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구분소유적 공유관계의 법적 구성에 관한 검토

Legal Analysis of Sectional Co-ownership

윤부찬 ( Yoon Buchan )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 30권1호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 03월
  • : 65-102(38pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.30.1.3


목차

Ⅰ. 서
Ⅱ. 구분소유적 공유관계의 성립
Ⅲ. 구분소유적 공유지분의 처분 및 승계
Ⅳ. 특정 일부에 대한 용익권 설정(성립)
Ⅴ. 구분소유적 공유지분에 대한 담보권 설정
Ⅵ. 구분소유적 공유관계의 해소
Ⅶ. 결론

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여러 사람이 내부적으로는 하나의 부동산을 위치, 면적 등을 특정하여 구분하여 소유하기로 하면서, 등기는 공유지분등기를 해두는 것을 구분소유적 공유관계라고 한다.
구분소유적 공유관계는 우리 민법이 명시적으로 인정하지 않는 제도이기 때문에 그 성립요건, 법적 성질, 효과 등에 관하여 불분명한 점이 많다. 구분소유적 공유의 법적 성질과 관련하여 학설은 공유설과 상호명의신탁설로 나누어져 있으며, 판례는 상호명의신탁설에 입각해 있다. 그러나 구분 소유적 공유관계에 관한 법적 다툼은 너무나 다양한 영역에서 발생할 수 있으므로 어느 하나의 이론에 의하여 이를 완전히 규율하는 것은 어렵다고 보인다.
그 성립요건과 관련해서 토지의 경우 분필이 가능해야 하고, 분필을 하는 경우의 경계가 담, 목책, 경계의 표시와 같은 객관적인 징표로 나타나 당사자뿐만 아니라 제3자가 명확히 인식할 수 있어야 되며, 건물의 경우에는 면적, 위치가 특정되는 것은 물론 구조상 이용상 독립성이 있어서 집합건물로서 구분등기가 가능하여야 할 것이다.
또 특정전용부분을 배타적으로 지배하는 공유자는 단독으로 그 부분을 제3자에게 임대행위 등 용익권을 설정할 수 있다. 그러나 그 근거는 어느 견해에 의하든 채권 내지 채권적 관계에 근거한 것이라고 보아야 할 것이다. 또 구분소유적 공유물의 특정부분의 처분은 그 부분을 전용하는 공유자가 단독으로 할 수 있지만, 특정 공유자가 배타적으로 지배하는 부분의 지분의 양수인과 다른 공유자와의 사이에 구분소유적 공유관계가 계속되는 근거에 관하여도 공유설이나 명의신탁이론이 아니라 당사자 사이의 묵시적 합의에서 그 근거를 찾는 것이 타당할 것으로 생각된다. 마지막으로 구분소유적 공유관계의 해소와 관련해서도 공유설은 상호명의신탁설에 의하는 것 보다, 절차적으로 간단하다고 주장을 하지만 실제로는 그렇지 않다.
It is called sectional co-ownership relations that two or more persons agreed to specify the location and area of real estate and to hold sectional ownership, and they make a registration in proportion to their own shares as sectional co-ownership.
There are some questions of requisites of establishing, grounds of rule, effects on sectional ownership, because of no provisions in Korea Civil Act. With regard to legal character of sectional co-ownership, the are two theories in Korea, - theory of co-ownership and theory of title trust(judicial precedent).
This paper points out that each theory is deficient in solving all the problems on sectional co-ownership.
There are many advanced researches on sectional co-ownership. This paper focused on the fields that are not reviewed or are not sufficiently examined by other advanced researches.
This paper looks on the problems of objective indicator to make border between co-owners. If there were no physical borders specifying the location and area of each sectional co-owners, sectional ownership may not be granted on the lands or buildings.
Both theories grant that, the sectional co-owner can lease to third person on the sectional part of the co-owned land or building. On the sectional co-owner's leasing acts to third person on the sectional part of the co-owned land or building, the agreement between co-owners should be the grounds for the certain co-owner's. But, for applicant for registration of leasehold, all the co-owners should apply for registration to the registration office, because a registrar may not know the existence of the sectional co-ownership contracts between co-owners.
When Certain co-owners transferred to third person the parts, his or her exclusively occupying parts of the land or the building, there are controversy about the grounds for keeping on the sectional co-ownership between assignee of sectional co-ownership and other sectional co-owner. Title trust theory explains it with implied consent theory that grants the existence of consent between assignee of sectional co-ownership and other sectional co-owner. But, co-ownership theory explains it that a claim that one of co-owners holds against other co-owners with respect to the property in co-ownership, may be exercised against their specific assignee. But this paper points out that co-ownership theory may beyond the limits of Korea Civil Code, not providing the provision for applying covenant between co-owners to the assignee.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-000990904

