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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 형법상 자기낙태죄에 대한 헌법재판소 결정(2017헌바127)에 관한 헌법적 검토

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형법상 자기낙태죄에 대한 헌법재판소 결정(2017헌바127)에 관한 헌법적 검토

A Constitutional Study of Constitutional Court’s Decision(2017Hun-Ba127) on the Self-induced Abortion under the Criminal Code

박경철 ( Park Gyung-chul )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 37권4호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 12월
  • : 1-25(25pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2020.37.4.001


목차

Ⅰ. 들어가면서
Ⅱ. 2017헌바127 결정의 요지와 문제의 제기
Ⅲ. 여성의 자기결정권의 의의와 범위
Ⅳ. 태아의 생명권 주체성 여부
Ⅴ. 국가의 태아생명보호의무
Ⅵ. 마치며
<참고문헌>

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이 논문은 헌법재판소가 형법 제269조 제1항의 자기낙태죄에 대해서 2019년 4월 11일 선고한 2017헌바127결정을 헌법적 관점에서 분석하였다.
헌법재판소는, 자기낙태죄가 과잉금지원칙 위반에 위반하여 여성의 임신유지여부에 관한 자기결정권을 침해하였는지 여부를 심사함에 있어서, 특히 침해의 최소성원칙과 법익의 균형성원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서 여성에게 원하지 않은 임신을 하지 아니할 자유 내지 권리가 여성의 자기결정권의 보호범위에 포함되는지 여부와 인정된다면 어떠한 보장수단이 제도화되어 있는지를 고려하고 있지 아니하다는 점에서 논증과정이 치밀하지 못했다고 판단된다.
그리고 이 사건 결정에서 헌법불합치의견과 합헌의견은, 태아를 출생한 인간과 같은 동일한 생명권의 주체임을 전제로 하고 있는데, 생명의 발전과정을 일정한 단계로 구분하여 상이한 법적 효과를 부여할 수 있다는 헌법불합치의견의 주장은 인간의 살아있는 상태 그대로를 보호하는 생명권의 본질과 조화될 수 없으며, 모자보건법에 규정된 광범위한 낙태정당화사유를 수용하는 합헌의견의 주장은 태아를 출생한 인간과 같은 동일한 생명권의 주체임을 법현실에서 논리 일관되게 주장하지 못하는 문제점이 있다. 이런 점에서 태아의 생명을 인간의 존엄성에서 비롯되는 국가의 생명보호의무에 의하여 보호되어야 하는 생명으로 이해하는 단순위헌의견의 법리구성이 타당하다고 판단된다.
또한 위헌의견이나 헌법불합치의견은 여성의 자기결정권으로서 임신중단을 선택할 자유를 폭넓게 보장하면서도 여성의 임신중단에 관한 자기결정권의 행사과정에서, 즉 태아의 생명이 배제되는 과정에서 국가가 태아생명보호의무를 이행하기 위하여야 할 내용들에 대해서 경시하고 있다는 문제점 있다고 판단된다.
This paper deals with the 2017 Hun-Ba 127 Decision, which was sentenced by the Korean Constitutional Court on April 11, 2019 for self-induced abortion under Article 269 (1) of the Criminal Code, from a constitutional point of view.
I believe, in reviewing violations of principle of proportionality for self-induced abortion, consideration should be given to whether women's right not to have unwanted pregnancy and whether institutional protecting measures for it there are. In this decision, this part was not taken into account.
The constitutional nonconformity opinion and the constitutionality opinion not only recognize the fetus as an independent living being different from the mother, but also recognize that the fetus, which is a human being in creation, is the same human right holder as the born human. However, I believe, although the fetus is an independent organism that is distinct from the mother, the fetus can not be the human right holder, but the fetus is as a life that must be protected by the state, as the unconstitutionality opinion argues.
I think, even if a woman have a right to terminate a pregnancy due to social or economic reasons for a certain period of total pregnancy time, to terminate a pregnancy is a violation of the life of the fetus, which should be protected by the state. In order to protect the life of the fetus, the state should establish a compulsory counseling system as a procedure to confirm the true intention of a pregnant woman and to let her take a prudent decision, before executing an abortion.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2022-300-000239140

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1343


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39권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.


With regard to the business practices, African countries share some common features, that is, violations of human rights such as child labor, forced labor, low income, environmental damage, and bribery or corruption. Some multinational corporations have tended to involve in this phenomenon and have been criticized not to fully carry out its duty to protect the human rights of their employees and people of rural communities. In this context, there has been emphasis on the establishment of corporate social responsibility(CSR) practices of these multinational corporations and arguments that these corporations should play a major role in promotion of human rights and execution of environmental and social programs and carrying out their certain functions.
Every state bears its legal obligation to protect against human rights violations. It includes obligations with respect to the activities of corporations that can be attributed to the state and where those corporations (and/or their subsidiaries) operate in foreign countries. But under current international human rights law, corporations do not have any direct international legal duties.
Corporations do not have the same legal obligations that states do in relation to the international human rights law and international investment law. It is true that almost all corporations operating in foreign countries have some type of CSR policies, usually dealing with social, environmental and human rights issues. Having a CSR policy is, however, not the same as providing protection for all human rights. Concerning the institutional arrangements, African states have common characteristics such as still emerging democracy, corruption, the faltering attempts to decentralize power and the barely re-established social state. These institutional elements hinder the effective execution of the CSR policies of multinational corporations in Africa.
To improve or overcome these difficulties, a strong and impartial legal system is crucial to regulate the activities of the multinational corporations and their human rights abuses. The most important aspect of effective execution of the CSR policy of the multinational corporations is the imposition of the legal regulation, especially access to remedies in civil and criminal dimension, on the corporations.

