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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 형사배심재판과 만장일치제 평결 -미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결 (2020)과 관련하여-

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형사배심재판과 만장일치제 평결 -미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결 (2020)과 관련하여-

Criminal Jury Trials and Unanimous Verdict -Focusing on Ramos v. Louisiana (2020)-

김종구 ( Kim Jong Goo )
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 22권2호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 07월
  • : 79-103(25pages)
비교형사법연구

DOI


목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 형사배심재판에서 만장일치 평결
Ⅲ. Ramos v. Louisiana 판결 (2020)
Ⅳ. 국민참여재판의 평결에 주는 시사점
Ⅴ. 맺음말

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미국 형사배심재판에서는 전통적으로 유죄평결에 배심원의 만장일치(unanimous verdict)가 요구된다. 그러나, 오레곤주와 루이지애나주는 다수결에 의한 유죄 평결을 인정하고 있었다. 과거 1972년의 Apodaca v. Oregon 판결과 Johson v. Louisiana 판결에서 미연방대법원이 오레곤주와 루이지애 나주의 비만장일치 평결법(non-unanimous verdict law)이 합헌이라고 판결한 이래 많은 문제 제기가 있었다. 그런데, 2020년 4월 미연방대법원은 루이지애나주와 오레곤주의 비만장일치평결법에 관한 Ramos v. Louisiana 사건에서 수정헌법 제6조의 배심재판을 받을 권리는 만장일치에 의한 유죄평결을 요한다고 판결했다. 이로써, 과거의 선례인 Apodaca 판결은 폐기되었고, 이제 미국의 연방과 모든 주에서 형사배심재판의 유죄평결은 만장일치에 따라야 한다.
우리의 국민참여재판은 배심원의 평결에 기속력이 없고, 유죄평결에 만장일치 평결을 반드시 요하지 않으며 다수결에 의한 것도 가능하다는 점에서 미국 배심제와 차이가 있다. 그러나, 배심원 평결의 만장일치제에 관한 종래의 미연방대법원 판례와 최근 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결은 국민참여재판법상 배심원 평결의 기속력 문제와 유죄평결의 만장일치 문제의 논의에 많은 시사점을 준다. 형사배심재판으로서의 본질을 생각한다면, 국민참여재판법상 배심원 평결에 기속력을 인정해야 할 것이며, 합리적인 의심의 여지가 없는 증명이라는 관점에서 국민참여재판에서도 유죄평결에 만장일치를 요건으로 해야 할 것이다. 본 논문은 이러한 관점에서, 유죄평결에 배심원의 만장일치를 요한다고 한 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결을 비교법적 측면에서 고찰한 것이다.
Traditionally, the U.S. criminal jury trial requires a unanimous jury verdict. However, Oregon and Louisiana have allowed for non-unanimous jury verdicts. There have been many problems since the U.S. Supreme Court ruled in 1972 that the non-unanimous verdict laws in Oregon and Louisiana were constitutional in the Apodaca v. Oregon and Johnson v. Louisiana decisions. However, in April 2020, the U.S. Supreme Court reversed itself, ruling in the Ramos v. Louisiana that the right to a jury trial under the 6th Amendment requires a unanimous guilty verdict. Thus, the previous precedent, the Apodaca ruling, has been abolished, and guilty verdicts in criminal jury trials in federal and all states courts of the US must now be unanimous.
A jury verdict in the Korean Citizen's Participation Trial process is not binding, does not necessarily require unanimity, and may be rendered by majority vote. Thus, the Korean Citizen's Participation Trial differs from the American jury trial. However, the recent U.S. Supreme Court case on the unanimous jury verdict has many implications for the debate on reforms to the Citizen's Participation Trial process to make jury verdicts binding and guilty verdicts unanimous. Considering the democratic nature of a criminal jury trial, a legally binding effect should be afforded to the jury verdict of the Citizen's Participation Trial. In addition, the jury verdict of the Citizen's Participation Trial should be unanimous in view of the beyond a reasonable doubt standard. In this respect, this paper reviews the US Supreme Court's Ramos v. Louisiana decision, which called for unanimous guilty verdicts, in a comparative law perspective.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-001075748

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2022
  • : 1173


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24권1호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1빅데이터 시대 개인정보의 형법적 보호

저자 : 장성원 ( Jang Seong Won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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빅데이터로 유발되는 위험으로부터 개인정보를 보호하는 데 형사법적 규제가 한 축을 맡고 있다. 형사법에서는 정보주체의 권리를 보장하면서 정보사용자에게 의무를 부여하고 그에 따른 금지와 제재를 부과하고 있다. 개인정보 보호법은 개인식별가능성을 중심으로 빅데이터에 포함된 다양한 개인정보를 보호 대상으로 삼는다. 빅데이터 처리과정에 정보주체의 동의를 요구할 뿐만 아니라, 개인정보의 생성·수집부터 파기·삭제까지 일련의 과정에서 개인정보자기결정권을 보호한다.
개인정보 보호법제들의 공통적인 숙제는 전적으로 개인정보 보호를 위한 방향으로만 규제를 설정할 수 없다는 점에 있다. 빅데이터와 관련하여 가명정보를 도입하여 그 활용가능성을 높인 한편, 가명정보를 개인정보로 포함시켜 여러 제약을 병행한 것은 개인정보 보호법제의 착종된 입장을 단적으로 보여준다. 개인의 식별가능성이 개인정보의 핵심표지로 인정되지만, 문제는 식별가능성 판단이 상당히 모호하고 불확실한 영역으로 남겨져 있다는 것이다. 민감하거나 고유한 개인정보가 암호화 등의 방식으로 비식별화 조치를 거치더라도, 불완전하게 암호화되거나 원래 정보로 돌아올 수 있는 길이 열려있고 복호화 등으로 재식별화될 수 있는 경우, 논란이 된다. 정보주체의 동의도 아주 높은 수준에게 엄격하게 요구하면 빅데이터에 대한 수집과 활용은 제한될 수밖에 없다. 동의를 형식적으로 요구하거나 동의 외의 우회할 수 있는 예외를 확대할수록 개인정보에 대한 침해 위험은 높아진다.
빅데이터는 개인정보 유출과 같은 단편적인 문제에 그치지 않고 인간의 존엄성과 같은 개인의 자유와 권리에 직결되는 현상들을 수반한다. 개인정보에 대한 신중한 취급과 함께 정보주체의 자기결정권을 최대한 보장하려는 노력이 필요하다. 본고는 빅데이터를 통한 개인정보 침해의 현상과 위험을 구체적으로 살펴보고, 개인정보 보호책으로서 형법의 기능과 한계를 검토하고자 했다. 빅데이터로 유발되는 개인정보에 대한 위험을 대처하는 데 형법적 규제도 상당한 지분을 가지고 있다. 형법의 조기투입, 형법의 전방위적 기능확대를 통하여 사회는 안전해지고 시민들은 위험에서 멀어지겠지만, 역설적이게도 형법의 최우선 수단화와 선제적 투입으로 권리를 침해당하거나 박탈당할 위험이 커지는 부담도 바로 그 시민이 지게 된다. 개인정보 보호를 위한 다양한 수단 가운데에서도 형법의 역할이 축소되면 될수록 좋은 이유이다.


