기결정을 침해하는 행위이면서도 형법의 보충적 성격에 비추어 처벌할 필요성 있는 행위라고 하겠다.
다만 형사처벌되는 성적 괴롭힘의 내용은 그 내용이 노동법 영역에서의 성적 괴롭힘 행위보다는 좀 더 제한적이어야 하므로, 원치 않는 성적 괴롭힘 행위는 결국 상대방의 동의 없는 성적 행위로 비동의 간음이나 추행을 포함하며, 더 나아가 간음이나 추행 요건에 해당하지는 않으나 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 행위를 보충적 규정으로 성폭력범죄에 추가해야 할 것이다. 그것은 성폭력범죄를 그 행위태양을 기준으로 판단하는 입장에서 벗어나 이제는 그야말로 보호법익인 '성적 자기 결정권' 침해 여부를 기준으로 판단, 피해자의 원치 않는 성적 행위가 있다면 이를 처벌하도록 하여 실질적으로 성적 자기 결정권을 보호해야 할 것이기 때문이다.

코로나(Covid-19) 시대에 교도소나 요양시설과 같은 밀접시설은 감염병의 전파에 취약할 수밖에 없다. 코로나 전파에 대한 대비책 중 하나는 사회적 거리두기(social distancing)이다. 그러나, 교도소와 같은 구금시설에서 사회적 거리두기를 실천하기란 쉽지 않다. 교정시설에 수용되어 있는 사람들은 밀접해서 생활하므로 감염을 증폭시킬 위험성이 있다. 따라서 무엇보다 감염병 시대에 필요한 행형정책은 교도소의 과밀화를 해소하는 것이다. 한국 교도소도 과밀화 현상이 초래되고 있다. 과밀화된 교도소는 감염병에 취약할 수밖에 없다. 코로나의 여파로 형사절차가 지연되면서 구치소에 수감된 인원이 늘어나는 문제점도 야기되고 있다. 따라서, 코로나 시대에 새로운 행형정책으로는 무엇보다 교도소 과밀화 현상을 해소하는 것이 필요하다. 교도소과밀화 현상의 해소 방안으로는 조기석방제도, 가택구금 등 새로운 제재수단의 활용, 중간처우의 활성화 등이 방안으로 제시될 수 있다.
현재 교정시설에서의 감염병의 대책은 주로 외부와의 교류를 단절하거나 축소하여 외부로부터의 감염병의 유입을 막는 것에 중점을 두고 있다. 교정시설 내에서는 사회적 거리두기 단계별로 외부와의 교통을 제한하는 방식으로 코로나 사태에 대응하고 있는 것이다. 그러나 이러한 대응책으로 인하여 생길 수 있는 문제점에도 유념해야 한다. 따라서, 교정시설 수용자와 외부의 단절을 막고, 수용자의 권리와 건강의 보호를 위해, 다양한 외부와의 교통수단을 강구해야 할 것이다. 이를 위해서 원격화상재판, 원격화상접견, 원격화상진료 등의 제도도 활성화해야 할 것이다.

과학기술은 날로 발전하고 있으며, 앞으로 어떠한 모습으로 어떻게 변화할 것인지 예측도 하지만, 그렇지 않은 경우도 있다. 기술 발전에 따라 삶은 풍요로워질 뿐만 아니라 편리해 질 것이다. 그러나 이와는 반대로 다양한 문제도 노출된다. 특히 개인의 사생활 침해는 예전이나 지금이나 향후에도 여전히 풀어야 할 숙제로 남는다.
개인의료정보를 수집·관리·분석을 위해서 정보주체의 명시적 사전동의가 필요하다. 그리고 이를 활용하기 위해서는 광범위한 개인의료정보가 빅데이터로 축적되어야 하며, 이들 정보를 의료기관들 사이에서 공유할 수 있어야 비로소 의료 빅데이터가 구축된 것이라 할 수 있다. 이러한 개인의료정보를 빅데이터로 구축한다는 것은 개인의료정보를 보호한다는 측면과 정면으로 충돌할 가능성이 있다. 개인의료정보의 '활용'은 대부분 연구를 위한 목적으로 사용되고 이를 통해 우리 사회의 새로운 방어체계를 구축하는 것에 도움이 되는 긍정적 효과가 나타날 수 있다. 그러나 긍정적 측면이 있음에도 불구하고 개인의료정보는 민감정보로 유출 등으로 인한 피해의 위험성이 언제나 상존하고 있다.
이러한 위험성에 대한 법적 한계를 설정하는 것은 「개인정보 보호법」을 기본으로 하고 있다. 그러나 의료정보라는 특수한 영역을 전반적으로 다룰 수 있는 것은 아니다. 이에 따라 「의료법」을 비롯하여 「보건의료기본법」 등 여러 법률에서 이에 관하여 규율하고 있다. 우리와는 달리 미국, 캐나다 그리고 프랑스의 경우 단일화된 법률로 의료정보를 관리하는 체계를 갖추고 있다. 앞으로 우리 사회는 현재보다 더 많은 의료정보를 수집하고 빅데이터로 축적할 것이며, 이를 여러 산업현장에서 활용할 것이다. 이러한 과정은 필연적으로 자기정보결정권의 침해 문제, 개인의료정보 소유권 문제 그리고 수집되고 분석한 개인의료정보 활용에서 정보 보관과 폐기 등 다양한 문제가 제기될 것이다.
위험성 제거를 위한 강력한 법적 규제를 할 경우 수집한 의료정보를 적절하게 활용함에 제한을 받게 된다. 이는 개인정보를 보호한다는 측면에서만 보면 적합하지만, 모든 국민의 사회보장 또는 보건의료복지의 보장 측면에서 보면 적합하지 않은 결과를 초래하게 된다. 따라서 이를 적절하게 운용할 수 있는 방안을 모색해야 하며, 그 방안은 정책적 모형으로도 가능하지만, 법적 근거를 가질 수 있는 방향으로 찾아야 할 것이다.