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2용선계약서상 안전선석 조항의 해석에 관한 법적 문제 ― 2020년 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 판례를 중심으로 ―

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

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미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.


U.S. courts have been making judgments on the safety berth clause in the Second Circuit since the 1930s, and decisions in lower courts, including the Federal Court of Appeals, have been largely divided for more than 30 years as the Fifth Circuit rejected the decision of the Second Circuit. In CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. (2020) the Supreme Court's resolved split between the Second Circuit and the Fifth Circuit over the interpretation of the safe berth clause in the charter party. In this case, the Supreme Court determined that the language was unambiguous by concluding first, that its plain meaning imparted a duty on CARCO as charterer to select a “safe” berth and second, that since this language was unqualified, by its plain meaning the duty was absolute. The Court supported its reading by reciting the standard dictionary definitions of “safe” and “always” and finally concluded that “selecting a berth that does not satisfy those conditions constitutes a breach” and thus “binds the charterer to a warranty of safety.
In this paper, first, the definition of the safety berth clause and the scope of responsibility of the charterers will be reviewed in detail, and then the difference in interpretation and opinion of the safety berth clause has been verified by examining the position of the precedents of the U.K. and the U.S, and the factual background and judgment of the Supreme Court are carefully reviewed and analyzed to draw implications for maritime transport practice.

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3빅데이터에 관한 행위규제 모델의 중국 방안

저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

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빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.


Big Data is the collection of data that is non-rivalrous in consumption. Since Big Data is not physically tangible like movable or immovable property, and is not subject to restrictive clauses in property law such as the “idea-expression dichotomy” and “fair use and term of protection”, it is fundamentally inappropriate to regard Big Data as an object of real rights. The protection of Big Data requires a paradigm shift from a rights-based “empowerment” approach to that of “behavioural regulation”. Accordingly, the protection of Big Data should not be seen as pitting the approaches of “empowerment” against “behavioural regulation”; rather, it should be seen as achieving coordination between behavioural regulation laws. To effectively balance the interests of data enterprises and the public, a competition-based behavioural regulation regime that prohibits unfair competition between data enterprises is more desirable than an intellectual property “rights” regime that protects enterprises' big data through exclusive rights.

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4근로자를 판단하는 새로운 태도 ― 판례가 근로기준법상 근로자를 판단하는 방법의 개선 ―

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

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이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.


This article aims to review the test for determining who is an employee under the Labor Standards Act(hereinafter referred as 'LSA') in courts. Over the past 30 years, employee issues have been focused on the misclassification issue. Special forms of worker similar to wage employees('tukgo') have been the main labour issue. Many academic and practical proposals have been put forth in order to cover dependent self-employed under labor law. Meaningful progress has been made in case law, but little in the field of legislation.
In order to make a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, courts have used the multi-factorial “using and subordination” test, which focuses on whether the worker is personally or economically dependent on the employer or not. The supreme court has changed its test for determining who is an employee under the LSA on December 7, 2006(hereinafter referred as '2006 new test'). The Court applied 'reasonable control test' so that some of 'tukgo', for example the lecturers in private academic institutes, can be protected by the LSA. This article highlights on appling method of factors in 2006 new test and propose three points as followings;
First, the way of asking a question shall be changed. For example, in 2006 new test, courts has asked “Did an employer determine the contents, time & place, and way or course of work ?”In order to figure out exactly an legal identity of the worker, they should rearrange the way of question like “Did a worker determine the contents, time & place, and way or course of work ?”or “Who determined the contents, time & place, and way or course of work ?”
Second, having two jobs at the same time is a kind of trend in modern world of work. Courts, therefore, should approve a coexistence of an employee and an independent contractor within a single working contract.
Third, In making a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, a source of control is not matter. An employer' right of control concerning about working could come out from a reality as well as contract or field manual. The most important thing is whether an employer have controlled the contents, time & place, or method of working. The control of working can be possible through a contract, field manual or whatever.

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5비전형 근로자의 소정근로와 근로조건 ― 소정근로일 없는 도급근로자의 연차휴가권을 중심으로 ―

저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

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도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.


