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연세대학교 법학연구원> 법학연구> 위법수집증거배제 법칙에 관한 미국 판례의 시사점

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위법수집증거배제 법칙에 관한 미국 판례의 시사점

The implication of the U.S. cases on the exclusionary rule

박정난 ( Park Jungnan )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 30권2호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 06월
  • : 87-119(33pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.30.2.3


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 우리나라의 위법수집증거배제 법칙
Ⅲ. 위법수집증거배제 법칙에 관한 미국의 판례
Ⅳ. 위법수집증거배제 법칙의 존재의의에 기초한 적정한 운용방향
Ⅴ. 마치면서

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우리 형사소송법은 제308조의2에 위법수집증거배제 법칙을 명문화하고 있다. 대법원 판례도 2007년 제주지사 사건의 전원합의체 판결을 시작으로 비진술증거에 대한 ‘성질·형상 불변론’의 입장을 폐기하고 모든 종류의 증거에 대하여 위법수집증 거배제 법칙을 적용하고 있다. 다만 그 적용범위에 대하여 법률이 정한 절차를 완벽하게 준수하지 않은 수사기관의 모든 위법행위로 수집한 증거의 사용금지를 요구하는 것은 아니라는 점에는 학계와 판례가 동의하고 있다. 그러나 과연 그 적용범위를 어디까지 할 것인지 원칙과 예외의 기준에 대하여 지금까지 학계의 논의가 분분하고 대법원 판례가 제시하는 기준도 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 실무에 명확한 지침을 제공하는데는 부족한 상황이다. 위법수집증거배제 법칙의 발원지이자 우리 형사소송법에 지대한 영향을 미친 미국의 경우 판례에서 그 예외를 폭넓게 인정하고 있고 다양한 이론을 발전시켜 이를 검토하는 것은 우리 판례의 추상적 기준을 보완하는데 큰 도움이 될 것으로 생각된다. 최근 미국 판례에서 예외가 인정되는 주된 요건은 수사기관이 선의로 한 행위로 고의 내지 중과실이 인정되지 않는 경우, 법령 위반의 위법성이 경미한 경우, 위법행위와 증거간 관련성이 떨어지는 경우 등으로 선의의 예외이론 또는 희석이론이 적용되고 있다.
위법수집증거배제 법칙의 적정한 운용방향은 위 법칙을 정립한 존재의의와 분리해서 생각할 수 없다. 위법수집증거배제 법칙은 적법절차 준수를 통한 국민의 기본권 보장과 실체진실주의를 조화하여 결국 모든 국민들이 인간답고 행복하게 살아갈 수 있는 정의사회 구현을 목표로 한다. 따라서 피고인의 권익 보장이라 는 미명하에 지나치게 적법절차 준수에 기울어지는 판단을 하여서는 안된다. 실질적인 적법절차의 준수는 피고인 뿐만 아니라 같은 국민인 피해자의 인권까지도 보장해야 하기 때문이다. 따라서 증거배제의 결론을 내릴 수사기관의 위법행위의 판단은 신중히 이루어져야 하고 미국의 예외이론을 참고할만하다. 따라서 위법수집증거배제 법칙의 적용여부를 판단함에 있어서 수사기관의 고의 내지 중과실이 있는지, 위법성 판단에 있어서 수사기관의 재량을 인정하는 것이 합리적인 범위내에 있거나 위반된 법령이 국민의 기본권 침해 등 측면에서 경한 것은 아닌지, 위법행위와 증거수집 간 관련성이 있는지를 중요한 고려요소로 제시하고자 한다.
Article 308.2 of the Criminal Procedure Act stipulates the exclusionary rule. The Supreme Court has also scrapped its former stance on non-verbal evidence and applied the exclusionary rule to all types of evidence, starting with the 2007 unanimous ruling on the Jeju governor case. However, the academic community and the court agree that the scope of the case does not require absolute ban on the use of all evidences collected by investigative agencies that do not comply completely with the procedures set by the law. Meanwhile, it is not enough to provide clear guidance in practice as academic discussions have been divided so far on the basis of principles and exceptions, and the criteria presented by the Supreme Court's case are too comprehensive and abstract. In the case of the U.S., which is the origin of the law on the exclusion of illegal collection and has a profound influence on our criminal procedure law, because the exception is widely recognized in the case and has developed various theories, it is thought that reviewing the U.S. case will greatly help complement the abstract standards of our case. The main requirement for exceptions to be granted in recent U.S. precedents is that good-faith exception doctrine or the attenuation doctrine is applied, such as when the investigation agency is well-intentioned and either willful or gross negligence is not recognized, when the illegality of violations of laws is minor, and when there is a lack of correlation between misconduct and evidence.
The proper direction of operation of the exclusionary rule cannot be considered separately from the purpose of the rule. The rule aims to harmonize the people's basic rights protection through compliance with due process of law and revealing the actual truth to eventually realize a just society where all citizens can live as human beings and happily. Therefore, judgement should not be made that is too inclined to comply with the due process of law under the guise of guaranteeing the rights and interests of the accused. This is because compliance with the actual due process of law should ensure not only the defendant but also the human rights of the victims, who are the same people. Therefore, it should be prudent to determine whether the investigative agency act illegally and the evidence he has collected be ruled out, and it is worth referring to the U.S. exception theory. Therefore, I would like to suggest as an important consideration whether the investigative agency is intentional or gross, whether the agency's discretion in determining legality is within reasonable bounds, whether the illegality is slight considering the extent to which the people's basic rights and whether illegal act is relevant to the collection of evidence.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-000744651