최근 코로나 팬데믹 상황에서 백신개발을 선도하는 등 합성생물학의 발전은 인류로 하여금 질병, 식량 부족, 에너지 고갈로부터 벗어날 수 있는 획기적인 전기를 제공하고 있다. 관건은 이러한 합성생물학의 발전에 법제도적인 정비가 뒤따르지 못하고 있다는 점이다. 기존의 유전자변형생물체법이나 생물무기금지법, 감염병예방법 등은 이와 같은 합성생물학 기술이 적용된 새로운 합성유기물(LMO)을 규율하는데 분명한 한계가 있다. 본 논문은 이처럼 우리 생활 깊숙이 들어와 있는 합성생물학 적용 유기물(LMO)의 규제와 관련하여 형법이 기능할 수 있는 지점을 확인하고자 하였다. 이를 위해 중국제정 생물안전법과 우리 법제에 대한 비교법적 검토를 진행하였는데, 중국의 생물안전법은 단일법체계에서 효율적인 통제가 가능하다는 장점이 있으며, 우리 입법체계 또한 전문성 강화를 통한 개별적 대응이 가능하다는 분명한 장점이 있음을 확인하였다.
또한 본 논문에서는 합성유기물의 본질 및 존재론적 지위에 관한 문제제기 이외에도 보호법익으로서 생물안전과 생물안보의 개념을 확정하고, 특히 종래 생물무기에 한정했던 생물보안을 유전자원의 지식재산권성과 전염병관리를 포괄하는 생물안보개념으로 확장하였다. 생물안전이 종보전 및 생물다양성의 유지라는 인류보편적 가치에 기반하고 있다면, 생물안보는 생물안전을 토대로 생물학적 위기에 대처하는 국가간의 이해에 기반하고 있는 것으로 이해된다. 따라서 종래 생물안전과 생물안보는 원칙, 지침, 처분, 제도 등 합성생물학의 연구, 개발, 적용의 차원에서 논의되어 왔지만, 형법적인 의미에서는 보호법익으로 재정립할 필요가 있었다. 아울러 합성생물학의 발전에 비추어 그 규제체계도 종래 합성생물학 적용 생성물을 중점으로 논의되어왔던데서 탈피하여 합성생물학기술의 연구, 개발, 적용 및 합성유기물의 생산, 배출, 이동에 이르는 프로세스 전반에 걸친 규제로 전환할 필요가 있으며, 이를 위해 생물안전기본법의 제정 및 주무부처의 통일을 강조하였다.

