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한국상사법학회> 상사법연구> 자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

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자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

Gender Quota Clause of the Board of Directors under the Capital Market and Financial Investment Business Act - Can a Female Director Change Corporate Governance? -

정대 ( Chung¸ Dae )
  • : 한국상사법학회
  • : 상사법연구 39권2호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 08월
  • : 37-77(41pages)
상사법연구

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목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 양성평등 관련 입법의 현황과 자본시장법 개정의 경과
Ⅲ. 이사회 구성의 다양성 이론에 관한 미국에서의 논의
Ⅳ. 입법 정책적 비판 및 개선방안
Ⅴ. 결론

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이사회가 성별 다양성에 관하여 규제당국과 일반대중으로부터 지속적인 압박을 받으면서 이사회 구성의 다양성 확대 추세는 가속화되고 있다. 이러한 성별다양성은 최근 다양성 의제를 지배하고 있으며, 각 국은 이사회에 여성 이사의 수를 확대하기 위하여 다양한 접근방법을 채택하고 있다.
우리나라 헌법은 평등권(제11조)을 기본권으로 규정하고 있고, 여자의 근로에 대한 특별한 보호와 고용·임금 및 근로조건에 대한 부당한 차별의 금지(제32조 제4항)를 규정하며, 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력할 것(제34조 제3항)을 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정에 근거하여 정부는 1990년대부터 공공부문에서 적극적 조치를 시행함으로써 남녀평등을 제도적으로 실현하고자 추진하고 있다. 현재 공공부문에서는 입법정책을 통한 적극적 조치의 실현을 통해 어느 정도 남녀의 실질적 평등이 구현되어 가고 있다고 평가할 수 있다.
그런데 사기업의 영역, 특히 이사회의 구성에 관하여는 남녀의 실질적 평등이 구현되고 있다고 보기 어려운 실정이다. 주식회사의 임원 중 여성 임원의 비율이 현저히 낮은 통계의 결과를 보면, 주식회사 내에서 유리천장의 문제와 성차별의 문제가 아직까지 해소되지 않고 있다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 올해 초 자본시장법의 개정안이 국회를 통과하여 이사회의 성별 구성 특례조항이 신설되었다. 이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 수와 비율을 확대하고자 하는 적극적 조치로서 정부의 강력한 여성정책의 하나라고 평가할 수 있다고 할 수 있다.
입법 정책적 관점에서는 이사회 구성의 다양성 규정을 추가하여 상법의 상장 회사특례규정에 입법을 함과 동시에 자본시장법의 개정을 통해 이사회 구성 성별 특례조항에 관한 사업보고서를 제출할 것을 의무화하는 방향으로 입법을 개선하는 방향이 바람직하다고 생각된다.
이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 선임을 통해 이사회의 성별대표성을 확보하고 여성의 사회경제적 지위를 제고함으로써 민간부문에서의 남녀의 실질적 평등을 구현한다는 점에서 사회정의의 실현이며 사회적·도덕적으로 옳은 일하기라고 이해할 필요가 있다고 본다. 나아가 이사회 구성 성별 특례조항은 기업에서 능력을 인정받아 이사로 승진할 수 있는 기회가 법제도적으로 제공된다고 하는 사회적 신호를 여성계에 준다는 점에서 유능한 여성의 기업 참여와 기업 내에서의 능력발휘를 촉진할 수 있는 사회문화를 창출할 수 있을 것이다.
여성이사가 상장회사의 기업지배구조에 있어서 백신(vaccine)과 같은 역할을 수행함으로써 기업지배구조의 투명성을 제고하고 더 나아가 상장회사의 경영성과를 크게 개선하기를 기대해 본다.
The trend to increase board diversity is gathering speed as boards continue to be under pressure from both regulators and the public. Generally speaking, there are many different forms of diversity, including race, gender, national origin, sexual orientation and viewpoint. Makeup of corporate boards, however, is closely associated with gender and/or race. Across European companies, corporate boards are increasingly focused on gender diversity as board diversity. Some countries in EU have set binding obligations using strict quotas for male/female rations.
In addition, in respect of board makeup, the board has faced pressure to add more women and minorities in USA. The advocates of board diversity have traditionally relied on moral or social justifications to convince people of the desirability of board diversity. But, the business rationales have recently been proposed for advancing board diversity instead of moral or social justifications. In other words, according to the business rationales, increasing board diversity may improve corporate performance or corporate governance.
According to the SEC rule, public companies are required to provide disclosure of the extent to which their boards consider diversity in the director nomination process. Furthermore, the California Corporation Code §301.3 was called the California’s gender quota law for boards of directors and went into effect on January 1, 2019. The California Corporation Code §301.3 requires publicly-held corporations that are incorporated in California or that have their principal executive offices to have at least one female director on their board.
In Japan, Tokyo Stock Exchange amended the corporate governance code in 2018. The corporate governance code reflected the recent trend of board diversity. The board is required to consider gender and internationality in respect of board makeup according to the amended corporate governance code.
In Korea, this year the Capital Market and Financial Investment Business Act was amended in National Assembly. The Capital Market and Financial Investment Business Act contains the gender quota clause of the board of directors as a kind of one of the affirmative actions. Therefore, the listed companies with total asset valued at two trillion won or more at the end of the latest business year should have at least one female director on their board.
Some recommendations are made in this paper. First, the gender quota clause should be stipulated in the Commercial Act. Second, disclosure regulation should be necessary in respect of the gender quota clause under the Capital Market and Financial Investment Business Act.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-001396511

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-3362
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1980-2021
  • : 1467


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40권3호(2021년 11월) 수록논문
최근 권호 논문
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1이사회 결의가 필요한 전단적 대표행위의 상대방 보호 법리의 재검토 -대법원 2021. 2. 18. 선고 2015다45451 전원합의체 판결의 분석을 겸하여-

저자 : 최문희 ( Moon Hee Choi )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-69 (69 pages)

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대법원은 2021년 2월 18일 회사법학에서 중요한 전원합의체 판결을 선고하였다. 이 판결은 대표이사의 대외적 거래행위에 이사회 결의가 요구됨에도 불구하고 이러한 결의가 흠결된 채로 대표이사가 거래한 사안에서 그 거래의 효력을 다룬 것이다.
2021년 전원합의체 판결의 핵심법리를 요약하면 다음 두 가지이다. ① 회사의 내부규정이나 상법 제393조 제1항에 의해 이사회 결의가 필요함에도 불구하고 이사회 결의가 흠결된 대표행위의 거래 상대방의 보호와 거래의 효력에 관하여 상대방의 선의·무중과실 기준을 채택하였다. ② 대표권에 관한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제389조 제3항에 의해 준용되는 상법 제209조 제2항) 라는 규정을 대표권의 내부적 제한뿐만 아니라 대표권 행사를 위하여 상법 제393조 제1항의 이사회 결의가 필요한 경우에도 준용하였다.
두 가지 논점에 관하여 대법원 전원합의체 내에서 다수의견과 반대의견이 첨예하게 대립되었다. 이 글에서는 2021년 전원합의체 판결을 분석하면서 전단적 대표행위에 관한 기존의 국내 논의를 정리하고 이 판결의 이론적·실무적 함의와 판결의 사정범위, 2021년 전원합의체 판결의 의의, 이 판결이 제기하는 기타 논점을 서술하였다. 이 글은 회사와 거래 상대방 사이의 이익조정, 거래비용과 위험 배분관점에서 다수의견의 결론에 대해서 찬성하고, 회사 실무에서 회사지배구조에 긍정적 영향을 미칠 수 있음을 전망하였다.
Ⅱ.에서는 2021년 전원합의체 판결의 개요를 정리하고, Ⅲ.에서 대표권 제한과 전단적 대표행위에 관한 법체계와 법리를 일본법, 독일법과 비교하여 검토하였다. Ⅳ.에서 2021년 전원합의체 판결의 다수의견과 반대의견의 논거를 비판적으로 검토하면서, 이 판결이 제기하는 기타 쟁점(법률적 제한의 범위, 대표권 남용 법리와의 형평), 이 판결이 회사법 실무에 긍정적 영향을 미칠 수 있음을 서술하였다.


