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프랑스의 고용상 연령차별금지 법제도와 그 시사점

France’s Legal System on Prohibition of Age Discrimination in Employment and Its Implications

이은주 ( Lee¸ Eun Joo )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 37권4호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 12월
  • : 189-213(25pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2020.37.4.189


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 국제 협약 및 유럽 지침의 전개
Ⅲ. 프랑스 관련 법제의 주요 내용
Ⅳ. 프랑스 차별심판기관
Ⅴ. 고용상 연령차별에 대한 판단 기준
Ⅵ. 비교 검토 및 시사점 –결론에 갈음하여
<참고문헌>

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의학의 발달과 인간 수명의 연장으로 소위 ‘백세시대’에 살고 있는 우리는 중요한 과제에 직면하게 되는데, 바로 ‘연령차별’이다. 모두가 차별의 대상이 될 수 있다는 점에서 여타 차별과는 다른 특징을 갖는 ‘연령차별’은 점차 우리 사회에 주요한 차별 문제로 대두되고 있다. 더욱이 2001년 「국가인권위원회법」 제정을 통해 국가인권기구가 마련·운영, 이후 2009년 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 ‘연령차별법’이라 함)이 시행되며, 연령차별에 대한 사회적 민감성이 더욱 높아지게 되었다. 연령차별은 주로 중고령층을 대상으로 특히 고용 분야에서 나타나고, 고용상 연령차별에 대해 우리나라는 개별 노동관계법령을 통해 규율하는 형태를 취하고 있다.
고용상 연령차별은 비단 우리나라만의 문제가 아니다. 세계 최초로 고령화 사회에 진입한 프랑스도 노년층에 대한 고용상 연령차별이 사회적 문제로 대두되고 있으며, 2019년 기준, 연령차별이 발생하는 영역으로는 ‘민간 고용 부문’이 가장 높은 수치를 기록하였다. 프랑스는 고용상 연령차별과 관련하여 노동법전과 형법전의 적용을 통해 보호받을 수 있으며, 포괄적인 형식으로 차별을 보호하는 형태를 취하고 있다. 행정적 구제 수단으로는 차별심판을 전문으로 하는 ‘권리보호관(Le Défenseur des droits)’이 있으며, 헌법 개정을 통해 창설되었다. 기존의 권리 보호 기관들이 통폐합되어 일원화된 것으로, 이전보다 한층 강화된 권리보호와 법적 효율성을 갖는다. 반면에 우리나라는 고용상 연령차별 시, 「연령차별법」과 「국가인권위원회법」 적용이 가능하다. 특히 「연령차별법」은 법적 구속력을 가진 형사처벌도 규정하고 있다는 점에서 법적 실효성을 기대할 수 있지만, 그 처벌 수준과 시정명령 방식에 한계점이 있어, 구제의 실효성을 높이기 위해서는 행정적 구제 수단을 적극적으로 인정할 필요가 있다.
더욱이 행정적 구제 수단은 사법적 구제 수단에 비해 시간적·금전적인 면에서 훨씬 효율적이라는 장점이 있다. 프랑스 관련 기관의 발전 방향을 참고하여, 국가인권위원회와 고용노동부로 이원화된 절차를 하나로 통합시키고, 행정적 구제 수단의 실효성을 높이려는 목적으로 국가인권위원회의 권한을 더욱 확대·강화할 필요성이 있다. 구체적으로는 국가인권위원회에 시정명령권을 인정하고, 시정명령의 미이행에 대해서는 이행강제금을 규정하는 등 차별 구제기관으로서 제 기능을 하기 위한 국가인권위원회의 권한 강화가 전제되어야 한다. 차별 구제기관은 차별을 당한 피해자의 권리 구제적 측면에서도 중요한 의미를 갖지만, 그 결정을 통해 사회의 연령차별에 대한 인식의 변화에도 큰 영향을 미친다.
‘Age discrimination’, which entails a different characteristic from other discrimination in that everyone can be a subject to discrimination, is gradually on the rise as a major issue in our society. Age discrimination appears especially in the employment domain mainly for the middle- and old-aged classes, and South Korea takes a position to supervise and monitor the age discrimination in employment domain through individual labor-related laws. Age discrimination in employment domain is not just a problem limited in only South Korea. France, which first entered the aging society in the world, is also encountering the age discrimination in employment as a social problem and as of 2019, the “employment in private domain” recorded the highest number in terms of areas where age discrimination occurred.
People in France are protected in a comprehensive format through the application of labour laws and criminal laws with regard to the age discrimination in employment. Administrative remedies include Rights Protection Institution, “Le Défenseur des Droits”, which is specialized in discriminative trials created through constitutional amendments. This is an unified institution by consolidating the existing rights-protection agencies and has a greater rights protection and legal efficiency than ever before. On the other hand, the Age Discrimination Act and the National Human Rights Commission Act can be applied to the employment age discrimination in South Korea, and the Age Discrimination Act, in particular, stipulates criminal punishment with a legal binding force. However, it is necessary to actively acknowledge the administrative remedies because the measures for sanction such as punishments and corrective orders are weak.
Moreover, it is also required to integrate the dualized procedures, for instance, the National Human Rights Commission of Korea and the Ministry of Employment and Labor, into one window by referring to the developmental direction of the “Le Défenseur des Droits” in France. Besides, the authority of the National Human Rights Commission of Korea should be further expanded and strengthened in order to enhance the effectiveness of administrative remedies. As the action items for this, the central government in South Korea may consider to grant the National Human Rights Commission of Korea the right to order correction and to implement the charge for compelling the performance. Discrimination relief institution not only is important in terms of relieving the rights of victims who have encountered any discrimination, but also has a significance in that its decisions have serious impact on the changing perception of age discrimination in society.

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I410-ECN-0102-2022-300-000239211

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1324


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39권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1피의자 체포 현장에서의 '미란다 원칙' 고지의 문제점과 개선방향

저자 : 박찬운 ( Chanun Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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체포 현장에서 미란다 원칙을 고지하는 것은 헌법의 적법절차를 구현하는 중요한 장치다. 우리나라는 이를 구체화하기 위해 형사소송법에 관련 규정을 두고 있다. 그러나 형소법 제200조의5의 운용 상황을 살펴보면 법이 의도하지 않은 혼란스러운 상황을 목도할 수 있어 우려를 표하지 않을 수 없다. 현재 체포 현장에서의 미란다 원칙 고지는 그 내용과 의미가 불분명하고, 검경 간에도 차이가 있다. 이 연구는 그 문제를 분석하고 대안을 제시하기 위해 써졌다. 인권보호는 이상 추구만으로 현실이 되지 않으며, 절차적 통제가 과도하면 실체적 진실발견이라는 또 다른 형사절차의 목표를 놓치기 쉽다. 이 연구를 통해 우리가 피의자의 방어권 보장과 국가 공권력을 통제하면서 동시에 실체적 진실을 추구하는 방법은 두 가지이다. 하나는 현장의 미란다 원칙은 꼭 필요한 내용을 간명하게 고지해야 하고, 또 하나는 미란다 원칙 고지가 형식적인 것에서 그치지 않고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장할 수 있도록 해야 한다는 것이다. 이를 위해 형소법과 하위 법령의 통일적 개선 그리고 이를 실무에 반영할 수 있는 구체적 매뉴얼 개발 등이 필요하다고 본다.


Miranda Warning at the scene of an arrest is an important measure for realizing the Constitutional Due Process of Law. Korea has related regulations in the Criminal Procedure Act to make it concrete. However, if you look at the operating situation of Article 200-5 of the Criminal Procedure Act, you can see a confusing situation that the law did not intend. This is because there is a gap between the law of pursuing an ideal and reality. This study was written to analyze the problems and suggest the alternatives. Human rights protection does not become a reality only by pursuing ideals, and if procedural control is excessive, it is easy to miss the another goal of criminal procedure, the discovery of the substantive truth. Through this study, there are two ways we can seek the substantive truth while guaranteeing the suspect's right to defend and controlling the state power. One is that the Miranda Warning on the site should clearly inform the necessary details, and the other is that it should not be limited to a formal one, but should be able to guarantee the right of defense of the suspect in a practical way. To this end, it is necessary to improve the Criminal Procedure Act and subordinate statutes, and to develop a detailed manual that can reflect them in practice.