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2021
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31권3호(2021년 09월) 수록논문
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1사암(俟菴) 심희기 교수님의 정년(停年)에 부쳐

저자 : 남형두

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-3 (3 pages)

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2沈羲基 敎授 年譜

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 5-10 (6 pages)

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3[기념강연] 연구 36년의 회고

저자 : 심희기

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 11-14 (4 pages)

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4[기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

저자 : 이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 15-27 (13 pages)

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5합동범의 공동정범

저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-72 (44 pages)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '시간적 장소적 협력관계', 즉 '현장성'이라는 합동범으로서의 정범표지와 '기능적 행위지배'라는 공동'정범'으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, '현장성'이라는 정범표지는 '행위불법'을 가중시키는 '행위요소(행위관련요소)'이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 '행위자요소(행위자관련요소)'가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 '행위요소', 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '현장성'과 '기능적 행위지배'라는 '이중의 정범표지'가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 '기능적 행위지배'가 인정된다면, '현장성'이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 '현장성'이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 '행위태양'으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.


Since the extremely controversial decision 98Do321, the Korean Supreme Court has recognized the possibility of co-perpetration(Mittäterschaft) of collaboration crime which means a specific kind of criminal act which can only be executed by at least two persons cooperatively in terms of time and space(so-called “scene requirement”)
There have been several critical comments and articles against the doctrine of “co-perpetration of collaboration crime” established by the Court in legal academia, so this paper attempts to review the previous studies on the problem, and concludes that although the decision seems incomplete and lacks enough justificatory reasons, it may have dogmatically legitimate grounds and thus correspond to the core principle of “culpability principle(Schuldprinzip)”.
According to the Court, an actor can be a co-perpetrator even when he is not present at the scene of crime, if he jointly commits the collaboration crime and has the requisite hegemony and control over the criminal act from the viewpoint of the general theory of “hegemony over the act”, with the other two actors who perform the crime in a cooperative way at the scene.
The paper argues that though “scene requirement” is the “perpetration mark(täterschaftliches Merkmal)”, it need not be satisfied so as to establish an actor is a co-perpetrator in a collaboration crime, because the “scene requirement” is the mark not related to the “Actor” but to the “Act”. Unlike the former mark(täterbezogenes Merkmal), the latter related to the “Act”(tatbezogenes Merkmal) can be extended to the other accomplice according to the theory of “hegemony over the act(Tatherrschaftslehre)”. From this logic, the “scene requirement” mark related to “Act” can be extended to the other joint perpetrator even when he is not at the scene of the crime. In conclusion, an accomplice can be the co-perpetrator of the collaboration crime without satisfying the “scene requirement”.

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6국민참여재판 배심원 선정절차의 개선방안

저자 : 전윤경 ( CHUN YOON KYUNG )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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국민참여재판은 국민의 참여로 판사와 검사의 자의적인 사법권 행사를 통제함으로써 국민의 사법 불신을 해소하고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 제고하기 위하여 도입되었고, 10여년 간의 운영 결과 긍정적으로 평가되고 있기는 하나, 그 실시율이 전체 형사사건에 대비하여 소수에 불과하고, 실제 운영에 있어서도 많은 시간적·경제적 부담이 있으며, 배심원에 의한 결론의 비합리성에 대한 우려가 여전히 존재한다. 사법의 민주화를 위하여 어렵게 도입된 국민참여재판 제도가 형해화되지 않도록 하기 위하여는 국민들이 배심원으로서 적극적이고 실질적인 참여가 이루어지도록 하면서도, 제도 운영에 있어서의 시간적·경제적 부담을 최소화하고, 비합리적인 결론 도출 가능성을 최소화하는 방향으로 운영될 수 있도록 하는 개선방안이 매우 필요하다. 이를 위하여는 공정한 사법제도로서의 기능을 구현할 수 있는 기초로서 공정하고 편견 없는 배심원을 선정하는 것이 무엇보다도 중요한바, 그 개선방안으로 배심원후보예정자 선정 단계에서부터 대표성, 다양성, 전문성을 갖춘 후보자를 선정할 수 있는 절차를 마련하고, 배심원 선정 단계에서도 공정한 배심원이 선정될 수 있는 질문절차 및 기피신청 절차를 마련할 필요가 있다. 또한 시간적·경제적 부담 문제의 개선을 위하여 배심원(후보자) 수 및 질문의 표준화를 통한 선정기일 소요시간의 개선 절차 또한 필요하다.


Citizen Participation in Criminal Trials was introduced to increase the democratic legitimacy and credibility of jurisdiction, and the results of its operation for over 10 years have been positively evaluated. However, the rate of implementation is limited to a small fraction in light of the entire criminal case, and there are also time and economic burdens in the actual operation, in addition to concerns about the irrationality of the jury's conclusion. In order to revitalize this system, which was initially introduced with difficulty for judicial democratization, active and practical participation of the Citizen is required, and it is also very necessary to improve the system so that it is operated in a way that minimizes the time and economic burdens as well as the possibility of unreasonable conclusions. To this end, it is of utmost importance to select a fair and unbiased jury as a basis for realizing the function of a fair judicial system. As for improvement measures, first, it is necessary to prepare a procedure to select candidates with representativeness, diversity, and expertise during the stage of selecting prospective jurors. A standardized questioning procedure should be put in place to ensure fairness in the jury selection stage, and third, improvement procedures is needed to solve the problem of time and economic burdens.

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7검사의 독립성과 객관의무 ― 독일에서의 논의를 참고하여 ―

저자 : 박중욱 ( Park Joongwook )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-136 (38 pages)

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검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다.
우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다.


