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한국상사법학회> 상사법연구> 간접투자법상 투자자 보호의무와 선관주의의무의 부담 주체 - 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결을 소재로 -

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간접투자법상 투자자 보호의무와 선관주의의무의 부담 주체 - 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결을 소재로 -

Who Has the Duty to Protect Investors and the Duty of Care under the Indirect Investment Asset Management Business Act? - Supreme Court Decision 2020. 2. 27. 2016Da223494 -

장근영 ( Chang¸ Kun Young )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 39권2호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 08월
  • : 163-195(33pages)
상사법연구

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목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 대상판결 및 관련 판결의 개요
Ⅲ. 자산운용회사의 투자자에 대한 의무
Ⅳ. 대상판결의 검토
Ⅴ. 맺음말

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자산운용회사는 펀드의 투자자들에 대하여 투자권유단계에서의 보호의무 및 자산운용단계에서의 선관주의의무를 부담한다. 우선 자산운용회사는 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산·유통시키는 지위를 가지므로, 투자권유단계에서 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 의무가 있다. 또한 자산운용회사는 자산운용단계에서 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 간접투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 선관주의의무를 부담한다.
올해 초에 대법원은 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결(이하 ‘대상판결’)에서 투자자 보호의무와 선관주의의무는 펀드를 실제로 설정하여 운용하는 자산운용회사만이 부담하는 것인지 여부에 관한 법리를 다루었다. 대상판결에 따르면 투자자 보호의무와 선관주의의무를 부담하는 주체는 기본적으로 펀드의 투자자와 자산운용계약을 체결하고 보수를 수령한 자산운용회사이다. 자산운용계약을 체결한 자산운용회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하지 않았고, 펀드를 실제 운용하지 않았더라도 의무를 부담한다는 것은 달라지지 않는다.
아울러 자산운용회사가 아닌 자라 하더라도 펀드의 수익구조와 위험요인에 관련된 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 펀드의 투자권유를 할 때 투자자 보호의무를 부담한다는 것이 대상판결의 입장이다. 기존에도 투자권유를 하는 판매회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 투자자 보호의무를 부담한다는 판례의 법리가 있었는데, 대상판결은 판매회사가 아닌 자라도 ‘펀드 설정의 사실상 주도’와 ‘투자권유’라는 요소를 갖추었다면 투자권유단계에서의 투자자 보호의무를 부담함을 분명히 하였다.
Under the Indirect Investment Asset Management Business Act, an asset management company runs the following businesses: (1) the business of establishing and terminating the investment trust; (2) the business of managing the investment trust property and giving management instructions; (3) the business of managing the investment company property, etc. Every asset management company has both the duty to protect investors at a stage of investment recommendations and the duty of care at a stage of managing the fund property. At a recommendations stage, an asset management company should provide investors with correct information concerning the profit model and the risk factor of the fund because the company is in the position of primarily producing and distributing the information of the fund. At a managing stage, an asset management company should manage the fund on an informed basis, in a prudent manner, and in the honest belief that its managing is in the investors’ best interest.
The Korean Supreme Court Decision 2020. 2. 27. 2016Da223494 has dealt with the legal issues concerning the investor protection duty and the duty of care, suggesting the legal standards as follows: (1) An asset management company, who made a trust contract with investors to create an investment trust for compensation, has both the duty to protect investors and the duty of care, even though the company was not engaged in the business of providing advice to the investment trust; (2) Regardless of whether it is an asset management company or not, every person is legally obligated to protect investors if he both played a leading role in creating an investment trust by deciding primarily the profit model and the risk factor of the trust and recommended the trust to investors.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-001396622

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-3362
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2022
  • : 1488


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41권1호(2022년 05월) 수록논문
최근 권호 논문
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1가상화폐의 본질과 가상자산시장의 규제방안

저자 : 김홍기 ( Hongki Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-50 (50 pages)

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가상자산시장의 규모는 막대하다. 글로벌 가상화폐 시장규모는 2021년 6월 28일 시가총액 기준으로 1조 3,800억 달러(1,559조4,000억 원)에 이르렀고, 2021년 11월 9일에는 3조 달러(3,530조 원)를 돌파하였는데, 2009년 비트코인 출시 당시 그 시가총액이 0에서 시작했음을 생각하면 놀라운 수치이다. 가상화폐 등은 분산장부방식의 탈중앙화 기술에 기반하여 익명으로 거래되므로, 중앙집중방식에 기반하는 기존의 금융시스템을 우회할 수 있다는 우려가 있지만, 우리의 사회와 경제가 작동하는 새로운 질서를 제안하고, 새로운 시장, 기술인력의 고용 등 관련분야의 시장을 창출하고 있음은 부인하기 어렵다. 그러나 가상자산시장의 지나친 과열을 어떻게 받아들여야 하는지, 분산장부기술을 이용한 각종 거래에 대해서 어떻게 접근할 것인지, 어떠한 법적 규제가 필요한지는 충분한 연구가 부족하다.
가상화폐는 분산장부기술 등 새로이 등장한 기술을 반영하여 탄생한 것이므로, 종전의 전통적인 법적 개념 중 무엇에 해당하는지를 정하는 것은 매우 어렵고, ʻ새로운 무엇ʼ이므로 전통적인 오프라인 환경에 기반해서 형성된 법률과 법 이론들은 현실에 맞추어 수정되거나, 그에 맞추어 규제 체계를 마련하는 것이 옳다. 하지만 이는 지난한 작업이고, 가상화폐 및 가상자산이 가지는 법적 의미에 대해서는 충분히 논의되어 있지 않으므로, 실제 사안에서는 거래대상인 해당 암호자산, 가상화폐의 본질과 기술, 내용, 사용처를 파악하여 현재의 법적 개념과 비교하고, 기존의 법령을 유추적용하는 것이 도움이 된다. 필요하다면 EU의 MiCA처럼 기존의 증권규제, 전자화폐규제 등과 겹치지 않는 범위 내에서 새로운 법령을 제정할 수 있다고 생각한다.
구체적인 사안에서는 개별적인 검토가 불가피하다. 암호기술 및 분산장부기술을 사용하는 디지털상품의 거래에는 다양한 측면이 존재하고, 개발자는 NFT나 가상화폐를 지급교환의 매개체로 사용할 것인지, 수익을 얻기 위해서 자산으로 거래할 것인지, 정보를 저장하는 장부로 이용할 것인지를 자유롭게 프로그래밍 할 수 있는데, 이러한 성격은 해당 가상자산이나 NFT에 대해서 금전, 화폐, 증권 등 기존의 법리를 그대로 적용하기 어렵게 한다. 그럼에도 불구하고 해당 거래의 내용을 잘 살펴보면 그것이 지급수단으로 사용되는지, 특정인에 대한 급부청구권을 나타내는지, 증권상의 권리를 화체한 것인지, 건물이나 그림 등 전통적인 권리를 분할한 것인지 등을 알 수 있으므로, 해당 가상화폐에 대한 기술적 이해, 기능, 개발자의 의도, 사용처 등을 사안별로 충분히 파악하여 지급결제, 통화, 증권, 자산 등의 관련법리를 적용하여야 한다. ʻ코인ʼ이라는 이름이 붙어있더라도 명칭은 중요하지 않고 그 내용을 보아야 한다.


The size of the virtual asset market is enormous. The size of the global virtual currency market reached $1.38 trillion (KRW 1559.4 trillion) in market capitalization on June 28, 2021, and surpassed $3 trillion (KRW 3,530 trillion) on November 9, 2021. This is a surprising number considering that Bitcoin's market capitalization started at zero when Bitcoin was launched in 2009. Since virtual currency are anonymously traded based on distributed ledger technology(DLT), there are concerns that the existing financial system based on the centralized method can be bypassed, but there is a new order in which our society and economy operate.
Since virtual currency was born by reflecting newly emerged technologies such as DLT, it is very difficult to determine which of the traditional legal concepts it corresponds to. It is correct to modify it in accordance with the regulations or to prepare a regulatory system accordingly. However, this is a tedious task, and the legal meaning of virtual currency and virtual assets has not been sufficiently discussed. It is helpful to compare and apply existing laws by analogy. If necessary, it is possible to review the enactment of new laws within the scope that does not overlap with the existing securities regulations and electronic money regulations, such as the EU's MiCA.
In specific cases, an individual review is necessary. There are various aspects to the transaction of digital products using crypto-technology and DLT, and the developer uses NFT or virtual currency as a medium for payment exchange, trades as an asset to obtain profit, and a ledger that stores information. It can be freely programmed whether to use it. Nevertheless, if you look carefully at the contents of the transaction, you can find out whether it is used as a means of payment, whether it represents the right to claim benefits for a specific person, whether it is the embodiment of a right in securities, or whether it is a division of traditional rights such as buildings or paintings, etc. The technical understanding of the virtual currency, its functions, the developer's intention, and the intended use of the virtual currency must be sufficiently identified for each case, and the relevant laws such as payment and settlement, currency, securities, and assets must be applied.