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2탐정사법 입법정책 방향에 관한 연구 ― 변호사법 제109조 제1호를 중심으로 ―

저자 : 이도현 ( Lee Do Hyun ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-47 (21 pages)

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변호사법 제109조 제1호는 변호사의 직무에 관한 일반적·개괄적 내용인 제3조를 구체적으로 열거하고 있다. 해석해보자면 변호사의 업무 범위는 법률 사건에 관한 법률 사무의 취급 및 알선이므로, 업무 범위가 매우 포괄적이라고 할 수 있다. 이는 우리 사회의 많은 갈등문제가 법률문제로 종결된다는 점에서, 결과적으로 각종 법률 사건의 사무 처리는 모두 변호사만이 할 수 있다고 해석할 수 있다.
이처럼 변호사법에 따라 변호사만이 법률서비스를 제공할 수 있도록 하고 있으며, 개별 단행 법률로 법무사, 변리사, 세무사 등 전문자격사들의 법률서비스 제공을 예외적으로 허용하고 있다. 현행 법제는 법률서비스의 공급에서 변호사의 독점적 구조를 뒷받침하고 있다. 하지만 법률서비스는 법무사, 행정사를 비롯한 전문자격사들의 업무 범위가 변호사의 업무 범위와 상당 부분 중첩된다. 특히 탐정사의 업무영역 중 '사실조사 및 자료수집 행위'는 변호사의 업무영역에 완전히 포함되어 있다. 이로써 서민의 생활법률서비스 선택권 및 사법 접근권이 지나치게 제한되고 있는 현실이다.
이에 변호사법 제109조 제1호의 문제점을 도출하고, 서민들의 생활법률서비스를 보장받을 수 있도록 탐정사와 관련된 입법 방향을 제시하였다.


Sub-paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW enumerates the general and comprehensive Article 3. The scope of lawyers' job covers legal services and mediations, which means that their services are very comprehensive. After all, every issue of our society would lead to a law problem, and in this regard, various legal cases could be handled only by lawyers.
As such, ATTORNEYS-AT-LAW stipulates that every legal service should be provided by lawyers, while allowing other certified specialists like judicial scrivener by means of individual laws to provide for the limited legal services. All in all, the current legal mechanism supports lawyers' monopolistic legal services. However, their legal services are much overlapped by the services provided by legal scriveners, administrative agents and other specialists. In particular, private detectives' jobs such as 'investigation into facts and collection of data' would well violate ATTORNEYS-AT-LAW, and therefore, private detectives could not positively be engaged in their services, which means that citizens' rights to select the legal services or accede to the judicial services are limited excessively. Hence, this study addresses the problems of Paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW and thereby, suggests some directions for legislation of a private detective law ensuring citizens' rights to get an effective legal services in their ordinary life.

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3온라인 플랫폼 법인사업자에 대한 개인정보 보호법상 벌칙규정 적용의 이론적 및 현실적 한계

저자 : 김지연 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-77 (29 pages)

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온라인 플랫폼의 광범위한 정보수집과 데이터 결합에 의한 개인식별 가능성에 대해 우려를 제기하는 목소리가 높아지면서 개인정보 보호를 위한 법적 장치에 관심이 커지고 있다. 2020년 개정된 현행 개인정보 보호법은 정보통신서비스 제공자에 관한 벌칙규정을 도입하였으므로 온라인 플랫폼은 전기통신서비스 제공자의 지위에서 개인정보 보호법의 벌칙규정을 적용받는다. 그러나 현실적으로 온라인 플랫폼에 대한 개인정보 보호법상의 벌칙규정 적용은 극히 드물 것으로 예상된다.
먼저 전기통신서비스 제공자는 대부분 법인 또는 단체의 지위를 가지는데 법인과 단체는 범죄능력이 없으므로 범죄 주체성이 인정되지 아니하여 개별 벌칙규정으로 처벌할 수 없고, 양벌규정을 통해 직원 등의 위반행위에 대한 감독상 책임을 지게 되지만 과실책임에 해당하므로 주의의무를 다할 경우 책임이 없다.
나아가 법인인 온라인 플랫폼은 대표의 위법행위에 대해 양벌규정상 직접책임을 지게 될 가능성이 있고, 법인의 대표가 관여한 개인정보 침해사례는 플랫폼의 수익구조와 관련이 있는 쿠키 수집행위가 대표적이다. 수집한 쿠키정보를 수집자가 직접 처리할 경우 개인을 식별할 가능성이 존재하므로 개인정보에 해당하나 플랫폼들이 정보주체로부터 쿠키 수집에 사전동의를 받고 있으므로 실질적 동의가 존재하지 않거나 동의받은 범위를 이탈하였다는 것을 입증하기 쉽지 아니하다. 플랫폼이 수집한 쿠키정보를 제3자에게 제공하는 경우에는 플랫폼이 제3자가 보유한 정보내역을 알기 어려우므로 개인을 식별할 수 있는 개인정보를 제공한다는 인식이 없다는 한계가 있다. 결국 온라인 플랫폼에 대한 형사처벌은 아주 이례적인 현상이 될 것이므로 민사적 보호수단이 적극적으로 활용될 것으로 예상된다.


As the voices raising concerns about the possibility of personal identification through extensive information collection and data combination of online platforms, interest in legal mechanisms for personal information protection is growing. The current Personal Information Protection Act, amended in 2020, introduced penalties for information and communications service providers. Online platforms are subject to the Privacy Act as a information and communications service provider. However, in reality, the application of joint penal provisions under the Personal Information Protection Act to online platforms is expected to be extremely rare.
First of all, most information and communication service providers have the status of corporations or organizations, but since corporations and organizations do not have criminal liability, criminal identity is not recognized. Therefore, it cannot be punished by the penalty provisions. Through the punishment regulation, the supervisor is responsible for the violation. As it falls under negligence, there is no liability if the duty of care is fulfilled.
Furthermore, there is a possibility that the online platform, which is a legal entity, will be held directly responsible for the illegal acts of the representative under the penalty regulations. Cookie collection is a representative case of personal information infringement involving the representative of a corporation. This is related to the profit structure of the online platform. If the collected cookie information is directly processed by the collector, there is a possibility of identifying an individual, so it is personal information. However, it is not easy to prove that the actual consent does not exist or that it is outside the scope of consent as the platforms have obtained prior consent from the data subject to collect cookies. When the platform provides the cookie information collected by the platform to a third party, there is a limitation in that there is no recognition that the platform provides personal information that can identify an individual. It is difficult for the platform to know the details of the information held by the third party. In the end, criminal punishment for online platforms will be a very unusual phenomenon, so it is expected that civil protection measures will be actively used.