The Korean Commercial Code('KCC') stipulated that a representative director has full authority to represent and legally bind the corporation in any and all of its business activities(Articles 389(3), 209). Any limitation on a representative director's power of representation, imposed by the board of directors or the articles of incorporation, may not be asserted against innocent third parties, counter-parties. In addition, under the KCC, the board of directors has the power to determine the affairs of the corporation(Article 393(1)). Under the Article 393(1) of the KCC, the board of directors has the power over the sale of an important corporate asset.
In a case, where a representative director sold an important corporate asset without board's approval, then the transaction is to be valid depending on the situation. A particularly intriguing problem arises regarding what the situation is. This issue has long been dealt with by the Supreme Court of Korea('SCK'). Since 1978, the SCK had held that the transaction to be valid as against the counter-party unless the corporation can prove that the counter-party knew or had reason to know of the absence of the board's approval(SCK, 78Da389; 94Da903 etc.).
In February 18, 2021, the SCK made a new ruling that transaction to be valid as against the counter-party unless the corporation can prove that the counter-party knew or did't know gross-negligently the absence of the board's approval(2015Da45451). According to the new case law, the transaction is to be valid, even when the counter-party did not know the absence of the board's approval negligently.
The purpose of this article is to examine the new case law and the theory on the protection of the counter-party raised by representative directors' arbitrary transactions without the board of directors' approval. Part Ⅱ first starts with the new case law focusing on the facts and reasoning of majority's opinion. Part Ⅲ deals with the theory and precedent Korean case law in comparison with the Japanese corporate law and German corporate law. Part Ⅳ analyzes logic of the new case law and its implication for Korean corporate law and corporate governance.

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2회사와 신주인수인 간의 투자자보호약정의 효력 - 주주평등원칙과의 관계를 중심으로 -

저자 : 천경훈 ( Kyung-hoon Chun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-124 (54 pages)

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회사가 신주를 발행하면서 회사와 신주인수인 간에 일정한 투자자보호약정이 포함된 신주인수계약을 체결하는 경우가 많다. 벤처캐피탈이 창업 초기 기업에 출자하는 경우가 대표적이다. 이 경우 투자자는 기존 최대주주의 지위와 기존 경영진의 경영권을 존중하되, 상법상 인정되는 권리 이상의 계약상 권리를 확보함으로써 자신들의 이익을 보호하고자 한다. 이를 위해 특히 경영통제 측면, 정보확보 측면, 수익확보 측면, 희석화방지 측면, 투자회수 측면에서 일정한 약정을 두려고 한다.
이런 투자자보호약정은 ʻ일정한 주주에게 다른 주주보다 우월한 권리를 부여하는 것ʼ이므로 주주평등원칙에 반한다는 오해가 있을 수 있다. 회사와 신주인수인 간에 체결되는 다양한 약정의 효력을 존중하면서도 규범적 통제를 놓치지 않으려면, 주주평등원칙의 적용범위와 사정거리에 관한 더 섬세한 해석론적 작업이 필요하다. 이를 위해 이 논문에서는 (i) 주주평등원칙은 일반적인 원리이므로 자기주식취득금지 또는 출자환급금지 원칙에 뒤이어 보충적으로 적용하고, (ii) 주주평등원칙을 절대적·기계적 원칙이 아니라 합리적 정당화사유가 없는 차별을 금지하는 원칙으로 이해하자는 해석론을 제시하였다. 이렇게 보면 수익을 보장하거나 출자를 환급하는 정도에 이르는 약정은 무효이지만, 투자 유치를 위해 부여되는 사전동의권 등의 투자자보호약정은 원칙적으로 유효하다. 세계 각국에서 공통적으로 광범위하게 활용되는 회사와 신주인수인 간의 투자자보호약정이 유독 우리나라에서 교조화된 주주평등원칙을 만나 무효로 선언되는 일이 없어야 한다.


Investors and the company (i.e., issuer) often enter into a share purchase agreement and ancillary agreements, which include certain provisions designed to protect the interest of the investors. Agreements that are used by venture capitalists are typical examples. Through such provisions, the investors attempt to secure control over management, access to information, protection from dilutive events, and reliable exit mechanism.
Such provisions may be misunderstood as inconsistent with the 'doctrine of equal treatment of shareholders.' In order to refine the scope of the doctrine, this paper proposes two guidelines in interpreting and applying the doctrine. First, the equal treatment doctrine should be invoked only supplementarily after other doctrines are invoked and applied. Second, the equal treatment doctrine should be understood flexibly rather than strictly, so that the doctrine may not preclude 'reasonably justifiable' unequal treatment of shareholders. Contractual rights granted to certain venture capital (and not granted to other shareholders) are an example of legitimate unequal treatment.
Under such guidelines, a corporation's commitments to certain shareholders that guarantee certain amount of profits or secure refund of capital are invalid. On the contrary, arrangements provided for the benefit of investors to solicit them, such as consent rights and information rights, are not in breach of the equal treatment doctrine. The strict and fundamentalist interpretation of the equal treatment doctrine should be avoided because it may lead to an absurd conclusion that provisions widely used elsewhere in the world are prohibited in Korea under the equal treatment doctrine.

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3SPAC 제도의 최근 쟁점과 규제 동향

저자 : 김지안 ( Kim Ji-ahn )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 125-158 (34 pages)

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본 논문에서는 최근 미국에서 SPAC 이용사례 및 관련 분쟁이 증가하고 미국과 유럽에서 제도를 정비하는 움직임이 나타남에 따라, SPAC을 통한 기업상장의 최근 쟁점과 규제 동향을 정리하고 우리 법제의 장기적인 개선과제를 제시하고자 하였다.
Multiplan 사건이나 Immunovant 사건, Nikola 사건 등 최근의 미국 사례에서 몇 가지 사항이 문제되었고, 이 중 일부 쟁점에 대해서는 SEC 기업재무부서의 2020년 12월 SPAC 공시 가이던스, 2021년 4월 개성명서(public statement), ESMA의 2021년 7월 공개성명서 등이 입장을 표명한 바 있다. 이 중 SEC의 20년 12월 SPAC 공시 가이던스나 21년 4월 공개성명서는 그 자체가 규칙의 개정이나 SEC의 공식적인 입장표명을 의미하는 것은 아니지만 2021년 8월 Momentus 인수사례에서의 집행사례에서 그 입장이 유지된 바 있다.
구체적으로 문제된 쟁점과 관련한 규제동향은 다음과 같다.
일련의 사건을 거치면서 기업결합과정에서 제출되는 증권신고서의 부실공시에 대해 SPAC, SPAC의 CEO, 스폰서의 상당주의의무가 강조되었고, 이는 실무에서 due diligence 의무를 강조하는 결과를 가져왔다. 또한 우리 자본시장법상 예측 정보에 해당하는 '향후전망정보(forward-looking information)'에 대해 미국 PSLRA는 사적소송의 안전항 규정을 두어 정보공개를 촉진하지만 IPO에 대해서는 예외를 두고 있는데, 이러한 IPO의 예외규정이 SPAC을 통한 기업결합과정, 소위 'deSPAC'에도 적용되어야 하는지가 문제되었다. 비록 SEC의 공식적인 입장은 아니지만 SEC의 21년 4월 공개성명서는 직상장 등 기업공개가 다양한 형태로 이루어지고 있음을 고려할 때, 새로운 기업이 시장에 출현하는 실질을 고려하여 안전항 규정의 IPO의 예외규정은 SPAC을 통한 기업결합과정, 소위 'deSPAC'에도 적용되어야 한다는 입장을 표명하였고, 실제 이를 내용으로 한 개정안이 제안되었다.
또한 회사법적 쟁점으로는 SPAC과의 기업결합을 통한 기업상장에서는 기합결합거래에 시간적 제약이 있기 때문에 SPAC의 이사회 등은 기업결합에 관한 의사결정에 있어 본질적으로 이해상충상황에 놓이게 된다는 문제가 있다. 이에 더하여 이사의 보수 지급 방식에 따라 이사의 이해상충이 가중될 수 있다. 전통적인 IPO에서 문지기 역할을 하는 인수인 역시 SPAC을 통한 기업공개. 소위 ʻdeSPACʼ 과정에서는 보수 구조로 인해 이해상충상황에 놓이게 될 수 있음도 지적되었다. 이에 대해 SEC의 20년 12월 SPAC 공시 가이던스나 ESMA의 21년 7월 공개성명서는 증권신고서 등에 이해상충을 공시할 것을 요구하며 구체적으로 어디에 주안점을 두어야 하는지를 주요 내용으로 삼고 있다.
뿐만 아니라 미국에서는 기업결합에 찬성하면서 상환권을 행사하는 경우가 발생하면서 의결권 행사에 있어 경제적 이해관계와의 괴리가 발생하는 공의결권 문제가 발생하였다. 이러한 현상은 특히 기업결합의 조건으로 상환권 행사가 40% 미만일 것을 요구하던 규정이 2008년 금융위기 이후 삭제되면서 더욱 심화되었다. 미국의 일부 논문에서는 공의결권 문제가 심화될 경우 공시규제만으로는 SPAC을 통한 기업공개의 문제가 해결되기 어려울 것이라는 우려를 제기하기도 한다.
우리나라는 2009년부터 발빠르게 SPAC 상장을 할 수 있는 제도적 기반을 마련하여 지금까지 활발히 이용되고 있다. 그러나 보다 SPAC 제도가 안정적 운영을 위하여 규제기관이 주축이 되어 운용되다보니 상품의 복잡성과 시장의 발전을 적극적으로 반영하지 못 하는 아쉬움이 있다. 따라서 SPAC 상장을 둘러싼 이해관계자들의 규율을 통하여 보다 유연하게 제도를 운영할 수 있는 환경을 지향할 필요가 있다. 구체적인 방안으로는 SPAC 상장을 둘러싼 이해상충 관계의 공시 및 관련한 투자자 교육을 강화하고, 부실공시책임의 실효성을 확보하여 SPAC의 발기인이나 이사회 뿐 아니라 인수인 등 자본시장 전문가들의 due diligence를 수행할 유인을 강화하고 부수적으로는 예측정보에 대한 자본시장법의 규정의 개정을 검토하여야 할 것이다. 또한 합병의 공정성 확보를 위하여 이 사회의 독립성을 고취하고 주주총회의 기능을 강화해야 한다는 기업결합 일반에 관한 법리가 SPAC을 통한 기업공개과정에 대해서도 실효성을 확보할 수 있도록 해야 할 것이다.