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2메타버스와 금융법

저자 : 이정수 ( Jung Soo Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-101 (51 pages)

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제4차 산업혁명에 따른 사회, 경제의 구조적 변화와 맞물려 메타버스가 화두가 되고 있으나 금융법에서의 논의를 찾기는 쉽지 않다. 하지만 메타버스로 표현되는 가상세계가 빠르게 다가오고 있고, 이러한 변화가 금융, 금융업, 금융규제에도 광범위한 영향을 미칠 것이 분명하다. 이러한 측면에서 본고는 메타버스가 무엇이고, 어떤 변화를 내포하고 있으며, 금융법적으로 어떠한 쟁점이 있을지를 논의하였다.
우선 메타버스는 메타와 유니버스의 결합어로 초연결세계, 초월세계로 번역된다. 메타버스는 여러 유형으로 분류할 수 있으나 금융이나 금융법상 의미를 가지는 것은 내적 기술과 시뮬레이션이 결합한 가상세계가 될 것이다. 메타버스의 가상세계는 3단계로 진행될 것으로 예상할 수 있는데 1단계는 진화된 플랫폼으로서 메타버스, 2단계는 현실과 연결 그리고 분리된 메타버스, 그리고 3단계는 초월세계로서 현실과 완전히 분리된 메타버스이다. 이중 본고의 주된 논의대상은 구체적으로 상정이 가능한 1단계와 2단계의 메타버스이다.
1단계에서 금융법 측면에서 주목이 필요한 것은 기존 플랫폼 비즈니스 제공자에 비해 메타버스 플랫폼 제공자의 우월적 지위가 더욱 강화될 것이라는 점과 메타버스에서의 사용자경험으로 인해 기존 금융법 규제의 내용과 적용이 바뀔 수 있다는 점이다. 현재의 인터넷 기반의 플랫폼이 메타버스 플랫폼으로 변화함에 따라 금융의 플랫폼 의존성은 심화될 것이고, 메타버스가 제공하는 공감각적인 사용자경험은 진입규제, 판매규제 등에 있어 변화를 가져올 것이다.
2단계에서는 1단계의 논의가 그대로 혹은 더욱 심화적용된다. 다만, 메타버스 세계와 현실세계를 금융적으로 연결시켜주는 수단으로서 블록체인 기술에 기반한 가상자산에 대한 논의가 추가적으로 필요하다. 현재 금융법은 일부 자금세탁방지법제를 제외하고는 가상자산에 대해 눈을 감고 있다고 해도 과언이 아니다. 하지만 메타버스가 발전, 심화되면 당연히 메타버스 내 통용되는 자산으로서 가상자산이 부각될 것이고, 메타버스 내 금융거래와 현실세계의 금융거래 간 연결성도 강화될 것이다. 이런 측면에서 가상자산 자체에 대한 법적 입장, 규제가능성 등에 대해 논의하였다.


It is not easy to find a detailed discussion about 'metaverse' in an aspect of the finance law though we are already accustomed to the term of 'metaverse' from the fourth industrial revolution. However, the movement which a virtual reality, the metaverse implicates is fast, enormous and inevitable. In this regard, this paper discusses a definition, a direction of change the metaverse has and issues of finance law for forthcoming future.
A 'metaverse' is a combination word of 'meta' and 'universe' which translated into a super-connected world or a transcendence world. Though the metaverse could be categorized to four kinds but the category which the finance law is focusing on is a virtual world. A virtual world as a metaverse would be expected to proceed for 3 stages. The first stage is a developed platform as a metaverse and the second stage is a connected to and/or disconnected from the real world while the third stage is a metaverse independent to the real world completely. Among these three stages, this paper concentrates on the first and the second stage which is more concrete and imaginable.
In the first stage of the metaverse, compared to the platform business as of now, the metaverse will have a supreme status on the finance and new user experiences from metaverse platform will raise new issues on the finance law. The dependency will deepen as the metaverse platform develops, while new user experiences will change the traditional financial regulation such as entrance, sales regulations.
In the second stage of the metaverse, the discussion on the first stage would be still workable. But, the virtual asset or virtual currencies as a connecting item between real and virtual world should be an additional issue to be discussed. However, the traditional finance law has not focused on this issue excepting for the aspect of anti-money laundring regulation. In this regard, the legal position on the virtual asset/currencies including FT, NFT, a possibility and a way of the regulation and other items such as DeFi, CBDC are discussed in this paper.

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3인공지능(AI)활용 리스크에 대한 보험법의 대응과 과제

저자 : 최병규 ( Choi Byeong-gyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-126 (24 pages)

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시대의 변화에 따라 법률은 적시에 적용하는 것이 매우 중요하다. 최근 4차산업 혁명을 전환기로 하여 메타버스, NFT, 사이버의료, 디지털화의 가속화와 빅테크의 규제 등 법률적 검토를 요하는 많은 사안들이 계속하여 등장하고 있다. 특히 인공지능의 활용과 그에 대한 책임 논의가 뜨겁게 진행되고 있다. 그 밖에도 AI와 공정성 문제, 자율규제의 문제, 윤리적 문제도 중요한 연구 대상이다. 특히 인공지능과 민사법적 책임, 형사법적 책임, 자율주행차와 책임 문제 등에 대하여는 어느 정도 연구가 이루어지고 있다. 본고에서는 인공지능 활용에 따른 보험법적 대응과 과제에 대하여 연구한다. 그런데 본고에서는 다양한 분야에서 인공지능(AI)을 활용하면서 발생할 수 있는 문제를 검토하는바, 자율주행자동차, 의료 로봇, 로보어드바이저 등을 폭넓게 다루는 것을 목적으로 하고 각 분야의 집중적인 연구는 차기 연구에서 다루기로 한다. 입법적으로는 지능형 로봇 개발 및 보급 촉진법이 2008년 제정되었지만 동 법은 지능형 로봇으로 인한 민사법적 책임을 규정하고 있지는 아니하다. 우리의 경우 아직 인공지능활용과 보험법의 대응 논의는 상대적으로 이루어지지 않고 있다. 인공지능으로 인한 민사법적인 책임문제를 해결하기 위하여 다양한 의견이 개진되고 있다. 현행법의 해석론은 물론이고 위험책임과 관련하여 입법론을 주장하는 경우도 있다. AI의 진전으로 인하여 각종 피해나 손해가 발생할 수 있다. 가령 공장에서 AI로 인하여 손해가 발생하는 경우, 자율주행자동차가 오작동을 하는 경우 등을 들 수 있다. 또는 투자에 로보바이저를 활용하는데 잘못된 투자권유로 고객에게 피해를 주는 경우도 있다. 그리고 인공지능 법률자문이 오류를 일으킴으로써 개인이나 단체가 피해를 입는 경우도 발생할 수 있다. 이러한 위험을 보험으로 보상할 수 있도록 하기 위해서는 아직은 해결하여야 할 과제들이 많다. 인공지능 마크와 국가에 의한 보험으로 문제를 해결하자는 주장도 있다. 하지만 국가가 그렇게까지 인공지능으로 인한 책임에 대하여 나서기를 기대하기는 어렵다고 본다. 그리고 인공지능이 활용되는 영역은 매우 다양하고 민사법적인, 형사법적인 책임구도에서도 통일성을 찾기 어렵다. 따라서 각각의 책임보험으로 문제를 해결하여야 한다. 다만 인공지능으로 인한 특수성을 고려하여 보장의 사각지대를 없애기 위해 면책사유를 조정하는 것이 필요하다. 앞으로 인공지능으로 인한 책임문제와 그의 해결을 위한 보험제도에 대한 심도있는 연구를 통하여 실제적인 제도개선이 이루어 지도록 노력하여야 한다.


With the recent decision to turn the 4th Industrial revolution, discussions on the use of artificial intelligence and its responsibilities are underway. In addition, AI and fairness issues, self-regulation issues, and ethical issues are also important research subjects. In particular, some research has been conducted on artificial intelligence, civil liability, criminal liability, self-driving cars and liability issues. Legislatively, the Intelligent Robot Development and Dissemination Promotion Act was enacted in 2008, but the law does not stipulate civil legal responsibilities for intelligent robots. In our case, the discussion on the use of artificial intelligence and the countermeasures of the insurance law has not been made relatively yet. Various opinions are being expressed to solve the civil law liability problem caused by artificial intelligence. In addition to the theory of interpretation of the current law, there are cases in which legislative theory is argued in relation to risk liability. Various damages or damages can occur due to the progress of AI. For example, there are cases in which damage occurs due to AI in factories, and cases in which autonomous vehicles malfunction. Or, there are cases in which the robovisor is used for investment, and the wrong investment recommendation causes damage to the customer. In addition, there may be cases in which individuals or organizations are damaged by artificial intelligence legal advice causing errors. There are still many challenges to be solved in order to be able to compensate for these risks with insurance. There are also claims to solve the problem with artificial intelligence marks and insurance by the state. However, it is difficult to expect the state to take responsibility for AI so far. In addition, the areas where artificial intelligence is used are very diverse, and it is difficult to find unity even in the civil and criminal liability structures. Therefore, each liability insurance should solve the problem. However, it is necessary to adjust the reasons for indemnification in order to eliminate the blind spot of guarantee in consideration of the specificity of artificial intelligence. In the future, efforts should be made to improve the system through in-depth research on the liability problem caused by artificial intelligence and the insurance system for its solution.