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4국제법 접근 방법으로서의 '세계행정법'(GAL) 개념에 대한 비판적 고찰

저자 : 이기범 ( Ki Beom Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-105 (27 pages)

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'세계행정법'(Global Administrative Law, 이하 'GAL')이라 불리는 새로운 국제법 접근 방법에 대한 논의가 이어지고 있다. GAL 개념의 지지자들은 글로벌 행정 영역이 존재하며, 따라서 이러한 영역을 규율하기 위해 국내 행정법적 성격을 가지는 원칙들로 구성된 GAL 개념을 긍정한다. 이러한 견해는 조약이나 국제관습법이 아닌 국제기구의 의사결정이 미치고 있는 영향력을 강조하고, 국제입법의 주체를 개인 또는 NGO로 확장하기 때문에 기존 국제법 접근 방법에 대한 하나의 도전이라 할 수 있다.
특히 GAL 개념의 지지자들은 현재 국제기구의 의사결정이 개인 또는 NGO의 참여 없이 비민주적으로 이루어지고 있으며, 그러한 의사결정으로 인해 개인 또는 시민사회의 이익이 위험에 처해 있다고 주장한다. 그런데 GAL 개념의 지지자들의 독특한 시각은 존중되어야 하나 이들이 GAL이라는 새로운 법체계를 정립하기 위한 목적으로 기존 국제법 접근 방법에 비해 설득력 있는 근거를 제시하고 있다고 보기는 어렵다.
오히려 글로벌 행정을 수행하는 국제기구의 의사결정을 규율하는 가장 효과적인 방법은 그 국제기구의 설립조약을 개정하거나 그 국제기구의 의사결정을 통해 도입된 규칙 또는 지침 등을 이용하여 그 국제기구의 의사결정을 규율하는 것이다. 이는 기존 국제법체계를 활용하는 것이며, 이에 제3의 법체계인 GAL 개념은 필요하지 않다는 결론에 도달하게 된다. 하지만 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 적용되어야 하는 '글로벌 행정 영역'이 존재하는 것은 사실이다. 따라서 국제법과 국내법이라는 이분법적 법체계를 존중하는 가운데 GAL 개념의 지지자들이 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 실제로 국제기구의 의사결정을 규율할 수 있도록 정교한 연구를 깊이 있게 수행한다면 GAL 개념이 국제법 접근 방법으로서의 존재 의의를 유지할 수 있을 것이라 판단된다.


Discussion continues as to a new approach to international law called 'Global Administrative Law' (hereafter referred to as “GAL”). Some accepts the existence of a global administrative space, and then the concept of GAL incorporating some principles from domestic administrative law. Their contention is a challenge to the traditional approach to international law because it implies that the decision-making of international organizations would be more influential than treaties or customary international law, and that individuals or NGOs could be considered the subjects of international law, as main actors in international law-making.
Supporters for the concept of GAL contend that the decision-making process of one international organization would be gone through undemocratically refusing any participation of individuals or NGOs, and that the interests of individuals or civil society would then be put at risk. Though their support for the concept of GAL must be respected, it is regrettable that they do not suggest convincing reasons for the GAL system.
The best method to govern the decision-making process of one international organization is to amend the constituent documents of the organization or to lay down guidelines by a decision-making organ within the organization. This is to utilize the existing international legal system, and then leads to the conclusion that the concept of GAL, which is a third international legal system, is not necessary. Nevertheless, it is true that there is a 'global administrative space' to which some principles having the character of domestic administrative law must be applied. Therefore, assuming that the dichotomy between international law and domestic law should be respected, the concept of GAL can subsist as a new approach to international law if the proponents of the GAL concept keep on conducting in-depth research in order for some principles of domestic administrative law to govern the decision-making process of one international organization.

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5개인정보 역외 이전의 국제통상법적 규율방안

저자 : 김보연 ( Boyeon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-132 (26 pages)

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최근 디지털 교역 규모가 증가하면서 개인정보 역외 이전 문제가 중요한 국제통상법 쟁점으로 부각되었다. 디지털 교역은 데이터기반 기술을 매개로 상품과 서비스 교역이 이루어지기 때문에 개인정보 보호, 더 나아가 국가안보 문제와 연결되어 있다. 국가 간 디지털 교역과 관련하여, 개인정보의 역외 이전에 따른 인권 침해, 국가안보 위협 관련 국제분쟁이 발생하고 있다. 개인정보를 가장 효과적으로 보호하는 방법은 개인정보의 역외 이전을 전면 규제하는 것이다. 그렇지만 이는 제4차 산업혁명과 디지털 교역을 통해 가능해진 국가경쟁력과 경제성장의 기회를 약화시킬 우려가 있다. 이러한 이유에서 국가들은 국내법을 정비하는 한편 국제통상협정에 개인정보 역외 이전 관련 규정을 도입함으로써 개인정보 활용과 규제 사이에 균형을 모색하고 있다.
이 글에서는 미국, EU, 중국의 개인정보보호법에서 확인된 기본원칙과 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토하고, 이와 관련하여 한국의 개인정보보호법이 어떤 한계가 있는지를 살펴본다. 다음으로 최근 국제통상협정에 반영된 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토한다. 마지막으로 최근 유럽사법법원의 개인정보 관련 판정례를 살펴보고, 현재 국제통상협정의 개인정보 관련 규율에서 확인되는 문제점을 지적한다. 이를 통해 향후 개인정보 역외 문제를 규율함에 있어 고려할 사항을 국제통상법 시각에서 제안한다.


As the volume of goods and services traded in electronic commerce or through exchanges of digital commodities or digital services, it has become important to regulate cross-border data transfer, in particular personal data transfer involved in digital trade. A set of international trade agreements have incorporated a separate digital trade (or e-commerce) chapter which regulates basic principles. Furthermore, those international agreements include a number of exceptions provisions concerning legitimate public policy objectives, and national security.
The most effective methods to protect personal data in international exchanges and commerce is outright prohibition of cross-border data transfer. However, this kind of regulation can dampen national competitive edge and economic growth opportunities which are made possible through the 4th Industrial Revolution and the growth of digital trade. Against this backdrop, major countries have strived to strike a subtle balance between data protection and data regulation. In line with this, they have revised national laws on personal data protection, as well as have incorporated cross-border data transfer provisions in international trade agreements.
This article examines basic contours and related provisions found in recently revised personal data protection laws in the United States of America, the European Union, and in the People's Republic of China. Based on comparative analysis of personal data protection and cross-border data transfers in a number of jurisdictions, this article suggests limitations of Korea's recently revised Personal Data Protection Law. Next, this article explores several provisions concerning cross-border data transfer and exceptions in recent international trade agreements. Thirdly, this article considers another hurdle to the regulation of cross-border data transfer, protection of rights of private persons provided by the Court of Justice of the European Union. By examining a set of national laws, international trade agreements, and international court' decisions, this article would provide a meaningful consideration in order to harmonize different laws and regulations among countries in the cross-border data transfer issue.

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6파산절차에서 지급불능과 지급정지 개념에 관한 검토

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-160 (28 pages)

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이 글은 파산원인으로서 지급불능과 지급정지 개념의 형성과 그에 관한 논의의 과정을 검토함으로써 법적 개념의 명확화를 위한 노력이 어떻게 거듭되어 왔는지를 살펴보았다. 파산원인 개념을 어떻게 구축할 것인지는 재판절차로서의 법적 파산절차와 실천으로서의 파산처리의 관계에 관한 토대라고 볼 것이다. 파산절차는 엄연히 재판상 절차이며 법관은 법률 전문가로서 광범위한 이해관계인에게 영향을 주는 판단을 내릴 권한을 부여받았다. 파산원인 개념을 명확하게 하고 그 판단기준을 구체화하기 위한 법적 노력은 현재까지 계속되고 있다. 이러한 노력은 경제상황의 변화를 고려한 파산사건의 효율적인 처리에 보이지 않게 기여하는 것이라고 생각한다. 이러한 생각에서 앞으로의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지급불능과 지급정지 개념의 정의와 그 판단기준을 명확하게 규정할 필요가 있다. 예를 들어 독일과 일본의 입법례와 같이 지급불능 개념에 관하여 법률상 정의규정을 두고, 지급정지에 관한 판단기준에 대해서는 지급불능으로의 법률상 추정 규정에 기대했던 적시의 파산절차 개시라는 본래적 기능을 훼손하지 않으면서도 그 모호성을 낮추고 신청인의 예측 가능성을 높여줄 필요가 있다. 예를 들어 독일 판례에서와 같이 합리성과 상당성이라는 평가개념을 가늠하는 객관적이고 구체적인 지표를 제시하는 것도 한 방법일 것이다. 둘째, 현행 위기부인과 상계금지의 요건으로서 지급정지를 객관적 상태인 지급불능으로 명확히 할 필요가 있다. 위기시기를 지급정지로 규정한 것은 편파행위로써 부인되는 범위를 넓히고 상계금지의 범위를 위기상태의 발생시점에까지 소급하여 확장시킨 것이다. 그 취지는 파산선고 전이라 하더라도 지급정지의 실질적 위기시기에는 파산선고 후와 마찬가지로 채권자평등의 원칙이 적용되어야 한다는 데에 있다. 이처럼 채권자와 채권자의 이해관계를 조정하는 기능을 고려하면 그 실질적 위기시기는 채무자의 객관적 재산상태에 기초하는 것이 바람직해 보인다. 현행법의 해석으로도 파산채권자가 지급불능의 사실을 알면서 채무를 부담한 경우에 유추적용될 수 있으므로 이를 명문화함으로써 법적 명확화와 예측 가능성을 높이는데 도움이 될 것이라고 생각한다.