The Korean Exchange (KRX) has implemented SPAC listing under section 6(4) of the Enforcement Decree of the Financial Investment Services and Capital Markets Act. Recently, disputes related to SPACs have increased in the US. In these disputes, the complaint contends that SPACs directors have a structural conflict and criticizes the lack of due diligence. In addition, various preceding studies emphasized that the empty voting and forward-looking information would be problematic in SPAC listing.
In reference to SEC's SPAC Guidance(Dec 2020) and ESMA's Public Statement(Jul 2021), this paper suggests that implementing a robust due diligence on the Sponsor or the underwriter to mitigate risks relevant through stressing the civil liabilities for misstatement and omission in the disclosure statement. In addition, amendments to the Capital Market Act on forward-looking information should be considered, for it could be too narrow to regulate various types of corporate listings. Legal arrangements such as the director's fiduciary standards for ensuring M&A Fairness should be devised. Furthermore, it is important that investors are provided with the information necessary to understand the structure of SPAC transactions before making any investment decisions.

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4블록체인을 이용한 수익권의 디지털화에 관한 법적 쟁점

저자 : 조웅규 ( Cho Woongkyu ) , 최영노 ( Choi Yeongnoh ) , 남궁주현 ( Namgung Juhyun )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 159-200 (42 pages)

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최근 블록체인 기반의 분산원장 기술을 활용하여 디지털 형태로 부동산자산을 유동화한 수익증권을 지분형태로 발행하여 디지털 플랫폼 형태의 거래소에 상장하고 일반투자자들은 스마트폰 어플리케이션을 통해 주식처럼 자유롭게 실시간으로 거래할 수 있는 부동산 디지털유동화증권(Digital Asset Backed Securities) 플랫폼 거래소가 등장하여 주목을 받고 있다. 이러한 부동산 지분거래는 신탁을 이용하여 자산을 유동화한 후 수익권을 지분으로 구성해서 거래하는 방식을 취한다.
자산유동화와 그에 따른 지분거래를 가능하게 할 경우 일반투자자들이 고가의 투자물건에 대하여 적은 금액이라도 투자를 할 수 있는 길이 열리게 되는 것이다. 이처럼 자산유동화의 효과를 극대화하기 위해서는 지분거래가 필수적이고, 지분거래를 원활하게 진행하기 위해서는 마치 주식 또는 가상자산의 거래처럼 상시적인 전자거래의 허용이 뒷받침되어야만 한다.
지분화된 수익권을 전자적인 방법을 이용하여 상시적으로 거래되도록 하기 위해서는 해당 수익권을 디지털화하는 것이 반드시 전제되어야 한다. 수익권을 디지털화하는 방법은 수익권이 수익증권 형태로 발행된 경우와 수익권증서의 형태로 발행된 경우(수익증권이 발행되지 않은 신탁의 경우를 말한다)로 나누어 살펴볼 필요가 있다.
수익권을 디지털화 하는 것은 기존의 유동화 방식과 차이가 있다. 현행 법령이 수익권의 디지털화가 가능한 것을 전제로 규정한 것은 아니기 때문에 그 해석과 적용에 있어서 여러 가지 한계점이 있다. 따라서 이 글에서는 이러한 한계점을 확인하고, 이를 극복할 수 있는 해석론적, 입법론적 방안도 함께 검토하고자 한다.
현재의 자산거래시장에 대한 수요를 보았을 때, 앞으로 다양한 기초자산의 유동화가 시도될 것으로 예상할 수 있고, 특히 유동화된 권리를 주식이나 가상자산처럼 디지털 플랫폼 형식의 거래소에 상장하여 거래가 이루어지는 형태의 사업모델이 지속적으로 시도될 것으로 보인다. 따라서 이러한 사업모델에 관한 법적 구조를 검토하여 앞으로 제기될 수 있는 문제들을 예측해 봄으로써 해당 사업모델이 중간에 좌초되지 아니하고 그 문제들을 원만하게 해결해 나갈 수 있는 토대를 마련할 필요가 있다. 이를 통해 투자자들에게 다양한 금융투자상품을 제공하는 효과를 발생시키면서, 궁극적으로는 기업들이 다양한 방식으로 적법·정당하게 자금을 조달할 수 있는 여건을 조성할 수 있게 될 것이다.


Recently, the Digital Asset Backed Securities platform exchange, which issues beneficiary securities that securitize real estate assets in digital form using blockchain-based distributed ledger technology in the form of shares, has been listed on digital platform exchanges. In such real estate equity transactions, the assets are securitized using a trust, and then the interests of the beneficiaries are constituted as shares and traded. If asset securitization and equity trading are made possible, it will open a way for general investors to invest even a small amount in expensive investments. Equity transactions are essential to maximize the effect of asset securitization, and in order to smoothly proceed with equity transactions, regular electronic transactions, such as transactions of stocks or virtual assets, must be supported.
In order to ensure that equity-owned interests of the beneficiaries are traded on a regular basis using electronic methods, digitalization of interests of the beneficiaries must be premised. The method of digitizing the interests of the beneficiaries needs to be divided into the case where the interests of the beneficiaries are issued in the form of beneficiary securities and the cases where the interests of the beneficiaries are issued in the form of a certificate of interests of the beneficiaries (referring to the case of a trust in which no beneficiary securities are issued).
Digitizing the interests of the beneficiaries is different from the existing securitization method. Since the current law does not stipulate that the digitization of interests of the beneficiaries is possible, there are several limitations in its interpretation and application.
Given the current demand for the asset trading market, it can be expected that securitization of various underlying assets will be attempted in the future. It seems that the model will continue to be tried. By reviewing the legal structure of such a business model and predicting problems that may arise in the future, it is necessary to lay the foundation for smoothly solving the problems without the business model running aground in the middle. This will create the effect of providing investors with various financial investment products, and ultimately create conditions for companies to raise funds legally and fairly in various ways.