Die Staatsanwaltschaft (im Folgenden mit “StA” abgekürzt) teilt sich die Strafrechtspflege mit den Gerichten funktionell, aber zählt zur Exekutive und ihre Rechte sind im Wesentlichen eine Macht mit politischen Eigenschaften. Daher ist die StA als Quasi-Rechtspflegeorgan bzw. gerichtsähnliche Institution unabhängig und zu Neutralität und Objektivität verpflichtet, unterliegt jedoch zwangsläufig der Leitung und Aufsicht der Regierung (Justizminister) und der Weisung und Aufsicht des Vorgesetzten innerhalb der Organisation. Dabei ist die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität der StA der Kern der Institution und hat einen verfassungsmäßigen Wert. Somit müssen die internen und externen Rechte der Leitung und Aufsicht für die StA, die aus ihrer Position als Verwaltungsbehörde hervorgegangen sind, begrenzt werden und insb. das Leitungs- und Aufsichtssystem innerhalb der Organisatin sollte nach dem Prinzip der checks-and-balances aufgebaut werden.
Zuerst beruht die Befugnis des Justizministers zur Aufsicht und Anweisung auf der demokratischen Kontrolle gegenüber der StA, kann aber nur in Grenzen ausgeübt werden, die die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität nicht beeinträchtigen. Daher sollte der Minister die StA nur im Allgemeinen durch den Generalstaatsanwalt leiten und anweisen können, nicht aber in bestimmten Fällen. Es ist angemessener, dass der Amtsmissbrauch der StA im EinzelFall durch die Gewährleistung der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung kontrolliert wird. Wenn jedoch das Weisungsrecht des Ministers im Einzelfall auf der Grundlage demokratischer Kontrolle nicht abgeschafft werden kann, sollte das dann nur ergänzend ausgeübt werden.
Zum anderen sollte die Leitung und Aufsicht innerhalb der StA so ausgestaltet werden, dass die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität des einzelnen Staatsanwalts nicht beeinträchtigt werden. Zunächst sollte das Einspruchsrecht nach § 7 Abs. 2 K-Staatsanwaltschaftsgesetzt (im Folgenden mit “K-StAG” abgekürzt) praktisch gewährleistet werden. Dazu müssen das Verfahren und die Form der Ausübung des Rechts gesetzlich festgelegt werden, und hierbei ist die Art und Weise der Ausübung des Rechts der Beuftragung eines anderen Staatsanwalts (Substitutionsrechts) des ersten Beamten der StA auf jeder Stufe nach § 7a Abs. 2 K-StAG teilweise einzuschränken. Danach ist die Rolle des Behördenleiters der Oberstaatsanwaltschaft nachzudenken, der derzeit aus dem Leitungs- und Aufsichtssystem zwischen den staatsanwaltlichen Behördenleitern ausgeschlossen ist. Heute ist die südkoreanische StA praktisch eine zentralisierte Organisation mit dem Generalstaatsanwalt an der Spitze und nur seine Unabhängigkeit wird gewährleistet. Nach dem Prinzip der checks-and-balances sollten seine Befugnisse durch ein Überdenken der Rolle der Behördenleiter der Oberstaatsanwaltschaft verteilt werden.
Seit der Demokratisierung in Südkorea ist der Einfluss der politischen Macht auf die StA zumindest nach außen hin ziemlich verschwunden. Jedoch ist das Vertrauen der Bürger in die StA immer noch niedrig, und die Legitimität ihrer Rechtsausübung in sozial wichtigen Fällen wird häufig umstritten. Dies ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Gewährleistung ihrer politischen Neutralität und Unabhängigkeit gesetzlich noch unvollständig ist, aber eher ist die eigene geschlossene Organisationskultur der koreanischen StA eine grundlegendere Ursache. Insb. wird die Unabhängigkeit der einzelnen Staatsanwälte vernachlässigt. Da die Unabhängigkeit des Staatsanwalts den Kern des Systems bildet und verfassungsrechtlichen Wert hat, ist eine Vielzahl von Diskussionen erforderlich, um die Unabhängigkeit des einzelnen Staatsanwalts innerhalb der Organisation zu gewährleisten.

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8수사기법으로서 사진촬영 등 영상감시(video surveillance)에 대한 유형적 검토

저자 : 권창국 ( Changkook Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-172 (36 pages)