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4온라인플랫폼법(안)의 향방과 주요국의 플랫폼 규제 동향

저자 : 최은진 ( Choi Eunjin )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 127-169 (43 pages)

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스마트 기기의 보편화와 최근 몇 년간 지속된 코로나바이러스감염증-19의 장기화로 디지털 시장이 폭발적으로 성장하게 되면서, 플랫폼이 우리의 일상뿐만 아니라 경제·산업 등 모든 분야까지 확장되어 디지털화가 보편화된 뉴 노멀(new normal)시대를 맞이하게 되었다. 그러나 소수의 특정 플랫폼들이 급속하게 시장을 독점하기 시작하면서 그들이 지배적 지위를 남용하여 플랫폼에 입점한 영세·중소사업자에게 불공정한 거래조건을 부과하거나 과도한 경제적 이익을 취하는 등의 유인이 높아지는 등의 문제들이 새로운 경쟁법적 이슈로 나타났다.
최근 우리나라 또한 시장과 산업 전반에 걸쳐 플랫폼의 영향력이 확대되고, 중소사업자의 온라인 플랫폼의 의존도가 높아지기 시작하면서 기존의 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 관련 체계로는 플랫폼 사업자에 의한 불공정거래행위 등으로부터 중소사업자를 보호함에 있어 일부 한계가 있다는 문제가 제기됨에 따라, 공정거래위원회는 「온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률」 제정안을 마련하였지만 지금까지 1년이 넘는 기간 동안 국회 정무위원회에 계류 중에 있다. 또한 플랫폼의 공정한 거래환경에 대한 우려는 국경을 초월하여 사업 확장이 수월한 플랫폼 산업의 특성상 글로벌 현안으로 대두되고 있음에 따라, 유럽연합, 미국 등 해외 주요국들은 ʻ거대 플랫폼 사업자ʼ를 대상으로 이들의 불공정거래행위를 효과적으로 대응하기 위한 입법 추진을 가속화하는 추세에 있다.
한편, 온라인 플랫폼법 제정과 관련하여 일각에서는 우리나라 플랫폼 사업자들은 아직 글로벌 플랫폼 사업자와 그 규모 면에서 큰 차이가 있고, 새로운 규제를 도입하거나 심사지침을 포함한 법령의 제·개정을 통해 규제를 사실상 강화하려는 시도는 국내 플랫폼 산업의 성장성과 혁신성을 저해할 수 있다는 점 등에서 공정거래법에 기초한 보편적 규제와 사업자들의 자율적 상생 노력에 좀 더 기회를 부여하고 그러한 접근의 한계가 명확해질 때 비로소 추가적인 규제 도입을 검토해야 한다는 의견이 제기되고 있다.
최근 제20대 대통령선거 결과에 따라 차기 정부는 온라인 플랫폼 기업에 자율규제를 원칙으로 하겠다는 대선공약을 낸 바 있어, 앞으로 「온라인 플랫폼 중개거래의 공정화에 관한 법률」 제정안의 향방이 주목되고 있다. 따라서 플랫폼 사업자의 혁신 유인을 저해하지 않고 그 플랫폼에 의존하여 경제·소비 활동을 영위하는 수많은 입점업체와 소비자의 이익 역시 보호하면서도 합리적이고 효율적인 온라인 플랫폼 규율 방안을 마련하기 위한 학계와 실무계의 다각적인 측면의 논의가 필요한 시점이다.


As the digital market has exploded due to the generalization of smart devices and the prolonged COVID-19 in recent years, the platform has expanded not only to our daily lives but also to all fields such as economy and industry, leading to a new normal era where digitalization is common. However, as a small number of specific platforms rapidly began to monopolize the market, problems such as increasing incentives like imposing unfair trading conditions or taking excessive economic benefits on SMEs that have entered the platform by abusing their dominant position have emerged as new competitive issues.
Recently, as the influence of platforms has expanded throughout the market and industry, and SMEs' dependence on online platforms has begun to increase, the existing monopoly act-related system has some limitations in protecting SMEs from unfair trade by platform operators. Therefore, the Korea Fair Trade Commission has prepared a bill to enact the (draft) Online Platform Act, but it has been pending in the National Assembly for more than a year. In addition, concerns about the fair trading environment of platforms are emerging as a global issue due to the platform industry that is easy to expand across borders, and major foreign countries such as the European Union and the United States are accelerating legislation to effectively respond to "Big Tech".
On the other hand, it is suggested that the enactment of the Online Platform Act should give more opportunities to regulations based on the Fair Trade Act and autonomous efforts of operators in that it can hinder the growth and innovation of the domestic platform industry.
According to the results of the recent 20th presidential election, the next government has made a presidential pledge to self-regulate online platform companies, drawing attention to the direction of the (draft) Online Platform Act. Therefore, it is high time in Korea to discuss various aspects to come up with reasonable and efficient online platform discipline measures while protecting the interests of SMEs and consumers without hindering platform operators' innovations.

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5기업지배구조와 주식회사 이사의 책임의 상관관계에 관한 비교법적 고찰 -민사책임을 중심으로-

저자 : 윤성승 ( Sung-sung Yun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 171-218 (48 pages)

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주식회사의 규모나 지배구조에 따라서는 당해 회사에서 이사가 회사의 의사결정과정에서 실제로 행사하는 권한과 영향력은 차이가 있을 수밖에 없으므로, 이사의 책임을 판단하는 데 있어서도 각 회사의 지배구조에 따른 실제적인 차이를 반영할 필요가 있다. 회사의 지배구조의 유형을 분류하여, 지배구조 유형에 따른 이사의 실제적인 권한 행사에 차이를 이사의 책임에도 반영하여야 하는 이유는, 이사가 현실적으로 행사하는 권한에 따라 책임도 그에 상응하도록 하는 것이 이사 행위의 적법성을 도모할 수 있을 뿐 아니라, 위법행위를 한 이사에 대한 책임이 과다하거나 과소하지 않고 적절하게 되도록 할 수 있기 때문이다.
본 논문에서는 먼저 회사의 지배구조 유형을 분류함에 있어서 고려해야 할 요소를 검토한 다음, 미국에서의 주식회사의 지배구조 유형을 분석하고, 이에 따라 이사의 민사책임에 대한 차이가 있는지를 살펴보았다. 이를 토대로 우리나라도 이사의 책임에 있어서 회사의 지배구조에 따른 차이를 반영하여야 할지, 반영한다면 어떠한 방법으로 반영할 수 있을지를 모색해 보았다.
이사의 역할은 공개회사인지 폐쇄회사인지 여부, 회사 내에서 주주와 이사의 상호관계, 기관투자자와 개인투자자의 비율, 인수합병 과정 중에 있는지 여부, 내부통제절차 및 보고체계 등 기업지배구조와 밀접한 관련이 있으므로, 이사의 책임의 구조와 범위도 기업지배구조와의 관계에 기초하여 세밀하게 분석할 필요가 있다. 이사의 책임은 이사 개인에 대한 책임으로 회사의 의사결정에 대한 통제가 이루어지도록 하는 것이나, 이사의 역할은 기업의 지배구조라는 구조적인 틀 안에서 결정되므로 기업지배구조라는 구조적인 문제와 이사의 책임의 상관관계를 모두 고려하여야 할 필요가 있다. 이를 통하여 경영판단의 원칙 등 이사의 책임에 있어서 기업지배구조에 상응하는 현실적인 기준이 제시될 필요가 있다.
본고에서는 실증적인 자료를 토대로 회사의 지배구조와 이사의 책임이라는 양자의 상관관계를 고려하여 이사의 책임에 대한 구체적 타당성을 높이는 방법을 모색해 보았다. 복잡하고 다양한 기업이 존재하는 현실에서 기업경영과 관련된 왜곡된 의사결정을 방지하여 합리적인 의사결정과 통제가 이루어지도록 하기 위해서는, 이사의 책임을 강화하는 것만으로는 해결될 수 없으며 실증적 연구를 바탕으로 당해 기업의 지배구조하에서의 이사의 역할까지 고려하여 이사가 책임을 지도록 하여야 할 것이다. 특정 기업지배구조하에서 이사에 대한 과중한 책임을 강요하거나 반대로 과소한 책임을 부과하는 것 양자 모두 문제가 있으므로, 기업지배구조를 고려한 적정한 책임을 지도록 하는 것이 필요하다. 회사의 지배구조 내에서 이사의 역할에 상응하는 책임의 기준에 의하여, 이사 책임의 예측가능성 및 구체적 타당성을 분명히 할 수 있는 현실성 있는 이사의 행위기준이 제시될 수 있다.


Depending on the size or governance structure of a corporation, the power and influence that directors actually exercise in the decision-making process of the company may differ. Such differences need to be taken into account for the standard of directors liability. The reason why it is necessary to classify the types of corporate governance and reflect the difference in the exercise of powers by the directors according to the type of governance is to reflect the responsibilities of directors according to the powers actually exercised. It will ensure that the liability of the director is appropriate without being excessive or underestimated.
This article reviewed the factors to be considered in classifying corporate governance types first, and then analyzed the corporate governance types in the United States, and examined precedents to determine whether there is a difference in the civil liability of directors among the governance types. Based on this, I tried to find out whether and how to reflect the differences in the responsibilities of directors in Korea depending on the corporate governance structure.
The role of directors is closely related to corporate governance such as whether the company is a public company or a closed company, the mutual relationship between shareholders and directors within the company, the ratio of institutional and individual investors, whether the companies are in the process of merger or acquisition, and internal control procedures and reporting system, etc. Therefore, it is necessary to analyze the structure and scope of directors' responsibilities based on their relationship to corporate governance.
The liability of a director is to ensure and control the directors behavior in the company's decision-making process. However, since the role of a director is determined within the structural framework of corporate governance, it need to be considered the relationship between the structure of corporate governance and the director's responsibility in order to decide the directors liability. It can present realistic standards commensurate with corporate governance in the liability of directors, such as business judgment rule.
In this article, based on empirical analysis I tried to find a way to increase the fairness of directors' liability by considering the correlation between corporate governance and directors' liability. In order to prevent distorted decision-making related to corporate management and ensure rational decision-making in complex and diverse companies, it cannot be achieved only by increasing the ratio of outside directors or heightening the liability of directors. It is necessary to consider the role of directors in the corporate governance structure to ensure that they are held accountable for their duties. Under a certain corporate governance structure, either imposing excessive liability on directors or imposing too little responsibilities on the directors is not fair. Therefore, it is necessary to ensure appropriate liability considering corporate governance. By presenting the standards of liability corresponding to the roles of directors within the corporate governance structure, it can help to establish realistic standards for the conduct of directors that can clarify the predictability and fairness of the liability of directors.