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5제4차 산업혁명과 금융법의 과제

저자 : 이정수 ( Jung Soo Lee )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 201-257 (57 pages)

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클라우스 슈밥이 처음 제창한 제4차 산업혁명이라는 개념은 의미가 불명확하고, 아직 종래의 산업혁명과 동일한 차원에서 논의할 수 있는지에 대해 반론이 적지 않다. 하지만 인공지능, 사물인터넷, 빅테이터, 모바일 등 첨단 정보통신기술이 경제, 사회 전반에 융합되어 혁신적인 변화가 나타나는 차세대 산업혁명으로서의 제4차 산업혁명이 사회, 경제적으로 심대한 영향을 미치고 있고 여기에 금융도 포함이 됨에는 이론의 여지가 없을 것이다. 본고는 이러한 측면에서 제4차 산업혁명의 기술적 변인과 결과, 그에 따른 금융의 변화 및 금융법의 과제에 대해 금융업, 금융시장, 금융규제라는 세 가지 관점에서 정리하였다.
첫째, 금융업에 있어 제4차 산업혁명은 비금융업과 금융업 사이의 융화와 금융업 내부의 경계 무너짐 현상을 가속화할 것이다. 비금융업의 금융업 진출과 관련해서 금융법적으로는 금산분리 원칙이 문제되는데 이해상충, 위험전파, 경제력 집중의 세가지 측면에서 전반적인 검토가 필요하다는 점을 살폈다. 한편, 플랫폼 비즈니스의 금융업 진출은 제조에 대한 판매 우위 상황에서 금융업 내부경계를 붕괴시킬 것이다. 이에 대해서는 판매와 광고의 구분, 업무위탁 등 금융법적 과제가 제기되며 장기적으로는 금융법의 판매기능의 종합적 규제로의 전환도 고려할 필요가 있다.
둘째, 금융시장에 있어 제4차 산업혁명은 은행 중심의 지급결제시장에 큰 변화를 가져올 것이다. 편의성을 극대화한 핀테크기업의 지급결제시장 진출은 예금을 바탕으로 한 은행 중심 시스템에 위기요소이다. 역사적인 요인으로 지급결제를 은행의 업무로 규정하고 있지는 않으나 경제시스템의 중핵을 이루는 요소라는 측면에서 지급결제업무를 수행하는 전자금융업자에 대한 규제를 어떻게 설계 할지 검토가 필요하다. 또한 제4차 산업혁명은 새로운 거래수단의 등장이라는 측면에서 자본시장에도 영향을 미칠 것이다. 알고리즘 거래와 같은 새로운 거래수단은 종래의 정보의 비대칭이 아닌 수단의 비대칭이라는 문제를 제기한다. 나아가 제4차 산업혁명의 변화를 수용하지 못하는 금융소외계층에 대한 포용적 금융의 필요성이 제기되고 그와 함께 은행의 공공적 역할에 대한 고민이 필요하다.
셋째, 금융규제에 있어 제4차 산업혁명은 위기이자 기회가 될 것이다. 우선, 제4차 산업혁명이 내포하고 있는 기술성, 속도성, 복잡성은 민간부문에 비해 정부부문에 어려움을 가중시킨다. 기존 금융규제방식이 한계에 도달하고, 그에 따라 금융규제의 역할을 재검토할 필요가 있다. 규제실패의 가능성도 고민이 필요한 영역이다. 한편, 위험기반규제나 행위자규제는 제4차 산업혁명으로 인해 보완이 필요하다. 종래의 위험측정방식은 알고리즘 거래와 같은 새로운 거래수단으로 인해 무력화될 수 있고, 인공지능이나 알고리즘의 발달은 행위자규제로 대응이 어려울 수 있다. 하지만 새로운 기술들은 금융당국 입장에서 새로운 규제수단을 제공한다. 레그테크, 섭테크에 대한 논의를 주목할만 하다. 금융법적으로는 원칙중심규제, 자율규제기구에 대한 위임가능성 등을 고민할 필요가 있다.


The definition of the fourth industrial revolution (hereafter 'the revolution') is not definitely confirmed and there is still a controversy whether the revolution could be assessed as an industrial revolution like the first, the second and the third industrial revolution. However, it is clear that various technical developments which consist of the revolution have an effect on the finance industry as well as the finance law significantly. In this paper, the tasks of the finance law followed by the revolution are discussed for the three aspects of the finance industry, the finance market and the financial regulation.
Firstly, in the finance industry, the revolution will accelerate a reconciliation between banking and commerce and collapsing of the barriers among each finance industries. Regarding the entering of non-finance into finance industry will raise an issue of separation between banking and commerce. This issue should be reviewed for the three aspects of interest conflict, risk spread and concentration of economic power. The appearance of platform businesses will collapse the barriers among each finance industries. For the platform business, the classification between advertisements and sales, work commitment would be issued for the finance law.
Secondly, the revolution will bring significant changes to the finance market. The entering of fintech companies into payment and settlement system would have an effect on the banking system significantly. Considering of the importance of payment and settlement in the finance system, this changes should be reviewed for the planning of the financial regulation. The revolution which includes various trading technics and commodities will influence a capital market as well. New trading devises such as an algorithmic trading would raise a problem of asymmetry of device not an information. Also, the revolution will raise a issue of financial inclusion for the people who are not accommodated to the rapid changes and the public role for the bank.
Thirdly, the revolution will be not only the crisis but also new opportunities for the the regulatory authorities. The technical aspect and character of speed, complexity of the revolution will be burden to the public sector comparing to the civil one. The role and the way of the financial regulation should be reviewed accordingly. On the one hand, the risk based approach and a direct regulation to the performer would come to a head. Considering new technics such as algorithm and AI, the possibilities of the regulation failure should be considered. However, new technical development would open doors for the regulatory authority. Regtech and Suptech would be new items to the hand of the financial regulation.

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6도산법상 지배주주채권의 후순위화 법리에 대한 연구 -미국과 독일의 법제를 중심으로-

저자 : 송지민 ( Jeemin Song )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 40권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 259-300 (42 pages)

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본 논문은 미국 형평법상 지배주주채권의 후순위화 법리 등과 독일 도산법상 후순위화 법리에 대한 면밀한 검토를 바탕으로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법에서 지배주주채권으로부터 타 채권자를 보호하기 위한 방향을 제시하고 있다.
우선, 미국 도산법상 지배주주채권과 관련된 법리인 형평법상 후순위화 법리, 출자전환 법리 및 채권의 무효화 법리를 검토한 결과, 도산 시 지배주주채권으로부터 타 채권자를 보호하기 위하여는 형평법상 후순위화 법리를 활용하는 것이 가장 타당함을 확인하였다. 미국 파산법은 형평법상 후순위화 법리를 조문으로 마련하였지만 그 적용요건은 판례법을 따르고 있다. 판례법에 따라 형평에 반하는 행위, 채권자를 손해를 입히거나 후순위화 대상 채권자에게 불공평한 이익을 야기하는 경우 등을 만족하는 경우로 하고 있다. 반면, 독일의 지배주주채권의 후순위화 법리는 채권자의 손해를 요건으로 하지 않으며 그 요건을 만족하면 자동적으로 후순위화하고 있다. 미국의 형평법상 후순위화 법리가 그 요건을 조문화하지 않아서 불확실성을 야기하고, 따라서 신용비용을 증가시킨다는 지적이 있다. 반면 독일의 법리는 불확실성은 제거한 측면이 있으나, 오히려 지배주주 채권자에게 불공평한 상황이 발생할 수 있고, 자금조달 결정을 저해할 수 있다는 비판을 받고 있다.
채무자회생법상 회생절차에는 평등의 원칙의 예외를 통해 지배주주채권을 후순위화 할 수 있는 근거 조문이 존재한다. 다만, 파산절차에는 평등의 원칙의 예외에 관한 조문이 존재하지 않는다. 또한 해당 조문이 '차등을 두어도 형평을 해하지 아니할 때'의 해석에 따라 지배주주채권에 대하여 후순위화를 적용할지, 출자전환을 적용할지 아니면 무효화할지 불확실하다. 따라서 본 논문은 채무자회생법 총칙에 '차등을 두어도 형평을 해하지 아니할 때'를 규정하여 회생절차와 파산절차에 모두 적용할 수 있도록 하고 지배주주채권에 적용 여부를 명확하게 하기 위해 하부조항으로 지배주주채권의 후순위화 및 적용요건을 도입할 것을 제안하였다.