If a contract laborer receiving piece rate remuneration is recognized as a employee, they become employees paid on a piece-rate basis under Article 47 of the Labor Standards Act. Compared with typical employees, these employees paid on a piece-rate basis have a lot of differences in the wage system as well as the working realities. A typical worker's prescribed works (obligatory works) are determined by the prescribed working days and prescribed working hours. However, untypical employees, such as employees paid on a piece-rate basis, often do not set prescribed working days and prescribed working hours. Because performance is more important than hours worked.
Since the Altwell water purifier engineer sets the date of visit (work date) in direct consultation with the customer, the court denied the water purifier engineer's the right to annual leave on the grounds that there is no prescribed working day. This is because, according to precedent, the attendance rate, which is a requirement for annual leave, is calculated based on the prescribed working days.
The primary purpose of annual leave is to ensure leisure for employees. Although annual leave is understood as a compensation for labor due to the attendance rate requirement, the guaranteed nature of annual leave cannot be denied. Therefore, it is necessary to interpret the right to annual leave of employees without a prescribed working day while maintaining this guarantee point of view.
In the case of employees who do not have a prescribed working day, “at least 80% of work” in the Act can be judged by whether or not the performance rate of the work assigned by the employer is 80% or more. And since there is no prescribed working day, annual leave should be granted on a weekly basis rather than on a daily basis.

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6프랜차이즈 사업관계에서의 '사용자' 판단

저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

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프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.


In a franchise contract relationship, a 'multi-faceted and multi-layered' employment relationship can be problematic between the three main parties: ① 'franchisor', ② 'franchisee', and ③ 'franchise employees hired by the franchisees. A franchise contract relationship is formed between the 'franchisor' and the 'franchisee', and an employment contract relationship is formed between the 'franchisee' and the 'franchise employee'. However, if the 'franchisee' who works under strict restrictions on the standardized control system of the franchisor is construed as the employee of franchisor, or the 'franchisor' is actually involved in the employment of the 'franchise employee' or directly or indirectly directs or supervises the 'franchise employee', there is room for a certain legal relationship between the 'franchisor' and the 'franchise employee'.
First of all, this article examines the discussion of the concept of 'employer' in the Labor Standards Act and the criteria for its judgment. It also examines the content and limitations of the discussion on the identification of 'employers' under the Labor Standards Act in 'multi-faceted and multi-layered' employment relations, focusing on the current precedents. Furthermore, this article examines in detail whether 'franchisor' as well as 'franchisee' can be evaluated as 'employer' under the Labor Standards Act for 'franchise employee'.

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7상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용

저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.


This paper deals with the small business clauses in Korean labor laws. According to the current Labor Standards Act, various provisions of the Labor Standards Act do not apply to businesses with fewer than five workers. In this regard, the Constitutional Court ruled in 1999 that the small business provision was not in violation of the Constitution on the grounds of 'gradual institutional improvement'. This position was repeated in 2019, 20 years later.
In this article, policy directions are presented in relation to the full application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than 5 employees. First, in consideration of the modernization of the Labor Standards Act, ineffective regulations should be abolished. Second, the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees should be done in stages, taking into account the need for protection of workers and the burden on employers. Third, in this regard, the application of the three-step method is proposed in this article. According to this, in the first step, maternity protection, working hours etc should be applied. In step 2, annual leave and workplace harassment should be applied. In step 3, the application of the dismissal-related regulations should be reviewed.
It is hoped that this article will serve as a starting point for discussions on the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees.

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8기간제근로자 사용기간 제한 예외사유의 명시의무와 판단 방법

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.


Since the enforcement of 「ACT ON THE PROTECTION, ETC. OF FIXED-TERM AND PART-TIME EMPLOYEES」, it has become an important issue whether or not it falls under judgement of reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Employees insist on the application of Acrticle 4 Paragraph (2), but the employer argues that this is not the case later. This would not be intended given the purpose of this Act.
The Article 17 of this Act stipulates “Matters concerning the contract period” as the subject of Written Statement of Working Conditions. This must also include the reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Even if this is not the case, the employer is obliged to make this explicit by the nature of the labor contract as a judicial contract.
It must be agreed between the fixed-term employee and the employer whether the exception is applicable. As long as there is no agreement, Article 4, Paragraph (2) of this Act must be applied.

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9기간제 근로자의 고용 보장 법리 ― 갱신기대권 법리의 검토 ―

저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.


There is a jurisprudence on the right to expect renewal as a legal principle that guarantees employment to fixed-term workers so that they can continue to be employed despite the expiration of the labor contract period. The jurisprudence of the right to expect renewal has greatly contributed to the employment security of fixed-term workers. This article intends to promote the proper operation of the right to expect renewal by developing a detailed interpretation of the jurisprudence of the right to expect renewal. We will focus on the judgment of whether the right to expect renewal is recognized and whether there is a reasonable reason for refusing renewal if the right to expect renewal is recognized.
In addition, this article intends to clarify that the jurisprudence of the right to expect renewal may be limited in its specific interpretation and application to guarantee employment of fixed-term workers. Such limitations occur because the employer's will or discretion can be enforced by using concept tools such as trust and expectation. Since such limitations are inherent in the jurisprudence of the right to expect renewal, I would like to suggest that a new jurisprudence is needed to overcome the limitations.

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10기간제법상 차별시정제도와 간접차별

저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

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간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.