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6미국의 ESG에 관한 주주제안과 그 시사점

저자 : 김경일 ( Gyoung-il Kim )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-252 (34 pages)

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유엔(UN)이 2006년 투자 과정에서 ESG(환경, 사회, 지배구조) 요소를 고려해야 한다는 ʻPRI(Principles for Responsible Investment, 책임투자원칙)ʼ를 공표한 이래로, 현재 ESG투자가 세계적인 흐름이 되고 있다. 이에 상장회사의 기업법무에서도 ESG 요소에 대한 고려는 필수가 되고 있다. 최근 미국에서 ESG에 관한 주주제안이 활발히 이루어지고 있는바, 이 글은 미국의 ESG에 관한 주주제안을 살펴보고, 그 시사점으로 ESG에 관한 주주제안에 대한 대처에 있어서 기업법무상 유의해야 할 점과 우리나라 주주제안 법제에서 개선 검토가 필요한 점에 대해 살펴보았다.
미국에서는 ESG에 관련된 주주제안이 상당수 이루어지고 있다. ESG에 관한 주주제안의 구체적인 내용을 보면, ① ESG 과제 대처 촉구 제안, ② 임원보수에 ESG 지표 연계 요구 제안, ③ ESG 정보공시 요구 제안이 있다. 최근 대형기관투자자가 ESG 관련 제안에 대하여 찬성 투표를 하는 사례가 증가하고 있다. 이러한 가운데 행동주의 펀드도 ESG 관련 주주제안을 하고 있다. 2021년 행동주의 헤지펀드인 엔진넘버원(Engine No.1)이 세계 최대 정유회사인 엑슨모빌(Exxon Mobil)의 정기주주총회에서 온실가스 감축 등을 요구하면서 이사 4명의 선임에 관한 주주제안을 하여, 3명이 선임되어 주목을 받았다.
ESG에 관한 주주제안에 대한 대처에서 유의해야 할 점들을 검토해 보면, ① 사외이사를 포함한 이사회가 자사의 ESG 과제에 대한 대처에 어떻게 감독하고 있는지가 중요하다. ② 이사회에 자사의 ESG 과제의 대처에 필요한 역량(skill)을 갖춘 이사가 포함되는 것이 중요하다. ③ 미국과 일본에서처럼 우리나라에서도 임원보수에 ESG 지표를 연계시키는 것을 고려할 수 있을 것이다. ④ 우리나라에서 ESG 공시를 할 수 있는 복수의 체계와 복수의 매체가 있고, 각 기준에서의 그 정의는 통일되어 있는 것은 아니다. 기업이 각 기준에서 정해진 정의 등을 사업보고서에서 그대로 이용할 경우에는, 기업 간 비교가능성을 확보하고, 투자자가 정확하게 이해할 수 있도록 필요한 설명을 부가하는 것이 필요할 것이다. 우리나라 주주제안 법제의 개선과 관련하여, 권고적 주주제안 도입을 검토할 필요가 있을 것이다.


Since the UN adopted the PRI in 2006, establishing a set of investment principles by which the signatories incorporate ESG considerations in their investment processes, ESG investing has become mainstream in recent years around the world. So it has become essential to consider ESG factors in legal affairs of the company. Shareholder proposals submitted on ESG matters have increased recently in the US, so this article reviews those proposals and explores what the company should keep in mind regarding ESG proposals and what needs to be improved in legislative system of Shareholder Proposals in Korea.
In the US, ESG Shareholder Proposals have been made quite often. The main contents of them are ① proposals that urge the company to address ESG issues, ② proposals that require the company to align executive pay with ESG index, ③ proposals that demand the company to disclose ESG information. The cases that institutional investors vote for ESG Shareholder Proposals have increased recently. Against this backdrop, activist funds also have made ESG Shareholder Proposals. Engine No. 1, a hedge fund instigated an activist campaign to turn Exxon Mobil, the oil and gas giant away from fossil fuels, managed to get three of its nominees elected to the Exxon Mobilʼs board in 2021.
There is something to bear in mind when the company deals with ESG Shareholder Proposals. ① It is important for the board including independent directors to oversee the way how the company addresses ESG issues. ② It is important for the board to include directors who have skills in dealing with ESG issues of the company. ③ It could be considered to align executive pay with ESG index in Korea like the US and Japan. ④ In Korea, there are several frameworks and reports in relation to ESG information disclosure, and definitions of terms in each frameworks are not unified. So it would be necessary to give additional explanations in order to ensure the comparability and enable investors to understand precisely when the company uses term of each frameworks in business report. In relation to the improvement of the legislative system of Shareholder Proposals in Korea, it would be necessary to consider the introduction of ʻAdvisory Shareholder Proposalsʼ.

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7독일 유한회사법상의 서면결의 제도와 코로나 19로 인한 특례

저자 : 이형규 ( Lee Hyeong-kyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-291 (39 pages)

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독일의 회사형태 중에서 가장 큰 비중을 차지하고 있는 유한회사는 대부분 중소규모의 회사이고 그 사원의 수도 적은 경우가 많다. 이에 독일 유한회사법에서는 그 특성을 반영하여 서면결의 제도를 두고 있다. 독일 유한회사법 제48조 제2항에 의하면, 서면결의는 사원총회의 개최 없이 특정한 결의안에 모든 사원이 텍스트형식으로 동의하거나 또는 서면에 의한 의결권 행사에 동의하는 의사표시를 하고 특정 결의안에 대한 서면투표에서 필요한 다수를 얻은 경우를 말한다.
독일 유한회사법상 서면결의 제도는 우리 상법상의 서면결의 제도의 입법모델이 되었을 뿐만 아니라 최근에는 코로나 19의 급속한 확산으로 인한 사회적 거리두기와 집회제한을 고려하여 한시법으로 서면결의를 활용할 수 있도록 그 요건을 완화하였다. 따라서 독일 유한회사법상 서면결의 제도는 우리 상법상 주식회사의 서면결의 제도를 둘러싼 쟁점을 해결하고 개선방안을 모색하는 데 참고가 될 수 있을 것이다.
이 글에서는 우선 독일 유한회사법상 서면결의의 적용범위에 관하여 살펴보고, 서면결의에 관한 두 가지 방식, 즉 특정한 결의안에 대한 모든 사원의 동의를 얻은 경우와 서면투표에 대한 모든 사원의 동의 및 서면투표의 실행에서 필요한 다수를 얻은 경우에 관하여 기술하였다. 이어서 서면결의 시의 의사록 작성과 공증의무가 있는 결의사항에 대한 서면결의의 허용 여부에 관하여 검토하였다. 그리고 코로나 19 팬데믹에 대응하기 위하여 한시법으로 제정된 코로나조치법상 유한회사의 서면결의에 관한 특례를 소개하였다. 끝으로 독일 유한회사법상 서면결의 제도 중에서 우리 상법상 주식회사의 서면결의 제도를 둘러싼 쟁점을 해결하고 개선방안을 모색하는 데 참고가 될 수 있는 사항에 관하여 정리하였다.


The limited liability companies that occupy the largest proportion of the German companies types, are mostly small and medium-sized companies, and the number of shareholders is often small. The German Limited Liability Companies Act has a written resolution system that reflects its characteristics. According to Article 48 (2) of the German Limited Liability Companies Act, a written resolution refers to a case where all shareholders agree to a specific resolution in text form or all shareholders express their consent to the exercise of voting in writing without holding a general meeting of shareholders.
The written resolution system under the German Limited Liability Companies Act has become a legislative model for the written resolution system under the Korean Commercial Act, and recently, special regulations on written resolutions have been temporarily placed in consideration of the meeting restrictions due to the rapid spread of the COVID-19 pandemic. Therefore, the written resolution system under the German Limited Liability Companies Act will be helpful in resolving the issues surrounding the written resolution system in the Korean Commercial Act and finding ways to improve it.
This paper first examined the scope of application of written resolutions of German limited liability companies, and described the two methods of written resolutions, namely, in the case of obtaining the consent of all shareholders on a specific resolution, and in the case of obtaining the consent of all shareholders for a written vote and the written vote. Cases in which the necessary majority were obtained in practice have been described. Next, it was reviewed whether to allow written resolutions for resolutions subject to notarization and the preparation of minutes at the time of a written resolution. Finally, among the written resolution system under the German Limited Liability Companies Act, issues that can be used as a reference for resolving issues surrounding the written resolution system under the Korean commercial law and seeking improvement are summarized.

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8수탁자의 충실의무와 ESG투자 -영미법상 논의를 중심으로-

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 293-339 (47 pages)