This article examines shareholder loan subordination in relation to bankruptcy law in the United States and the Insolvency Act in Germany. Although one of the basic purposes of bankruptcy law is equality of distribution, both legal systems have certain provisions to treat differently the shareholder loan in bankruptcy or in the vicinity of bankruptcy. However, the rationale behind the rules differs.
Taking a comparative approach, the rationale for the subordination in the US legal system is mainly to rectify the injured creditors. In Germany, however, the rationale hinges on the responsibility of the shareholder, particularly when they decides to make a capital contribution while the firm is close to bankruptcy or overindebtedness.
Aside from the equitable subordination, other doctrines such as recharacterization and equitable disallowance in USA are distinguished by the court. In recharcterization, for example, the creditor has ownership interest but not debt claims and is subordinate to all claims under the rule that debt has priority over equity. In Equitable Disallowance, the claims have disallowed in extreme situation but this doctrine has been rarely used. Although the Bankruptcy Code §510(c) stipulates the equitable subordination, it does not elaborate on the requirement for application. Therefore, in the Mobile Steel case, the court had developed a three part test to determine whether the equitable subordination under §510(c) is applied: 1) The claimant must have engaged in some type of inequitable conduct; 2) the misconduct must have resulted in injury to the creditors of the bankrupt or conferred an unfair advantage on the claimant; and 3) equitable subordination of the claim must not be inconsistent with the provisions of the Bankruptcy Code.
By contrast, Germany, the subordination will automatically apply to all shareholder loan under the §39(1)5, of Insolvency Act in Germany, however, there are two exceptions. The first exception is the shareholder who are not directors of the company and do not hold more than 10% of the registered capital. Thus, the subordination applies to shareholders who, at least have a significant influence on the management of the company. The second exception applies in the course of rescue attempt by an investor who previously did not hold shares in the company.
Under the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act in South Korea, in rehabilitation procedure, there is an exception to §218 principles of equality. §218(2) states even if persons who hold rights of the same kind, they can be treated differently, when the principles of equity are not undermined, then the principle of equality shall not be applied('Equitable Exception'). However, in bankruptcy procedure, the equitable exception does not exist. Hence, this article recommends to enact the equitable exception in General Provision and equitable subordination and its requirements in sub-section in Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act.

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1주주와 이사회 사이의 권한배분 - 주주의 표결에 대한 이사회 간섭을 중심으로 -

저자 : 김건식 ( Kim¸ Kon Sik )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-36 (36 pages)

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회사경영의 딜레마는 한편으로는 경영전문가인 이사에 경영권(상법상의 용어로는 업무집행권)을 부여하면서 다른 한편으로는 이들의 권한남용을 억제하는 것이다. 이사의 권한남용을 억제하기 위하여 동원되는 수법 중의 하나가 바로 주주와 이사사이에 권한을 적절히 배분함으로써 이들 사이에 견제와 균형이 이루어지도록 도모하는 것이다. 각국 회사법이 주주에게 부여하는 각종 권한의 구체적인 내용은 나라에 따라 차이가 있지만 그 권한은 크게 다음 세 유형으로 나눌 수 있다: ①표결, ②제소, ③(보유주식의) 처분.
주주의 권한행사에 대한 이사의 간섭은 이 세 가지 모두에 대해서 행해질 수 있다. 이 글에서는 ①에 대한 간섭에 초점을 맞추기로 한다. 이 문제에 대해서는 우리 학계에서는 아직 거의 연구된 바 없다. 만약 그것이 우리나라에서 현실성이 없는 문제라면 특별히 신경 쓸 이유도 없을 것이다. 그러나 그것은 우리가 의식하지 못하고 있을 뿐 이미 우리 현실에서도 일어나고 있는 문제이다. 우리나라에서 이 문제가 가장 극적으로 부각된 것은 2015년 삼성물산과 제일모직 사이의 합병을 둘러싼 분쟁에서였다. 당시 서울고등법원은 삼성물산의 자사주 매각의 주된 목적이 이 합병승인결의의 통과를 위한 것이었음을 인정하면서도 그 처분이 유효하다고 선언하였다. 즉 주주 표결에 대한 이사회 간섭을 인정한 것이다. 그러나 법원은 이사회 간섭을 인정하는 근거에 대해서는 거의 설명하지 않았고 학계에서도 그에 대한 논의는 이루어지지 못했다.
이 글은 주주 표결에 대한 이사회 간섭에 관한 몇 가지 논점을 정리함으로써 앞으로 논의의 밑거름을 삼는 것을 목적으로 한다. 주주권 행사에 대한 이사회 간섭에 관한 논의가 가장 활발한 곳은 미국이므로 이 글에서는 먼저 미국에서의 논의상황을 정리한 후 그것을 토대로 이 문제에 대한 이론적인 검토를 시도하기로 한다.

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2자본시장법상의 이사회의 성별 구성 특례조항 - 여성이사는 기업지배구조를 변화시킬 수 있는가? -

저자 : 정대 ( Chung¸ Dae )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-77 (41 pages)

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이사회가 성별 다양성에 관하여 규제당국과 일반대중으로부터 지속적인 압박을 받으면서 이사회 구성의 다양성 확대 추세는 가속화되고 있다. 이러한 성별다양성은 최근 다양성 의제를 지배하고 있으며, 각 국은 이사회에 여성 이사의 수를 확대하기 위하여 다양한 접근방법을 채택하고 있다.
우리나라 헌법은 평등권(제11조)을 기본권으로 규정하고 있고, 여자의 근로에 대한 특별한 보호와 고용·임금 및 근로조건에 대한 부당한 차별의 금지(제32조 제4항)를 규정하며, 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력할 것(제34조 제3항)을 규정하고 있다. 이러한 헌법의 규정에 근거하여 정부는 1990년대부터 공공부문에서 적극적 조치를 시행함으로써 남녀평등을 제도적으로 실현하고자 추진하고 있다. 현재 공공부문에서는 입법정책을 통한 적극적 조치의 실현을 통해 어느 정도 남녀의 실질적 평등이 구현되어 가고 있다고 평가할 수 있다.
그런데 사기업의 영역, 특히 이사회의 구성에 관하여는 남녀의 실질적 평등이 구현되고 있다고 보기 어려운 실정이다. 주식회사의 임원 중 여성 임원의 비율이 현저히 낮은 통계의 결과를 보면, 주식회사 내에서 유리천장의 문제와 성차별의 문제가 아직까지 해소되지 않고 있다고 볼 수 있다. 이와 관련하여 올해 초 자본시장법의 개정안이 국회를 통과하여 이사회의 성별 구성 특례조항이 신설되었다. 이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 수와 비율을 확대하고자 하는 적극적 조치로서 정부의 강력한 여성정책의 하나라고 평가할 수 있다고 할 수 있다.
입법 정책적 관점에서는 이사회 구성의 다양성 규정을 추가하여 상법의 상장 회사특례규정에 입법을 함과 동시에 자본시장법의 개정을 통해 이사회 구성 성별 특례조항에 관한 사업보고서를 제출할 것을 의무화하는 방향으로 입법을 개선하는 방향이 바람직하다고 생각된다.
이사회 구성 성별 특례조항은 여성이사의 선임을 통해 이사회의 성별대표성을 확보하고 여성의 사회경제적 지위를 제고함으로써 민간부문에서의 남녀의 실질적 평등을 구현한다는 점에서 사회정의의 실현이며 사회적·도덕적으로 옳은 일하기라고 이해할 필요가 있다고 본다. 나아가 이사회 구성 성별 특례조항은 기업에서 능력을 인정받아 이사로 승진할 수 있는 기회가 법제도적으로 제공된다고 하는 사회적 신호를 여성계에 준다는 점에서 유능한 여성의 기업 참여와 기업 내에서의 능력발휘를 촉진할 수 있는 사회문화를 창출할 수 있을 것이다.
여성이사가 상장회사의 기업지배구조에 있어서 백신(vaccine)과 같은 역할을 수행함으로써 기업지배구조의 투명성을 제고하고 더 나아가 상장회사의 경영성과를 크게 개선하기를 기대해 본다.