Es handelt sich um die mittelbare Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer, teilzeitbeschäftigten Arbietnehmer und/oder Leiharbeitnehmer(atypische Arbeitnehmer). Nach § 8 Abs. 1 des Befristungs- und Teilzeitgesetz(BfTzG) darf ein atypische Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Anders als das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsvervot hat das BfTzG die Regelung nur über unmittelbare, aber nicht über mittelbare Diskriminierungsverbot. Infolgedessen fällt die Frage auf, ob das Verbot der mittelbare Diskriminierung im Bereich des atypischen Arbeitsverhältnisses durch die Rechtsprechtung abgeleitet werden kann.
Als Ergebnis dieser Untersuchung kann festgehalten werden, dass die Figur der mittelbaren Diskriminierung durch die analogische Auslegung auf dem Anwendungsbereich des TzBfG erstrecken kann. Im Verglich mit der Rechtsprechung des EuGH(Fall Jenkins), Bundesarbeitsgerichts(Fall Bilka), des Oberster Gerichtshofs der Vereinigten Staaten(Fall Griggs v. Duke Power Co.) und koreanischen Oberen Gerichtshofs (Urteil vom 27. 12. 1988, 87daka657), die vor Normierung der mittelbare Diskriminierung schon die Anwendung der Figur von mittelbare Diskriminierung anerkannt, die Erstreckung eines mittelbare Diskriminierungsverbotes auf dem Bereich von TzBfG notwendig ist, um die faktisch diskriminierenden Umstände zu beseitigen.
Im Hinblick auf die Voraussetzung des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung ist das Vorhandensein einer neutral gefaßten Regelung oder Maßnahme, die zwischen atypischen- und typischen Arbeitnehmer ungleich behandelt. Also setzt der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass von einer Maßnahme wesentlich mehr atypische Arbeitnehmer als typische Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies der Fall ist, wird durch den Vergleich zweier Gruppen ermittelt. Daraus ergibt sich die Frage, wie Vergleichsgruppen zu bilden sind.
Bisher bildet der meiste Teil der Literatur die Vergleichsgruppen nach dem Methoden, ob der prozentuale Anteil der atypischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe höher sei als ihr Anteil der typischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe vergleichen. Nach Auffassung von Verfasser sind aber diese Methode abzulehnen, weil es nicht ersichtlich ist, wenn die atypische Arbeitnehmer sowohl überwiegend zu der begünstigten Gruppe als auch überwiegend zu der benachteiligten Gruppe zählen. Empfehlenswert ist die Methode, den prozentualen Anteil der atypische Arbeitnehmer zu der benachteiligten Gruppe an der Gesamtzahl der atypischen Arbeitnehmer einerseits mit dem prozentualen Anteil der typische Arbeitnehmer zu der begünstigten Gruppe an der Gesamtzahl der typische Arbeitnehmer andererseits zu vergleichen.

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1형법상 자기낙태죄에 대한 헌법재판소 결정(2017헌바127)에 관한 헌법적 검토

저자 : 박경철 ( Park Gyung-chul )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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이 논문은 헌법재판소가 형법 제269조 제1항의 자기낙태죄에 대해서 2019년 4월 11일 선고한 2017헌바127결정을 헌법적 관점에서 분석하였다.
헌법재판소는, 자기낙태죄가 과잉금지원칙 위반에 위반하여 여성의 임신유지여부에 관한 자기결정권을 침해하였는지 여부를 심사함에 있어서, 특히 침해의 최소성원칙과 법익의 균형성원칙을 준수하고 있는지 여부를 심사함에 있어서 여성에게 원하지 않은 임신을 하지 아니할 자유 내지 권리가 여성의 자기결정권의 보호범위에 포함되는지 여부와 인정된다면 어떠한 보장수단이 제도화되어 있는지를 고려하고 있지 아니하다는 점에서 논증과정이 치밀하지 못했다고 판단된다.
그리고 이 사건 결정에서 헌법불합치의견과 합헌의견은, 태아를 출생한 인간과 같은 동일한 생명권의 주체임을 전제로 하고 있는데, 생명의 발전과정을 일정한 단계로 구분하여 상이한 법적 효과를 부여할 수 있다는 헌법불합치의견의 주장은 인간의 살아있는 상태 그대로를 보호하는 생명권의 본질과 조화될 수 없으며, 모자보건법에 규정된 광범위한 낙태정당화사유를 수용하는 합헌의견의 주장은 태아를 출생한 인간과 같은 동일한 생명권의 주체임을 법현실에서 논리 일관되게 주장하지 못하는 문제점이 있다. 이런 점에서 태아의 생명을 인간의 존엄성에서 비롯되는 국가의 생명보호의무에 의하여 보호되어야 하는 생명으로 이해하는 단순위헌의견의 법리구성이 타당하다고 판단된다.
또한 위헌의견이나 헌법불합치의견은 여성의 자기결정권으로서 임신중단을 선택할 자유를 폭넓게 보장하면서도 여성의 임신중단에 관한 자기결정권의 행사과정에서, 즉 태아의 생명이 배제되는 과정에서 국가가 태아생명보호의무를 이행하기 위하여야 할 내용들에 대해서 경시하고 있다는 문제점 있다고 판단된다.