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과학기술의 발전과 범죄에 대한 사후진압보다는 예방 등 사전적 대응을 강조하는 경찰의 활동전략의 변화를 배경으로, 사진촬영이나 CCTV 등에 의한 수사기관의 영상감시 활용사례가 지속적으로 증가하고 있다. 기존 다수견해는 영상감시에 의하여 야기되는 프라이버시 등 기본권 침해에 주목하여 이를 기존 강제처분인 검증에 속하는 한 유형으로 파악하고 형사소송법 상 영장주의원칙을 적용함으로써, 수사기관의 무분별한 영상감시활동을 합리적으로 제어하려는 이론구성을 지지하여 왔다. 특히 대법원은 지난 1999년 선고된 이른바 영남위원회 판결(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317판결)에서 누구라도 함부로 촬영당하지 않을 권리를 언급하면서 국가보안법위반이 문제된 사례에서 수사기관이 실행한 비디오촬영행위의 속성을 강제처분으로 파악하는 듯한 견해를 제시하고 이후 유사한 사례에서도 반복함으로써, 다수견해의 지지근거가 일정부분 확보된 것으로 이해되어 왔다. 그러나 판례는 일부 하급 심사례를 제외하고는 사안의 중대성, 증거수집과 보전의 필요성, 긴급성 등 극히 불명확한 요건 하에 사전 또는 사후영장 없이 이루어진 수사기관의 영상감시활동의 적법성을 인정함으로써, 다수견해와는 분명히 차이를 두고 있다.
수사기관의 영상감시에 내포된 프라이버시 등 기본권 침해적 속성을 염두에 둔다면, 다수견해의 긍정적 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 기존 대물적 강제처분에 대한 영장과 관련한 형사소송법의 제 규정을 영상감시에 그대로 적용하는 것은 사실상 불가능하며, 수사기법으로서의 실효성 측면에서도 부적절하다. 또한 보다 본질적으로 수사기관의 영상감시의 속성을 강제처분으로 파악하는 다수견해는 형사소송법이 규정하지 않은 새로운 형태의 강제처분을 고안하게 되는 결과를 가져옴으로써, 형사소송법 상, 강제처분에 대한 사법적 통제장치인 영장주의와 함께 시민의 대표인의회를 통해 이루 어지는 민주적 통제장치인 강제수사법정주의와의 충돌을 야기하게 된다.
이 글에서는 수사기관의 영상감시활동에 대한 다양한 견해들과 미국, 일본의 판례 등을 비교하여 살펴보고, 강제처분설을 지지하는 기존 다수견해가 갖고 있는 문제점과 영상감시와 관련한 일련의 판례들을 통해서 제시된 실무적 시각과의 불일치를 해소할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다.


Against the backdrop of advances in science and technology and changes in police activity strategies that emphasize proactive responses such as prevention rather than suppression of crimes, the use of video surveillance by investigative agencies including photography and CCTV are continuously increasing. The existing majority view pays attention to the violation of basic constitutional rights such as privacy, etc. caused by video surveillance, identifies it as a type of verification, which is a compulsory disposition, and applies the principle of warrant under the Korean Criminal Procedure Act to rationally prevent reckless video surveillance activities of investigative agencies. The majority view has supported the theoretical construction to be protected from invasion of privacy. In particular, the Supreme Court mentioned the right not to be photographed arbitrarily in a judgment sentenced in 1999, and presented the view that the nature of a video recording or other surveillance activities carried out by an investigative agency, as in the case of a violation of the Korean National Security Act was regarded as a compulsory disposition. Since then, this view has been repeated in similar cases, and it has been understood that the basis for supporting the majority view has been partially secured. However, existing precedent is clearly different from the majority opinion as it acknowledges the legitimacy of video surveillance activities conducted by investigative agencies without prior or post-warrants, except for some lower court cases.
It is difficult to deny the positive aspect of the majority opinion, given the nature of infringement of fundamental rights such as privacy implied in video surveillance by investigative agencies. However, it is practically impossible to apply the provisions of the Korean Criminal Procedure Act related to warrants for compulsory disposition of objects to video surveillance as it is, and it is also inappropriate in terms of effectiveness as an investigative technique. In addition, the majority view, which more essentially identifies the nature of video surveillance by investigative agencies as compulsory disposition, has resulted in devising a new type of compulsory disposition that is not stipulated in the Criminal Procedure Act. Along with warrantism, which is the control device, it causes a conflict with the principle that compulsory disposition should be stipulated by law, which is a democratic control device implemented through parliament, a the representative of citizens.
In this article, we will try to find a way to resolve the problems with the existing majority opinion supporting compulsory disposition regarding video surveillance activities of investigative agencies and the inconsistency with the practical perspective presented through a series of precedents related to video surveillance.

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9폴 카메라(Pole Camera) 촬영 수사의 적법성에 대한 미국 판결의 최신 동향

저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-209 (37 pages)

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폴 카메라(Pole Camera)는 전신주나 가로등 위에 설치되는 카메라로서, 미국에서는 수사 대상자에 대한 감시(촬영) 수단으로 널리 사용되고 있다. 폴 카메라는 범죄혐의자의 주거지를 장기간에 걸쳐 연속적으로 비밀리에 촬영하기 때문에, 이를 통해 수사기관은 손쉽고 효율적으로 수사 대상자의 거주지역을 감시할 수 있다.
그런데 폴 카메라는 특정인에 대한 주거지역을 장기간에 걸쳐서 촬영한다는 점에서, 감시 대상자의 프라이버시권 침해 논란을 불러일으킨다. 장기간에 걸친 폴 카메라 촬영은 감시 대상자뿐만 아니라 해당 감시 지역에 드나드는 사람들의 출입 정보까지 방대하게 수집한다는 점에서 시민의 프라이버시권을 침해할 위험이 크다.
이러한 폴 카메라 이용 수사와 관련하여, 미국에서는 '폴 카메라 촬영에 영장이 필요한지의 여부(수정헌법 제4조의 적용 대상인지 여부)'를 쟁점으로 하여 많은 수의 판결들이 축적되어왔다. 이와 관련한 미국의 주류적인 하급심 판결들은 '폴 카메라 촬영은 (감시 대상자의) 프라이버시에 대한 합리적인 기대권을 침해하지 않는다'라는 이유에서'수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 입장을 취하고 있다.
그런데 최근 '영장 없이 비밀리에 폴 카메라를 이용하여 (범죄 혐의자의) 주거지를 장기간 촬영하는 것은 수정헌법 제4조 위반이다'라는 취지의 판결들이 점차 선고되고 있다. 이는 미국 연방대법원의 'United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판결과 Carpenter v. United States 138 S. Ct. 2206 (2018) 판결'의 영향을 받은 것으로 보인다. 비록 위 판결들이 아직까지는 소수의 사례이긴 하지만, 시민의 프라이버시권 보장 방안을 살펴보는 차원에서 해당 판결들의 논지를 상세히 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 '수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 취지의 미국 판결 사례들을 간단히 검토한 후, 이를 바탕으로'영장 없는 폴 카메라 감시가 수정헌법 제4조에 위배된다'라는 취지의 최신 미국 판결들을 상세히 분석하였다.
또한 본 논문은 '영장 없는 영상 촬영의 적법성에 대한 대한민국의 논의'를 대법원 판결과 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴본 후, 영상 촬영의 적법 요건을 설시한 대한민국 판결들의 특징을 분석하였다. 이후 본 논문은 폴 카메라 촬영 수사에 대한 미국 최신 판결의 취지는 향후 우리도 참고할 필요가 있음을 밝혔다. 이를 바탕으로 본 논문은 '강제처분에 해당하는 영상 촬영에 대한 판단 기준을 명확히 하여야 한다'라는 점을 지적한 후, '강제처분에 해당하는 영상 촬영인지의 여부를 판단하는 기준'을 구체적으로 제시하였다. 또한 이러한 구체적인 기준을 고려하여, 궁극적으로는 영상 촬영 수사의 법적 근거가 법률에 명확히 규정될 필요가 있음을 밝혔다.