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2021
  • : 1108


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31권3호(2021년 09월) 수록논문
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1사암(俟菴) 심희기 교수님의 정년(停年)에 부쳐

저자 : 남형두

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-3 (3 pages)

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2沈羲基 敎授 年譜

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 5-10 (6 pages)

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3[기념강연] 연구 36년의 회고

저자 : 심희기

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 11-14 (4 pages)

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4[기념좌담] 심희기 교수 정년퇴임 기념 좌담

저자 : 이철우 , 전지연 , 문준영 , 손경찬

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 15-27 (13 pages)

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5합동범의 공동정범

저자 : 안성조 ( Ahn Seong Jo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-72 (44 pages)

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본 논문은 합동범의 공동정범을 긍정한 대법원 판례의 입장을 법리적으로 분석하고 이에 대한 비판적 논거를 검토한 후 합동범의 공동정범이라는 법형상이 도그마틱적으로 성립가능한 것인지, 이에 대해 긍정적으로 입론해 보고자 하였다.
전체적인 논지의 핵심은 합동범의 본질을 현장설의 관점에서 이해한다고 하더라도 합동범의 공동정범은 일정한 요건 하에 성립가능하다는 것이다. 그동안 제시된 다양한 비판논거의 요체는 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '시간적 장소적 협력관계', 즉 '현장성'이라는 합동범으로서의 정범표지와 '기능적 행위지배'라는 공동'정범'으로서의 정범표지가 모두 갖추어 져야 하는데, 대법원은 후자만 인정되면 합동범의 공동정범이 성립된다고 보고 있고, 따라서 이러한 법리는 도그마틱적으로 평가하면 잘못되었다는 것이다. 대법원이 정치하게 법리구성을 하고 있지 못한 점은 분명 탓할 만한 부분이고, 이에 대해 합동범 내지 공동정범의 성립범위를 제한해 가벌성을 축소시키려는 선행연구들의 입장은 법치국가적 형법의 전통에 있는 것으로 분명 존중되어야 할 것이다. 다만, 본고는 다음과 같은 점에서 도그마틱적으로 합동범의 공동정범은 성립가능다고 논증하면서, 그것이 책임원칙에 충실한 결과를 가져온다고 결론을 내려 보고자 한다.
첫째, '현장성'이라는 정범표지는 '행위불법'을 가중시키는 '행위요소(행위관련요소)'이지 다른 범죄참여자와 절대 공유될 수 없는 성격의 '행위자요소(행위자관련요소)'가 아니다.
둘째, 행위불법과 관련된 '행위요소', 즉 행위관련요소는 공동정범에 대해서는 연대적으로, 협의의 공범에게는 종속적으로 작용한다.
셋째, 따라서 합동범의 공동정범이 성립하기 위해서는 '현장성'과 '기능적 행위지배'라는 '이중의 정범표지'가 모두 충족될 필요는 없으며, 공동정범의 일반적인 요건이 충족되어 '기능적 행위지배'가 인정된다면, '현장성'이란 행위불법적 요소는 이를 결한 가담자에게도 연대적으로 작용하여 공동정범이 성립할 수 있다.
요컨대, 합동범의 성립요건으로서 '현장성'이란 표지는 행위의 위험성, 즉 가중된 행위불법을 구성하는 '행위태양'으로서 행위관련요소이고, 이는 기능적 행위지배가 인정되는 다른 가담자에게 연대적으로 작용하며 그리하여 현장에 있지 않았던 자라 하더라도 다른 2인이 합동하여 절도범행을 수행함에 대한 인식이 있었다면 공동정범으로 규율할 수 있고, 따라서 합동범의 공동정범이라는 법형상에는 도그마틱적으로 합당한 근거가 있다.