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2아동의 기본권 보장에 대한 헌법적 과제 ― '노 키즈 존(no kids zone)' 관련 정당성 논의를 중심으로 ―

저자 : 김정수 ( Kim¸ Jeong-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 27-57 (31 pages)

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근래 몇 년 사이에 음식점과 카페 등을 중심으로 '노키즈존(no kids zone)'이 많이 늘어났다. 이러한 노키즈존은 찬반 논란에도 불구하고 현재 대도시는 물론 관광지를 중심으로 지속적으로 생겨나고 있다.
본 고에서는 아동의 권리 보장의 필요성, 노키즈존과 이에 대한 인식, 아동의 특수성, 다른 국가의 상황과 노키즈존에 관련된 여러 가지 문제점 및 헌법적 쟁점 등에 대해 고찰해 보았다. 우리 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별, 종교, 사회적 신분에 의하여 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다. 각 기본권 주체들 간의 이해관계와 기본권의 충돌 문제 및 여러 가지 쟁점들을 종합해 보았을 때, 이러한 노키즈존 문제에 대해서 사회 구성원 모두가 만족하고 행복할 수 있는 방법은 없을까 생각해보아야 할 시점이다.
가능하다면 궁극적으로는 사회통합을 위해 헌법상 규범적 조화의 원리에 기반하여 충돌하는 기본권들과 헌법적 법익들이 모두 실현될 수 있는 최선의 이상적인 상황으로 나아가야 할 것이다. 지금의 노키즈존 논쟁은 소모적인 싸움이 되어 가고 있지만, 근본적인 해결과 개선을 위해서는 먼저 다른 사람의 권리를 존중하고 상대를 배려하려는 노력이 필요하다. 그러기 위해서 각 기본권 주체들의 노력은 물론이고 사회와 국가 차원의 지원과 방안 마련이 함께 수반되어야 할 것이다.

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3원전해체 법제에 관한 시론적 고찰 ― 원전해체산업 기반 조성의 관점에서 ―

저자 : 윤혜선 ( Hye-sun Yoon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 59-94 (36 pages)

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최근 고리 1호기에 이어, 월성 1호기 조기폐쇄에 대한 사회적 관심이 집중되면서, 원전의 영구정지와 해체 이슈가 부상하고 있다. 이에 따라 원전해체에 대한 법제 연구와 정비도 추진되고 있다. 원전해체에 있어서 가장 중요한 해체비용의 적립 및 관리제도는 2008년 「방사성폐기물 관리법」을 제정하여 마련하였고, 해체 안전규제의 틀은 2015년 「원자력안전법」을 개정하여 확립하였다. 2019년 4월 발표된 정부의 원전해체산업 육성전략에도 제도기반 구축 사항이 포함되었다.
그러나 이와 같은 성과는 원전해체를 위한 최소한의 법적 틀을 갖춘 것에 불과하다. 생소 할 뿐만 아니라, 많은 위험과 다양한 변수를 수반하는 것으로 알려진 원전해체를 국내에서 안정적으로 이행하기 위해서는 보다 내실 있는 법제도적 준비가 필요하다. 더욱이 원전해체는 원전의 건설 및 운영과 다른 성질의 산업분야이고, 시기적으로 우리는 고리 1호기의 해체를 바로 목전에 두고 있으며, 무엇보다 우리나라와 원자력 분야에 있어서 경쟁력을 다투는 주요국에서 상업용 원전해체의 경험을 토대로 기술적, 산업적, 법제도적 자원을 축적해왔다는 현실을 고려하면 그 발걸음을 재촉할 필요가 있다. 이에 본고는 원전해체가 임박한 현실에서 그 수행 주체가 되어야 할 원전해체산업의 기반을 조성하기 위해 요청되는 법제도를 정책적 관점에서 논하고자 한다.
본고의 구성은 다음과 같다. 먼저, 원전해체의 개념과 체계를 개관하고, 원자력법체계 안에서 원전해체산업의 기반과 적절한 규제 환경을 신속하고, 효율적으로, 실효성 있게 조성해 나가기 위해 가져야 할 관점(이를 '원전해체 관련 법제도 개발 지침'이라 한다)을 논하였다 (II). 다음으로 원전해체 관련 법제도 개발 지침에 따라 원전해체산업 기반 조성에 필요한 법제도 정비사항을 개괄적으로 검토하였다. 법제도 정비사항은 진흥, 안전규제, 행정절차, 기타규제 등 네 가지 유형으로 분류하여 검토를 수행하였다(III). 마지막으로, 본고에서 제시한 법제도 정비방안을 현행 원자력법체계에 부합하게 반영하는 방안을 살핀 후, 원전해체산업 진흥 수단의 도입을 위해서 특별법 제정이 필요하다는 결론으로 글을 마무리하였다(IV).