Criminal law regulation play an important role in protecting personal information from risks induced by big data. Criminal law guarantees the rights of data subjects, imposes obligations on users of information, and imposes prohibitions and sanctions accordingly. The Personal Information Protection Act targets various personal information included in big data with a focus on the possibility of personal identification. Not only does it require the consent of the data subject in the process of processing big data, but it also protects the right to self-determination of personal information in a series of processes, from creation and collection of personal information to destruction and deletion.
The common task of personal information protection legislation is that regulations cannot be set solely in the direction of protecting personal information. The introduction of pseudonymous information in relation to big data to increase the usability of it, while including pseudonymized information as personal information, puts various restrictions in parallel, clearly shows the conflicting position of the personal information protection legislation. Although individual identifiability is recognized as a key mark of personal information, the problem is that the determination of identifiability remains a fairly vague and uncertain area. Even if sensitive or unique personal information has undergone de-identification measures such as encryption, it is controversial if it is incompletely encrypted or if there is a way to return to the original information and it can be re-identified by decryption, etc. If the consent of the data subject is also strictly required at a very high level, the collection and use of big data will inevitably be limited. The more formally required consent or more circumventive exceptions other than consent, the higher the risk of invasion of personal information.
Big data is not limited to a fragmentary problem such as personal information leakage, but also entails phenomena directly related to individual freedom and rights, such as human dignity. Efforts should be made to ensure the right to self-determination of information subjects as much as possible along with careful handling of personal information. This paper tried to examine the phenomenon and risks of personal information infringement through big data in detail, and to examine the functions and limitations of the criminal law as a personal information protection measure. Criminal regulations also have a significant stake in dealing with risks to personal information induced by big data. Through the early introduction of criminal law and the expansion of all-round functions of criminal law, society will become safer and citizens will be away from risk, but paradoxically, the burden of increasing the risk of being infringed on or deprived of rights is also borne by the citizen due to the use of the criminal law as a means of priority and preemptive input. Among the various means for protecting personal information, the smaller the role of the criminal law, the better.

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2메타버스 내 재산적 법익 침해에 대한 형사실체법적 대응의 한계와 제언

저자 : 강성용 ( Sungyong Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-60 (32 pages)

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메타버스의 발달과 함께 기대되는 순기능으로서 다양하고 풍요로운 생활의 영위가 이뤄질 수 있기 위해서는, 동시에 역기능으로서 메타버스 내 일어나는 법익 침해 행위에 대한 적극적인 대응이 요구된다. 이는 다양한 법익중에서도 재산적 법익에 있어서도 마찬가지이다. 특히, 독립성, 배타성, 특정성이라는 재산으로서 성격이 인정되는 무체물로서 데이터 형태인 아이템 등 가상재화에 대한 권리의 보호가 이뤄지지 않는다면, 메타버스 내 경제활동은 원활하게 이뤄질 수 없을 것이다.
앞서 살펴본 바와 같이, XR, Tracking, Haptic, NFT 기술 등과 결합되는 메타버스 내에서는 해킹이나 편취에 의한 재산적 법익 침해 뿐 아니라, 절취 및 강취에 의한 재산적 법익 침해도 가능할 것으로 예상된다. 하지만, 우리 형사실체법상 위와 같은 침해 행위를 다루는 재산 범죄 규정들은 범죄 성립을 위한 객체 요건으로 재물이 유체물일 요구하고 있어, 무체물인 아이템 등 가상재화에 대한 침해를 범죄로 성립시키지 못하는 한계를 보여준다. 특히, 재물 외 재산상 이익까지도 범죄의 객체로 정하고 있어 아이템 등 가상재화에 대한 침해를 범죄로 포섭할 수 있는 다른 재산범죄 규정들과 달리, 재물만을 유일한 범죄의 객체로 정하고 있는 절도죄의 경우, 메타버스 시대의 도래와 함께 법집행의 공백이 야기될 것으로 우려된다.
따라서, 본 연구에서는 형법상 재산죄 규정의 구성요건상 '객체'로서 재물의 요건을 유체물로 제한하는 과거의 기준으로부터 탈피하고, 변화하는 현실을 반영하여 '객체' 요건을 보다 확대할 것을 제안하였다. 과거 전기 에너지기반 2차 산업혁명으로 인한 변화를 반영하여 형법 제346조 제정에 의해 재산죄 규정 '객체' 요건의 확대를 한 바와 같이, 데이터 기반 4차 산업혁명의 대표 산업으로서 메타버스 내 데이터 형태의 무체물인 아이템 등 가상재화를 재물로 간주할 수 있도록 하는 입법적 방안을 고려할 수 있을 것이다.


The development of Metaverse is expected to bring diversity and abundance in our life experiences. However, to enjoy such merits of Metaverse, it is essential to take proactive measures to deter harmful acts in Metaverse against the legally protected interests. This certainly applies to the property interest as well as many other different types of interests. The economic activities in Metaverse will be discouraged without a proper protection of rights on the virtual assets in Metaverse which are essentially intangible data possessing characteristics of property: independence, specificity, exclusiveness.
In the Metaverse incorporating XR, Tracking, Haptic and NFT technologies, the harms against property interest may take the form of theft and robbery as well as fraud and hacking. However, current relevant substantive criminal law limits the object element of the crime―which is “property”―to the tangible property excluding the possibility to criminalize the harmful acts against the intangible property such as virtual items or assets in Metaverse. Particularly, considering that the substantive criminal law on theft limits the object element of the crime only to the “property”―unlike the fraud or robbery which includes not only the property but also the “gains”―, lack of law enforcement against the theft in Metaverse is foreseeable.
Thus, this paper suggests that substantive criminal law on property crimes should expand the object element of the crimes to include the intangible property as well as tangible property by escaping from the old standard failing to reflect the changes in reality. As legislatures adopted the Article 346 of Criminal Act to expand the object element of the property crimes to reflect the changes caused by the electricity based Second Industrial Revolution, it is a high time to consider legislative measures to incorporate the intangible data often visualized as virtual items and assets in Metaverse ―the representative industry of data driven Fourth Industrial Revolution ― into the object element of the property crimes in our substantive criminal law.