A pole camera is a camera installed on a telephone pole or a street lamp and is widely used in the United States as a means of monitoring the subject of investigation. Since the pole camera continuously and secretly captures the residence of a suspect over a long period, it enables investigative agencies to easily and efficiently monitor the residence of the suspect.
However, as the pole camera records the residence of a specific person over a long time, there is a risk of infringing on the privacy right of the subject of surveillance. Long-term pole camera shooting can infringe not only the subject of surveillance but also the privacy rights of those who enter the surveillance area.
A number of judgments have been issued in the United States to determine whether pole camera shooting constitutes a Fourth Amendment search. Most of the lower court rulings in this regard held that the subject of filming did not have a reasonable expectation of privacy outside his or her residence. Therefore, most US courts have ruled that investigative agencies' surveillance of pole cameras did not violate the Fourth Amendment.
However, a small number of US courts have recently ruled that it is a Fourth Amendment violation to use a pole camera to film a suspect's residence for an extended period without a warrant. In terms of guaranteeing the right to privacy, it is necessary to review the contents of the above judgments in detail.
Therefore, this paper first reviews the judgments of the US courts that ruled that it was not a Fourth Amendment violation for an investigative agency to shoot using a pole camera without a warrant. In addition, this paper analyzes recent US judgments that ruled that it was a violation of the Fourth Amendment for an investigative agency to film using a pole camera without a warrant.
In addition, this paper specifically reviews the rulings of the Supreme Court and Constitutional Court of South Korea on the legality of investigations using camera shooting.
Finally, this paper asserts that investigative agencies can only take long-term camera shots after obtaining a warrant. In this regard, this paper presents the criteria for judging camera shots that require a warrant.

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10고전 국역과 저작권 문제 ― 임원경제지 판결을 중심으로 ―

저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-264 (54 pages)

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한문으로 되어 있는 고전이 현대의 한국 독자들에게 쉽고 정확하게 전달되기 위해서는 한글 번역이 필수적이다. 필사본 형태로 존재하는 한문 고전을 국역하기 위해서는 여러 필사본을 토대로 정본화 작업이 선행되어야 한다. 정본이 확정된 후에 비로소 국역이 이루어져야 하는데, 그간 우리의 고전 국역은 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 소홀했던 것이 사실이다. 최근 조선의 백과사전이라고 일컬어지는 다양한 분야를 아우르는 방대한 저술인 『임원경제지』의 국역을 둘러싸고 국역자 간에 발생한 저작권분쟁에 대한 대법원판결이 선고돼 이목을 끌고 있다. 주된 쟁점은 고전의 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 창작성을 인정하여 이를 저작권으로 보호할 수 있는가, 그리고 창작성을 인정할 수 없다면 교감과 표점 작업의 결과물을 가져다 쓴 것이 불법행위에 해당할 수 있는가에 있다. 1심, 원심과 달리 대법원은 처음으로 불법행위 책임을 인정하였으나, 여전히 교감과 표점 작업은 원고와 동일한 학술적 사상을 가진 사람이라면 누가 해도 같거나 비슷하게 할 것이라는 이유로 일관되게 창작성을 인정하지 않았다.
이 논문에서 본 저자는 고전 국역에서 교감과 표점 작업의 중요성과 어려움을 입증함으로써 창작성을 인정해야 함을 논증한다. 『임원경제지』처럼 이본이 여럿 존재하고 선본을 정하기 어려운 경우 교감 작업의 결과물인 정본을 최소한 편집저작물로서 보호될 수 있음을 주장한다. 그간 창작성 인정에 관한 대법원판결에 따르면 고전 국역의 교감과 표점 작업에 대해 유독 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다는 점을 밝히고 있다. 이런 논증을 통해 고전 국역이 정부 재정지원이나 학자들의 열정만으로 되는 것이 아니라 올바른 법원판결에 의해서도 지지될 수 있다는 점을 주장한다. 나아가 저작권법에 의한 보호 대신 민법상 불법행위 책임으로 보호하는 것은 마치 맞춤옷을 훔쳐갔음에도 옷감 값만 배상하는 것처럼 매우 둔탁한 논리에 해당한다는 점을 논증한다. 상거래에서나 해당될 수 있는 논리를 고도의 학문적 영역에 적용하는 것은 자칫 고전 국역이라는 매우 필요하면서도 고된 작업을 하는 고전 번역학자들을 좌절시킬 우려가 있다고 생각한다.