Since the extremely controversial decision 98Do321, the Korean Supreme Court has recognized the possibility of co-perpetration(Mittäterschaft) of collaboration crime which means a specific kind of criminal act which can only be executed by at least two persons cooperatively in terms of time and space(so-called “scene requirement”)
There have been several critical comments and articles against the doctrine of “co-perpetration of collaboration crime” established by the Court in legal academia, so this paper attempts to review the previous studies on the problem, and concludes that although the decision seems incomplete and lacks enough justificatory reasons, it may have dogmatically legitimate grounds and thus correspond to the core principle of “culpability principle(Schuldprinzip)”.
According to the Court, an actor can be a co-perpetrator even when he is not present at the scene of crime, if he jointly commits the collaboration crime and has the requisite hegemony and control over the criminal act from the viewpoint of the general theory of “hegemony over the act”, with the other two actors who perform the crime in a cooperative way at the scene.
The paper argues that though “scene requirement” is the “perpetration mark(täterschaftliches Merkmal)”, it need not be satisfied so as to establish an actor is a co-perpetrator in a collaboration crime, because the “scene requirement” is the mark not related to the “Actor” but to the “Act”. Unlike the former mark(täterbezogenes Merkmal), the latter related to the “Act”(tatbezogenes Merkmal) can be extended to the other accomplice according to the theory of “hegemony over the act(Tatherrschaftslehre)”. From this logic, the “scene requirement” mark related to “Act” can be extended to the other joint perpetrator even when he is not at the scene of the crime. In conclusion, an accomplice can be the co-perpetrator of the collaboration crime without satisfying the “scene requirement”.

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6국민참여재판 배심원 선정절차의 개선방안

저자 : 전윤경 ( CHUN YOON KYUNG )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 73-97 (25 pages)

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국민참여재판은 국민의 참여로 판사와 검사의 자의적인 사법권 행사를 통제함으로써 국민의 사법 불신을 해소하고 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 제고하기 위하여 도입되었고, 10여년 간의 운영 결과 긍정적으로 평가되고 있기는 하나, 그 실시율이 전체 형사사건에 대비하여 소수에 불과하고, 실제 운영에 있어서도 많은 시간적·경제적 부담이 있으며, 배심원에 의한 결론의 비합리성에 대한 우려가 여전히 존재한다. 사법의 민주화를 위하여 어렵게 도입된 국민참여재판 제도가 형해화되지 않도록 하기 위하여는 국민들이 배심원으로서 적극적이고 실질적인 참여가 이루어지도록 하면서도, 제도 운영에 있어서의 시간적·경제적 부담을 최소화하고, 비합리적인 결론 도출 가능성을 최소화하는 방향으로 운영될 수 있도록 하는 개선방안이 매우 필요하다. 이를 위하여는 공정한 사법제도로서의 기능을 구현할 수 있는 기초로서 공정하고 편견 없는 배심원을 선정하는 것이 무엇보다도 중요한바, 그 개선방안으로 배심원후보예정자 선정 단계에서부터 대표성, 다양성, 전문성을 갖춘 후보자를 선정할 수 있는 절차를 마련하고, 배심원 선정 단계에서도 공정한 배심원이 선정될 수 있는 질문절차 및 기피신청 절차를 마련할 필요가 있다. 또한 시간적·경제적 부담 문제의 개선을 위하여 배심원(후보자) 수 및 질문의 표준화를 통한 선정기일 소요시간의 개선 절차 또한 필요하다.


Citizen Participation in Criminal Trials was introduced to increase the democratic legitimacy and credibility of jurisdiction, and the results of its operation for over 10 years have been positively evaluated. However, the rate of implementation is limited to a small fraction in light of the entire criminal case, and there are also time and economic burdens in the actual operation, in addition to concerns about the irrationality of the jury's conclusion. In order to revitalize this system, which was initially introduced with difficulty for judicial democratization, active and practical participation of the Citizen is required, and it is also very necessary to improve the system so that it is operated in a way that minimizes the time and economic burdens as well as the possibility of unreasonable conclusions. To this end, it is of utmost importance to select a fair and unbiased jury as a basis for realizing the function of a fair judicial system. As for improvement measures, first, it is necessary to prepare a procedure to select candidates with representativeness, diversity, and expertise during the stage of selecting prospective jurors. A standardized questioning procedure should be put in place to ensure fairness in the jury selection stage, and third, improvement procedures is needed to solve the problem of time and economic burdens.