This article examined how efforts have been made to clarify the legal concept by reviewing the formation of the concept of insolvency and suspension of payment as the grounds for bankruptcy. How to build the concept of grounds for bankruptcy will be regarded as the basis for the relationship between legal bankruptcy procedures and bankruptcy practice. Bankruptcy proceedings are strictly judicial proceedings, and judges as legal experts are authorized to make judgments that affect a wide range of stakeholders. Legal efforts to clarify the concept of the grounds for bankruptcy and to specify the criteria for judgment continue to this day. I think these efforts contribute invisible to the efficient handling of bankruptcy cases considering changes in economic conditions. In this regard, future tasks are as follows. First, it is necessary to clearly define the concept of insolvency and suspension of payment and its criteria for judgment. As in German and Japanese legislation, it is necessary to lower the ambiguity and increase the predictability of applicants without compromising the original function of initiating timely bankruptcy procedures expected by the law's presumptive provision of insolvency. For example, as in German precedents, it would be one way to present objective and specific indicators to gauge the concept of evaluation of rationality and significance. Second, it is necessary to clarify the suspension of payment as an objective state of insolvency as a requirement for the avoidance power and the prohibition of setoff. The provision of suspension of payment at the time of crisis is to expand the scope of avoidance as a biased act and retroactively extend the scope of the ban on setoff to the point of occurrence of the crisis. The purpose of this is that even before the declaration of bankruptcy, the principle of creditor equality should be applied to the actual crisis period of suspension of payment as after the declaration of bankruptcy. Considering the function of adjusting the interests of creditors, it seems desirable that the actual crisis period is based on the debtor's objective property status. The interpretation of the current law can also be applied by analogy to cases where bankruptcy creditors bear debts knowing that they are unable to pay, so I think it will help increase legal clarity and predictability by stipulating this.

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7독일의 장사 관련 법체계와 국내법에의 시사점

저자 : 이종덕 ( Lee Jong-duk )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-186 (26 pages)

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독일에서 장사(葬事)는 연방법에 의해 통일적으로 규율되는 것이 아니라 각 주(Land)의 소관사항으로 개별 주 마다 독자적인 장사법과 묘지법을 제정하여 시행하고 있다. 독일의 각주에서 제정한 장사 관련 법률들은 매장의 기한과 같은 세부적 사항들을 제외하고는 거의 유사하게 규정되어 있어 베를린주의 장례법과 묘지법을 중심으로 검토하였다. 이를 통해서 장사문화의 변화에 발맞춘 장사법 개정이 시급한 우리에게 다음과 같은 시사점들을 도출하였다.
먼저 법체계적 측면에서 독일은 우리와 달리 장례와 관련된 사항은 장사법에서 규정하고, 묘지와 관련된 사항은 묘지법에서 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다. 장례 관련 사항과 묘지 관련 사항이 모두 장사에 관한 것임은 명확하나 그 성질이나 영역을 달리하는 것이므로 복잡한 우리 장사법의 체계를 이원화하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.
베를린 장례법 제2조와 베를린 묘지법 제2조는 장사 절차에서 고인에 대한 존중을 명시하고 있다. 특히 장례법 제2조의 규정은 단지 선언적 규정이 아니라 중대한 위반에 대한 처벌규정을 두고 있다는 점에서 특징이 있다. 우리 장사법에서도 이러한 규정을 도입함으로써 장사 관련 종사자들 개인의 도덕적 또는 직업적 의무에 전적으로 의존하기보다는 장사 절차전반에서 고인에 대한 존중이 법제도적 차원으로 고양시킬 필요성이 있다. 베를린 장례법은 장례의 방법으로 매장과 화장만을 규정하고 있다. 화장한 유골은 원칙적으로 유골함에 담아 매장해야 하지만, 유골함 없이 매장하기 위해 특별히 마련된 분묘인 경우에는 예외로 한다. 우리 장사법에서 매장, 화장, 자연장 등으로 세분화하고 있는데, 매장을 제외한 다른 장례방식은 결국 화장한 유골을 처리하는 방법에 따른 분류라고 할 수 있다는 점에서 혼동 내지 법적용의 중복의 우려가 있다. 장사법에서는 환경에 대한 영향을 줄이기 위해서 매장용, 화장용, 운반용 등 각 용도에 따른 관의 재질이나 형태를 세분화하여 동법이 시행규칙에서 규정하고 있다. 유골함의 경우에도 친환경적인 재질로 제작되도록 강제하고 있다. 마찬가지로 묘지법에서도 제3절 환경 및 자연보호를 두어 묘지로 인해서 발생할 수 있는 환경 및 자연에 대한 침해를 최소화하기 위한 일반요건과 특별요건을 상세히 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다.
우리 장사법은 묘지, 자연장지, 화장시설 등의 장사 관련 시설을 오염원으로, 또는 일반인이 기피하는 시설로 보아 원칙적으로 거리제한의 방식을 취하고 있다. 묘지가 적절한 관리와 운영을 통해서 자연이나 환경에 대한 영향을 충분히 방지할 수 있으며, 묘지가 녹지공간이자 문화공간으로 기능을 하고 있는 점에 비추어 규제방식에서도 대전환이 필요하다. 매장의 장소를 원칙적으로 공설묘지로 한정하고 있으며, 존속기간이 지난 분묘는 다시 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 있도록 규정한다. 이러한 규정은 우리나라에서 좁은 국토면적에서 늘어나는 분묘과잉과 묘지부족의 문제는 물론, 무연고분묘의 처리에 유용한 단초를 제공할 수 있을 것이다.


Since the German federal government does not have exclusive or competitive legislative powers on funeral-related matters, there are only scattered provisions on funeral-related matters in various laws. In Germany, funerals are not uniformly regulated by federal law, and each state has enacted and implemented its own burial and cemetery laws as a matter under the jurisdiction of each state. In each state law, most of funeral-related provisions are stipulated similarly except for details such as the burial period. The following implications were derived in Korea, where it is urgent to revise the Act on Funeral Services, etc. in line with the change of funeral culture.
Unlike us, Germany deals with funeral-related matters under state laws, not federal laws. In addition, each state has enacted the Funeral Act and the Cemetery Act. Similarly, we might consider making separate laws for funeral and cemetery matters.
Article 2 of the Berlin Burial Law and Article 2 of the Berlin Cemetery Act provide for respect for the deceased at funerals. It is noteworthy that the provisions of Article 2 of the Funeral Act are not just declarative provisions, but are characterized by the provision of penalties for serious violations. These things have great implications for us as well.
The Berlin Funeral Act stipulates two types of funeral methods: burial and cremation. Our Act on Funeral Services, etc. is subdivided into burial, cremation, and natural burial, but there is a risk of confusion or duplication of legal use. In Korea, burial-related facilities, such as cemeteries, natural burial sites, and crematoriums, are considered as sources of pollution or avoidance, and the distance-restriction method is adopted. Graveyards can sufficiently prevent impacts on nature or the environment through proper management and operation. Considering that cemeteries are functioning as both a green space and a cultural space in Germany, a change in the regulatory system is necessary in Korea.