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3공정경제에서 상생의 전제로서 회사의 헌법상 권리에 대한 비판적 재검토 - 미국의 회사 본질에 관한 논의를 중심으로 -

저자 : 강일신 ( Kang Ilshin ) , 손창완 ( Sohn Changwan )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-132 (54 pages)

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법학에서 회사 본질론은 회사의 법인격과 관련된 논의를 중심으로 발전하였다. 미국에서 회사의 본질에 관한 최초의 이론은 '인가이론'으로 20세기 초반까지 회사의 본질에 관한 지배적인 이론이었고, 19세기 중반 이후 일반회사설립법이 제정되기 시작하면서는 '집합이론'이 등장하였다. 20세기 초반에는 독일의 법이론에 영향을 받아 '실체이론'이 주장되었고, 실체이론은 1970년까지 회사의 법적 본질에 관한 지배적인 이론이었다. 1980년대에는 경제학 이론을 법학으로 수용한 '계약의 결합체' 이론이 주장되어 실체이론을 대신하여 지배적인 회사이론이 되었다.
미국의 회사이론은 ① 회사가 인위적으로 창조된 것인지 아니면 자연적으로 형성된 것인지, ② 회사가 실체인지, 법적 의제에 불과한 것인지 여부가 핵심적인 쟁점이었다. 회사의 법인격 문제는 회사이론에 따라 회사에 대한 규제의 태도가 달라질 수 있기 때문에 20세기 초반까지 매우 실제적이며 중요한 문제로 인식되었으나, 1930년 이후부터 최근까지 주요한 경제 정책에 관한 논쟁에서 아무런 역할을 하지 못했다. 그러나 '계약의 결합체' 이론의 등장으로 회사이론이 다시 주목을 받기 시작하였고, 계약의 결합체 이론의 영향을 받은 것으로 평가되는 Citizens United v. FEC 사건 및 Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. 사건을 계기로 회사의 법인격과 관련된 회사이론이 회사의 헌법상 권리와 관련하여 다시 논의되기 시작하였다.
우리나라는 2010년 초반부터 경제민주주의가 시대적 화두로 제시되었고, 이러한 시대적 조류를 반영하여 「유통산업발전법」에 '의무휴업명령제도'가 도입되었고, 헌법재판소 및 법원에서 위 제도의 위헌성이 문제가 되었다. '의무휴업명령제도'에 대한 헌법재판소 결정 및 대법원 판결은 헌법상 직업수행의 자유 침해여부에 관한 것이었고, 이는 결국 회사의 헌법상 권리를 어디까지 인정할 것인가에 관한 문제였다. 우리나라는 헌법이 법인의 기본권능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않음에도, 헌법재판소는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용하여야 한다는 입장을 취하고 있고, 법인의 기본권주체성과 관련하여 회사의 본질에 대한 고려는 하지 않고 있다. 그러나 경제주체 사이의 상생 관계를 구축하여 공정한 경제제도를 실현하려면 의무휴업명령제도와 같이 개별 경제주체, 특히 대규모의 인적·물적 자본을 가진 회사의 영업을 제한할 필요가 있고, 이러한 영업 제한은 필연적으로 회사의 헌법상 권리 제한의 논란을 발생시킨다. 회사의 본질에 관한 논의는 이러한 회사의 기본권에 대한 헌법적 판단에 있어 새로운 시사점을 줄 수 있다. 특히 회사에게 자연인과 동일한 정도로 기본권을 보호하는 것이 회사의 제한없는 영리행위의 추구가 가져올 부작용을 제한할 수 있다는 점에서 의미가 있다.
미국의 회사의 헌법상 권리와 관련된 회사 본질에 관한 논의는 위와 같은 문제를 이해하고 해결하는데 시사점을 줄 수 있다. 본 논문은 이러한 문제의식을 가지고 미국의 회사의 본질에 관한 논의를 개관하고, 이를 바탕으로 우리나라에서 회사의 헌법상 권리에 대한 법리를 비판적으로 재검토한다.

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4보험수익자 변경에 대한 보험계약자 의사표시의 성격 - 대법원 2020.2.27. 선고 2019다204869 판결에 대한 평석을 중심으로 -

저자 : 최병규 ( Choi¸ Byeong Gyu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 133-162 (30 pages)

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보험계약에서는 피보험자의 개념이 있고 또한 인보험에서는 보험수익자의 개념이 존재한다. 이들 사이의 다양한 조합이 가능하며 계약을 체결하는 보험자가 당사자들을 조합할 수 있다. 손해보험에서는 보험금을 받기로 되어 있는 자가 피보험자이다. 하지만 인보험에서는 그 사람의 신체에 보험을 붙이는 사람이 피보험자이다. 그리고 보험금을 지급받을 자가 보험수익자가 된다. 가령 아들이 어머니의 신체에 보험에 붙이면서 어머님이 돌아가시면 누님이 보험금을 타가는 것으로 구성할 수 있다. 이 때 아들은 보험계약자 어머니는 피보험자, 누님은 보험수익자가 된다. 이러한 경우는 타인을 위한 보험인 동시에 타인의 생명보험이 된다. 이때 보험계약을 체결하고 보험료를 납부할 의무가 있는 보험계약자가 보험수익자를 지정하거나 변경할 수 있다. 그 지정·변경권 행사와 관련하여 분쟁이 자주 발생한다. 본 연구는 최근의 대법원 판례를 고찰대상으로 삼아 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권의 성질, 내용에 대하여 살펴보는 것이다. 인하여 분쟁이 많이 발생하곤 한다. 보험계약을 체결하고 보험료를 납부하는 보험계약자는 보험수익자를 지정하고 변경할 권리를 갖는다. 이러한 보험계약자의 보험수익자 지정·변경권은 일방적인 권리로서 형성권이다. 다만 보험자에게는 통지하여야 대항할 수 있다. 보험회사에 통지하지 아니하였다 하여도 객관적으로 보험계약자가 보험수익자를 변경하였다면 그 사실을 보험자에게 증명하고 주장하여 보험금을 청구할 수 있다. 그리고 통지는 단지 대항요건이므로 나중의 보험수익자는 전의 보험수익자가 받은 보험금의 반환을 청구할 수 있는 것이다. 같은 맥락에서 구 보험수익자가 신 보험수익자로 적법하게 변경이 된 이상 신 보험수익자가 보험금청구권자가 되기 때문에 신 보험수익자가 구 보험수익자에 대하여 보험금채권의 양도를 구할 법률상의 이익은 존재하지 않는 것이다. 다만 신 보험수익자는 보험자에게 통지하여 보험금의 지급을 청구 할 수 있다. 따라서 대법원의 판시는 타당하다. 독일의 경우도 우리와 유사하게 보험수익자 지정·변경권을 이해하고 있다. 즉 보험수익자 지정권은 일방적인 의사표시로 하는 형성권으로 본다. 다만 독일의 경우에는 우리와 달리 보험계약법에서 수인의 보험수익자의 청구금액, 상속인간의 보험금청구비율에 대하여 명문의 규정을 두고 있는바, 이 점은 우리의 경우에도 입법론적으로 고려할 필요성이 있다. 보험수익자를 제 때 그리고 제대로 지정하는 것이 생명보험계약에서는 매우 중요하다. 사고는 뜻하지 않게 발생하고 생명보험의 속성상 사망한 후에 보험금이 지급되므로 그 구도를 잘 활용하는 지혜가 필요하다.