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7검사의 독립성과 객관의무 ― 독일에서의 논의를 참고하여 ―

저자 : 박중욱 ( Park Joongwook )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 99-136 (38 pages)

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검찰은 법원과 함께 형사사법기능을 분담하고 있지만, 검찰권은 행정권에 속하고, 본질적으로 정치적 속성을 지닌다. 따라서 검찰은 준사법기관으로서 독립성을 보장 받고 객관의무를 부담하지만 법무부장관의 지휘·감독을 받을 수밖에 없고, 조직 내에서는 상급자의 지휘·감독이 존재할 수밖에 없다. 이때 검사의 독립성과 객관의 무는 검사제도의 핵심이자 헌법적 가치를 가지기 때문에, 행정기관으로서의 지위에서 나오는 검사에 대한 내·외부적 지휘·감독권은 제한적으로만 행사되어야 한다.
우선 법무부장관의 지휘·감독권은 검찰권에 대한 민주적 통제에 근거한 것이지만 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서만 행사될 수 있다. 따라서 장관은 검찰총장을 통해 검찰을 일반적으로만 지휘·감독할 수 있고, 구체적 사건과 관련해서는 지휘·감독할 수 없다고 해야 한다. 구체적 사건에서의 검찰권 남용에 대한 통제는 그것에 대한 사법심사 가능성의 보장을 통해 달성되어야 한다. 다만 민주적 통제를 근거로 법무부장관의 구체적 지휘권이 행사될 수 있다고 한다면, 그것은 보충적이어야 한다. 이외에 검사의 법무부 파견의 관행은 독립성 보장에 장애가 되므로 폐지되거나 가능한 한 억제되어야 한다. 다음으로 검찰 내의 지휘·감독 관계는 개개 검사의 독립성과 객관의무를 침해하지 않는 한계 내에서 형성되어야 한다. 우선 현재 사실상 사문화되어 있는 이의제기권이 실질적으로 보장되어야 한다. 이를 위해 그 행사의 절차와 형식이 법률에 구체적으로 규정될 필요가 있고, 이때 각급 검찰청 장의 직무이전권의 행사방법이 부분적으로 제한될 필요가 있다. 다음으로 현재 검찰 내 지휘·감독 체계에서 배제되어 있는 고검장의 역할이 재고될 필요가 있다. 견제와 균형의 원리에 따라 고검장 역할의 재고를 통해 검찰총장의 권한을 분산시킬 필요가 있다.


Die Staatsanwaltschaft (im Folgenden mit “StA” abgekürzt) teilt sich die Strafrechtspflege mit den Gerichten funktionell, aber zählt zur Exekutive und ihre Rechte sind im Wesentlichen eine Macht mit politischen Eigenschaften. Daher ist die StA als Quasi-Rechtspflegeorgan bzw. gerichtsähnliche Institution unabhängig und zu Neutralität und Objektivität verpflichtet, unterliegt jedoch zwangsläufig der Leitung und Aufsicht der Regierung (Justizminister) und der Weisung und Aufsicht des Vorgesetzten innerhalb der Organisation. Dabei ist die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität der StA der Kern der Institution und hat einen verfassungsmäßigen Wert. Somit müssen die internen und externen Rechte der Leitung und Aufsicht für die StA, die aus ihrer Position als Verwaltungsbehörde hervorgegangen sind, begrenzt werden und insb. das Leitungs- und Aufsichtssystem innerhalb der Organisatin sollte nach dem Prinzip der checks-and-balances aufgebaut werden.
Zuerst beruht die Befugnis des Justizministers zur Aufsicht und Anweisung auf der demokratischen Kontrolle gegenüber der StA, kann aber nur in Grenzen ausgeübt werden, die die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität nicht beeinträchtigen. Daher sollte der Minister die StA nur im Allgemeinen durch den Generalstaatsanwalt leiten und anweisen können, nicht aber in bestimmten Fällen. Es ist angemessener, dass der Amtsmissbrauch der StA im EinzelFall durch die Gewährleistung der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung kontrolliert wird. Wenn jedoch das Weisungsrecht des Ministers im Einzelfall auf der Grundlage demokratischer Kontrolle nicht abgeschafft werden kann, sollte das dann nur ergänzend ausgeübt werden.
Zum anderen sollte die Leitung und Aufsicht innerhalb der StA so ausgestaltet werden, dass die Unabhängigkeit und die Pflicht zur Objektivität des einzelnen Staatsanwalts nicht beeinträchtigt werden. Zunächst sollte das Einspruchsrecht nach § 7 Abs. 2 K-Staatsanwaltschaftsgesetzt (im Folgenden mit “K-StAG” abgekürzt) praktisch gewährleistet werden. Dazu müssen das Verfahren und die Form der Ausübung des Rechts gesetzlich festgelegt werden, und hierbei ist die Art und Weise der Ausübung des Rechts der Beuftragung eines anderen Staatsanwalts (Substitutionsrechts) des ersten Beamten der StA auf jeder Stufe nach § 7a Abs. 2 K-StAG teilweise einzuschränken. Danach ist die Rolle des Behördenleiters der Oberstaatsanwaltschaft nachzudenken, der derzeit aus dem Leitungs- und Aufsichtssystem zwischen den staatsanwaltlichen Behördenleitern ausgeschlossen ist. Heute ist die südkoreanische StA praktisch eine zentralisierte Organisation mit dem Generalstaatsanwalt an der Spitze und nur seine Unabhängigkeit wird gewährleistet. Nach dem Prinzip der checks-and-balances sollten seine Befugnisse durch ein Überdenken der Rolle der Behördenleiter der Oberstaatsanwaltschaft verteilt werden.
Seit der Demokratisierung in Südkorea ist der Einfluss der politischen Macht auf die StA zumindest nach außen hin ziemlich verschwunden. Jedoch ist das Vertrauen der Bürger in die StA immer noch niedrig, und die Legitimität ihrer Rechtsausübung in sozial wichtigen Fällen wird häufig umstritten. Dies ist im Wesentlichen darauf zurückzuführen, dass die Gewährleistung ihrer politischen Neutralität und Unabhängigkeit gesetzlich noch unvollständig ist, aber eher ist die eigene geschlossene Organisationskultur der koreanischen StA eine grundlegendere Ursache. Insb. wird die Unabhängigkeit der einzelnen Staatsanwälte vernachlässigt. Da die Unabhängigkeit des Staatsanwalts den Kern des Systems bildet und verfassungsrechtlichen Wert hat, ist eine Vielzahl von Diskussionen erforderlich, um die Unabhängigkeit des einzelnen Staatsanwalts innerhalb der Organisation zu gewährleisten.