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ESG 열풍은 지속되고 있지만 수탁자의 충실의무와 ESG투자의 관계에 대한 논의는 찾아보기 어렵다. 주지하다시피, 수탁자는 '수익자의 이익을 위하여' 신탁사무를 처리할 충실의무를 부담한다. 본 논문은 영미 수탁자의 의무를 개관하면서, 그 중 특히 수탁자의 고유한 의무에 해당하는 충실의무와 ESG 투자의 관계에 관하여 집중적으로 살펴보았다. 영미 신인의무자의 충실의무 기준으로 유일 이익 원칙(Sole interest rule)과 최선의 이익 원칙(Best interest rule)중 무엇을 따를 것인지 다툼이 있지만, 수탁자의 경우에는 엄격한 기준인 유일이익 원칙으로 보는 것이 타당하다. 신탁법이 유일이익 원칙을 따르고 수탁자가 고려할 수익자의 이익을 경제적 이익으로 본다면, 수탁자가 신탁재산을 투자 시 수익자의 이익 외에 ESG요인 등을 고려하면 이는 충실의무 위반에 해당한다. 따라서 수탁자는 충실의무 위반을 우려하여 ESG요인을 수용하는 것에 부정적인 태도를 취할 수도 있다.
이러한 태도는 영미권에도 동일하게 적용되는데, 본 논문은 비교법적으로 충실의무와 ESG투자의 충돌에 대한 연구를 검토하여 시사점을 얻고자 하였다. 이 분야를 연구한 대표적인 학자인 미국의 섄즌바흐와 싯코프 교수는 ESG요인을 고려하는 동시에 수탁자의 충실의무 위반에 해당하지 않기 위한 요건으로 다음을 제시한다. 1) 수탁자가 ESG요인을 고려하면 수익자의 위험조정 이익 (risk-adjusted return)을 개선하여 수익자가 직접적인 이익을 얻게 될 것이라고 수탁자가 합리적으로 판단하며, 2) ESG요인을 고려하는 유일한 동기가 수익자가 직접적인 이익을 취득하는 것인 경우에 ESG요인을 고려하는 것을 허용한다고 보며, 따라서 ESG투자와 충실의무 상충을 방지하기 위해서 별도의 예외를 인정할 필요는 없다고 주장한다. 특히 이들은 ESG요인과 관련된 위험은 전통적인 재무제표 분석에 반영되지 않는 위험(꼬리위험)이 존재하기 때문에 ESG요인을 고려하는 경우에 수익자의 위험조정 이익을 개선할 수 있다고 보았다. 본 논문은 섄즌바흐와 싯코프 요건을 충족하면, ESG요인을 고려하여 투자하더라도 수탁자의 충실의무를 위반하지 않을 수 있다는 데에는 동의한다. 하지만 실증적인 연구에 따르면 모든 ESG투자가 일관되게 위험조정 이익을 개선한다고 보기 어려우며 설령 일시적으로는 추가적인 이익을 얻을 수 있는 경우에도, 그 정보를 통해 수익을 얻는 자가 생기면 궁극적으로 그 정보가 주가에 반영되기 때문에 장기적으로 수익을 거두기 어렵다. 따라서 해당 요건을 충족하는 방식 외에 사전에 수익자 등의 승인을 받는 방식 혹은 ESG요인을 고려하는 것을 법정 특별 요건으로 하여 ESG투자를 정당화하는 방법도 고려해볼 필요가 있다.
또한 수탁자가 주의의무를 준수하기 위하여, ESG요인을 고려할 필요는 없지만, 수탁자의 신탁재산 투자 시 적용하는 신중한 투자자 원칙에 의하면, 수탁자는 신탁재산을 분산투자하여야 하며, 수익-위험 관계를 고려하여야 한다. 수탁자가 특정 신탁이 감수할 위험과 기대수익률을 선택할 때에 수익자의 개인적인 선호도나 가치를 고려해야 하는데 수익자가 환경, 사회, 지배구조 중 특별한 가치를 부여하는 요인이 있다면 수탁자는 신중한 투자자 원칙을 준수하기 위해 이러한 선호도를 고려하여야 한다.


ESG is all the rage, and the trustees have come under pressure to consider ESG factors in making investment decisions. However, there are fewer debates about whether ESG-investing could violate the trustee's duty of loyalty and whether a trustee should consider ESG factors not to violate a duty of care. Under the sole interest rule of trust law, the trustee must solely consider the beneficiary's interests. Thus, the trustee's mere consideration of ESG factors violates the duty of loyalty. Under the best interest rule of the duty of loyalty, there is no consistent empirical evidence on whether a trustee's use of ESG factors could yield the same investment outcome if not enhance the risk-adjusted return.
Some academics argue that ESG-investing can provide superior long-term risk-adjusted returns without solid and/or consistent empirical background. To supplement the discussion, Schanzenbach and Sitkoff argued that ESG-investing is allowed 1) if the trustees reasonably conclude that ESG-investing will benefit the beneficiary directly by improving risk-adjusted return and 2) the trustee's exclusive motive for ESG factor in investing is to obtain such a direct benefit. However, under their theory, ESG-investing is not mandatory but allowed when it meets the above conditions. This article also supports that ESG- investing is allowed as long as it satisfies Schanzenbach and Sitkoff's suggested conditions. If not, for ESG-investing to be permissible, it should be considered one of the categoric exceptions to the sole interest rule.
The trustee should implement the overall investment strategy considering the risk and return objectives and has a duty to diversify the investment of the trust under the Prudent Investor Rule. However, the rule does not prevent the use of active management strategies. Seemingly, ESG-investing can be either an active investment or a long-term passive investment, depending on how it is constructed. However, active investment should be prudently designed and pursued to reduce overall risk and thus achieve a higher expected return. Moreover, the cost involved with ESG-investing should not be overlooked.

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9국제금융규제와 금융소비자 보호

저자 : 허유경 ( You Kyung Huh )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 41권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 341-403 (63 pages)

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2008년 글로벌 금융위기 이후 국제금융 규제 질서에서 가장 두드러진 변화 중 하나는 금융소비자 보호 분야의 국제화(internationalization)이다. 미국 서브프라임 모기지 사태로 촉발되어 전 세계로 전이된 글로벌 금융위기는 국제통화기구(IMF), 세계은행(World Bank) 및 업권별 국제기준제정기구(International Standard Setters)를 중심으로 정립된 국제 금융규제 체계의 여러 가지 문제점을 보여주었다. 기존 국제금융 체계 내에서 금융소비자 보호 분야는 국제기준제정기구의 소관 업종(은행·증권·보험)별로 불균일하게 발전해왔으며, 특히 소비자 금융(consumer finance) 및 금융소비자 보호 분야의 국제적 공조는 사실상 전무하였다.
글로벌 금융위기를 계기로 국제금융 규제 질서에서 금융소비자 보호 분야의 위상이 높아졌다. 유엔총회나 G20, FSB와 같은 최상위 기관에서 금융소비자 보호의 중요성을 강조하고 있고, 세계은행과 OECD는 물론 CGAP, FinCoNet, OECD/INFE 등 금융소비자 보호 인접 분야의 국제기구들도 가이드라인, 상위원칙, 모범규준, 진단보고서, 기술지원 연구보고서 등을 쏟아내고 있으며, 그들 상호간에 긴밀히 협력하는 한편 각국 감독기관, 국제 소비자단체와 함께 금융소비자 보호를 위한 ʻ새로운 국제금융 네트워크ʼ를 형성하고 있다. 주요 국가의 규제 감독 기관들도 새로운 네트워크에 적극 참여하여 다양한 시각에서 금융소비자보호에 관한 새로운 연구주제, 규제방향 및 감독기법을 공유하고 있다.
새로운 네트워크에 참여한 기관들은 금융위기를 계기로 건전성 규제에 초점을 두었던 1세대 국제기준제정기구(BCBS, IAIS, IOSCO)의 ʻ제정 주체 및 규제 목적상의 한계ʼ를 극복하고, 금융소비자 보호를 중요한 규제목표로 삼게 되었다. 다만, 국제적인 동조화 및 공조 필요성에도 불구하고, 각국의 금융소비자 보호 규제는 고유의 경제·사회·문화적 특성이 강하기 때문에 국제적으로 통일된 ʻ구체적 기준ʼ을 설정하는 것은 매우 힘든 일이다. 나아가, 통일적 기준을 마련하더라도 그 실질적인 이행 또는 집행을 담보할 장치가 마련되어 있지 않다는 점도 금융소비자 보호 규제의 발전을 위해 극복해야 할 과제이다.
금융위기로부터 10여년이 지난 현시점에도 금융소비자 분야의 국제공조 필요성과 가능성이 유지될 수 있을지 우려된다. 금융소비자 보호를 금융안정성을 위한 보조적·부수적 규제 목표가 아니라, 금융안정성과 별개의 독립적인 규제 분야로 인식하여야 금융위기가 아닌 시기에도 지속적인 국제공조가 가능할 것이다. 그와 관련하여 최근 디지털 경제의 확산, 금융과 비금융 간의 경계 약화, 금융포용성 및 금융의 지속가능성 등 세계 공통의 관심사가 지속적으로 등장하고 있는바, 이들이 금융소비자 보호 분야의 동조화 및 국제공조의 필요성을 뒷받침해줄 수 있을 것으로 기대된다.


The global financial crisis of 2008 has highlighted the interrelation of financial consumer protection policies with financial stability and prudential regulation. Since then, various international institutions have promoted the integration of financial consumer protection policies into national regulatory and supervisory frameworks following the crisis. Global agenda setters such as the G20 and the Financial Stability Board (FSB) have called on international bodies to stipulated financial consumer protection principles. Top international organizations such as UNCTAD, the World Bank and the OECD have found common grounds in financial consumer protection policy. Finally, organizations with more specific mandates related to financial consumer protection such as the FinCoNet(organization of financial consumer protection authorities), CGAP (focused on financial inclusion for the poor), and OECD/INFE (focused on financial education) also work in this policy area. Collectively, these international organizations have emerged as the 'new international network for financial consumer protection' (Network for FCP) which have succeeded in 'internationalization of financial consumer protection' within the global financial system. These organizations have produced a vast amount of international 'soft laws' in the form of guidelines, high level principles, good practices, guidance, technical and diagnostic reports - effectively creating an international financial regulation (IFR) system for consumer protection.
The paper finds that IFR for consumer protection has its limitations in the following ways. First, IFR for consumer protection is based primarily on an already unstable framework of legally non-binding 'soft law' of IFR. Second, due to the nature of consumer protection being intertwined with economic, social and cultural characteristics of individual nations, IFR for consumer protection will either maintain a high level of generalization (lacking meaningful substance) or remain as a low-level information sharing exercise between nations, which renders IFR for consumer protection 'softer than soft law.' Third, IFR for consumer protection lacks implementation and enforcement mechanisms that existed (albeit in a weaker form) for pre-crisis soft law created by ISIs. Despite these limitations, however, IFR for consumer protection has succeeded in influencing legislators and policymakers on financial consumer protection policy in South Korea.
The global financial crisis provided the impetus for the formation of the Network for FCP; however, for the Network to survive the diminishing global attention on financial consumer protection policy as the memory of the past crisis fades, policy makers should recognize that financial consumer protection is not an incidental or auxiliary goal to financial stability. It is an independent goal that requires sustained global attention, especially as the digital economy has blurred the boundaries between finance and non-finance and between nations.Consumer law itself has been internationalized; cross border e-commerce requires a system of consumer protection for crossborder retail finance; financial inclusion and sustainable finance are areas where nations, rich and poor alike, are searching for common solutions and require global cooperation. For these reasons, the Network for FCP will find fruitful ground for sustained global attention.