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8동물은 법인격을 가질 수 있는가?

저자 : 송호영 ( Song Ho-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-224 (38 pages)

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오늘날 우리 사회에서 동물에 대한 사회적 인식은 날로 높아지고 있다. 로마법이래로 동물은 법률적으로 물건으로 다루어졌으나, 최근 오스트리아, 독일, 스위스 민법에서는 '동물은 물건이 아니다'는 규정을 신설하는 등 동물에 대한 법적 지위도 예전보다 많이 개선되었다. 그런데 여기서 더 나아가 동물을 보호의 대상으로 볼 것이 아니라, 적극적으로 동물에게도 일정한 권리를 인정하여야 한다든지 혹은 아예 동물에게도 법인격을 부여하여 '자연인' 및 '법인' 외에 이른바 '동물인'(tierliche Person)을 인정하자는 주장들도 등장하고 있다. 동물에게도 권리 또는 법인격을 인정하자는 주장은 철학자들이나 윤리학자들 사이에서 처음 주장되었지만, 이제는 법학자들 중에서도 일부는 이러한 주장을 받아들여 입법을 위한 법리적 기반을 다지고 있는 형국이다. 본 논문은 과연 동물에 대해서도 법인격을 부여할 수 있을 것인지에 대한 문제를 법리적으로 고찰한 것이다.
이를 위해 I.에서는 동물의 법인격을 논의하는 배경에 대해 설명하고, Ⅱ.에서는 동물의 법적 지위와 관련한 각국의 입법례와 우리의 법적 상황을 개관하였다. Ⅲ.에서는 이른바 동물권 및 동물의 법적 지위에 관한 논의들이 어떠한 학술적 기반에서 형성되고 발전해왔는지를 살펴보았다. 이를 토대로 Ⅳ.에서는 법학적 관점에서 도대체 동물에 대해서도 법인격을 인정할 수 있을 것인지에 대한 찬·반의 논리들 및 동물의 법인격에 관한 논의에서 극복해야 할 세부적인 쟁점들에 관하여 고찰하였다. Ⅴ.에서 결론적으로 동물의 법인격에 대한 필자의 의견을 정리하였다. 필자는 동물의 법적 지위는 개선해야 하지만, 그것은 동물에게 법인격 부여를 통해서가 아니라 인간의 의무를 강화하는 쪽에서 해결을 구하는 것이 더 효과적이라고 생각한다.


In today's society, the social awareness of animals is increasing day by day. Animals have been legally treated as objects since Roman law, but recently, the legal status of animals has been improved gradually, such as a new regulation stating that 'animal is not a thing' in the civil laws of Austria, Germany, and Switzerland. However, rather than understanding animals as objects of protection, there are also arguments that certain rights must be actively recognized for animals or even animals are given legal personality as so-called 'animal person' in addition to 'natural person' and 'corporate person'. The argument for granting rights or legal personality to animals was initially argued among philosophers and ethicists, but now some of the jurists have accepted this argument and are laying the legal basis for legislation. This thesis legally considers the question of whether legal personality can be granted to animals as well.
To this end, in I., the background for discussing the legal personality of animals is explained, and in II., legislative cases in each country related to the legal status of animals and our legal situation are overviewed. In Ⅲ., the discussion on so-called animal rights and the legal status of animals was examined on what kind of academic basis was formed and developed. Based on this, in Ⅳ., the arguments for and against whether or not legal personality can be recognized even for animals from a legal point of view, and detailed issues to be overcome in the discussion about the legal personality of animals are considered. In conclusion, the author's opinions on the legal personality of animals are summarized in Ⅴ. The author believes the legal status of animals should be improved, but he thinks it is more effective to seek a solution in terms of strengthening human obligations rather than by giving legal personality to animal.

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9이사의 감시의무와 그 적용범위 ― 대법원 2017다222368 판결을 중심으로 ―

저자 : 정준우 ( Chung Joon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-251 (27 pages)

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상법상 이사는 사내이사와 사외이사 및 기타 상무에 종사하지 않는 이사로 구분되고, 이러한 이사 중에서 대표이사가 선임되어 회사를 대표하고 업무를 집행한다. 따라서 대표이사는 전체 이사의 업무집행을 감독할 의무가 있고, 사내이사도 대체로 대표이사와 같은 정도의 감시의무를 진다. 다만 평이사(사외이사와 기타 상무에 종사하지 않는 이사)의 경우 통설과 판례는 일반적·능동적인 감시의무를 인정하지만, 내용적으로 사내이사에 비해 조금 제한적이다. 한편 이사의 감시의무와 함께 논의되지만 실제로 이사의 책임이 인정된 경우는 찾아보기 힘든 것이 바로 내부통제체계 구축의무인데, 최근에 이에 관한 중요한 판례가 나왔다. 이에 본고에서는 동 판례의 주요 내용과 그에 관련된 부수 쟁점을 검토하면서 현행 법제의 문제점을 규명하고 합리적인 개선방안을 모색하였다.
이사가 감시의무를 제대로 이행하려면 회사의 사업내용 등에 관한 정확한 정보가 있어야 하고, 때로는 각종 장부나 서류를 열람·조사하여 관련 내용을 숙지해야 한다. 그런데 사내이사와 달리 이사회가 개최될 때만 참석하여 부의된 안건에 관한 정보만을 받아 결의에 참여하는 평이사는 사실상 이러한 조치를 할 수 없다. 따라서 이사의 감시의무를 실효적으로 제고할 수 있는 제도보완이 필요한데, 평이사의 경우에는 내부통제체계의 구축·관리가 아닌 이사회의 구성원으로서 업무담당이사들이 이러한 체계를 제대로 구축하여 관리하고 있는지에 대한 감시의무를 이행하는 정도로만 이해해야 한다. 그리고 상법상 준법지원인제도의 도입·운영도 명확한 이사회의 의무사항이므로, 이제는 이를 위반하게 되면 그 구성원인 이사들이 선관주의의무의 위반에 따른 책임을 져야 한다.


According to the Commercial Act, directors are divided into inside directors, outside directors, and other non-executive directors. A representative director is appointed from among these directors to represent the company and carry out business. Accordingly, the representative director has the duty to supervise the execution of all directors, and the inside director generally has the same monitoring duty as the representative director. However, in the case of non-executive directors (outside directors and other non-executive directors), conventional wisdom and precedents recognize the general and active monitoring duty, but the content is somewhat limited compared to inside directors. On the other hand, although it is discussed along with the director's duty to monitor, it is difficult to find a case where the responsibility of the director is actually recognized is the duty to establish an internal control system. Accordingly, in this paper, the problems of the current legal system were identified and reasonable improvement measures were sought by examining the main contents of the case and related issues.
In order for a director to properly fulfill the monitoring duty, he/she must have accurate information on the company's business details, etc. Sometimes, it is necessary to read and investigate various books and documents of corporation to understand the relevant contents. However, unlike inside directors, non-executive directors, who attend only when the board of directors are held and participate in resolutions by receiving only information about the proposed agenda, cannot actually take these measures. Therefore, it is necessary to supplement the system that can effectively enhance the supervisory duties of directors. In particular, in the case of non-executive directors, it should be understood only to the extent of fulfilling the duty of monitoring whether the directors in charge of business as members of the board of directors properly establish and manage such a system, rather than the establishment and management of the internal control system. In addition, the introduction and operation of the compliance officer system under the Commercial Act is a clear duty of the board of directors. Therefore, if this is violated, the directors, who are the members, must be held responsible for the violation of their duty of care.