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5간접투자법상 투자자 보호의무와 선관주의의무의 부담 주체 - 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결을 소재로 -

저자 : 장근영 ( Chang¸ Kun Young )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 163-195 (33 pages)

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자산운용회사는 펀드의 투자자들에 대하여 투자권유단계에서의 보호의무 및 자산운용단계에서의 선관주의의무를 부담한다. 우선 자산운용회사는 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산·유통시키는 지위를 가지므로, 투자권유단계에서 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 의무가 있다. 또한 자산운용회사는 자산운용단계에서 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 간접투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 선관주의의무를 부담한다.
올해 초에 대법원은 2020. 2. 27. 선고 2016다223494 판결(이하 '대상판결')에서 투자자 보호의무와 선관주의의무는 펀드를 실제로 설정하여 운용하는 자산운용회사만이 부담하는 것인지 여부에 관한 법리를 다루었다. 대상판결에 따르면 투자자 보호의무와 선관주의의무를 부담하는 주체는 기본적으로 펀드의 투자자와 자산운용계약을 체결하고 보수를 수령한 자산운용회사이다. 자산운용계약을 체결한 자산운용회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하지 않았고, 펀드를 실제 운용하지 않았더라도 의무를 부담한다는 것은 달라지지 않는다.
아울러 자산운용회사가 아닌 자라 하더라도 펀드의 수익구조와 위험요인에 관련된 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 펀드의 투자권유를 할 때 투자자 보호의무를 부담한다는 것이 대상판결의 입장이다. 기존에도 투자권유를 하는 판매회사가 펀드의 설정을 사실상 주도하였다면 투자자 보호의무를 부담한다는 판례의 법리가 있었는데, 대상판결은 판매회사가 아닌 자라도 '펀드 설정의 사실상 주도'와 '투자권유'라는 요소를 갖추었다면 투자권유단계에서의 투자자 보호의무를 부담함을 분명히 하였다.

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6상법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정의 법제사적·비교법적 고찰

저자 : 황남석 ( Hwang¸ Nam Seok )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 197-238 (42 pages)

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한국 상법 제401조는 이사의 제3자에 대한 책임을 규정하고 있다. 즉, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 위 규정의 내용은 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과는 차이가 있기 때문에 법적 성격 및 성립요건, 그에 따른 책임의 내용이 무엇인지 논란의 대상이 되어 왔다. 특히 위 조문이 주목할 만한 이유는 일반적인 채무불이행책임 또는 불법행위책임과 구별되는 이사의 제3자에 대한 책임 규정을 둔 입법례가 전세계적으로 한국과 일본에 국한된다고 여겨지기 때문이다.
일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정은 본래 이사의 일반불법행위책임을 주의적으로 규정한 데에서 비롯되었으나 그 후 소규모 폐쇄회사와 거래관계에 있는 회사채권자를 보호하려는 의도와 「독일 신 상법」 제241조 제4항이 해석에 영향을 미쳐서 법정책임설의 시각에서 해석하는 것이 다수설과 판례의 지위에 서게 되었다. 한국 상법 제401조는 일본회사법상 이사의 제3자에 대한 책임 규정과 거의 동일한 내용이고 해석도 일본의 다수설과 판례와 거의 같은 입장을 취하고 있다.
그러나 제3자가 이사로부터 입은 직접손해의 경우 일반불법행위책임에 의하여 충분히 구제될 수 있고 간접손해의 경우 상법 제401조 제1항에 따른 배상의 범위에 포함되서는 안 될 것이다. 제3자가 입은 간접손해의 전보를 위하여는 회사의 책임재산보전에 관한 민사법상의 일반제도를 활용하는 것이 법체계에 맞는 해석이다. 한국 상법 제401조가 법인격부인법리의 대체물로 기능한다고 하는 것도 결국 본말이 전도된 것이므로 위 규정의 존재의 이유는 될 수 없다. 그렇다면 결국 한국 상법 제401조를 가장 무리없이 이해하려면 불법행위책임에 대한 특칙으로 파악하는 것(불법행위특칙설)이 타당하다는 결론에 이르게 된다.

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7중요한 자회사의 자산 전부의 처분에 따른 모회사 주주의 보호방안

저자 : 김이수 ( Kim¸ Isu )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 239-272 (34 pages)

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판례에 의하면 회사가 영업의 전부 또는 중요한 영업 일부의 폐지를 야기할 정도의 중요한 재산을 양도하는 경우 주주총회의 특별결의가 필요하다. 문제는 모자회사로 구성된 기업집단의 자산에서 매우 큰 비중을 차지하는 중요한 완전 자회사가 사실상 자회사 영업의 폐지를 야기할 정도의 중요한 자산을 양도하는 경우에는 어떻게 될 것인가라는 것이다. 동일한 자산을 모회사가 직접 양도하는 경우라면 판례에 따라 모회사 주주총회의 특별결의가 필요할 것이지만 문제의 자산을 자회사가 소유한 상태에서 양도하는 경우에는 모회사 주주총회 특별결의가 필요하다는 결론이 당연히 도출되지는 않는다. 왜냐하면 이 경우 중요재산을 양도하는 주체는 모회사가 아니라 자회사이기 때문이다. 동일한 경제적 효과를 마주하게 되는 모회사의 주주가 전자의 경우에는 중요재산의 양도 여부를 결정할 힘을 갖지만 후자의 경우에는 자회사의 중요재산 양도 여부를 결정할 힘을 갖지 못하기 때문에 모회사 이사들은 모회사의 중요재산을 자회사에 이전하여 둔 후에는 모회사 주주들의 간섭없이 이를 자신들의 뜻에 따라 처분할 수 있는 길을 확보할 수 있다. 외국의 경우에는 이러한 문제에 대해 이미 대응책을 마련하고 있다. 우리나라의 경우 점차 순수지주회사가 늘어나고 있음에도 기업집단 내에서 중요한 비중을 차지하는 자회사의 자산 전부의 처분 등의 행위에 대해 모회사인 지주회사 주주들이 개입할 수 있는 제도가 명시적으로 도입되어 있지 아니한 상황이다. 모회사 이사들의 뜻에 따라 기업집단에 속한 자회사들의 중요한 의사결정까지 모두 이루어지게 놓아 두고 모회사 주주들은 그에 따른 경제적 결과만을 수동적으로 받도록 되어 있는 상태가 과연 적절한 것인지 의문을 제기하고 그 대응방안을 고민해야 할 시기가 되었다고 생각한다. 필자는 중요한 자회사가 자산 전부 또는 실질적 전부를 처분하는 경우에는 모회사 주주총회에 의한 승인이 필요한 것으로 제도를 구성하는 것이 옳다고 생각한다. 이러한 제도의 구축은 해석론 보다는 입법에 의하는 것이 명확할 것이고 그에 따른 문제점들도 해결할 수 있어 입법을 통한 제도의 구축이 적절할 것이다.

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8지급결제·송금 서비스의 디지털화와 관련 규제의 최근 동향

저자 : 이효경 ( Lee¸ Hyo-kyong )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 273-319 (47 pages)

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시장지배력이 있는 기술 기반 빅테크 기업의 금융 분야 진출이 확산되면서 획기적인 금융서비스를 제공하는 핀테크 기업과의 연계를 모색하고 있다. 이들 기술 기업들은 금융 산업에서 은행과 경쟁하고 협력하면서 송금 및 지급결제, 보험 상품, 대출 등 기본적인 금융서비스 제공부터 점차 발전해나가고 있다. 최근 유통과 제조회사의 간편결제서비스의 이용규모가 크게 증가하고 간편결제 시장에서 네이버, 카카오 등 자체 페이를 운용을 함으로써 유통기업들이 이용자의 편의를 꾀하여 결제금액이 매년 증가하고 있고 있다. 유통기업들이 운용하는 페이는 오픈뱅킹을 도입한 간편결제 애플리케이션을 사용하는 등 간편결제를 도입하여 자사의 플랫폼뿐만 아니라 온·오프라인 가맹점과 제휴하여 유통기업이 운영하는 페이가 지속적으로 확장되고 있다. 이러한 지급결제 환경변화에 따라 핀테크업체의 금융서비스 시장 진출도 활발해짐에 따라 지급결제·송금 관련 법률이 제·개정되어 전자금융거래법, 여신전문업법, 금융혁신지원특별법, 인터넷전문은행특례법 등 우리나라의 지급결제·송금 서비스에 관련한 법 제도들이 정비되고 있다.
본고에서는 핀테크에 다양한 서비스영역이 있지만 최근 기술 혁신이 진행되고 소비자의 생활을 크게 변화시키고 있는 간편결제·간편송금, 해외송금 등 지급결제·송금관련 비즈니스의 최근 시장변화와 법 규제를 알아보고, 오픈뱅킹, 중앙은행이 발행하는 전자적 형태의 화폐제도 등 앞으로 정부 정책방향도 살펴보기로 한다. 새로운 지급결제·송금서비스에 따른 이용자의 편리성 향상과 안전성을 도모하고, 또 결제수단으로서의 신뢰성을 획득하기 위하여 자유로운 유통을 저해하지 않는 규제를 검토하고 우리나라 핀테크의 발전의 나아가야할 입법방향 등을 제시하기로 한다.