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4감염병 영역에서의 경찰권 행사 ― 코로나19 대응에 있어 경찰작용의 법적근거와 한계 ―

저자 : 박원규 ( Wonkyu Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 95-117 (23 pages)

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코로나19는 다른 전염병에 비하여 전파력 및 치명률이 높기 때문에 그 확산은 국민의 생명・건강에 대한 심각한 위협으로 작용한다. 이에 보건복지부, 질병관리청 등 방역당국뿐만 아니라 경찰 또한 적극적인 역할을 수행하고 있다. 특히 경찰은 역학조사, 자가격리자 관리, 불법행위 단속 등 보건행정청의 방역활동을 지원하고 있다. 그러나 경찰이 방역활동을 적극 지원한다하여 방역이 경찰 본연의 임무라고는 할 수 없으며, 경찰은 행정응원, 긴급관할 등의 요건을 충족하는 경우에, 범죄예방 및 수사 등 경찰 본연의 임무 수행에 지장을 주지 않는 범위 내에서 방역활동을 지원할 필요가 있다. 이를 통해 권력분립의 원칙을 준수하고, 감염병 확산방지 및 예방을 이유로 경찰권을 지나치게 확대하는 것을 경계할 수 있다.
한편 지금까지 코로나19라는 '예외적 상황' 하에서 기본권에 대한 광범위한 제한이 허용되어 왔다. 그러나 최초 발생 후 1년여가 지난 지금은 그러한 예외적 상황이 '일상적 상황'이 되었고, 코로나19의 확산경로, 위험성 등에 대해서도 어느 정도 예측 가능하게 되었다. 이러한 상황에서는 충돌하는 기본권 간의 실제적 조화 달성을 위하여, 집회의 자유를 포함한 기본권에 대한 보장도 다시 정상화할 필요가 있다.

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5판례에 의한 민사의 형사화의 개선방안 ― 차용금 사기죄를 중심으로 ―

저자 : 오영근 ( Oh¸ Young Keun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 119-138 (20 pages)

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입법에 의한 과잉범죄화와 과잉형벌화가 심각한 문제로 인식되고 있지만, 판례에 의한 과잉범죄화와 과잉형벌화는 더 심각한 문제라고 할 수 있다. 판례에 의한 과잉범죄화 및 과잉형벌화의 예로 '민사의 형사화 현상'을 들 수 있고, '민사의 형사화'의 대표적인 예로 법원이 금전대차에서 차용금사기죄를 너무 넓게 인정하는 것을 들 수 있다. 차용금을 변제하지 못한 경우 채무자에게 너무 쉽게 사기죄의 기망행위와 고의를 인정하는 것이다. 신용카드의 사용도 일종의 금전대차라고 할 수 있으므로 자기명의 신용카드를 사용한 후 대금변제를 하지 못한 경우 너무 쉽게 사기죄를 인정하는 것도 같은 문제에 속한다.
이 글에서는 민사의 형사화 현상을 야기해온 차용금사기죄에 대한 판례들을 분석하고, 우리의 판례들이 차용금 사기죄에서의 기망행위와 고의를 너무 넓게 인정한다는 것을 지적하였다. 그리고 개선방안으로서 사기죄는 재산범죄이므로 금전대차에서 거래의 신의칙에 반하는 기망행위란 변제의사 또는 변제능력에 관한 기망행위로 국한하고, 기망행위와 기망의 고의를 인정함에 있어 이자율과 같은 대출의 조건들도 함께 고려해야 한다는 점을 제시하였다.

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6성폭력 범죄 재판에서의 '성인지 감수성'과 '피해자다움'에 관한 검토 ― 2018고합75 판결과 2018노2354 판결을 중심으로 ―

저자 : 김종일 ( Kim¸ Jong Il )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 139-160 (22 pages)

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본 논문은 2018년 촉발된 미투 운동의 상황에서 우리 사회의 이목을 집중시킨 사건에 대한 판결들, 즉 동일한 쟁점에 대하여 무죄를 선고했던 1심과 이와 대조적으로 유죄를 선고한 항소심 판결을 고찰하고자 한다. 성폭력 범죄 재판에서 '성인지 감수성'은 피해자의 진술의 신빙성을 판단하는데 있어 중요한 법리로 기능하고 있다. '성인지 감수성'은 재판부로 하여금 사건을 심리할 때 피해자가 처한 상황과 피해자의 처지를 피해자의 관점에서 바라보라는 요구로서 피해자 진술의 신빙성 판단의 경험칙이라고 할 수 있다. 다만, 성인지 감수성은 피해자 진술의 신빙성 즉 증거력의 여부에 대한 판단을 할 때 법관이 가져야 하는 시각인 것이지, 성폭력 범죄의 유일한 유죄판단의 기준은 아닌 것이다. 재판과정에서의 남성적 우월주의와 편견을 극복하고자 하는 '성인지 감수성'이 법관에게 피해자의 진술이 명백하게 불합리하거나 모순되지 않는다면 피해자의 진술에 신빙성을 부여하라는 의미로 받아들여져서 자칫 피고인의 권리 보호에 대한 소홀함으로 이르지 않도록 주의하여야 할 것이다.
또한 '성인지 감수성'이라는 그 의미의 모호함으로 인해 피해자의 진술을 섣불리 일반화함에 따라 재판에서의 치밀하고 객관적인 논증이 빠져버릴 우려가 있어 '양성 평등 관점' 등 가치중립적이고 법적 수용이 가능한 용어로의 전환이 필요하며, '성인지 감수성'은 사람에 따라 높고 낮은 정도를 가진 개념으로 확립된 기준이 없는 상황에서 이를 어떻게 새길 것인가에 대한 논의는 여전히 진행 중이어서 이에 대한 구체적이고 명확한 기준을 정립해야 할 것이다.
한편 피해자 진술의 신빙성 판단을 위한 경험칙으로 볼 수 있는 '피해자다움'은 고착화된 사회적 통념의 하나로 작용하여 피해자에게는 다시 2차 피해에 노출되고 피해자에 대해서는 편견으로 작동할 우려가 있다. 나아가 이를 이유로 피해자와 피고인의 진술의 진위여부를 철저히 따지지 못하는 사실관계에 대한 지적탐구나 성찰이 생략되는 오류를 범할 수 있다. 따라서 피해자 진술의 신빙성을 판단하기 위해서는, 우리 사회가 생각하는 현실의 피해자를 겨냥하지 않고 이상적인 관념적인 피해자를 염두에 두고 만들어낸 순수한 관념물이라 할 수 있는 '피해자다움'의 구상에서 벗어나, 좀 더 현실적이고 타당한 기준을 마련하도록 노력해야 할 것이다.