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1주주와 이사회 사이의 권한배분 - 주주의 표결에 대한 이사회 간섭을 중심으로 -

저자 : 김건식 ( Kim¸ Kon Sik )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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회사경영의 딜레마는 한편으로는 경영전문가인 이사에 경영권(상법상의 용어로는 업무집행권)을 부여하면서 다른 한편으로는 이들의 권한남용을 억제하는 것이다. 이사의 권한남용을 억제하기 위하여 동원되는 수법 중의 하나가 바로 주주와 이사사이에 권한을 적절히 배분함으로써 이들 사이에 견제와 균형이 이루어지도록 도모하는 것이다. 각국 회사법이 주주에게 부여하는 각종 권한의 구체적인 내용은 나라에 따라 차이가 있지만 그 권한은 크게 다음 세 유형으로 나눌 수 있다: ①표결, ②제소, ③(보유주식의) 처분.
주주의 권한행사에 대한 이사의 간섭은 이 세 가지 모두에 대해서 행해질 수 있다. 이 글에서는 ①에 대한 간섭에 초점을 맞추기로 한다. 이 문제에 대해서는 우리 학계에서는 아직 거의 연구된 바 없다. 만약 그것이 우리나라에서 현실성이 없는 문제라면 특별히 신경 쓸 이유도 없을 것이다. 그러나 그것은 우리가 의식하지 못하고 있을 뿐 이미 우리 현실에서도 일어나고 있는 문제이다. 우리나라에서 이 문제가 가장 극적으로 부각된 것은 2015년 삼성물산과 제일모직 사이의 합병을 둘러싼 분쟁에서였다. 당시 서울고등법원은 삼성물산의 자사주 매각의 주된 목적이 이 합병승인결의의 통과를 위한 것이었음을 인정하면서도 그 처분이 유효하다고 선언하였다. 즉 주주 표결에 대한 이사회 간섭을 인정한 것이다. 그러나 법원은 이사회 간섭을 인정하는 근거에 대해서는 거의 설명하지 않았고 학계에서도 그에 대한 논의는 이루어지지 못했다.
이 글은 주주 표결에 대한 이사회 간섭에 관한 몇 가지 논점을 정리함으로써 앞으로 논의의 밑거름을 삼는 것을 목적으로 한다. 주주권 행사에 대한 이사회 간섭에 관한 논의가 가장 활발한 곳은 미국이므로 이 글에서는 먼저 미국에서의 논의상황을 정리한 후 그것을 토대로 이 문제에 대한 이론적인 검토를 시도하기로 한다.

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2자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

저자 : 정대 ( Chung¸ Dae )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-77 (41 pages)

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이사회가 성별 다양성에 관하여 규제당국과 일반대중으로부터 지속적인 압박을 받으면서 이사회 구성의 다양성 확대 추세는 가속화되고 있다. 이러한 성별다양성은 최근 다양성 의제를 지배하고 있으며, 각 국은 이사회에 여성 이사의 수를 확대하기 위하여 다양한 접근방법을 채택하고 있다.
우리나라 헌법은 평등권(제11조)을 기본권으로 규정하고 있고, 여자의 근로에 대한 특별한 보호와 고용·임금 및 근로조건에 대한 부당한 차별의 금지(제32조 제4항)를 규정하며, 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력할 것(제34조 제3항)을 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정에 근거하여 정부는 1990년대부터 공공부문에서 적극적 조치를 시행함으로써 남녀평등을 제도적으로 실현하고자 추진하고 있다. 현재 공공부문에서는 입법정책을 통한 적극적 조치의 실현을 통해 어느 정도 남녀의 실질적 평등이 구현되어 가고 있다고 평가할 수 있다.
그런데 사기업의 영역, 특히 이사회의 구성에 관하여는 남녀의 실질적 평등이 구현되고 있다고 보기 어려운 실정이다. 주식회사의 임원 중 여성 임원의 비율이 현저히 낮은 통계의 결과를 보면, 주식회사 내에서 유리천장의 문제와 성차별의 문제가 아직까지 해소되지 않고 있다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 올해 초 자본시장법의 개정안이 국회를 통과하여 이사회의 성별 구성 특례조항이 신설되었다. 이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 수와 비율을 확대하고자 하는 적극적 조치로서 정부의 강력한 여성정책의 하나라고 평가할 수 있다고 할 수 있다.
입법 정책적 관점에서는 이사회 구성의 다양성 규정을 추가하여 상법의 상장 회사특례규정에 입법을 함과 동시에 자본시장법의 개정을 통해 이사회 구성 성별 특례조항에 관한 사업보고서를 제출할 것을 의무화하는 방향으로 입법을 개선하는 방향이 바람직하다고 생각된다.
이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 선임을 통해 이사회의 성별대표성을 확보하고 여성의 사회경제적 지위를 제고함으로써 민간부문에서의 남녀의 실질적 평등을 구현한다는 점에서 사회정의의 실현이며 사회적·도덕적으로 옳은 일하기라고 이해할 필요가 있다고 본다. 나아가 이사회 구성 성별 특례조항은 기업에서 능력을 인정받아 이사로 승진할 수 있는 기회가 법제도적으로 제공된다고 하는 사회적 신호를 여성계에 준다는 점에서 유능한 여성의 기업 참여와 기업 내에서의 능력발휘를 촉진할 수 있는 사회문화를 창출할 수 있을 것이다.
여성이사가 상장회사의 기업지배구조에 있어서 백신(vaccine)과 같은 역할을 수행함으로써 기업지배구조의 투명성을 제고하고 더 나아가 상장회사의 경영성과를 크게 개선하기를 기대해 본다.

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3공정경제에서 상생의 전제로서 회사의 헌법상 권리에 대한 비판적 재검토 - 미국의 회사 본질에 관한 논의를 중심으로 -

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin ) , 손창완 ( Sohn Changwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-132 (54 pages)

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법학에서 회사 본질론은 회사의 법인격과 관련된 논의를 중심으로 발전하였다. 미국에서 회사의 본질에 관한 최초의 이론은 '인가이론'으로 20세기 초반까지 회사의 본질에 관한 지배적인 이론이었고, 19세기 중반 이후 일반회사설립법이 제정되기 시작하면서는 '집합이론'이 등장하였다. 20세기 초반에는 독일의 법이론에 영향을 받아 '실체이론'이 주장되었고, 실체이론은 1970년까지 회사의 법적 본질에 관한 지배적인 이론이었다. 1980년대에는 경제학 이론을 법학으로 수용한 '계약의 결합체' 이론이 주장되어 실체이론을 대신하여 지배적인 회사이론이 되었다.
미국의 회사이론은 ① 회사가 인위적으로 창조된 것인지 아니면 자연적으로 형성된 것인지, ② 회사가 실체인지, 법적 의제에 불과한 것인지 여부가 핵심적인 쟁점이었다. 회사의 법인격 문제는 회사이론에 따라 회사에 대한 규제의 태도가 달라질 수 있기 때문에 20세기 초반까지 매우 실제적이며 중요한 문제로 인식되었으나, 1930년 이후부터 최근까지 주요한 경제 정책에 관한 논쟁에서 아무런 역할을 하지 못했다. 그러나 '계약의 결합체' 이론의 등장으로 회사이론이 다시 주목을 받기 시작하였고, 계약의 결합체 이론의 영향을 받은 것으로 평가되는 Citizens United v. FEC 사건 및 Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. 사건을 계기로 회사의 법인격과 관련된 회사이론이 회사의 헌법상 권리와 관련하여 다시 논의되기 시작하였다.
우리나라는 2010년 초반부터 경제민주주의가 시대적 화두로 제시되었고, 이러한 시대적 조류를 반영하여 「유통산업발전법」에 '의무휴업명령제도'가 도입되었고, 헌법재판소 및 법원에서 위 제도의 위헌성이 문제가 되었다. '의무휴업명령제도'에 대한 헌법재판소 결정 및 대법원 판결은 헌법상 직업수행의 자유 침해여부에 관한 것이었고, 이는 결국 회사의 헌법상 권리를 어디까지 인정할 것인가에 관한 문제였다. 우리나라는 헌법이 법인의 기본권능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않음에도, 헌법재판소는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용하여야 한다는 입장을 취하고 있고, 법인의 기본권주체성과 관련하여 회사의 본질에 대한 고려는 하지 않고 있다. 그러나 경제주체 사이의 상생 관계를 구축하여 공정한 경제제도를 실현하려면 의무휴업명령제도와 같이 개별 경제주체, 특히 대규모의 인적·물적 자본을 가진 회사의 영업을 제한할 필요가 있고, 이러한 영업 제한은 필연적으로 회사의 헌법상 권리 제한의 논란을 발생시킨다. 회사의 본질에 관한 논의는 이러한 회사의 기본권에 대한 헌법적 판단에 있어 새로운 시사점을 줄 수 있다. 특히 회사에게 자연인과 동일한 정도로 기본권을 보호하는 것이 회사의 제한없는 영리행위의 추구가 가져올 부작용을 제한할 수 있다는 점에서 의미가 있다.
미국의 회사의 헌법상 권리와 관련된 회사 본질에 관한 논의는 위와 같은 문제를 이해하고 해결하는데 시사점을 줄 수 있다. 본 논문은 이러한 문제의식을 가지고 미국의 회사의 본질에 관한 논의를 개관하고, 이를 바탕으로 우리나라에서 회사의 헌법상 권리에 대한 법리를 비판적으로 재검토한다.