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10데이터에 관한 개정 부정경쟁방지법의 비판적 검토 ― 일본 입법례에서의 경험을 중심으로 ―

저자 : 김훈건 ( Kim Whoon Gun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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본고는 우리나라 개정 부정경쟁방지법의 데이터에 관한 규정이 일본 「不正競争防止法」의 입법례를 참고하였다는 사실을 토대로, 일본의 선행 문헌 및 지침 등을 참조하는 비교법적 방법론을 채택하여 우리 법의 규정을 분석하고 문제점 등을 지적하고자 한다. 이를 통하여, 개정 부정경쟁방지법이 보호하고자 하는 데이터를 구체적으로 밝히고, 이에 관하여 규제하는 행위의 태양 내지 범위는 어떻게 설정되어 있는지 등을 살펴본 후, 그에 따라 나타나는 문제점에 대하여 나름의 대안을 展開하기로 한다.


This paper, based on the fact that the regulation in regard to the data provisions of the Korea's < Revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act > referred to the legislation of the < Unfair Competition Prevention Act > of Japan, adopts a comparative methodology that refers to Japanese prior literature and guidelines to analyze the regulated laws and point out problems. Through this, data to be protected by the revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act will be disclosed in detail, and the aspect or scope of acts regulated in this regard will be examined, then alternatives will be developed to problems that arise.

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1형법상 자기낙태죄에 대한 헌법재판소 결정(2017헌바127)에 관한 헌법적 검토

저자 : 박경철 ( Park Gyung-chul )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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이 논문은 헌법재판소가 형법 제269조 제1항의 자기낙태죄에 대해서 2019년 4월 11일 선고한 2017헌바127결정을 헌법적 관점에서 분석하였다.
헌법재판소는, 자기낙태죄가 과잉금지원칙 위반에 위반하여 여성의 임신유지여부에 관한 자기결정권을 침해하였는지 여부를 심사함에 있어서, 특히 침해의 최소성원칙과 법익의 균형성원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서 여성에게 원하지 않은 임신을 하지 아니할 자유 내지 권리가 여성의 자기결정권의 보호범위에 포함되는지 여부와 인정된다면 어떠한 보장수단이 제도화되어 있는지를 고려하고 있지 아니하다는 점에서 논증과정이 치밀하지 못했다고 판단된다.
그리고 이 사건 결정에서 헌법불합치의견과 합헌의견은, 태아를 출생한 인간과 같은 동일한 생명권의 주체임을 전제로 하고 있는데, 생명의 발전과정을 일정한 단계로 구분하여 상이한 법적 효과를 부여할 수 있다는 헌법불합치의견의 주장은 인간의 살아있는 상태 그대로를 보호하는 생명권의 본질과 조화될 수 없으며, 모자보건법에 규정된 광범위한 낙태정당화사유를 수용하는 합헌의견의 주장은 태아를 출생한 인간과 같은 동일한 생명권의 주체임을 법현실에서 논리 일관되게 주장하지 못하는 문제점이 있다. 이런 점에서 태아의 생명을 인간의 존엄성에서 비롯되는 국가의 생명보호의무에 의하여 보호되어야 하는 생명으로 이해하는 단순위헌의견의 법리구성이 타당하다고 판단된다.
또한 위헌의견이나 헌법불합치의견은 여성의 자기결정권으로서 임신중단을 선택할 자유를 폭넓게 보장하면서도 여성의 임신중단에 관한 자기결정권의 행사과정에서, 즉 태아의 생명이 배제되는 과정에서 국가가 태아생명보호의무를 이행하기 위하여야 할 내용들에 대해서 경시하고 있다는 문제점 있다고 판단된다.

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2아동의 기본권 보장에 대한 헌법적 과제 ― '노 키즈 존(no kids zone)' 관련 정당성 논의를 중심으로 ―

저자 : 김정수 ( Kim¸ Jeong-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 27-57 (31 pages)

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근래 몇 년 사이에 음식점과 카페 등을 중심으로 '노키즈존(no kids zone)'이 많이 늘어났다. 이러한 노키즈존은 찬반 논란에도 불구하고 현재 대도시는 물론 관광지를 중심으로 지속적으로 생겨나고 있다.
본 고에서는 아동의 권리 보장의 필요성, 노키즈존과 이에 대한 인식, 아동의 특수성, 다른 국가의 상황과 노키즈존에 관련된 여러 가지 문제점 및 헌법적 쟁점 등에 대해 고찰해 보았다. 우리 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별, 종교, 사회적 신분에 의하여 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 각 기본권 주체들 간의 이해관계와 기본권의 충돌 문제 및 여러 가지 쟁점들을 종합해 보았을 때, 이러한 노키즈존 문제에 대해서 사회 구성원 모두가 만족하고 행복할 수 있는 방법은 없을까 생각해보아야 할 시점이다.
가능하다면 궁극적으로는 사회통합을 위해 헌법상 규범적 조화의 원리에 기반하여 충돌하는 기본권들과 헌법적 법익들이 모두 실현될 수 있는 최선의 이상적인 상황으로 나아가야 할 것이다. 지금의 노키즈존 논쟁은 소모적인 싸움이 되어 가고 있지만, 근본적인 해결과 개선을 위해서는 먼저 다른 사람의 권리를 존중하고 상대를 배려하려는 노력이 필요하다. 그러기 위해서 각 기본권 주체들의 노력은 물론이고 사회와 국가 차원의 지원과 방안 마련이 함께 수반되어야 할 것이다.

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3원전해체 법제에 관한 시론적 고찰 ― 원전해체산업 기반 조성의 관점에서 ―

저자 : 윤혜선 ( Hye-sun Yoon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 59-94 (36 pages)

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최근 고리 1호기에 이어, 월성 1호기 조기폐쇄에 대한 사회적 관심이 집중되면서, 원전의 영구정지와 해체 이슈가 부상하고 있다. 이에 따라 원전해체에 대한 법제 연구와 정비도 추진되고 있다. 원전해체에 있어서 가장 중요한 해체비용의 적립 및 관리제도는 2008년 「방사성폐기물 관리법」을 제정하여 마련하였고, 해체 안전규제의 틀은 2015년 「원자력안전법」을 개정하여 확립하였다. 2019년 4월 발표된 정부의 원전해체산업 육성전략에도 제도기반 구축 사항이 포함되었다.
그러나 이와 같은 성과는 원전해체를 위한 최소한의 법적 틀을 갖춘 것에 불과하다. 생소 할 뿐만 아니라, 많은 위험과 다양한 변수를 수반하는 것으로 알려진 원전해체를 국내에서 안정적으로 이행하기 위해서는 보다 내실 있는 법제도적 준비가 필요하다. 더욱이 원전해체는 원전의 건설 및 운영과 다른 성질의 산업분야이고, 시기적으로 우리는 고리 1호기의 해체를 바로 목전에 두고 있으며, 무엇보다 우리나라와 원자력 분야에 있어서 경쟁력을 다투는 주요국에서 상업용 원전해체의 경험을 토대로 기술적, 산업적, 법제도적 자원을 축적해왔다는 현실을 고려하면 그 발걸음을 재촉할 필요가 있다. 이에 본고는 원전해체가 임박한 현실에서 그 수행 주체가 되어야 할 원전해체산업의 기반을 조성하기 위해 요청되는 법제도를 정책적 관점에서 논하고자 한다.
본고의 구성은 다음과 같다. 먼저, 원전해체의 개념과 체계를 개관하고, 원자력법체계 안에서 원전해체산업의 기반과 적절한 규제 환경을 신속하고, 효율적으로, 실효성 있게 조성해 나가기 위해 가져야 할 관점(이를 '원전해체 관련 법제도 개발 지침'이라 한다)을 논하였다 (II). 다음으로 원전해체 관련 법제도 개발 지침에 따라 원전해체산업 기반 조성에 필요한 법제도 정비사항을 개괄적으로 검토하였다. 법제도 정비사항은 진흥, 안전규제, 행정절차, 기타규제 등 네 가지 유형으로 분류하여 검토를 수행하였다(III). 마지막으로, 본고에서 제시한 법제도 정비방안을 현행 원자력법체계에 부합하게 반영하는 방안을 살핀 후, 원전해체산업 진흥 수단의 도입을 위해서 특별법 제정이 필요하다는 결론으로 글을 마무리하였다(IV).