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7해수면 상승에 따른 '수몰영토상 인공섬'의 법적 지위

저자 : 최성규 ( Sung Kyoo Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 161-187 (27 pages)

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최근 국제사회는 기후변화에 따른 해수면 상승이 영해기선 및 해양경계 변동 등 해양법 질서 전반에 영향을 미칠 것으로 예상됨에 따라, 해양법 질서의 안정적 유지를 위한 연구 노력을 본격화하고 있다.
특히 해수면 상승으로 수몰위기에 직면한 소도서 국가(small island developing states) 보호를 위해 인공섬 건설을 대안으로 모색하는 등 이에 관한 노력도 본격화될 움직임을 보이고 있다. 그러나 이 같은 국제사회의 노력이 오히려 해양법협약에 의해 제한될 가능성이 있다. 해양법협약 제60조 제8항이 인공섬은 섬 영토의 지위를 가질 수 없으며, 영해 및 EEZ·대륙붕도 주장할 수 없다고 명시하고 있기 때문이다. 이에 따라 수몰위기의 소도서 국가가 인공섬을 건설하더라도, 영토로서의 법적 지위를 인정받지 못해 국가 존립의 위협에 직면할 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 글은 해양법협약 제60조 제8항의 규정에도 불구하고, 해수면 상승에 따라 건설한 수몰영토상 인공섬에 한해, '수몰 전 원래 섬 영토의 지위를 가질 수있다'고 주장할 수 있는 법적 정당성 및 근거가 있는지를 중점적으로 살펴본다. 이를 통해 협약 제60조 제8항과 양립할 수 있는 '수몰영토상 인공섬의 법적 지위' 인정 법리를 모색해 보기로 한다.
이를 위해 이 글은 섬과 수몰영토상 인공섬의 법적 지위 교환 가능성, 수몰영토상 인공섬의 영토기준 충족성, 섬 영토의 기존 권리보호를 위한 인공적 보호(artificial conservations) 행위의 적법성 등 기후변화에 취약한 소도서 국가의 인공섬에 한해, 원래의 법적 지위를 보호받을 수 있는 법적 단서를 다양한 관점에서 살펴본다.

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8프랑스의 고용상 연령차별금지 법제도와 그 시사점

저자 : 이은주 ( Lee¸ Eun Joo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 189-213 (25 pages)

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의학의 발달과 인간 수명의 연장으로 소위 '백세시대'에 살고 있는 우리는 중요한 과제에 직면하게 되는데, 바로 '연령차별'이다. 모두가 차별의 대상이 될 수 있다는 점에서 여타 차별과는 다른 특징을 갖는 '연령차별'은 점차 우리 사회에 주요한 차별 문제로 대두되고 있다. 더욱이 2001년 「국가인권위원회법」 제정을 통해 국가인권기구가 마련·운영, 이후 2009년 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」(이하 '연령차별법'이라 함)이 시행되며, 연령차별에 대한 사회적 민감성이 더욱 높아지게 되었다. 연령차별은 주로 중고령층을 대상으로 특히 고용 분야에서 나타나고, 고용상 연령차별에 대해 우리나라는 개별 노동관계법령을 통해 규율하는 형태를 취하고 있다.
고용상 연령차별은 비단 우리나라만의 문제가 아니다. 세계 최초로 고령화 사회에 진입한 프랑스도 노년층에 대한 고용상 연령차별이 사회적 문제로 대두되고 있으며, 2019년 기준, 연령차별이 발생하는 영역으로는 '민간 고용 부문'이 가장 높은 수치를 기록하였다. 프랑스는 고용상 연령차별과 관련하여 노동법전과 형법전의 적용을 통해 보호받을 수 있으며, 포괄적인 형식으로 차별을 보호하는 형태를 취하고 있다. 행정적 구제 수단으로는 차별심판을 전문으로 하는 '권리보호관(Le Défenseur des droits)'이 있으며, 헌법 개정을 통해 창설되었다. 기존의 권리 보호 기관들이 통폐합되어 일원화된 것으로, 이전보다 한층 강화된 권리보호와 법적 효율성을 갖는다. 반면에 우리나라는 고용상 연령차별 시, 「연령차별법」과 「국가인권위원회법」 적용이 가능하다. 특히 「연령차별법」은 법적 구속력을 가진 형사처벌도 규정하고 있다는 점에서 법적 실효성을 기대할 수 있지만, 그 처벌 수준과 시정명령 방식에 한계점이 있어, 구제의 실효성을 높이기 위해서는 행정적 구제 수단을 적극적으로 인정할 필요가 있다.
더욱이 행정적 구제 수단은 사법적 구제 수단에 비해 시간적·금전적인 면에서 훨씬 효율적이라는 장점이 있다. 프랑스 관련 기관의 발전 방향을 참고하여, 국가인권위원회와 고용노동부로 이원화된 절차를 하나로 통합시키고, 행정적 구제 수단의 실효성을 높이려는 목적으로 국가인권위원회의 권한을 더욱 확대·강화할 필요성이 있다. 구체적으로는 국가인권위원회에 시정명령권을 인정하고, 시정명령의 미이행에 대해서는 이행강제금을 규정하는 등 차별 구제기관으로서 제 기능을 하기 위한 국가인권위원회의 권한 강화가 전제되어야 한다. 차별 구제기관은 차별을 당한 피해자의 권리 구제적 측면에서도 중요한 의미를 갖지만, 그 결정을 통해 사회의 연령차별에 대한 인식의 변화에도 큰 영향을 미친다.