내부 문제를 논문으로 쓴다니 고통이다. 그러나 외부에서 지적하기 전에 내부에서 정리가 되었으면 한다. 그래서 많은 비판을 감수하고 몇 가지 지적을 하려고 한다.
변호사시험 문제는 단서가 있다. '다툼이 있는 경우 판례에 따름'이다. 논란을 줄이기 위한 방편이다. 그러다 보니 '판례 문장'을 그대로 옮겨 오는 경우가 대부분이다. 이해는 가지만, 문장이 너무 길다. 「∼고, ∼데, ∼만, ∼서, ∼로, ∼면, ∼하는바, ∼경우」 등 여러 접속사를 줄여 붙여 쓴다. 그래서 주어와 목적어(목적절) 그리고 동사가 문장 어순에서 상당히 분리되어 있다. 전문가들만 아는 문체가 되어 버렸다. 여기에 익숙하다 보면, 문장도 이런 문장이 법문장으로 고정되어 버린다. 무의식과 의식으로 법률가 머리에 고착된다. 당연하다고 생각한다.
그러나 이것은 아니다. 이제 무엇이 문제인지 하나씩 살펴보려고 한다. 문제은행 출제위원과 변호사시험 출제위원이 의식을 가지고, 고쳐 가면, 바꿀 수 있다. 여기에 하나의 기준점을 제안하려고 한다. 국어학자도 변호사시험출제 현장에 있지만, 출제자의 의도에 따를 수밖에 없는 구조다. 작은 변화가 판결 문체를 바꾸고, 예비 법조인 문체를 바꿀 수 있다면, 이 논문이 소망하는 의도는 완성된 것이다.
먼저 2020년 제9회 변호사시험 선택형과 사례형 문장을 살펴보고자 한다(II). 논문 분량 때문에 전부 소개할 수 없다. 그래서 임의로 20개 문장만 선정하였다. 이어서 변호사시험 문장을 분석하고자 한다(III). 다음으로 2020년에 시행된 변호사시험 문제와 의사 국가고시 시험문제와 비교하여 문장의 문제점을 선명하게 부각하고자 한다(IV). 결론에서 대한민국 변호사시험 문제가 가야 할 문체 정비를 강조하고자 한다(V).
법률가에게 주어진 덕목 중에서 가장 소중한 것이 모국어를 탁마하는 일이다. 국어를 갈고 닦아서 아름답게 꾸미는 것은 국민들의 마음을 아름답게 하는 일이다. 그런 소임은 국어학자에게만 주어진 것이 아니라, 법률가들에게 주어진 의무이자 권리이다.
독일 국가시험 사례 문제를 보면, 문장은 모두 단문이다. 나의 출제 경험이다. 몇 년 전 국가시험 출제를 다녀왔다. 형사소송법 사례 문제를 공동으로 출제했다. 나는 문장을 단문으로 다듬고, 주어와 술어를 분명하게 출제하고 싶었다. 그러나 실무가 출신 교수는 이러한 내 생각과 달랐다. 한 문장으로 물 흐르듯이 몇 개의 상황을 멋지게 엮었다. 그분은 이러한 문장에 익숙했다. 시간 촉박과 배려로 그의 생각을 전면 수용했다. 변호사시험 시험문제문체 철학이 출제위원들에게 부족했다. 이 논문이 변호사시험 문제 문체론을 성찰하는 기회가 되기를 원한다.
언론인 조지프 퓰리처(Joseph Pulitzer, 1847∼1911) 말이다. “무엇이든 짧게 써라. 그러면 읽힐 것이다. 명료하게 써라. 그러면 이해될 것이다. 그림같이 써라. 그러면 기억 속에 머물 것이다.”
시인 나태규 말이다. “제발 세종대왕을 생각하면서 문장을 쓰자. 한글 창제의 정신을 더 올리면서 문장을 쓰자. 좀 더 쉽게 쓰고, 단순하게 쓰고, 짧게 쓰자. 그러면 수험생은 문장을 즐겨 읽어 줄 것이다. 그 문장은 다시 법조인을 통해 각종 문서로 표현될 것이다.”
법률가들은 세종대왕을 늘 생각하길 바란다. 아름다운 문장을 쓰는 법률가가 점점 많아지기를 소망한다. 국민과 함께하는 법조인이다.

비례성원칙은 형법이론 영역에서 매우 광범위하게 활용되는 법원칙이다. 예를 들어 비레성원칙은 현재 보안처분 영역에서 예방적 욕구로 끊임없이 확장되는 개별 보안처분들을 제한하는 수단으로 사용된다. 그리고 형벌 영역에서도 책임원칙에 근거한 양형을 구체화하는 기준으로 사용된다. 그러나 비례성원칙은 이처럼 광범위한 적용가능성에도 불구하고, 항상 선언적기능만하는 추상적 법원칙에 불과할 뿐, 실제로 구체적 사례에서 날카로운 분쟁 해결 도구로서 기능을 수행하지 못한다는 비판을 받아왔다. 이 글 저자인 프랑크푸르트 대학교 Ulfrid Neumann교수는 이 논문에서 비례성원칙이 과연 형벌을 제한하는 기능을 하고 있는지의 물음에 대해 직접적인 대답을 하고 있다. 그는 먼저 연방헌법재판소 판례들의 논증 태도와 독일형법 제62조(보안처분의 비례성원칙)의 내용을 예를 들면서 비례성원칙이 왜 날카로운 분쟁도구로 사용되지 못하고 있는지를 자세히 분석한다. 이 과정에서 비례성원칙의 세부 원칙인 적합성, 최소침해성, 균형성 심사에서 어떤 구조적인 한계들이 표출되고 있는지가 명확히 드러난다. 또한 Ulfrid Neumann교수는 어떤 범죄의 구성요건을 비범죄화 하는 것이 타당한지를 논의하는 법익론의 영역에서에서도 비례성 원칙의 심사가 난관에 부딪히고 있다는 점을 정확히 분석한다. 이러한 분석과정을 통해 비례성원칙이 세간에서 우려하는 것처럼, 실제로 형법입법을 제한하는 기능적인 측면에서 일정한 한계를 지닐 수밖에 없다는 점을 인정한다. 그러나 그는 비례성원칙이 내포하고 있는 이러한 약점에도 불구하고, 비례성원칙이 논증의 도구로서 다른 법원칙과 구별되는 독자적인 기능을 가지고 있음을 밝혀낸다. 그리고 이러한 독자적인 기능을 바탕으로 형벌을 제한하는 도구로서 비례성원칙은 결코 포기될 수 없음을 다시 한번 확인한다.