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9주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 - 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결 및 관련 쟁점 검토 -

저자 : 김성탁 ( Kim¸ Seong-tak )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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이 논문은 주주가 회사에 상환을 청구할 수 있는 주주상환주식(상법 제345조 제3항)의 실효시기의 문제를 다룬 대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다251564 판결과 관련 쟁점을 검토했다. 주주가 회사에 상환청구권을 행사했으나 상환가액에 다툼이 있어 회사로부터 상환대금을 전부 받지 못하고 있는 경우 주주의 지위를 유지하는가, 주주의 지위를 상실하고 채권자로 전환되었는가의 문제는 결국 주주가 상환청구권을 갖는 상환주식의 실효시기 내지 실효요건이 무엇인가의 문제에 귀착된다. 주주상환주식의 실효시기에 관해서는 상법에 규정이 없으므로 이에 적용할 법리와 해석론을 제시하는 것이 이 논문의 목적이다.
이 논문은 주주상환주식의 경우 주주가 회사에 상환청구권을 행사한 것만으로는 상환주식의 실효를 가져오는 것이 아니라 회사로부터 상환대가 전부를 지급받아야 비로소 상환주식이 실효되고 그에 따라 주주의 지위도 상실된다는 견해를 취하고 있다. 그렇게 보는 것이 상환을 핵심 요소로 하는 상환주식의 본질 및 당사자의 합리적 의사에 부합할 뿐만 아니라 공평하고 또한 주주권 상실사유를 주식의 취득과 상실을 기준으로 하여 정형적으로 처리하는 회사법 원리와 조화를 이룰 수 있다고 보았다.
이러한 결론을 논증함에 있어서, 기존의 접근방식인 ① 상환청구권을 형성권으로 파악하는 방식, ② 주주전환주식에 관한 상법 규정과 법리를 주주상환주식에 원용하여 처리할 수 있다고 보는 방식, ③ 상환주식의 상환을 자기주식 취득 및 주식소각의 하나로 취급하는 방식을 비판적으로 검토하고 이와는 다른 새로운 접근방식을 취했다. 상환주식이 갖는 자본 및 부채의 혼성적 성격, 상환주식의 상환이 갖는 자본거래적 성격 및 손익거래적 성격, 이에 대한 단체법적·회사법적 측면 및 개인법적·채권법적 측면을 모두 고려해야 한다고 보았다. 상환주주와 잔존 주주의 이익조정을 위해 다른 종류주식에 비해 정관자치가 상대적으로 폭넓게 인정된다고 보았다. 또한 비교법적으로 일본 2005년 개정 회사법의 취득청구권부주식과 우리 상법의 주주상환주식은 입법내용이 다르므로 독자적인 해석론이 필요하다고 보았다. 이러한 기본적 관점을 논리전개의 출발점으로 삼아 주주상환주식의 실효시기 및 관련 쟁점을 ① 주주의 상환청구권 행사 단계, ② 회사의 상환 단계(상환주식의 실효 단계), ③ 주권 폐기 등 후속 처리의 단계로 나누어 검토했다.

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10인적 분할과 자사주마법

저자 : 이상훈 ( Lee¸ Sang-hoon G )

발행기관 : 한국상사법학회 간행물 : 상사법연구 39권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 367-411 (45 pages)

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이 글은 지주사 전환 과정에서 인적 분할, 현물출자를 통한 지배력 강화의 작동 원리와 그 첫 단계를 구성하는 이른바 자사주마법(인적 분할시 자기주식에 대한 신주배정), 그리고 그것을 금지해야 한다는 금지론, 그에 반대하는 허용론의 내용과 한계를 살펴 본 뒤, 필자 나름의 대안을 제시한다.
금지론의 공은, 자사주마법을 통한 지배주주의 지배력 강화의 문제점을 분석하고 대책 마련의 필요성을 제시한 점이다. 한계는, ① 금지론이 토대를 두고 있는 CAS의 기본 논리체계와 맞지 않는 등 논리적인 정합성에 문제가 있다는 점, ② 주주의 비례적 이익이 문제의 본질인데 문제의 본질을 자기주식에 대한 신주배정 그 자체로 잘못 설정하였다는 점, ③ 지분율 편취 문제에 관하여 합병에서의 자기주식 문제 등과의 통일적·체계적인 관점을 갖지 못한 채 서로 다르다는 전제하에 논리를 구성한 점, ④ 금지론을 따를 경우에는 단순히 문제되는 행위를 금지하는 수준을 넘어 주주의 이익 상황을 변경하는 문제가 발생한다는 점 등이다.
허용론의 공은, 금지론의 문제점을 정확히 짚어낸 점, CAS의 논리체계상 체계적인 일관성이 유지된다는 점이다. 한계는, ① CAS로 일관함에 따라 일반주주의 가치할인, 비례적 이익침해 문제에 소홀하다는 점, ② 분할 전에 비하여 주주들의 이익 상황이 바뀜에도 불구하고 '지배력 강화가 없으며 주주가치에 변화가 없다'고 파악하는 현실인식 상의 오류 등이다.
인적 분할 시 자기주식에 신주를 배정함으로써 야기되는 문제의 본질은 자기주식, 신주배정 그 자체에 있는 것이 아니라, 주주의 비례적 이익이 침해된다는 점에 있다. 금지론은 CAS 관점에 입각, 개별 행위 규제로 특정 행위를 전면 금지하자는 것인데, 그 보다는 SIS 관점에 입각, 문제의 본질을 정확히 파악하여 그에 따라 상황에 맞게 탄력적으로 대응할 필요가 있다. 예컨대 회사의 소유구조나 이익 상황 등을 고려할 때 주주의 비례적 이익을 침해할 우려가 없다면 신주배정을 문제삼을 필요는 없다고 할 것이며, 또는 그러한 우려가 있는 경우일지라도 일괄금지 보다는 주주의 비례적 이익을 보호하는 규범을 정립하고 지배주주의 이해상충 해소장치를 마련하는 유연한 방법으로 대응하는 것(SIS)이 문제의 본질에 부합한다고 할 것이다. 이것은 또한 다양한 거래 형식에 감추어진 본질에 착안하여 일관된 대응을 가능케 하는 체계성도 확보해 줄 것이다.
한편, 이 문제 해결을 위하여 분할 전의 자기주식을 분할 후의 두 회사에 분할비율대로 안분하는 방법도 고려할 수 있다. 이 방법은 인적 분할의 본질과 '회사의 가치를 대변(代辯)한다'는 주식의 개념에 잘 맞을 뿐 아니라, 주주의 이익 상황, 주주가치의 내역을 분할 전의 상태와 동일하게 만들어 줄 뿐, 그것을 넘어서는 침해적 또는 법률관계 형성적인 요소가 없다. 이는 금지론 및 허용론이 갖지 못한 장점이다.
지주사 전환 과정 중 자사주마법 문제가 해결되더라도 현물출자 과정의 지배력 증가 문제는 여전히 남는데, CAS 관점은 이러한 주주계좌 간의 이해상충과 부의 이전을 회사법 문제로 착안하기 어렵다. 금지론에는, CAS 관점에 입각한 나머지 주주의 비례적 이익 보호를 일반적·공식적으로는 부정하면서도 내심의 동기로는 그것을 초점 삼아 규제를 만들려는 이중성이 내재되어 있다. 이러한 모순적인 태도가 자의적·선별적인 규제, 과도한 규제의 양산으로 이어지는 한국 회사법 현실의 근본 원인을 이루고 있다고 생각된다. SIS 관점으로의 전반적이고 근원적인 시각 전환이 필요하다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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법과 정책연구
21권 4호

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고려법학
103권 0호

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문화·미디어·엔터테인먼트 법(구 문화산업과 법)
15권 2호

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한국범죄학
15권 3호

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법학논총
38권 4호

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지식재산연구
16권 4호

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법조
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홍익법학
22권 4호

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외법논집
45권 4호

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2권 0호

연세 의료·과학기술과 법
12권 1호

아세아여성법학
24권 0호

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경쟁법연구
44권 0호

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안암법학
63권 0호

통상법무정책
1권 0호
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자료제공: 네이버학술정보
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