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3인공지능 거버넌스와 블록체인 발전에 따른 형사사법의 미래에 관한 소고

저자 : 김두원 ( Kim Du-won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 61-102 (42 pages)

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인공지능 기술의 발전이 흔하게 들리는 요즘에 와서야 인공지능에 대한 정의가 더욱 중요해졌다. 점차 보편적인 기술로 쓰이기 시작한 인공지능 기술을 이용하여 국가의 공공 및 민간 서비스를 아우르는 모든 행정적 역량을 시민 개인별로 행정 이용률과 수요를 예측하여 제공할 수 있도록 거버넌스도 변화하고 있다. 거버넌스의 인공지능 도입이 필요하다는 논의는 현재의 시스템에서 정보공개에 한계가 있다는 점과 각종 데이터의 증가에 따라 시민 개인별 정보 수요가 다양하다는 점, 그리고 상향식 참여 욕구를 충족하려는 의도가 반영된 것으로 보인다.
인공지능 프로그램이 개발되면 그 프로그램은 환경을 인식하여 스스로 데이터를 축적하며 배워나간다. 사람의 형체를 가지지 않은 로봇이어도 일종의 컴퓨터이고 인공지능을 담는 그릇에 불과하므로, 핵심은 인공지능 프로그램이어서 해당 로봇이 자율성을 갖게 되더라도 권리주체인 인간의 지배대상이자 물건으로 취급하여야 하는지도 의문이 든다. 법인의 권리 주체성을 인정할 때도 정책적 필요성에서 출발하였듯이, 인공지능이 탑재된 지능형 로봇 또는 하드웨어에 대해서도 책임재산을 소유하게 할 정책적 필요성이 인정된다면, 제한적으로 “책임의 목적”상 책임재산을 소유할 수 있는 주체성을 부여할 수 있다는 논리적 결론이 가능하다.
한편, 2017년경 가상(암호)화폐의 열풍으로 주목받게 된 블록체인 기술은, 네트워크상에서 모든 참여자가 거래내용을 공유하여 검증·기록·보관하는 분산 장부 기술로서 보안성, 투명성, 신속성을 비롯하여 중개 매체가 필요없다는 장점이 강조되어 금융 분야를 넘어 빠르게 확산하는 상황이다. 여러 국가들은 가상(암호)화폐를 포함하는 블록체인 기술과 관련한 법제 정비가 활발하다. 그에 반해 국내에서는 블록체인의 활용이 지속적으로 확대되는 양상을 보이나, 법제도 측면에서는 기존 법령 준수 및 각종 규제로 인해 블록체인 산업 발전에 저해 요소로 작용하기도 한다. 이러한 블록체인 기술이 이제 공적 영역의 서비스를 이루는 시스템의 주요 기술로 사용될 것이라는 기대감이 있는 현실에서 권력의 중앙 집권화를 피하고자 하는 의도가 형사사법 체계에서도 잘 작동할 수 있을지 고민이 된다.
블록체인의 성질상 탈중앙화 특성과 분산형 처리 특성을 가지는데, 현재의 형법 기타 행정형벌은 PC단말기 또는 중앙서버의 존재를 전제로 만들어진 규정들이어서 이젠 앞으로 블록체인 특성도 고려한 체계를 반영하여 개정할 필요가 있다. 오히려 엄격한 기준대로 적용해야 할 형사사법체계에서 집중형인 인공지능의 지향점과 분산형인 블록체인의 지향점이 다르기에, 어떻게 형사사법체계에 적용할 수 있을지에 대한 의문이 있을 수 있다. 인공지능은 엄격한 기준을 학습한 코어가 현재의 사법 체계에서의 법적용보다 더 명확하고 빠른 결론을 내줄 것으로 생각할 수 있겠으나, 위에서 언급한 대로 인공지능의 확장은 시스템 고도화를 명분으로 범죄의 예방과 예상되는 범죄의 방지에 초점을 맞춘 시스템으로 변모하려는 성향을 지니게 될 가능성이 있다.
결국은 인공지능이 정부의 전산시스템을 대부분 장악하는 일체화를 지향할 것이 아니라 블록체인 시스템의 탈중앙화 특성과 스마트계약 방식의 자기집행성 및 추적이 어려운 보안성 등을 고려해야 한다. 디지털 민주화에 한발 더 나아가는 차원에서 국민을 위한 형사사법 안내 시스템 구축에 블록체인이 쓰일 수 있다. 또한, 증거보존 열람권한의 분산형 암호화 시스템 구축이 독립적인 기관별 인공지능으로만 작동하도록 비간섭 노드를 구성하는 방향으로 진행된다면 탁월할 것으로 보인다. 인공지능은 도입되어야 하지만, 개인정보와 제3자의 권리 침해 등을 고려할 때 중앙집중형 인공지능은 신중하게 접근해야 한다는 생각이다. 이를 위해서 기존의 규정으로 해결할 수 없는 난제들이 있으며, 이를 해결하기 위한 해석이나 입법적 보완이 지속적으로 고민되어야 한다. 인공지능 발달 시대에 금융, 통신, 상거래 등 각종 분야에서 블록체인이 같이 도입되어 그 이용이 확장되는 상황을 고려해보면, 블록체인 시스템이 추적이 힘든 공동책임 영역에서 여기에 접목되는 인공지능의 책임 주체성까지도 논의하여 형사사법 시스템도 기술 발전에 충분히 따라갈 수 있음을 보여주는 계기가 되었으면 한다.


The definition of artificial intelligence has become more important these days, when the development of artificial intelligence technology is commonly heard. Governance is also changing so that all administrative capabilities encompassing public and private services of the country can be provided by predicting the administrative utilization rate and demand for each individual citizen using artificial intelligence technology, which is gradually starting to be used as a universal technology. The discussion about the need to introduce artificial intelligence into governance seems to reflect the fact that there is a limit to information disclosure in the current system, that individual citizens' information needs vary according to the increase of various types of data, and that there is an intention to satisfy the desire for bottom-up participation.
When an artificial intelligence program is developed, the program recognizes the environment and learns by accumulating data on its own. Even a robot that does not have the shape of a human being is a kind of computer and only a container for artificial intelligence, so the core is an artificial intelligence program. Even if the robot gains autonomy, it is also questionable whether it should be treated as a subject and object of human rights, the subject of rights. Just as it started from the policy necessity when recognizing the subjectivity of the rights of corporations, if the policy necessity to have the property of responsibility for intelligent robots or hardware equipped with artificial intelligence is recognized, it is possible to conclude logically that the subjectivity can possess the property of responsibility for “Liability Purposes” on a limited basis.
Meanwhile, blockchain technology, which has been attracting attention due to the craze of virtual (crypto) currency around 2017, is a distributed ledger technology that verifies, records, and stores transaction details by all participants on the network. It is spreading rapidly beyond the financial sector, as the advantage of not requiring a financial aid is emphasized. Several countries are actively developing legislation related to blockchain technology including virtual (crypto) currency. In contrast, in Korea, the use of blockchain continues to expand, but in terms of the legal system, compliance with existing laws and regulations and various regulations act as an impediment to the development of the blockchain industry. In a reality where there is an expectation that blockchain technology will be used as main technology of the system that contributes the service in the public domain, it is worrying whether the intention to avoid the centralization of power can be well reflected in the criminal justice system.
Due to the nature of the block chain, it has decentralized characteristics and distributed processing characteristics. The current criminal law and other administrative penalties are rules made on the premise of the existence of a PC terminal or central server, and now it is necessary to revise the system to reflect blockchain characteristics in the future. Rather, there may be questions about how it can be applied to the criminal justice system because the direction of the centralized AI and the distributed blockchain are different in the criminal justice system, which should be applied according to strict standards. It can be thought that the artificial intelligence core, which has learned strict standards, will draw clearer and faster conclusions than the legal application in the current human justice system, but as mentioned above, the expansion of artificial intelligence has the potential for a tendency to transform into a system focused on prevention and prevention of anticipated crime under the pretext of system advancement.
In the end, rather than aiming for the unification in which artificial intelligence dominates most of the government's computer system, the decentralization characteristics of the blockchain system, the self-execution of the smart contract method, and the security that is difficult to track must be considered. As a step forward for digital democratization, blockchain can be used to build a criminal justice guidance system for the public. In addition, it will be excellent if the construction of a distributed encryption system for evidence preservation and viewing rights proceeds in the direction of configuring non-interfering nodes to operate only with independent artificial intelligence for each institution. Artificial intelligence should be introduced, but centralized artificial intelligence should be approached with caution when considering the infringement of personal information and the rights of third parties. Considering the situation in which blockchain is introduced and expanded in various fields such as finance, telecommunications, and commerce in the age of artificial intelligence development, the responsibility subjectivity of artificial intelligence applied here in the area of shared responsibility where the blockchain system is difficult to track should be discussed, and it should be an opportunity to show that the criminal justice system can sufficiently keep up with technological developments.