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8수사기법으로서 사진촬영 등 영상감시(video surveillance)에 대한 유형적 검토

저자 : 권창국 ( Changkook Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 137-172 (36 pages)

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과학기술의 발전과 범죄에 대한 사후진압보다는 예방 등 사전적 대응을 강조하는 경찰의 활동전략의 변화를 배경으로, 사진촬영이나 CCTV 등에 의한 수사기관의 영상감시 활용사례가 지속적으로 증가하고 있다. 기존 다수견해는 영상감시에 의하여 야기되는 프라이버시 등 기본권 침해에 주목하여 이를 기존 강제처분인 검증에 속하는 한 유형으로 파악하고 형사소송법 상 영장주의원칙을 적용함으로써, 수사기관의 무분별한 영상감시활동을 합리적으로 제어하려는 이론구성을 지지하여 왔다. 특히 대법원은 지난 1999년 선고된 이른바 영남위원회 판결(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317판결)에서 누구라도 함부로 촬영당하지 않을 권리를 언급하면서 국가보안법위반이 문제된 사례에서 수사기관이 실행한 비디오촬영행위의 속성을 강제처분으로 파악하는 듯한 견해를 제시하고 이후 유사한 사례에서도 반복함으로써, 다수견해의 지지근거가 일정부분 확보된 것으로 이해되어 왔다. 그러나 판례는 일부 하급 심사례를 제외하고는 사안의 중대성, 증거수집과 보전의 필요성, 긴급성 등 극히 불명확한 요건 하에 사전 또는 사후영장 없이 이루어진 수사기관의 영상감시활동의 적법성을 인정함으로써, 다수견해와는 분명히 차이를 두고 있다.
수사기관의 영상감시에 내포된 프라이버시 등 기본권 침해적 속성을 염두에 둔다면, 다수견해의 긍정적 측면을 부인하기는 어렵다. 그러나 기존 대물적 강제처분에 대한 영장과 관련한 형사소송법의 제 규정을 영상감시에 그대로 적용하는 것은 사실상 불가능하며, 수사기법으로서의 실효성 측면에서도 부적절하다. 또한 보다 본질적으로 수사기관의 영상감시의 속성을 강제처분으로 파악하는 다수견해는 형사소송법이 규정하지 않은 새로운 형태의 강제처분을 고안하게 되는 결과를 가져옴으로써, 형사소송법 상, 강제처분에 대한 사법적 통제장치인 영장주의와 함께 시민의 대표인의회를 통해 이루 어지는 민주적 통제장치인 강제수사법정주의와의 충돌을 야기하게 된다.
이 글에서는 수사기관의 영상감시활동에 대한 다양한 견해들과 미국, 일본의 판례 등을 비교하여 살펴보고, 강제처분설을 지지하는 기존 다수견해가 갖고 있는 문제점과 영상감시와 관련한 일련의 판례들을 통해서 제시된 실무적 시각과의 불일치를 해소할 수 있는 방안을 모색해보고자 한다.