Korean translation is essential for classics in Chinese characters to be easily and accurately delivered to modern Korean readers. In order to translate the classics of Chinese characters that exist in the form of manuscripts, the establishment of the standard version based on various manuscripts must be preceded. Translation must be made only after the standard version is confirmed, and it has been true that our classical translation neglected text criticism and punctuation work for the establishment of the standard version. Recently, the Supreme Court ruling on copyright disputes between translators over the translation of IMWONGYEONGJEJI, a vast collection of writings covering various fields, called Chosun's encyclopedia, has drawn attention. The main issue is whether creativity can be recognized and protected as copyrighted in the work of text criticism and punctuation for the establishment of the standard version of classics, and if creativity cannot be recognized, could it be illegal to use the results of the work of text criticism and punctuation without permission. Unlike the first trial and the lower court, the Supreme Court first recognized the defendant's responsibility for illegal activities, but still did not consistently recognize creativity because anyone with the same academic idea as the Plaintiff would do the same or similar.
In this paper, the author argues that creativity should be recognized by proving the importance and difficulty of text criticism and punctuation work in classical translation. In the case of classics where various versions exist and it is difficult to determine the good version, such as IMWONGYEONGJEJI, the standard version, the result of text criticism work, can be protected at least as an editorial work. According to the Supreme Court rulings on the recognition of creativity, it has revealed that very strict standards are applied to text criticism and punctuation of classical translation. Through this argument, it is argued that classical translation can be supported not only by government financial support or the enthusiasm of scholars, but also by correct court judgments. Furthermore, it is argued that protecting under civil law with liability for illegal activities instead of protecting under copyright law constitutes a very dull logic as if compensating only for the price of fabric even though one stole a tailor-made suit. If the logic that can only be applied in commerce is applied to high-level academic fields, it may frustrate classical translators who work on classical translations that are quite important and very difficult.

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1일반소멸시효의 기산점 판단법리의 기원 ― Boissonade 민법초안부터 메이지민법 제정까지 ―

저자 : 서종희 ( Seo Jonghee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-34 (34 pages)

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Boissonade 민법초안 및 일본舊민법상 30년이라는 보통시효기간이나 메이지민법 초안의 20년의 보통시효기간은 장기간의 소멸시효기간을 통해, 사실상의 장애의 발생 가능성을 사전에 상정(배려)한 것이라 할 수 있다. 그런데 메이지민법은 채권의 시효를 10년으로 단축하였다. 이는 사실상 장애에 대한 고려를 간과한 것이라 볼 수 있다. 한편 우리민법이나 메이지민법은 10년의 시효가 적용되는 채권에 관하여 특별한 진행개시장애가 규정되어 있지 않으므로, 채권 일반의 소멸시효에도 제166조 제1항 및 일본민법 제166조 제1항이 적용될 수밖에 없다. 이러한 이유에서 우리 통설·판례 및 일본의 통설·판례는 10년의 시효기간을 보통(일반)소멸시효기간으로 보고 그 기산점을 '권리를 행사할 수 있을 때'로 본다. 그런데 프랑스舊민법, Boissonade 민법초안(일본舊민법) 및 메이지민법 초안 등을 감안하면, 메이지민법이 채권의 시효기간을 10년으로 단기화 하면서 '권리를 행사할 수 있을 때'를 엄격하게 해석할 유인은 제거되었다고도 볼 수 있다. 요컨대 채권 일반에 관한 10년의 소멸시효기간은, 사실상의 장애의 발생 가능성이 충분히 고려되지 않은 단기(·)소멸시효이 므로(최소한 장기소멸시효라고 볼 수 없다), 이 시효에 있어서의 우리민법 제166조 제1항이나 일본민법 제166조 제1항의 해석에 있어 진행개시장애사유를 Boissonade 초안 및 일본舊민법, 메이지민법 초안보다는 폭넓게 인정할 수 있다. 따라서 우리민법 제166조 제1항의 '시효의 기산점'을 법률상 장애여부만으로 판단하고 있는 우리 통설과 판례는 재고되어야 한다.

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2변제자대위에 관한 일본민법의 개정과 우리 민법의 시사점

저자 : 박석일 ( Park Seok-il )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-85 (51 pages)

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다수의 담보제공자가 있는 경우 변제자대위는 그들 사이의 부담부분을 한도로 한다. 채무액에 따른 각 담보제공자의 부담부분을 확정하기 위하여 민법 제482조 제2항은 보증인과 물상보증인, 제3취득자 사이 또는 그들 상호간의 대위 가능성과 그 산정방법을 규정한다. 특히 이 규정의 제2호와 관련하여 보증인에게 채권자를 대위할 수 없는 제3취득자에는 채무자로부터 담보물을 취득한 제3자만 의미하는지, 물상보증인으로부터 담보물을 취득한 제3자도 포함하는지 불명확하다. 그리고 제3호와 제4호는 제3취득자 또는 물상보증인이 제공한 담보물 가액의 합계가 주채무액을 넘어서는 경우를 염두에 둔 규정이고 그에 미달하는 경우를 고려하지 않았다. 제5호는 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 자에 대한 부담액 산정방법을 규정하지 않았다.
이러한 문제에도 그간 이 규정에 대한 개정시도가 없었다. 2009년 발족한 민법개정위원회가 위 규정 제1호의 부기등기 시점과 관련하여, “보증인은 변제 후 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 그 부기등기 전에 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”로 수정하고, 제6호를 신설하여, “6. 제5호의 경우에 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인을 겸한 자는 보증인 1인으로 계산한다.”를 추가하는 개정안을 제시하였다. 그 외 변제자대위에 관한 제482조에 대해서는 계속 '논의 중'이라고 할 뿐 더 이상의 논의는 찾아 볼 수 없다.
이러한 상황에서 일본민법은 2017년 개정안이 의회를 통과하여 2020년 4월 1일 시행되었다. 여기서 보증인의 변제자대위에서 부기등기는 삭제하였고, 제5호를 신설하여 물상보증인으로부터 담보물을 취득한 제3자는 물상보증인으로 보는 내용이 추가되었다. 그 외의 규정 중 다수의 물상보증인과 담보물의 제3취득자, 그리고 그들사이의 부담범위는 현행민법과 동일하고, 이중지위자의 부담범위에 대해서는 많은 논란이 있었으나 개정안에서 제외되었다. 일본의 개정민법이 다소 미흡하지만, 우리민법의 해석론이나 개정에 필요한 논의가 상당부분 진행된 측면이 있어 이를 참고할 필요가 있다.