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4감염병 영역에서의 경찰권 행사 ― 코로나19 대응에 있어 경찰작용의 법적근거와 한계 ―

저자 : 박원규 ( Wonkyu Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 95-117 (23 pages)

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코로나19는 다른 전염병에 비하여 전파력 및 치명률이 높기 때문에 그 확산은 국민의 생명・건강에 대한 심각한 위협으로 작용한다. 이에 보건복지부, 질병관리청 등 방역당국뿐만 아니라 경찰 또한 적극적인 역할을 수행하고 있다. 특히 경찰은 역학조사, 자가격리자 관리, 불법행위 단속 등 보건행정청의 방역활동을 지원하고 있다. 그러나 경찰이 방역활동을 적극 지원한다하여 방역이 경찰 본연의 임무라고는 할 수 없으며, 경찰은 행정응원, 긴급관할 등의 요건을 충족하는 경우에, 범죄예방 및 수사 등 경찰 본연의 임무 수행에 지장을 주지 않는 범위 내에서 방역활동을 지원할 필요가 있다. 이를 통해 권력분립의 원칙을 준수하고, 감염병 확산방지 및 예방을 이유로 경찰권을 지나치게 확대하는 것을 경계할 수 있다.
한편 지금까지 코로나19라는 '예외적 상황' 하에서 기본권에 대한 광범위한 제한이 허용되어 왔다. 그러나 최초 발생 후 1년여가 지난 지금은 그러한 예외적 상황이 '일상적 상황'이 되었고, 코로나19의 확산경로, 위험성 등에 대해서도 어느 정도 예측 가능하게 되었다. 이러한 상황에서는 충돌하는 기본권 간의 실제적 조화 달성을 위하여, 집회의 자유를 포함한 기본권에 대한 보장도 다시 정상화할 필요가 있다.

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5판례에 의한 민사의 형사화의 개선방안 ― 차용금 사기죄를 중심으로 ―

저자 : 오영근 ( Oh¸ Young Keun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 119-138 (20 pages)

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입법에 의한 과잉범죄화와 과잉형벌화가 심각한 문제로 인식되고 있지만, 판례에 의한 과잉범죄화와 과잉형벌화는 더 심각한 문제라고 할 수 있다. 판례에 의한 과잉범죄화 및 과잉형벌화의 예로 '민사의 형사화 현상'을 들 수 있고, '민사의 형사화'의 대표적인 예로 법원이 금전대차에서 차용금사기죄를 너무 넓게 인정하는 것을 들 수 있다. 차용금을 변제하지 못한 경우 채무자에게 너무 쉽게 사기죄의 기망행위와 고의를 인정하는 것이다. 신용카드의 사용도 일종의 금전대차라고 할 수 있으므로 자기명의 신용카드를 사용한 후 대금변제를 하지 못한 경우 너무 쉽게 사기죄를 인정하는 것도 같은 문제에 속한다.
이 글에서는 민사의 형사화 현상을 야기해온 차용금사기죄에 대한 판례들을 분석하고, 우리의 판례들이 차용금 사기죄에서의 기망행위와 고의를 너무 넓게 인정한다는 것을 지적하였다. 그리고 개선방안으로서 사기죄는 재산범죄이므로 금전대차에서 거래의 신의칙에 반하는 기망행위란 변제의사 또는 변제능력에 관한 기망행위로 국한하고, 기망행위와 기망의 고의를 인정함에 있어 이자율과 같은 대출의 조건들도 함께 고려해야 한다는 점을 제시하였다.

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6성폭력 범죄 재판에서의 '성인지 감수성'과 '피해자다움'에 관한 검토 ― 2018고합75 판결과 2018노2354 판결을 중심으로 ―

저자 : 김종일 ( Kim¸ Jong Il )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 139-160 (22 pages)

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본 논문은 2018년 촉발된 미투 운동의 상황에서 우리 사회의 이목을 집중시킨 사건에 대한 판결들, 즉 동일한 쟁점에 대하여 무죄를 선고했던 1심과 이와 대조적으로 유죄를 선고한 항소심 판결을 고찰하고자 한다. 성폭력 범죄 재판에서 '성인지 감수성'은 피해자의 진술의 신빙성을 판단하는데 있어 중요한 법리로 기능하고 있다. '성인지 감수성'은 재판부로 하여금 사건을 심리할 때 피해자가 처한 상황과 피해자의 처지를 피해자의 관점에서 바라보라는 요구로서 피해자 진술의 신빙성 판단의 경험칙이라고 할 수 있다. 다만, 성인지 감수성은 피해자 진술의 신빙성 즉 증거력의 여부에 대한 판단을 할 때 법관이 가져야 하는 시각인 것이지, 성폭력 범죄의 유일한 유죄판단의 기준은 아닌 것이다. 재판과정에서의 남성적 우월주의와 편견을 극복하고자 하는 '성인지 감수성'이 법관에게 피해자의 진술이 명백하게 불합리하거나 모순되지 않는다면 피해자의 진술에 신빙성을 부여하라는 의미로 받아들여져서 자칫 피고인의 권리 보호에 대한 소홀함으로 이르지 않도록 주의하여야 할 것이다.
또한 '성인지 감수성'이라는 그 의미의 모호함으로 인해 피해자의 진술을 섣불리 일반화함에 따라 재판에서의 치밀하고 객관적인 논증이 빠져버릴 우려가 있어 '양성 평등 관점' 등 가치중립적이고 법적 수용이 가능한 용어로의 전환이 필요하며, '성인지 감수성'은 사람에 따라 높고 낮은 정도를 가진 개념으로 확립된 기준이 없는 상황에서 이를 어떻게 새길 것인가에 대한 논의는 여전히 진행 중이어서 이에 대한 구체적이고 명확한 기준을 정립해야 할 것이다.
한편 피해자 진술의 신빙성 판단을 위한 경험칙으로 볼 수 있는 '피해자다움'은 고착화된 사회적 통념의 하나로 작용하여 피해자에게는 다시 2차 피해에 노출되고 피해자에 대해서는 편견으로 작동할 우려가 있다. 나아가 이를 이유로 피해자와 피고인의 진술의 진위여부를 철저히 따지지 못하는 사실관계에 대한 지적탐구나 성찰이 생략되는 오류를 범할 수 있다. 따라서 피해자 진술의 신빙성을 판단하기 위해서는, 우리 사회가 생각하는 현실의 피해자를 겨냥하지 않고 이상적인 관념적인 피해자를 염두에 두고 만들어낸 순수한 관념물이라 할 수 있는 '피해자다움'의 구상에서 벗어나, 좀 더 현실적이고 타당한 기준을 마련하도록 노력해야 할 것이다.

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7해수면 상승에 따른 '수몰영토상 인공섬'의 법적 지위

저자 : 최성규 ( Sung Kyoo Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 161-187 (27 pages)

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최근 국제사회는 기후변화에 따른 해수면 상승이 영해기선 및 해양경계 변동 등 해양법 질서 전반에 영향을 미칠 것으로 예상됨에 따라, 해양법 질서의 안정적 유지를 위한 연구 노력을 본격화하고 있다.
특히 해수면 상승으로 수몰위기에 직면한 소도서 국가(small island developing states) 보호를 위해 인공섬 건설을 대안으로 모색하는 등 이에 관한 노력도 본격화될 움직임을 보이고 있다. 그러나 이 같은 국제사회의 노력이 오히려 해양법협약에 의해 제한될 가능성이 있다. 해양법협약 제60조 제8항이 인공섬은 섬 영토의 지위를 가질 수 없으며, 영해 및 EEZ·대륙붕도 주장할 수 없다고 명시하고 있기 때문이다. 이에 따라 수몰위기의 소도서 국가가 인공섬을 건설하더라도, 영토로서의 법적 지위를 인정받지 못해 국가 존립의 위협에 직면할 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 글은 해양법협약 제60조 제8항의 규정에도 불구하고, 해수면 상승에 따라 건설한 수몰영토상 인공섬에 한해, '수몰 전 원래 섬 영토의 지위를 가질 수있다'고 주장할 수 있는 법적 정당성 및 근거가 있는지를 중점적으로 살펴본다. 이를 통해 협약 제60조 제8항과 양립할 수 있는 '수몰영토상 인공섬의 법적 지위' 인정 법리를 모색해 보기로 한다.
이를 위해 이 글은 섬과 수몰영토상 인공섬의 법적 지위 교환 가능성, 수몰영토상 인공섬의 영토기준 충족성, 섬 영토의 기존 권리보호를 위한 인공적 보호(artificial conservations) 행위의 적법성 등 기후변화에 취약한 소도서 국가의 인공섬에 한해, 원래의 법적 지위를 보호받을 수 있는 법적 단서를 다양한 관점에서 살펴본다.