Against the backdrop of advances in science and technology and changes in police activity strategies that emphasize proactive responses such as prevention rather than suppression of crimes, the use of video surveillance by investigative agencies including photography and CCTV are continuously increasing. The existing majority view pays attention to the violation of basic constitutional rights such as privacy, etc. caused by video surveillance, identifies it as a type of verification, which is a compulsory disposition, and applies the principle of warrant under the Korean Criminal Procedure Act to rationally prevent reckless video surveillance activities of investigative agencies. The majority view has supported the theoretical construction to be protected from invasion of privacy. In particular, the Supreme Court mentioned the right not to be photographed arbitrarily in a judgment sentenced in 1999, and presented the view that the nature of a video recording or other surveillance activities carried out by an investigative agency, as in the case of a violation of the Korean National Security Act was regarded as a compulsory disposition. Since then, this view has been repeated in similar cases, and it has been understood that the basis for supporting the majority view has been partially secured. However, existing precedent is clearly different from the majority opinion as it acknowledges the legitimacy of video surveillance activities conducted by investigative agencies without prior or post-warrants, except for some lower court cases.
It is difficult to deny the positive aspect of the majority opinion, given the nature of infringement of fundamental rights such as privacy implied in video surveillance by investigative agencies. However, it is practically impossible to apply the provisions of the Korean Criminal Procedure Act related to warrants for compulsory disposition of objects to video surveillance as it is, and it is also inappropriate in terms of effectiveness as an investigative technique. In addition, the majority view, which more essentially identifies the nature of video surveillance by investigative agencies as compulsory disposition, has resulted in devising a new type of compulsory disposition that is not stipulated in the Criminal Procedure Act. Along with warrantism, which is the control device, it causes a conflict with the principle that compulsory disposition should be stipulated by law, which is a democratic control device implemented through parliament, a the representative of citizens.
In this article, we will try to find a way to resolve the problems with the existing majority opinion supporting compulsory disposition regarding video surveillance activities of investigative agencies and the inconsistency with the practical perspective presented through a series of precedents related to video surveillance.

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9폴 카메라(Pole Camera) 촬영 수사의 적법성에 대한 미국 판결의 최신 동향

저자 : 전치홍 ( Jeon Chi Hong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 173-209 (37 pages)

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폴 카메라(Pole Camera)는 전신주나 가로등 위에 설치되는 카메라로서, 미국에서는 수사 대상자에 대한 감시(촬영) 수단으로 널리 사용되고 있다. 폴 카메라는 범죄혐의자의 주거지를 장기간에 걸쳐 연속적으로 비밀리에 촬영하기 때문에, 이를 통해 수사기관은 손쉽고 효율적으로 수사 대상자의 거주지역을 감시할 수 있다.
그런데 폴 카메라는 특정인에 대한 주거지역을 장기간에 걸쳐서 촬영한다는 점에서, 감시 대상자의 프라이버시권 침해 논란을 불러일으킨다. 장기간에 걸친 폴 카메라 촬영은 감시 대상자뿐만 아니라 해당 감시 지역에 드나드는 사람들의 출입 정보까지 방대하게 수집한다는 점에서 시민의 프라이버시권을 침해할 위험이 크다.
이러한 폴 카메라 이용 수사와 관련하여, 미국에서는 '폴 카메라 촬영에 영장이 필요한지의 여부(수정헌법 제4조의 적용 대상인지 여부)'를 쟁점으로 하여 많은 수의 판결들이 축적되어왔다. 이와 관련한 미국의 주류적인 하급심 판결들은 '폴 카메라 촬영은 (감시 대상자의) 프라이버시에 대한 합리적인 기대권을 침해하지 않는다'라는 이유에서'수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 입장을 취하고 있다.
그런데 최근 '영장 없이 비밀리에 폴 카메라를 이용하여 (범죄 혐의자의) 주거지를 장기간 촬영하는 것은 수정헌법 제4조 위반이다'라는 취지의 판결들이 점차 선고되고 있다. 이는 미국 연방대법원의 'United States v. Jones, 565 U.S. 400 (2012) 판결과 Carpenter v. United States 138 S. Ct. 2206 (2018) 판결'의 영향을 받은 것으로 보인다. 비록 위 판결들이 아직까지는 소수의 사례이긴 하지만, 시민의 프라이버시권 보장 방안을 살펴보는 차원에서 해당 판결들의 논지를 상세히 검토할 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 '수사기관의 폴 카메라 감시에 영장이 필요한 것은 아니다'라는 취지의 미국 판결 사례들을 간단히 검토한 후, 이를 바탕으로'영장 없는 폴 카메라 감시가 수정헌법 제4조에 위배된다'라는 취지의 최신 미국 판결들을 상세히 분석하였다.
또한 본 논문은 '영장 없는 영상 촬영의 적법성에 대한 대한민국의 논의'를 대법원 판결과 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴본 후, 영상 촬영의 적법 요건을 설시한 대한민국 판결들의 특징을 분석하였다. 이후 본 논문은 폴 카메라 촬영 수사에 대한 미국 최신 판결의 취지는 향후 우리도 참고할 필요가 있음을 밝혔다. 이를 바탕으로 본 논문은 '강제처분에 해당하는 영상 촬영에 대한 판단 기준을 명확히 하여야 한다'라는 점을 지적한 후, '강제처분에 해당하는 영상 촬영인지의 여부를 판단하는 기준'을 구체적으로 제시하였다. 또한 이러한 구체적인 기준을 고려하여, 궁극적으로는 영상 촬영 수사의 법적 근거가 법률에 명확히 규정될 필요가 있음을 밝혔다.