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9주장책임에 관한 대법원 판결에 대한 고찰

저자 : 석현수 ( Hyunsoo Seok )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 215-236 (22 pages)

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본 논문에서는 주장공통의 원칙 및 주장책임의 적용범위(법률효과도 주장책임의 적용범위에 포함되는지 여부)에 관한 대법원 판결의 내용과 그 타당성을 검토한다.
대법원 판결은 일반적으로 주장공통의 원칙을 인정하는데, 이러한 판례의 입장은 타당하다고 생각한다. 반면 주요사실에 대한 자인진술이 있어도 상대방이 이를 원용하지 않으면 법원이 위 주요사실을 인정할 수 없다는 취지의 예외적 판결도 있는데, 이러한 판결에는 주장공통의 원칙에 반한다는 문제점이 있다고 생각한다.
주장책임을 법률효과에도 적용할 것인지 여부에 관하여 대법원 판결은 이를 부정하는 입장과 인정하는 입장(다만 이를 전면적으로 인정하는 것인지, 아니면 일부 법률효과에 관하여 제한적으로 인정하는 것인지는 불분명하다)으로 나뉘는데, 주장책임을 법률효과에까지 적용하는 것은 변론주의의 적용범위를 지나치게 넓히는 것으로서 타당하지 않다고 생각한다. 그리고 법률효과를 주장책임의 적용범위에서 제외함으로 인해 발생하는 문제점인 불의의 타격은 법원의 석명의무를 인정함으로써 해결할 수 있다.

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10명시적 일부청구와 소멸시효의 중단 ― 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결에 대한 평석 ―

저자 : 정소민 ( Somin Chung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 37권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 237-272 (36 pages)

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소송비용을 절약하고자 하는 의도에서 또는 손해액을 확정하기 어려운 상태에서 산정 가능한 일부 금액에 대해서만 우선 소송을 제기하는 경우 등 실제 일부청구가 우리 법제에서 많이 사용되고 있다. 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결은 명시적 일부청구와 관련하여 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력은 그 일부에 관하여만 발생하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다고 판시하였다. 또한 명시적 일부청구를 최고로 해석하여 잔부에 대한 잠정적인 시효중단의 효과를 부여하였다.
위 대법원 판결은 일부청구의 현실적인 필요성과 권리의 시효소멸과 관련하여 채권자의 권리불행사의 상태와 채무자의 신뢰 보호 사이의 균형을 꾀하면서 기존 대법원 판례 법리의 적용 범위에 모호성이 있는 부분들을 명확히 정리하였다. 더 나아가 최고에 의한 시효 중단 이라는 민법 규정을 유연하게 해석하여 현실적으로 일부청구를 할 유인이 있는 채권자들을 최대한 법 해석의 테두리 내에서 보호하였다는 점에서 큰 의의가 있다.
그러나 소멸시효의 중단에 관한 다수의 대법원 판례가 권리행사설의 입장에서 채권자가 권리불행사의 사실 상태를 깨뜨렸다고 볼 수 있는 사유가 발생하면 폭넓게 시효중단의 효력을 인정하였던 것처럼 명시적 일부청구의 경우에도 굳이 재판상 청구로 인한 시효중단의 범위를 소송물 또는 기판력의 범위에 한정할 필요 없이 채권 전부에 대하여 시효가 중단된다고 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 또한 입법론적 관점에서 최고 규정의 확대 해석을 통하여 명시적 일부청구와 소멸시효 중단의 문제를 해결할 것이 아니라 명시적 일부청구로 채권 전부에 대하여 시효가 중단된다는 별개의 독립된 규정을 둘 필요가 있다고 판단된다.

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