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8프랑스의 고용상 연령차별금지 법제도와 그 시사점

저자 : 이은주 ( Lee¸ Eun Joo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 189-213 (25 pages)

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의학의 발달과 인간 수명의 연장으로 소위 '백세시대'에 살고 있는 우리는 중요한 과제에 직면하게 되는데, 바로 '연령차별'이다. 모두가 차별의 대상이 될 수 있다는 점에서 여타 차별과는 다른 특징을 갖는 '연령차별'은 점차 우리 사회에 주요한 차별 문제로 대두되고 있다. 더욱이 2001년 「국가인권위원회법」 제정을 통해 국가인권기구가 마련·운영, 이후 2009년 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 '연령차별법'이라 함)이 시행되며, 연령차별에 대한 사회적 민감성이 더욱 높아지게 되었다. 연령차별은 주로 중고령층을 대상으로 특히 고용 분야에서 나타나고, 고용상 연령차별에 대해 우리나라는 개별 노동관계법령을 통해 규율하는 형태를 취하고 있다.
고용상 연령차별은 비단 우리나라만의 문제가 아니다. 세계 최초로 고령화 사회에 진입한 프랑스도 노년층에 대한 고용상 연령차별이 사회적 문제로 대두되고 있으며, 2019년 기준, 연령차별이 발생하는 영역으로는 '민간 고용 부문'이 가장 높은 수치를 기록하였다. 프랑스는 고용상 연령차별과 관련하여 노동법전과 형법전의 적용을 통해 보호받을 수 있으며, 포괄적인 형식으로 차별을 보호하는 형태를 취하고 있다. 행정적 구제 수단으로는 차별심판을 전문으로 하는 '권리보호관(Le Défenseur des droits)'이 있으며, 헌법 개정을 통해 창설되었다. 기존의 권리 보호 기관들이 통폐합되어 일원화된 것으로, 이전보다 한층 강화된 권리보호와 법적 효율성을 갖는다. 반면에 우리나라는 고용상 연령차별 시, 「연령차별법」과 「국가인권위원회법」 적용이 가능하다. 특히 「연령차별법」은 법적 구속력을 가진 형사처벌도 규정하고 있다는 점에서 법적 실효성을 기대할 수 있지만, 그 처벌 수준과 시정명령 방식에 한계점이 있어, 구제의 실효성을 높이기 위해서는 행정적 구제 수단을 적극적으로 인정할 필요가 있다.
더욱이 행정적 구제 수단은 사법적 구제 수단에 비해 시간적·금전적인 면에서 훨씬 효율적이라는 장점이 있다. 프랑스 관련 기관의 발전 방향을 참고하여, 국가인권위원회와 고용노동부로 이원화된 절차를 하나로 통합시키고, 행정적 구제 수단의 실효성을 높이려는 목적으로 국가인권위원회의 권한을 더욱 확대·강화할 필요성이 있다. 구체적으로는 국가인권위원회에 시정명령권을 인정하고, 시정명령의 미이행에 대해서는 이행강제금을 규정하는 등 차별 구제기관으로서 제 기능을 하기 위한 국가인권위원회의 권한 강화가 전제되어야 한다. 차별 구제기관은 차별을 당한 피해자의 권리 구제적 측면에서도 중요한 의미를 갖지만, 그 결정을 통해 사회의 연령차별에 대한 인식의 변화에도 큰 영향을 미친다.

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9주장책임에 관한 대법원 판결에 대한 고찰

저자 : 석현수 ( Hyunsoo Seok )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 215-236 (22 pages)

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본 논문에서는 주장공통의 원칙 및 주장책임의 적용범위(법률효과도 주장책임의 적용범위에 포함되는지 여부)에 관한 대법원 판결의 내용과 그 타당성을 검토한다.
대법원 판결은 일반적으로 주장공통의 원칙을 인정하는데, 이러한 판례의 입장은 타당하다고 생각한다. 반면 주요사실에 대한 자인진술이 있어도 상대방이 이를 원용하지 않으면 법원이 위 주요사실을 인정할 수 없다는 취지의 예외적 판결도 있는데, 이러한 판결에는 주장공통의 원칙에 반한다는 문제점이 있다고 생각한다.
주장책임을 법률효과에도 적용할 것인지 여부에 관하여 대법원 판결은 이를 부정하는 입장과 인정하는 입장(다만 이를 전면적으로 인정하는 것인지, 아니면 일부 법률효과에 관하여 제한적으로 인정하는 것인지는 불분명하다)으로 나뉘는데, 주장책임을 법률효과에까지 적용하는 것은 변론주의의 적용범위를 지나치게 넓히는 것으로서 타당하지 않다고 생각한다. 그리고 법률효과를 주장책임의 적용범위에서 제외함으로 인해 발생하는 문제점인 불의의 타격은 법원의 석명의무를 인정함으로써 해결할 수 있다.

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10명시적 일부청구와 소멸시효의 중단 ― 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결에 대한 평석 ―

저자 : 정소민 ( Somin Chung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 237-272 (36 pages)

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소송비용을 절약하고자 하는 의도에서 또는 손해액을 확정하기 어려운 상태에서 산정 가능한 일부 금액에 대해서만 우선 소송을 제기하는 경우 등 실제 일부청구가 우리 법제에서 많이 사용되고 있다. 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결은 명시적 일부청구와 관련하여 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력은 그 일부에 관하여만 발생하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다고 판시하였다. 또한 명시적 일부청구를 최고로 해석하여 잔부에 대한 잠정적인 시효중단의 효과를 부여하였다.
위 대법원 판결은 일부청구의 현실적인 필요성과 권리의 시효소멸과 관련하여 채권자의 권리불행사의 상태와 채무자의 신뢰 보호 사이의 균형을 꾀하면서 기존 대법원 판례 법리의 적용 범위에 모호성이 있는 부분들을 명확히 정리하였다. 더 나아가 최고에 의한 시효 중단 이라는 민법 규정을 유연하게 해석하여 현실적으로 일부청구를 할 유인이 있는 채권자들을 최대한 법 해석의 테두리 내에서 보호하였다는 점에서 큰 의의가 있다.
그러나 소멸시효의 중단에 관한 다수의 대법원 판례가 권리행사설의 입장에서 채권자가 권리불행사의 사실 상태를 깨뜨렸다고 볼 수 있는 사유가 발생하면 폭넓게 시효중단의 효력을 인정하였던 것처럼 명시적 일부청구의 경우에도 굳이 재판상 청구로 인한 시효중단의 범위를 소송물 또는 기판력의 범위에 한정할 필요 없이 채권 전부에 대하여 시효가 중단된다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 또한 입법론적 관점에서 최고 규정의 확대 해석을 통하여 명시적 일부청구와 소멸시효 중단의 문제를 해결할 것이 아니라 명시적 일부청구로 채권 전부에 대하여 시효가 중단된다는 별개의 독립된 규정을 둘 필요가 있다고 판단된다.

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36권 4호

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21권 1호

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44권 1호

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경영법률
32권 2호

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71권 2호

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44권 1호

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16권 1호
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