A pole camera is a camera installed on a telephone pole or a street lamp and is widely used in the United States as a means of monitoring the subject of investigation. Since the pole camera continuously and secretly captures the residence of a suspect over a long period, it enables investigative agencies to easily and efficiently monitor the residence of the suspect.
However, as the pole camera records the residence of a specific person over a long time, there is a risk of infringing on the privacy right of the subject of surveillance. Long-term pole camera shooting can infringe not only the subject of surveillance but also the privacy rights of those who enter the surveillance area.
A number of judgments have been issued in the United States to determine whether pole camera shooting constitutes a Fourth Amendment search. Most of the lower court rulings in this regard held that the subject of filming did not have a reasonable expectation of privacy outside his or her residence. Therefore, most US courts have ruled that investigative agencies' surveillance of pole cameras did not violate the Fourth Amendment.
However, a small number of US courts have recently ruled that it is a Fourth Amendment violation to use a pole camera to film a suspect's residence for an extended period without a warrant. In terms of guaranteeing the right to privacy, it is necessary to review the contents of the above judgments in detail.
Therefore, this paper first reviews the judgments of the US courts that ruled that it was not a Fourth Amendment violation for an investigative agency to shoot using a pole camera without a warrant. In addition, this paper analyzes recent US judgments that ruled that it was a violation of the Fourth Amendment for an investigative agency to film using a pole camera without a warrant.
In addition, this paper specifically reviews the rulings of the Supreme Court and Constitutional Court of South Korea on the legality of investigations using camera shooting.
Finally, this paper asserts that investigative agencies can only take long-term camera shots after obtaining a warrant. In this regard, this paper presents the criteria for judging camera shots that require a warrant.

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10고전 국역과 저작권 문제 ― 임원경제지 판결을 중심으로 ―

저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 211-264 (54 pages)