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4유기죄의 주체에 대한 고찰

저자 : 이승호 ( Seung Ho Lee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-131 (29 pages)

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형법은 유기죄의 주체를 “법률상 또는 계약상 보호할 의무가 있는 자”로 제한하고 있다. 그로 인해 처벌 공백의 불만이 제기되기도 한다. 쓰러져 사경을 헤매는 사람을 보고도 외면하는 행태가 허용되기 때문이다. 그래서 구호불이행죄의 신설이 주장되기도 한다. 하지만 사회연대의 지나친 강조는 득보다 실이 많다. 구호불이행죄는 과유불급이라는 것이 이 글의 판단이다.
그러면서도 이 글은 유기죄의 주체에 요구되는 '법률상 또는 계약상 보호의무'의 범주를 적절하게 확대하는 해석론을 제안하고 있다. 즉, ① 형법 제18조 후단(위험발생의 원인야기)을 '법률상 보호의무'의 근거로 인정하고, ② 민법 제734조(사무관리)도 관리하는 사무가 타인의 생명 및 신체의 안전에 영향을 미치는 것이면 '법률상 보호의무'의 근거로 인정하며, ③ '계약상 보호의무'는 계약의 당사자와 내용 및 방식의 면에서 확대 인정될 필요가 있다는 것이다. 이를 통해 구호불이행죄의 과도함을 피하면서도 유기죄의 현실적인 적용에서 구체적 타당성을 확보하려는 것이 이 글의 의도이다.


The Criminal Act restricts the subject of the crime of abandonment to “a person who is obligated to protect under the law or contract”. As a result, complaints about the lack of punishment are sometimes raised. This is because it is permissible to turn away from seeing a person who has collapsed and is in death. Therefore, Samaritan law-making is sometimes proposed. However, excessive emphasis on social solidarity does more harm than good. It is the judgment of this article that the Samaritan law is overpayment.
On the other hand, this article proposes an interpretation theory that appropriately expands the category of “a person who is obligated to protect under the law or contract”, who is the subject of the crime of abandonment. ① The latter part of Article 18 of the Criminal Act (causing the cause of the risk) is recognized as the basis for the 'obligation of protection under the law'. ② Article 734 (Management of Affairs) of the Civil Act is recognized as the basis for the 'obligation of protection under the law'. ③ The 'obligation of protection under the contract' is broadly interpreted in terms of the content and method of the contract. Through this, this article intends to secure concrete validity in the practical application of the crime of abandonment while avoiding the excessive use of Samaritan law.

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5보험사기와 형법의 역할

저자 : 최준혁 ( Choi Jun-hyouk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-166 (34 pages)

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보험사기로 인한 피해가 매우 크다는 우려는 2016년에 보험사기방지법을 제정하는 계기로 작용하였다. 그런데 보험사기방지법의 처벌조문은 사기죄의 특유한 형태로서의 보험사기에 대한 적절한 대응으로 보기 어렵기 때문에 입법 이후 여러 개정안이 제시되었으며 그중 주된 내용 중의 하나는 보험사기의 전단계를 처벌하는 구성요건의 신설이었다.
이 글은 보험사기에 관한 여러 판결들을 검토한 결과 사기죄에 관한 형법조문과 그에 대한 법리를 통해 보험사기에 대한 개입과 해결이 가능함을 지적하였다. 입증의 문제는 사기죄에서의 고유한 특징인데 그 문제를 해결하기 위한 수단으로 소위 보험남용죄를 규율하는 방법은 외국의 입법례를 볼 때 실효적이지 못하다. 오히려 보험사기를 예방하기 위한 방법은 보험사기행위에 대한 충실한 조사와 방지이며, 이는 보험사기의 수사에도 도움이 된다. 보험사기방지법 제3조가 이미 규정하고 있듯이 이 영역의 정비가 보험사기 방지법의 개정의 목표가 되어야 한다.


Der geschätzter Betrag vom Schäden aufgrund Versicherungsbetrugs ist im Jahr 2020 898,5 Milliarden Won, wobei es mit Situation der anderen Staaten gleich ist, dass hinsichtlich der Begehungsweisen das vorsätzliche Herbeiführen eines Versicherungsfalles, das Umdefinieren eines nicht versicherten Schadensfalles sowie Übertreibungen hinsichtlich der eingetretenen Schadenshöhe im Vordergrund stehen. Schon im Jahr 2016 wurde Gesetz zur Bekämpfung und Verhütung gegen Versicherungsbetrug erlassen, um dieses Problem zu lösen. Die Forderung nach einem neuen Straftatbestandt gegen Versicherungsmißbrauch für einen effektiven Kampf gegen Versicherungsbetrug hat sich fortgesetzt.
Dieser Artikel analysierte die Urteile des koreanischen Obersten Gerichtshofs über Versicherungsbetrug und die ausländischen Vorschriften über Versicherungsmißbrauch. Die Analyse zeigt zuersten, dass es nicht mit der Strafrechtslehre übereinstimmt und nicht effektiv ist, eine neue Regelung für Versichrungsmißbrauch einzuführen, um auf Versicherungsverbrechen zu reagieren. Die Verbesserung der Verfahrensvorschriften zur Untersuchung und Verhinderung von Versicherungsbetrug sollten das Ziel der Gesetzesreform sein.