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4보험수익자 변경에 대한 보험계약자 의사표시의 성격 - 대법원 2020.2.27. 선고 2019다204869 판결에 대한 평석을 중심으로 -

저자 : 최병규 ( Choi¸ Byeong Gyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 133-162 (30 pages)

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보험계약에서는 피보험자의 개념이 있고 또한 인보험에서는 보험수익자의 개념이 존재한다. 이들 사이의 다양한 조합이 가능하며 계약을 체결하는 보험자가 당사자들을 조합할 수 있다. 손해보험에서는 보험금을 받기로 되어 있는 자가 피보험자이다. 하지만 인보험에서는 그 사람의 신체에 보험을 붙이는 사람이 피보험자이다. 그리고 보험금을 지급받을 자가 보험수익자가 된다. 가령 아들이 어머니의 신체에 보험에 붙이면서 어머님이 돌아가시면 누님이 보험금을 타가는 것으로 구성할 수 있다. 이 때 아들은 보험계약자 어머니는 피보험자, 누님은 보험수익자가 된다. 이러한 경우는 타인을 위한 보험인 동시에 타인의 생명보험이 된다. 이때 보험계약을 체결하고 보험료를 납부할 의무가 있는 보험계약자가 보험수익자를 지정하거나 변경할 수 있다. 그 지정·변경권 행사와 관련하여 분쟁이 자주 발생한다. 본 연구는 최근의 대법원 판례를 고찰대상으로 삼아 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권의 성질, 내용에 대하여 살펴보는 것이다. 인하여 분쟁이 많이 발생하곤 한다. 보험계약을 체결하고 보험료를 납부하는 보험계약자는 보험수익자를 지정하고 변경할 권리를 갖는다. 이러한 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권은 일방적인 권리로서 형성권이다. 다만 보험자에게는 통지하여야 대항할 수 있다. 보험회사에 통지하지 아니하였다 하여도 객관적으로 보험계약자가 보험수익자를 변경하였다면 그 사실을 보험자에게 증명하고 주장하여 보험금을 청구할 수 있다. 그리고 통지는 단지 대항요건이므로 나중의 보험수익자는 전의 보험수익자가 받은 보험금의 반환을 청구할 수 있는 것이다. 같은 맥락에서 구 보험수익자가 신 보험수익자로 적법하게 변경이 된 이상 신 보험수익자가 보험금청구권자가 되기 때문에 신 보험수익자가 구 보험수익자에 대하여 보험금채권의 양도를 구할 법률상의 이익은 존재하지 않는 것이다. 다만 신 보험수익자는 보험자에게 통지하여 보험금의 지급을 청구 할 수 있다. 따라서 대법원의 판시는 타당하다. 독일의 경우도 우리와 유사하게 보험수익자 지정·변경권을 이해하고 있다. 즉 보험수익자 지정권은 일방적인 의사표시로 하는 형성권으로 본다. 다만 독일의 경우에는 우리와 달리 보험계약법에서 수인의 보험수익자의 청구금액, 상속인간의 보험금청구비율에 대하여 명문의 규정을 두고 있는바, 이 점은 우리의 경우에도 입법론적으로 고려할 필요성이 있다. 보험수익자를 제 때 그리고 제대로 지정하는 것이 생명보험계약에서는 매우 중요하다. 사고는 뜻하지 않게 발생하고 생명보험의 속성상 사망한 후에 보험금이 지급되므로 그 구도를 잘 활용하는 지혜가 필요하다.

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5간접투자법상 투자자 보호의무와 선관주의의무의 부담 주체 - 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결을 소재로 -

저자 : 장근영 ( Chang¸ Kun Young )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 163-195 (33 pages)

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자산운용회사는 펀드의 투자자들에 대하여 투자권유단계에서의 보호의무 및 자산운용단계에서의 선관주의의무를 부담한다. 우선 자산운용회사는 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산·유통시키는 지위를 가지므로, 투자권유단계에서 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 의무가 있다. 또한 자산운용회사는 자산운용단계에서 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 간접투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 선관주의의무를 부담한다.
올해 초에 대법원은 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결(이하 '대상판결')에서 투자자 보호의무와 선관주의의무는 펀드를 실제로 설정하여 운용하는 자산운용회사만이 부담하는 것인지 여부에 관한 법리를 다루었다. 대상판결에 따르면 투자자 보호의무와 선관주의의무를 부담하는 주체는 기본적으로 펀드의 투자자와 자산운용계약을 체결하고 보수를 수령한 자산운용회사이다. 자산운용계약을 체결한 자산운용회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하지 않았고, 펀드를 실제 운용하지 않았더라도 의무를 부담한다는 것은 달라지지 않는다.
아울러 자산운용회사가 아닌 자라 하더라도 펀드의 수익구조와 위험요인에 관련된 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 펀드의 투자권유를 할 때 투자자 보호의무를 부담한다는 것이 대상판결의 입장이다. 기존에도 투자권유를 하는 판매회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 투자자 보호의무를 부담한다는 판례의 법리가 있었는데, 대상판결은 판매회사가 아닌 자라도 '펀드 설정의 사실상 주도'와 '투자권유'라는 요소를 갖추었다면 투자권유단계에서의 투자자 보호의무를 부담함을 분명히 하였다.

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6상법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정의 법제사적·비교법적 고찰

저자 : 황남석 ( Hwang¸ Nam Seok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 197-238 (42 pages)

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한국 상법 제401조는 이사의 제3자에 대한 책임을 규정하고 있다. 즉, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 위 규정의 내용은 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과는 차이가 있기 때문에 법적 성격 및 성립요건, 그에 따른 책임의 내용이 무엇인지 논란의 대상이 되어 왔다. 특히 위 조문이 주목할 만한 이유는 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과 구별되는 이사의 제3자에 대한 책임 규정을 둔 입법례가 전세계적으로 한국과 일본에 국한된다고 여겨지기 때문이다.
일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정은 본래 이사의 일반불법행위책임을 주의적으로 규정한 데에서 비롯되었으나 그 후 소규모 폐쇄회사와 거래관계에 있는 회사채권자를 보호하려는 의도와 「독일 신 상법」 제241조 제4항이 해석에 영향을 미쳐서 법정책임설의 시각에서 해석하는 것이 다수설과 판례의 지위에 서게 되었다. 한국 상법 제401조는 일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정과 거의 동일한 내용이고 해석도 일본의 다수설과 판례와 거의 같은 입장을 취하고 있다.
그러나 제3자가 이사로부터 입은 직접손해의 경우 일반불법행위책임에 의하여 충분히 구제될 수 있고 간접손해의 경우 상법 제401조 제1항에 따른 배상의 범위에 포함되서는 안 될 것이다. 제3자가 입은 간접손해의 전보를 위하여는 회사의 책임재산보전에 관한 민사법상의 일반제도를 활용하는 것이 법체계에 맞는 해석이다. 한국 상법 제401조가 법인격부인법리의 대체물로 기능한다고 하는 것도 결국 본말이 전도된 것이므로 위 규정의 존재의 이유는 될 수 없다. 그렇다면 결국 한국 상법 제401조를 가장 무리없이 이해하려면 불법행위책임에 대한 특칙으로 파악하는 것(불법행위특칙설)이 타당하다는 결론에 이르게 된다.

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7중요한 자회사의 자산 전부의 처분에 따른 모회사 주주의 보호방안

저자 : 김이수 ( Kim¸ Isu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 239-272 (34 pages)

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판례에 의하면 회사가 영업의 전부 또는 중요한 영업 일부의 폐지를 야기할 정도의 중요한 재산을 양도하는 경우 주주총회의 특별결의가 필요하다. 문제는 모자회사로 구성된 기업집단의 자산에서 매우 큰 비중을 차지하는 중요한 완전 자회사가 사실상 자회사 영업의 폐지를 야기할 정도의 중요한 자산을 양도하는 경우에는 어떻게 될 것인가라는 것이다. 동일한 자산을 모회사가 직접 양도하는 경우라면 판례에 따라 모회사 주주총회의 특별결의가 필요할 것이지만 문제의 자산을 자회사가 소유한 상태에서 양도하는 경우에는 모회사 주주총회 특별결의가 필요하다는 결론이 당연히 도출되지는 않는다. 왜냐하면 이 경우 중요재산을 양도하는 주체는 모회사가 아니라 자회사이기 때문이다. 동일한 경제적 효과를 마주하게 되는 모회사의 주주가 전자의 경우에는 중요재산의 양도 여부를 결정할 힘을 갖지만 후자의 경우에는 자회사의 중요재산 양도 여부를 결정할 힘을 갖지 못하기 때문에 모회사 이사들은 모회사의 중요재산을 자회사에 이전하여 둔 후에는 모회사 주주들의 간섭없이 이를 자신들의 뜻에 따라 처분할 수 있는 길을 확보할 수 있다. 외국의 경우에는 이러한 문제에 대해 이미 대응책을 마련하고 있다. 우리나라의 경우 점차 순수지주회사가 늘어나고 있음에도 기업집단 내에서 중요한 비중을 차지하는 자회사의 자산 전부의 처분 등의 행위에 대해 모회사인 지주회사 주주들이 개입할 수 있는 제도가 명시적으로 도입되어 있지 아니한 상황이다. 모회사 이사들의 뜻에 따라 기업집단에 속한 자회사들의 중요한 의사결정까지 모두 이루어지게 놓아 두고 모회사 주주들은 그에 따른 경제적 결과만을 수동적으로 받도록 되어 있는 상태가 과연 적절한 것인지 의문을 제기하고 그 대응방안을 고민해야 할 시기가 되었다고 생각한다. 필자는 중요한 자회사가 자산 전부 또는 실질적 전부를 처분하는 경우에는 모회사 주주총회에 의한 승인이 필요한 것으로 제도를 구성하는 것이 옳다고 생각한다. 이러한 제도의 구축은 해석론 보다는 입법에 의하는 것이 명확할 것이고 그에 따른 문제점들도 해결할 수 있어 입법을 통한 제도의 구축이 적절할 것이다.