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3위법수집증거배제 법칙에 관한 미국 판례의 시사점

저자 : 박정난 ( Park Jungnan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 87-119 (33 pages)

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우리 형사소송법은 제308조의2에 위법수집증거배제 법칙을 명문화하고 있다. 대법원 판례도 2007년 제주지사 사건의 전원합의체 판결을 시작으로 비진술증거에 대한 '성질·형상 불변론'의 입장을 폐기하고 모든 종류의 증거에 대하여 위법수집증 거배제 법칙을 적용하고 있다. 다만 그 적용범위에 대하여 법률이 정한 절차를 완벽하게 준수하지 않은 수사기관의 모든 위법행위로 수집한 증거의 사용금지를 요구하는 것은 아니라는 점에는 학계와 판례가 동의하고 있다. 그러나 과연 그 적용범위를 어디까지 할 것인지 원칙과 예외의 기준에 대하여 지금까지 학계의 논의가 분분하고 대법원 판례가 제시하는 기준도 지나치게 포괄적이고 추상적이어서 실무에 명확한 지침을 제공하는데는 부족한 상황이다. 위법수집증거배제 법칙의 발원지이자 우리 형사소송법에 지대한 영향을 미친 미국의 경우 판례에서 그 예외를 폭넓게 인정하고 있고 다양한 이론을 발전시켜 이를 검토하는 것은 우리 판례의 추상적 기준을 보완하는데 큰 도움이 될 것으로 생각된다. 최근 미국 판례에서 예외가 인정되는 주된 요건은 수사기관이 선의로 한 행위로 고의 내지 중과실이 인정되지 않는 경우, 법령 위반의 위법성이 경미한 경우, 위법행위와 증거간 관련성이 떨어지는 경우 등으로 선의의 예외이론 또는 희석이론이 적용되고 있다.
위법수집증거배제 법칙의 적정한 운용방향은 위 법칙을 정립한 존재의의와 분리해서 생각할 수 없다. 위법수집증거배제 법칙은 적법절차 준수를 통한 국민의 기본권 보장과 실체진실주의를 조화하여 결국 모든 국민들이 인간답고 행복하게 살아갈 수 있는 정의사회 구현을 목표로 한다. 따라서 피고인의 권익 보장이라 는 미명하에 지나치게 적법절차 준수에 기울어지는 판단을 하여서는 안된다. 실질적인 적법절차의 준수는 피고인 뿐만 아니라 같은 국민인 피해자의 인권까지도 보장해야 하기 때문이다. 따라서 증거배제의 결론을 내릴 수사기관의 위법행위의 판단은 신중히 이루어져야 하고 미국의 예외이론을 참고할만하다. 따라서 위법수집증거배제 법칙의 적용여부를 판단함에 있어서 수사기관의 고의 내지 중과실이 있는지, 위법성 판단에 있어서 수사기관의 재량을 인정하는 것이 합리적인 범위내에 있거나 위반된 법령이 국민의 기본권 침해 등 측면에서 경한 것은 아닌지, 위법행위와 증거수집 간 관련성이 있는지를 중요한 고려요소로 제시하고자 한다.

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4인수승계에서 승계원인과 승계효과

저자 : 피정현 ( Phee Junghyun )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 121-154 (34 pages)

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본고에서는 소송계속 중에 당사자로부터 제3자에게로 분쟁주체의 실질적 변경이 발생하는 경우에, 인수승계에서 승계원인과 승계효과를 중심으로 검토하였다.
먼저, 승계원인과 관련하여, 민사소송법 제82조의 “소송목적인 권리 또는 의무의 승계”의 해석과 관련된 논란을 살폈다. 즉, 실체적 의존관계설은 물론이고, 적격승계설과 분쟁주체지위이전설을 비교하였고, 소송물이론에 따른 승계인의 범위(승계원인)도 살펴보았다. 또한 피정현 전후의 승계원인이 동일한지 여부, 승계원인을 승계효과와 결부시키려는 방안 및 참가승계와 인수승계에서 승계원인의 범위가 상이한 지도 검토하였다. 그리고 각 논란에 따라 면책적 승계가 승계원인이 되는 구체적인 경우와 추가적 인수승계의 허용 여부도 살펴보았다.
다음, 승계효과와 관련해서는, 실체법상의 효력을 인수결정이 적법한 경우와 부적 법한 경우로 나누어 살폈다. 그리고 소송법상의 효력으로 참가인에게 어느 정도로 소송상태 승계의무를 인정할 것인지와 관련된 전면적 긍정설, 승계 부정설 및 절충설을 살펴보았다. 또한 승계참가와 인수참가의 효력을 상이하게 인정할 수 있는지에 관한 시도를 검토하였다.
결론으로는, 먼저, 종전의 소송결과를 최대한 활용한다는 소송승계제도의 취지에 따라, 승계원인을 넓게 인정하였다. 즉, 분쟁주체지위이전설과 신소송물이론이 타당하다고 하였다. 그리고 변론종결 전의 소송참가인은 진행될 소송절차에서 절차보장을 할 수 있으므로 그 승계원인을 넓게 인정하여도 문제가 없고, 강제로 소송에 인입되는 인수승계에서는 참가승계보다 상대적으로 승계원인을 좁게 보았다. 다음으로, 승계효과에서는 전면적 긍정설을 따르면서, 전면적 승계의무의 인정으로 인한 승계인의 불이익은 신의칙 내지는 하자담보책임, 손해배상책임 등의 일반 법리로 해결하고자 하였다.