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6피의자가 타인 형사사건에서 증인으로 출석하여 증언하는 경우 변호인의 조력을 받을 권리 - 독일 및 스위스의 입법례를 참고하여 -

저자 : 신상현 ( Shin Sang-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-198 (32 pages)

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어떤 사건과 관련하여 이미 범죄혐의가 있거나 그 혐의를 완전히 배제할 수 없는 사람이 타인 형사사건에서 증언하는 경우, 그를 '피의자 증인'이라 한다. '피의자 증인'이 단순히 증인으로서의 지위만을 가진다고 본다면 증인신문의 과정에서 진실을 말해야 할 의무를 부담하게 되는데, 이는 피의자의 지위에서 자신에게 불리한 사실을 진술하지 않을 수 있는 헌법 제12조 제2항에 반하는 결과를 초래할 위험이 있다. 물론, '피의자 증인'도 증인으로서 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있지만, 법문외한인 사람은 어떠한 경우에 어떠한 범위까지 증언을 하지 않아도 되는지, 증인신문에 어떻게 대응할 것인지 등을 명확히 알기 어렵다. 그런데도 불구하고 현행법에는 '피의자 증인'에게 변호인 참여를 인정하는 명문의 규정이 없어서 문제가 발생한다. 실제로 이 경우 재판부가 변호인의 동석을 허가하지 않은 사례도 존재한다.
그러므로 피고인이 효과적으로 신문에 대응하기 위하여 변호인의 조력을 받을 수 있듯이, '피의자 증인'에게도 증인신문 과정에서 변호인이 참여·동석할 수 있는 기회를 제공해야 한다. 이는 헌법 제12조 제4항 및 공정한 절차의 원칙으로부터 도출되는 헌법상 요청이다. 더 나아가 수사절차에서 혐의를 받으며 조사에 임하는 참고인 역시 동일한 권리가 보장돼야 한다. 이 경우 '증인보호의 이익'과 '원활한 증거조사를 통한 형사소추의 이익' 간의 비교형량이 필요하고, 그에 따라 일정한 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있다. 입법자는 형사소송법에 이에 관한 명확한 규정을 둠으로써 위 헌법상의 요청을 실현해야 할 것이다. 이를 위하여 비교법적인 관점에서 독일 및 스위스의 입법례를 참고할 수 있다.


If a person who is already suspected of a crime or who cannot completely rule out the charges in connection with the case testifies in a criminal case against another person, he is called a 'suspect witness'. If the 'suspect witness' is simply obligated to tell the truth as a witness, it is contradictory because his constitutional right to refuse to make statements unfavorable to him as a suspect is violated. Although the 'suspect witness' may also exercise the right to refuse to testify pursuant to Article 148 of the Criminal Procedure Code, ordinary people are not well aware of the scope of that right. However, there are no clear provisions in the current Criminal Procedure Code that recognize the participation of an attorney for the 'suspect witness'.
Therefore, just as a defendant can receive an attorney's advice when he is interrogated, the 'suspect witness' should also be provided with an opportunity for an attorney to participate and attend witness interrogation. This is a constitutional request derived from Article 12 (4) of the Constitution and the principle of fair procedure. Furthermore, the same rights should be guaranteed for a witness who is suspected in the investigation procedure. In this case, a comparative sentence between 'witness protection' and 'effective criminal prosecution' is required, and accordingly, in certain cases, the participation of an attorney could be restricted. Legislators must stipulate clear provisions to realize the constitutional request.

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7형벌의 정당성의 근거에 대하여

저자 : 라이너차칙 ( Rainer Zaczyk ) , 손미숙(옮김) ( Misuk Son )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-221 (23 pages)

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이 글은 알빈 에저 고희기념논문집에 발표된 차칙의 글을 우리말로 옮긴 것이다. 형법에서 가장 근원적이고 중요한 문제 중의 하나인 불법과 형벌의 근거를 밝히는 과제를 저자는 이미 해결된 것으로 당연히 전제하지 않고, 칸트의 도덕형이상학 법론에 대한 연구를 통해 이 논문에서 새롭게 규명하고 있다.
칸트 법철학을 분석하는 데서 별도로 유념해야 할 점은, 칸트는 18세기의 60년대부터, 즉 아직 <순수이성비판>의 작업 전부터 법개념의 문제에 관하여 연구하였다는 것이다; <도덕형이상학>의 법론은 칸트가 그의 생의 30년동안이나 개념적으로 천착했던 작품이라고 충분한 근거에서 말할 수 있다. 이러한 작품을―형법 교과서에서 일반적으로 설명하는 것과 같이―임시변통으로 해석함으로써 제대로 평가한다는 것은 불가능한 일이다. 또한 20세기의 70년대부터 비로소 칸트 법철학에 대한 집중적인 연구가 시작되었다는 점을 생각해본다면 지나치게 성급한 판단을 할 때에는 주의가 요구된다는 점을 알아야 할 것이다.
형법의 체계적인 근본개념들을 자유의 원리로부터 규명하고 있는 칸트의 법철학은 인간의 자유의 철학이며, 인간의 자유(자기존재)는 법의 목표인 동시에 법의 이유이기도 하다. 이런 의미에서 이 글은 언어적으로뿐만 아니라 사유적으로도 이해하기 쉬운 것은 아니지만, 저자의 논거는 경청할 가치가 있으며 우리 형법학에 좋은 정신적 자극제가 될 수 있을 것이다.
이러한 철학적 배경 위에서 저자는 형벌의 근거를 범죄와 그 범죄를 정당하게 상쇄하는 법적-실천이성의 요구로부터 규명해내고 있다. 저자의 논증방식은, 저자 스스로도 결어에서 밝히고 있는 바와 같이, 자유의 개념을 이미 많은 이들이 (비판이전의 의미에서) '형이상학'이라고 여기는 시대에는 자발적인 동의를 기대하기가 어려울 수도 있다. 그리고 선험적인 법명제들은 쉽게 구속력 없는 '철학적 발견'으로 매도되는 위험에 처할 수도 있다. 그렇지만 스스로를 법치국가적이라고 파악하는 현재의 형법적 사고는 역사적 관점에서도, 더 나아가 사안에서도 토대가 되는 기반들과 너무 빨리 작별해서는 안 된다. 형벌의 정당성에 대한 근거는 칸트가 (비판적으로 이해한) 형이 상학이라고 불렀던 차원 없이는 밝혀낼 수가 없다. 이것을 포기하는 것은 사유하는 것을 포기하겠다는 것에 다름 아닐 것이다.