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8지급결제·송금 서비스의 디지털화와 관련 규제의 최근 동향

저자 : 이효경 ( Lee¸ Hyo-kyong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 273-319 (47 pages)

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시장지배력이 있는 기술 기반 빅테크 기업의 금융 분야 진출이 확산되면서 획기적인 금융서비스를 제공하는 핀테크 기업과의 연계를 모색하고 있다. 이들 기술 기업들은 금융 산업에서 은행과 경쟁하고 협력하면서 송금 및 지급결제, 보험 상품, 대출 등 기본적인 금융서비스 제공부터 점차 발전해나가고 있다. 최근 유통과 제조회사의 간편결제서비스의 이용규모가 크게 증가하고 간편결제 시장에서 네이버, 카카오 등 자체 페이를 운용을 함으로써 유통기업들이 이용자의 편의를 꾀하여 결제금액이 매년 증가하고 있고 있다. 유통기업들이 운용하는 페이는 오픈뱅킹을 도입한 간편결제 애플리케이션을 사용하는 등 간편결제를 도입하여 자사의 플랫폼뿐만 아니라 온·오프라인 가맹점과 제휴하여 유통기업이 운영하는 페이가 지속적으로 확장되고 있다. 이러한 지급결제 환경변화에 따라 핀테크업체의 금융서비스 시장 진출도 활발해짐에 따라 지급결제·송금 관련 법률이 제·개정되어 전자금융거래법, 여신전문업법, 금융혁신지원특별법, 인터넷전문은행특례법 등 우리나라의 지급결제·송금 서비스에 관련한 법 제도들이 정비되고 있다.
본고에서는 핀테크에 다양한 서비스영역이 있지만 최근 기술 혁신이 진행되고 소비자의 생활을 크게 변화시키고 있는 간편결제·간편송금, 해외송금 등 지급결제·송금관련 비즈니스의 최근 시장변화와 법 규제를 알아보고, 오픈뱅킹, 중앙은행이 발행하는 전자적 형태의 화폐제도 등 앞으로 정부 정책방향도 살펴보기로 한다. 새로운 지급결제·송금서비스에 따른 이용자의 편리성 향상과 안전성을 도모하고, 또 결제수단으로서의 신뢰성을 획득하기 위하여 자유로운 유통을 저해하지 않는 규제를 검토하고 우리나라 핀테크의 발전의 나아가야할 입법방향 등을 제시하기로 한다.

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9주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 - 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결 및 관련 쟁점 검토 -

저자 : 김성탁 ( Kim¸ Seong-tak )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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이 논문은 주주가 회사에 상환을 청구할 수 있는 주주상환주식(상법 제345조 제3항)의 실효시기의 문제를 다룬 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결과 관련 쟁점을 검토했다. 주주가 회사에 상환청구권을 행사했으나 상환가액에 다툼이 있어 회사로부터 상환대금을 전부 받지 못하고 있는 경우 주주의 지위를 유지하는가, 주주의 지위를 상실하고 채권자로 전환되었는가의 문제는 결국 주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 내지 실효요건이 무엇인가의 문제에 귀착된다. 주주상환주식의 실효시기에 관해서는 상법에 규정이 없으므로 이에 적용할 법리와 해석론을 제시하는 것이 이 논문의 목적이다.
이 논문은 주주상환주식의 경우 주주가 회사에 상환청구권을 행사한 것만으로는 상환주식의 실효를 가져오는 것이 아니라 회사로부터 상환대가 전부를 지급받아야 비로소 상환주식이 실효되고 그에 따라 주주의 지위도 상실된다는 견해를 취하고 있다. 그렇게 보는 것이 상환을 핵심 요소로 하는 상환주식의 본질 및 당사자의 합리적 의사에 부합할 뿐만 아니라 공평하고 또한 주주권 상실사유를 주식의 취득과 상실을 기준으로 하여 정형적으로 처리하는 회사법 원리와 조화를 이룰 수 있다고 보았다.
이러한 결론을 논증함에 있어서, 기존의 접근방식인 ① 상환청구권을 형성권으로 파악하는 방식, ② 주주전환주식에 관한 상법 규정과 법리를 주주상환주식에 원용하여 처리할 수 있다고 보는 방식, ③ 상환주식의 상환을 자기주식 취득 및 주식소각의 하나로 취급하는 방식을 비판적으로 검토하고 이와는 다른 새로운 접근방식을 취했다. 상환주식이 갖는 자본 및 부채의 혼성적 성격, 상환주식의 상환이 갖는 자본거래적 성격 및 손익거래적 성격, 이에 대한 단체법적·회사법적 측면 및 개인법적·채권법적 측면을 모두 고려해야 한다고 보았다. 상환주주와 잔존 주주의 이익조정을 위해 다른 종류주식에 비해 정관자치가 상대적으로 폭넓게 인정된다고 보았다. 또한 비교법적으로 일본 2005년 개정 회사법의 취득청구권부주식과 우리 상법의 주주상환주식은 입법내용이 다르므로 독자적인 해석론이 필요하다고 보았다. 이러한 기본적 관점을 논리전개의 출발점으로 삼아 주주상환주식의 실효시기 및 관련 쟁점을 ① 주주의 상환청구권 행사 단계, ② 회사의 상환 단계(상환주식의 실효 단계), ③ 주권 폐기 등 후속 처리의 단계로 나누어 검토했다.

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10인적 분할과 자사주마법

저자 : 이상훈 ( Lee¸ Sang-hoon G )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 367-411 (45 pages)

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이 글은 지주사 전환 과정에서 인적 분할, 현물출자를 통한 지배력 강화의 작동 원리와 그 첫 단계를 구성하는 이른바 자사주마법(인적 분할시 자기주식에 대한 신주배정), 그리고 그것을 금지해야 한다는 금지론, 그에 반대하는 허용론의 내용과 한계를 살펴 본 뒤, 필자 나름의 대안을 제시한다.
금지론의 공은, 자사주마법을 통한 지배주주의 지배력 강화의 문제점을 분석하고 대책 마련의 필요성을 제시한 점이다. 한계는, ① 금지론이 토대를 두고 있는 CAS의 기본 논리체계와 맞지 않는 등 논리적인 정합성에 문제가 있다는 점, ② 주주의 비례적 이익이 문제의 본질인데 문제의 본질을 자기주식에 대한 신주배정 그 자체로 잘못 설정하였다는 점, ③ 지분율 편취 문제에 관하여 합병에서의 자기주식 문제 등과의 통일적·체계적인 관점을 갖지 못한 채 서로 다르다는 전제하에 논리를 구성한 점, ④ 금지론을 따를 경우에는 단순히 문제되는 행위를 금지하는 수준을 넘어 주주의 이익 상황을 변경하는 문제가 발생한다는 점 등이다.
허용론의 공은, 금지론의 문제점을 정확히 짚어낸 점, CAS의 논리체계상 체계적인 일관성이 유지된다는 점이다. 한계는, ① CAS로 일관함에 따라 일반주주의 가치할인, 비례적 이익침해 문제에 소홀하다는 점, ② 분할 전에 비하여 주주들의 이익 상황이 바뀜에도 불구하고 '지배력 강화가 없으며 주주가치에 변화가 없다'고 파악하는 현실인식 상의 오류 등이다.
인적 분할 시 자기주식에 신주를 배정함으로써 야기되는 문제의 본질은 자기주식, 신주배정 그 자체에 있는 것이 아니라, 주주의 비례적 이익이 침해된다는 점에 있다. 금지론은 CAS 관점에 입각, 개별 행위 규제로 특정 행위를 전면 금지하자는 것인데, 그 보다는 SIS 관점에 입각, 문제의 본질을 정확히 파악하여 그에 따라 상황에 맞게 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 예컨대 회사의 소유구조나 이익 상황 등을 고려할 때 주주의 비례적 이익을 침해할 우려가 없다면 신주배정을 문제삼을 필요는 없다고 할 것이며, 또는 그러한 우려가 있는 경우일지라도 일괄금지 보다는 주주의 비례적 이익을 보호하는 규범을 정립하고 지배주주의 이해상충 해소장치를 마련하는 유연한 방법으로 대응하는 것(SIS)이 문제의 본질에 부합한다고 할 것이다. 이것은 또한 다양한 거래 형식에 감추어진 본질에 착안하여 일관된 대응을 가능케 하는 체계성도 확보해 줄 것이다.
한편, 이 문제 해결을 위하여 분할 전의 자기주식을 분할 후의 두 회사에 분할비율대로 안분하는 방법도 고려할 수 있다. 이 방법은 인적 분할의 본질과 '회사의 가치를 대변(代辯)한다'는 주식의 개념에 잘 맞을 뿐 아니라, 주주의 이익 상황, 주주가치의 내역을 분할 전의 상태와 동일하게 만들어 줄 뿐, 그것을 넘어서는 침해적 또는 법률관계 형성적인 요소가 없다. 이는 금지론 및 허용론이 갖지 못한 장점이다.
지주사 전환 과정 중 자사주마법 문제가 해결되더라도 현물출자 과정의 지배력 증가 문제는 여전히 남는데, CAS 관점은 이러한 주주계좌 간의 이해상충과 부의 이전을 회사법 문제로 착안하기 어렵다. 금지론에는, CAS 관점에 입각한 나머지 주주의 비례적 이익 보호를 일반적·공식적으로는 부정하면서도 내심의 동기로는 그것을 초점 삼아 규제를 만들려는 이중성이 내재되어 있다. 이러한 모순적인 태도가 자의적·선별적인 규제, 과도한 규제의 양산으로 이어지는 한국 회사법 현실의 근본 원인을 이루고 있다고 생각된다. SIS 관점으로의 전반적이고 근원적인 시각 전환이 필요하다.

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