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5미국 상표법에서의 신용이론의 역사적 발전과정과 상표보호의 확장

저자 : 이주환 ( Lee Joo Hwan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 155-211 (57 pages)

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우리 상표법은 상표사용자의 업무상의 신용과 수요자의 이익이라는 두 가지 법익보호를 목적으로 한다. 따라서 상표사용자가 사용하기로 선택한 상표에 화체된 신용을 보호하는 것은 상표법의 목적에 부합한다. 역사적으로 미국법원은 표장 자체를 재산권으로 보호하는 법리를 채택하였다가, 신용을 재산권으로 보호하는 법리로 변경하였다. 신용을 재산권을 보호하는 법리는 전통적인 혼동이론에 근거한 상표보호에서 탈피하여, 상표보호의 확장을 인정할 수 있는 명시적 법적 근거가 되었다. 즉 상표법은 상표사용자의 표장에 화체된 신용을 재산권으로 보호한다는 법리는 동일, 유사상품이라는 경쟁적 상품의 영역에서 상표침해를 인정하는 것에서 탈피하여, 이종상품이라는 비경쟁적 상품의 영역에서 상표침해를 인정할 수 있는 법적도구로 활용되었다. 결과적으로 미국 상표법상 신용이론은 미국법원이 희석화이론, 구입후혼동이론, 최초관심혼동이론이라는 상표침해를 확장하는 법리를 채택할 수 있는 근거로 활용되었다. 그러나 신용이론에 입각하여 상표권의 보호범위를 지나치게 확장하는 것은 바람직하지 않다. 상표법은 상표사용자의 업무상의 신용과 수요자의 이익이라는 두 가지 법익을 균형적으로 보호하여야 하기 때문이다. 즉 상표법에서의 상표침해판단은 상표권자가 자신의 재산권을 통하여 향유하는 이익보호와 소비자의 출처혼동을 방지하는 수요자의 이익보호에 근거하여 합목적적으로 이루어져야 한다. 결국 신용이론에 근거한 상표보호의 확장에서 수요자의 이익이라는 상표법의 목적이 도외시 되어서는 아니 된다.
우리 상표법은 미국 상표법상 전통적인 혼동이론에 근거한 상표침해법리를 규정하고 있고, 우리 부정경쟁방지법은 미국 상표법상 비경쟁적 상품의 영역으로 상표침해를 확장하는 법리를 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위로 인정하여 이를 규정하고 있다. 이러한 우리나라 상표법과 부정경쟁방지법에 대한 법제는 미국 상표법상 비경쟁적 상품 영역에서의 상표침해는 우리나라는 타 선진국에 비하여 신용이 많이 형성된 상표를 보유하고 있지 않다는 우리의 경제적 현실을 반영하는 것으로, 우리나라의 상표법과 부정경쟁방지법의 정책으로 “좋은 정책”이다.

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6기술규정 관련 규제조화를 위한 국내대응방안 연구

저자 : 오선영 ( Sun Young Oh )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 2호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 213-235 (23 pages)

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새로운 통상 이슈로 규제조화가 주목을 받는 가운데, 『포괄적·점진적 환태평양경제동반자협정(CPTPP)』에 규제조화 챕터가 명문으로 마련되었다. 규제조화는 국내규제들이 다양한 방법으로, 또는 규제의 목적과는 무관하게 비관세장벽으로 활용되어지는 것을 방지하는 역할을 기대하는 것으로, 규제개혁의 일환이라고 할 수 있다. 비관세장벽으로 잘 활용되어 지는 분야가 기술규정인데, 이에 대한 규제조화의 노력은 매우 중요하다고 할 수 있다. 그러나 그동안의 규제조화 관련 연구는 CPTPP의 전신인 TPP의 규제조화 챕터 분석에만 국한되어 있었다. 이에 본고에서는 규제조화 대상의 범위를 세계무역기구(WTO) 내 '기술규정'으로 좁혀 기술규정 내 규제조화 관련 규정이나 국제 논의를 분석하였다. 기술규정의 국제기준과의 조화라든지 투명성 제고를 위한 규제개혁은 매우 중요하다고 할 수 있다. 그러나 반드시 긍정적인 측면만 있는 것이 아니다. 왜냐하면 회원국의 정당한 목적을 달성하기 위한 규제정책 마련 및 이행에 대한 국제적 간섭뿐만 아니라 이해 비즈니스 관계자들의 불필요한 개입 등으로 주권 침해 문제 등이 발생될 수도 있기 때문이다. 따라서 각 정부의 규제 권한과 비관세장벽 완화를 통한 자유무역 증진과의 적절한 균형점을 찾는 일은 매우 중요하며, 이를 위한 첫 걸음으로 기술규정 내 규제조화 논의를 분석을 한 후 기술규정 관련 규제조화를 위한 한국의 대응방안을 제언하였다.

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