This paper is the Korean translation of a contribution by Rainer Zaczyk, which was published in 2011 in the Festschrift for Albin Eser. The author attempts to re-found criminal injustice and punishment with Kant's philosophy of law. In a discussion of Kant's philosophy of law, it must also be remembered that Kant had been working on problems of the concept of law since the sixties of the 18th century, i.e. even before he began work on the “Critique of Pure Reason”. One can therefore say with good reason that with the legal doctrine of the Metaphysics of Morals there is a work with which Kant was intellectually occupied for 30 years of his life. It is quite impossible to do justice to such a work with ad hoc interpretations. If one adds to this the fact that only in the seventies of the 20th century more intensive interpretative efforts around Kant's legal philosophy began, then it should at least be recognized that caution is called for in making too quick judgments.
Kant's philosophy of law is the philosophy of human freedom. The freedom (selfhood) of man is not only the goal of law, but at the same time its reason. Against this background, the author justifies the punishment from the crime and an imperative of legal-practical reason to justly compensate the crime.
Such a reasoning cannot hope for spontaneous approval in a time when already the concept of freedom is regarded by many as “metaphysical”, admittedly in the pre-critical sense. Synthetic legal propositions a priori then easily run the risk of being dismissed as a “non-binding philosophical invention”. But contemporary penological thinking, which sees itself as constitutional, should not be too quick to abandon the foundations on which it stands, if only in historical terms, and even more so in substance. A justification of the justice of human punishment without the level that Kant called (critically understood) metaphysics cannot succeed. A renunciation of it would mean nothing less than the renunciation of thinking at all.

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8독일 형사재판 개관 - 쉬라흐 법정수필집 Strafe·Schuld·Verbrechen을 중심으로 -

저자 : 하태영 ( Ha Tae Young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-264 (42 pages)

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페르디난트 폰 쉬라흐(Ferdinand von Schirach)는 독일에서 유명한 형사전문변호사이다. 그의 책은 출판과 동시에 독일에서 베스트셀러가 되고 있다. 전문성과 대중성을 가미한 독특한 법정수필집이다. 그의 책 Strafe ·Schuld ·Verbrechen 을 읽고, 이 책에 소개된 독일 형사재판을 독일 형사소송법 교과서와 함께 간략히 소개한다.
쉬라흐에 대한 프랑크푸르트 알게마이네 차이퉁(Frankfurt Allgemeine Zeitung) 평가는 격찬이다. “간결하면서도 핵심을 정확히 포착하는 그의 글은 한번 잡으면 놓칠 수 없는 흡인력이 있다.” 쉬라흐 법정수필집 3권은 한국어로 번역되어 있다. 나는 38편의 작품에서 독일 형사사법제도를 설명한 내용을 발췌하였다. 독일 형사재판 실제를 이해하는 데 도움이 되는 내용이다. 사안에 맞추어 독일 형사소송법을 간략히 해설하였다.
세계 모든 나라는 독특한 형사사법 문화가 있고, 그것은 그들의 역사와 함께 발전한 것이다. 어떤 제도가 헌법 정신을 더 구현하고, 인권을 더 보장하며, 더 효율성이 있는지를 판단할 수 있을 것이다.
특히 대륙법 형사사법 시스템을 대표하는 국가인 독일의 형사재판을 조망하면서 우리나라 형사재판의 문제점을 찾아보고자 한다. 독일 형사사법제도와 우리나라 형사사법제도를 비교해 보면, 형사소송법 연구에 많은 시사점을 얻을 수 있을 것이다.
이 논문은 먼저 작가인 페르디난트 폰 쉬라흐를 간략하게 소개하고자 한다(II). 이어서 그의 법정수필집 3권에서 수록된 38편의 글 중 몇 편을 뽑아 형사절차에 따라 분류하여 주요 내용을 소개하고자 한다(III). 수사 분야는 이해를 높이기 위해 독일 형사소송법 교과서로 약간 부연 설명하고자 한다. 결론에서 독일 형사재판을 통해 본 시사점을 정리하고자 한다(IV). 비교법 논문으로 의미가 있을 것이다.


Ferdinand von Schirach ist ein bekannter Strafverteidiger in Deutschland. Kaum war sein Buch erschienen, wurde es in Deutschland zum Bestseller. Dies ist eine einzigartige Sammlung von Gerichtsaufsätzen mit zusätzlicher Professionalität und Popularität. Nach der Lektüre seiner Bücher Strafe ·Schuld ·Verbrechen stelle ich kurz den deutschen Strafprozess vor, der in diesem Buch zusammen mit dem deutschen Strafprozessrecht -Lehrbuch vorgestellt wird.
Die Bewertung von Schrach durch die Frankfurter Allgemeine Zeitung wird hoch gelobt. „Seine Schreibweise, die prägnant ist und den Punkt genau erfasst, hat eine Anziehungskraft, die man nicht übersehen kann, wenn man sie einmal gefasst hat.“ Band 3 von Shirahs Court Essays wurde ins Koreanische übersetzt. Ich habe Auszüge aus 38 Werken extrahiert, die die deutsche Strafjustiz erklären. Es ist hilfreich, die Realität von Strafprozessen in Deutschland zu verstehen. Das deutsche Strafprozessrecht wurde dem Fall entsprechend kurz erläutert.
Jedes Land der Welt hat eine einzigartige Kultur der Strafjustiz, die sich mit ihrer Geschichte entwickelt hat. Es lässt sich beurteilen, welches System den Geist der Verfassung mehr verkörpert, mehr Menschenrechte garantiert und effektiver ist.
Insbesondere soll die Problematik von Strafprozessen in Korea im Blick auf den deutschen Strafprozess, einem Land, das die Ziviljustiz vertritt, beleuchtet werden. Der Vergleich des deutschen Strafrechtssystems mit dem koreanischen Strafrechtssystem wird viele Implikationen für das Studium des Strafprozessrechts haben.
In dieser Arbeit wird zunächst der Autor Ferdinand von Schirach kurz vorgestellt(II). Als nächstes möchte ich einige der 38 Artikel des dritten Bandes seiner Gerichtsaufsätze vorstellen und sie nach Strafverfahren einordnen(III). Zur besseren Verständlichkeit wird das Ermittlungsgebiet mit dem Lehrbuch Strafprozessrecht noch etwas näher erläutert. Abschließend möchte ich die Implikationen des deutschen Strafprozesses zusammenfassen(IV). Es wird als vergleichende Arbeit sinnvoll sein.

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9사이버 형법의 정책 선택과 예방

저자 : 허롱꿍

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-275 (11 pages)

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10중국 사이버범죄 관련 법 개정의 합리성과 그 전개

저자 : 자오빙즈 , 위엔빈

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 277-295 (19 pages)

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사이버 범죄는 현재 우리 사회가 직면한 새로운 난제이다. <형법수정안(9)>은 사이버범죄의 대응이라는 현실적 필요에 의해 정보네트워크 안전관리의무 이행 거부죄, 정보네트워크 불법이용죄를 신설하고, 더불어 개인정보 침해죄, 무선통신관리질서 교란죄 등을 개정하였고 관련한 논란도 일으켰다. 중국 사이버범죄의 최신 입법 개정은 전반적으로 필요하고 합리적이지만 인터넷 서비스 제공자의 형사책임, 허위정보죄 입법 범위, 개인정보 침해죄 입법 모델 등 여러 가지 입법 내용과 기술적인 문제가 남아 있는 만큼 입법의 합리성에 입각해 추진해야 한다.

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1형사소송법 제216조 제1항의 해석과 입법론

저자 : 이창섭 ( Lee Chang-sup )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-31 (31 pages)

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2019년 12월 31일, 헌법재판소의 헌법불합치결정(2015헌바370 등)의 취지에 따라서 형사소송법이 개정되어 제216조 제1항 제1호, 제137조에 긴급성요건이 추가되었고 제216조 제1항 제1호의 '피의자 수사'는 '피의자 수색'으로 표현이 바뀌었다. 이에 따라 영장에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하거나 피고인을 구속하는 경우 '미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정'이 있어야 영장없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자 또는 피고인을 수색할 수 있다. 그러나 이러한 긴급성 요건이 추가되지 않아도 헌법 제37조 제2항과 형사소송법 제199조 제1항 단서에서 무(無)영장 강제처분은 미리 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정의 존재를 그 요건으로 한다는 해석을 가져올 수 있다. 이런 의미에서 헌법불합치결정(2015헌바370 등)은 과도했다는 생각이 든다.
한편 형소법 제216조 제1항에서 제1호에만 긴급성 요건이 추가된 결과, 제2호의 처분에는 긴급성 요건이 필요하지 않다고 해석될 여지가 생겼다. 결국 긴급성 요건을 정하는 규정을 체계적으로 정비하는 것이 필요하다고 보인다. 형소법 제199조 제1항 단서에서 긴급성 요건을 도출할 수 있으므로 개별적으로 규정되어 있는 긴급성 요건은 삭제해도 무방하다. 더 나아가 확인적 의미에서 영장주의의 예외에 대하여 긴급성 요건이 필요하다는 일반규정을 두는 것도 고려할 필요가 있다.
그리고 '타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하여 체포하는 경우' 형소법 제216조 제1항 제1호와 제2호가 '순차적으로' 적용된다고 보면, 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 수색하는 것에 대해서는 제1호가 적용되고, 피의자를 발견하여 체포하는 것에 대해서는 제2호가 적용된다고 할 수 있다. 이런 의미에서 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 체포에 착수한 때부터 시작된다고 해야 한다. 그리고 제216조 제1항 제2호의 '체포현장'은 피의자 구속현장까지 포함하는 것이므로 이를 '체포 또는 구속현장'으로 개정하는 것이 바람직하다.

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2일반인의 압수·수색 집행 조력의 근거와 한계

저자 : 허준 ( Heo Jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 33-60 (28 pages)

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최근 국가인권위원회는 경찰이 압수·수색영장을 집행하면서 일반인을 참여시켜 집행을 조력하게 한 것이 적법절차의 원칙을 위반한 행위라고 판단하였다. 그러나 민간인이 압수·수색 집행을 보조하는 행위가 어느 때나 허용되지 않는다고 볼 것인지에 대하여는 의문이 있다.
압수·수색과 같은 강제처분은 국가공권력이 직접 행사하여야 함은 당연하지만, 여기서 '직접 행사'하여야 한다는 것은 국가공권력이 그 주체로서 집행을 주도해 나간다는 의미이지, 절차 전반에 걸쳐 오로지 집행공무원의 손에 의해서만 이루어져야 한다는 의미는 아닐 것이다. 현대사회의 눈부신 기술 발전과 맞물려 날로 진화해가는 범죄에 대처하기 위해 수사기관이 부단히 노력해야 하는 것은 사실이지만, 인력과 자원의 한계로 인해 벌어질 수 있는 범죄대처의 틈을 우수한 민간자원이 메워줄 수 있다면 보다 효율적인 범죄 대처가 가능해 질 수 있을 것이다.
이러한 관점에서 본고는 압수·수색 집행시 제3자의 참여에 관한 다수의 사례가 축적되어 있는 미국에서의 논의를 분석하여 그 시사점과 쟁점을 확인한 다음, 우리나라 현행법상 압수·수색시 일반인의 집행보조 허용여부, 허용될 때의 절차와 그 한계에 대해 논해보고자 한다.

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3부산신항 도선사고에 대한 도선사의 형사책임

저자 : 최석윤 ( Choi Suk-yoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-77 (17 pages)

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이 논문은 부산신항 부두접촉사고와 관련하여 도선사의 형사책임에 대해 검토한 것이다. 이 논문의 주요 내용은 다음과 같다.
첫째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성 차원에서 도선사의 경우 과실이 인정될 수 있는지조차 의문스럽지만, 과실이 인정된다고 하더라도 과실행위와 결과 사이의 인과관계 내지 객관적 귀속이 인정될 수 없다. 왜냐하면 더 큰 피해를 피하기 위해 작은 피해를 초래한 것이기 때문이다.
둘째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성이 인정된다고 하더라도 도선사의 행위는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위에 해당하기 때문에 형법 제22조에 의해 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
셋째, 백보를 양보하여 업무상과실치상죄의 구성요건해당성과 위법성이 인정된다고 가정하더라도 도선사의 행위는 다른 적법한 행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
결론적으로 도선사는 무죄이다. 민주국가의 형사사법기관이 죄 없는 국민을 범죄혐의자로 만들어 정신적 고통과 육체적 고통을 가하고 경제적 피해를 강요하는 것은 곤란하다. 그것은 국가권력에 의한 범죄가 될 수도 있기 때문이다.

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4형사배심재판과 만장일치제 평결 -미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결 (2020)과 관련하여-

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 79-103 (25 pages)

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미국 형사배심재판에서는 전통적으로 유죄평결에 배심원의 만장일치(unanimous verdict)가 요구된다. 그러나, 오레곤주와 루이지애나주는 다수결에 의한 유죄 평결을 인정하고 있었다. 과거 1972년의 Apodaca v. Oregon 판결과 Johson v. Louisiana 판결에서 미연방대법원이 오레곤주와 루이지애 나주의 비만장일치 평결법(non-unanimous verdict law)이 합헌이라고 판결한 이래 많은 문제 제기가 있었다. 그런데, 2020년 4월 미연방대법원은 루이지애나주와 오레곤주의 비만장일치평결법에 관한 Ramos v. Louisiana 사건에서 수정헌법 제6조의 배심재판을 받을 권리는 만장일치에 의한 유죄평결을 요한다고 판결했다. 이로써, 과거의 선례인 Apodaca 판결은 폐기되었고, 이제 미국의 연방과 모든 주에서 형사배심재판의 유죄평결은 만장일치에 따라야 한다.
우리의 국민참여재판은 배심원의 평결에 기속력이 없고, 유죄평결에 만장일치 평결을 반드시 요하지 않으며 다수결에 의한 것도 가능하다는 점에서 미국 배심제와 차이가 있다. 그러나, 배심원 평결의 만장일치제에 관한 종래의 미연방대법원 판례와 최근 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결은 국민참여재판법상 배심원 평결의 기속력 문제와 유죄평결의 만장일치 문제의 논의에 많은 시사점을 준다. 형사배심재판으로서의 본질을 생각한다면, 국민참여재판법상 배심원 평결에 기속력을 인정해야 할 것이며, 합리적인 의심의 여지가 없는 증명이라는 관점에서 국민참여재판에서도 유죄평결에 만장일치를 요건으로 해야 할 것이다. 본 논문은 이러한 관점에서, 유죄평결에 배심원의 만장일치를 요한다고 한 미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결을 비교법적 측면에서 고찰한 것이다.

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헌법재판소는 그동안 범죄 수사의 필요성이라는 이름하에 광범위하게 수행되어온 통신 수사에 대해 지속적으로 통신의 비밀과 자유를 보장하는 방향으로 개정을 요구해왔다. 2010년에는 통신제한조치 기간과 연장에 대하여, 2018년에는 실시간 위치추적자료, 기지국 수사, 패킷감청에 대하여 각 헌법 불합치 결정을 내린바 있다. 이에 정부는 2020년 3월 24일 패킷감청에 관한 법규정의 합헌성을 제고하는 방향으로 통신비밀보호법을 개정하였다.
패킷감청의 헌법불합치 결정에 대하여는 '범죄수사를 위하여 인터넷 회선에 대한 통신제한조치로 취득한 자료의 관리'라는 표제 하에 통신비밀보호법제12조의2가 신설되었다. 통신제한조치로서의 패킷감청이 가지고 있는 위헌성을 제거하기 위한 입법적 대응이었지만, 감청에 의해 취득한 자료의 사후적 관리와 보관에 대한 내용이 전부이다. 법관유보에 의한 사후적 통제장치의 실효성이 의심될 뿐만 아니라 패킷감청의 광범위한 허가의 가능성은 여전하다. 불특정 다수를 대상으로 방대한 양의 정보가 취득된다는 위험성을 고려한다면, 패킷감청의 위헌성을 제거하기 위해서는 사후적 관리가 아니라 사전적 제한이 이루어져야 한다.
사전적 제한은 패킷감청의 허용과 감청대상의 문제이며, 이를 위한 시작으로 감청의 대상이 되는 전기통신의 개념을 이론적으로 점검하는 작업이 필요하다. 본 논문은 패킷감청을 다룬 독일 헌법재판소의 판례를 비교법적으로 검토하여 전기통신 개념을 다루고 있으며, 아울러 최근에 신설된 통신비밀보호법 제12조의2에 대한 진단을 수행하고 있다.

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6부동산 이중매매에 있어 매수인의 “재산적 이익을 보호·관리할 신임관계”의 의미

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 129-155 (27 pages)

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평석 대상판결은 부동산 이중매매 행위를 배임행위로 판단하고 있다. 매도인이 중도금을 수령한 이후에는 소유권을 이전해줄 의무에서 벗어날 수 없다는 것이다. 그렇기 때문에 그 단계에 이른 때에는 거래 당사자 간에 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계가 발생하여 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서게 된다고 한다.
그런데 배임죄에서의 행위주체를 결정짓는 요소인 의무는 보증인 의무로 제한될 필요가 있다는 관점에서 보자면 대상사안의 행위자가 배임행위의 주체로 평가되기 위해서는 부동산 소유권이전등기 협력의무가 보증인 의무로 평가되어야만 한다. 그러나 매매계약상 채무를 가벌적 의무로 단언할 수는 없다. 더욱이 민사판례는 이중매매의 효력을 인정하고 있다. 이러한 판례는 결국 제1매수인에 대한 등기이전 협력의무를 부정하고 있는 셈이다.
이처럼 보증의무 유무가 불명확한 상황에서 매도인의 중도금 수령행위가 등기이전 협력의무를 반드시 이행해줄 것이라는 의사표시라고 믿는 것은 매수인의 일방적인 신뢰에 불과할 수도 있다. 일반적으로 이러한 편면적 사태는 관계로도 인식되지 않는다. 따라서 이 경우 매도인과 매수인이 신임관계에 있다고 할 수도 없게 된다. 이러한 논의를 종합하면 결국 대상사안에서 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 존재를 인정하기에는 상당한 무리가 있다.
그런데 이러한 논의는 신임관계가 보증의무와 결부된 것이라는 전제에서 가능하다. 따라서 이러한 전제가 가능한지에 대한 별도의 논의가 요구된다. 이것은 비교법적 검토를 필요로 한다. 왜냐하면 형법의 배임죄에는 존재하지 않는 재산, 의무, 신임관계와 같은 문언이 독일형법 제266조(배임죄)에 규정되어 있기 때문이다. 이러한 독일형법 배임죄의 구조와 형법의 보충성의 원칙을 고려하게 되면 배임죄에서의 신임관계는 모든 의무가 아닌 보증인 의 무만을 분만하는 신임관계로 제한될 필요가 있다는 결론에 이를 수 있다. 이러한 논의에 의한다면 매도인의 중도금 수령 혹은 그로 인한 소유권 이전등기 협력의무만으로 매수인과 매도인 사이의 관계를 배임죄의 행위주체 성립을 결정하는 신임관계로 평가할 수는 없다. 따라서 부동산 이중매매 행위 자체는 배임죄로 처벌될 수는 없다고 해야 한다.
그러나 제1매수인에게 기지급받은 계약금과 중도금 등에 대한 매도인의 반환의무는 보증인 의무로 평가될 수 있다. 왜냐하면 제2매수인으로부터 동일거래대상 부동산에 대하여 이중으로 계약금과 중도금 등을 수령하였기 때문이다. 물론 제1매수인으로부터 기수령한 돈에 대한 소유권이 매도인에게 인정되는 것은 당연하다. 그러나 이중매매로 인하여 제1매수인에 대하여 채무불이행 혹은 이행불능 등의 상태에 이른 매도인으로서는 제1매수인으로부터 기지급받은 돈에 상당하는 금액 등을 제1매수인에게 지급해야만 하는 것도 신의칙상 당연하다. 그리고 매도인이 계약금과 중도금을 수령한 행위는 매도인의 채무불이행시 매수인에게 그 돈을 반환해줄 것이라는 것에 대한 매수인신뢰의 객관적 원인으로 평가될 수 있다. 또한 이것은 계약금과 중도금 '이중'수령에 의해 발생하는 것이 소유권 이전의무와 같은 단순한 사법상 채무가 아닌 매수인에게 반드시 이행해야만 하는 보증의무임을 의미한다. 따라서 매도인은 제2매수인과 새로운 매매계약을 체결하거나 혹은 최소한 그로부터 중도금을 지급받은 순간부터 제1매수인에게 계약금과 중도금 등을 반환해야 할 혹은 그에 상당한 금원을 지급해야 할 보증인 의무를 부담하게 된다. 또한 그로 인하여 매도인은 배임죄의 행위주체로서의 지위에 서게 된다.

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7독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결 -소송사건 M Vs 독일, 사건번호 Nr. 19359/04-

저자 : 장진환

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 22권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 161-215 (55 pages)

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