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한문으로 되어 있는 고전이 현대의 한국 독자들에게 쉽고 정확하게 전달되기 위해서는 한글 번역이 필수적이다. 필사본 형태로 존재하는 한문 고전을 국역하기 위해서는 여러 필사본을 토대로 정본화 작업이 선행되어야 한다. 정본이 확정된 후에 비로소 국역이 이루어져야 하는데, 그간 우리의 고전 국역은 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 소홀했던 것이 사실이다. 최근 조선의 백과사전이라고 일컬어지는 다양한 분야를 아우르는 방대한 저술인 『임원경제지』의 국역을 둘러싸고 국역자 간에 발생한 저작권분쟁에 대한 대법원판결이 선고돼 이목을 끌고 있다. 주된 쟁점은 고전의 정본화를 위한 교감과 표점 작업에 창작성을 인정하여 이를 저작권으로 보호할 수 있는가, 그리고 창작성을 인정할 수 없다면 교감과 표점 작업의 결과물을 가져다 쓴 것이 불법행위에 해당할 수 있는가에 있다. 1심, 원심과 달리 대법원은 처음으로 불법행위 책임을 인정하였으나, 여전히 교감과 표점 작업은 원고와 동일한 학술적 사상을 가진 사람이라면 누가 해도 같거나 비슷하게 할 것이라는 이유로 일관되게 창작성을 인정하지 않았다.
이 논문에서 본 저자는 고전 국역에서 교감과 표점 작업의 중요성과 어려움을 입증함으로써 창작성을 인정해야 함을 논증한다. 『임원경제지』처럼 이본이 여럿 존재하고 선본을 정하기 어려운 경우 교감 작업의 결과물인 정본을 최소한 편집저작물로서 보호될 수 있음을 주장한다. 그간 창작성 인정에 관한 대법원판결에 따르면 고전 국역의 교감과 표점 작업에 대해 유독 매우 엄격한 잣대를 적용하고 있다는 점을 밝히고 있다. 이런 논증을 통해 고전 국역이 정부 재정지원이나 학자들의 열정만으로 되는 것이 아니라 올바른 법원판결에 의해서도 지지될 수 있다는 점을 주장한다. 나아가 저작권법에 의한 보호 대신 민법상 불법행위 책임으로 보호하는 것은 마치 맞춤옷을 훔쳐갔음에도 옷감 값만 배상하는 것처럼 매우 둔탁한 논리에 해당한다는 점을 논증한다. 상거래에서나 해당될 수 있는 논리를 고도의 학문적 영역에 적용하는 것은 자칫 고전 국역이라는 매우 필요하면서도 고된 작업을 하는 고전 번역학자들을 좌절시킬 우려가 있다고 생각한다.


Korean translation is essential for classics in Chinese characters to be easily and accurately delivered to modern Korean readers. In order to translate the classics of Chinese characters that exist in the form of manuscripts, the establishment of the standard version based on various manuscripts must be preceded. Translation must be made only after the standard version is confirmed, and it has been true that our classical translation neglected text criticism and punctuation work for the establishment of the standard version. Recently, the Supreme Court ruling on copyright disputes between translators over the translation of IMWONGYEONGJEJI, a vast collection of writings covering various fields, called Chosun's encyclopedia, has drawn attention. The main issue is whether creativity can be recognized and protected as copyrighted in the work of text criticism and punctuation for the establishment of the standard version of classics, and if creativity cannot be recognized, could it be illegal to use the results of the work of text criticism and punctuation without permission. Unlike the first trial and the lower court, the Supreme Court first recognized the defendant's responsibility for illegal activities, but still did not consistently recognize creativity because anyone with the same academic idea as the Plaintiff would do the same or similar.
In this paper, the author argues that creativity should be recognized by proving the importance and difficulty of text criticism and punctuation work in classical translation. In the case of classics where various versions exist and it is difficult to determine the good version, such as IMWONGYEONGJEJI, the standard version, the result of text criticism work, can be protected at least as an editorial work. According to the Supreme Court rulings on the recognition of creativity, it has revealed that very strict standards are applied to text criticism and punctuation of classical translation. Through this argument, it is argued that classical translation can be supported not only by government financial support or the enthusiasm of scholars, but also by correct court judgments. Furthermore, it is argued that protecting under civil law with liability for illegal activities instead of protecting under copyright law constitutes a very dull logic as if compensating only for the price of fabric even though one stole a tailor-made suit. If the logic that can only be applied in commerce is applied to high-level academic fields, it may frustrate classical translators who work on classical translations that are quite important and very difficult.

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1나의 흑역사 ― 민사책임구조의 오해와 이해 ―

저자 : 안춘수

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-15 (15 pages)

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2부동산명의신탁과 불법원인급여 ― 대법원 2019. 6. 20 선고 2013다218156 전원합의체 판결 ―

저자 : 박동진 ( Park Dong Jin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

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대상판결은 부동산실명법을 위반하여 2자간 명의신탁의 경우 수탁자 명의로의 소유권이전등기가 제746조의 불법원인급여에 해당되는지를 판단했다. 종래의 판례는 명의신탁에 의한 소유권이전이 불법원인급여가 아니라고 판단해 왔다. 부동산실명법 시행이 20여 년이 경과한 현시점에서 불법원인급여성을 면밀히 검토했다는 점에서 대상판결은 의미가 있다. 대상판결의 전원합의체에서는 이는 불법원인급여에 해당되지 아니하므로 반환을 청구할 수 있다고 보았다. 명의신탁약정에 불법원인급여성이 인정되면 수탁자가 명의신탁부동산의 소유권을 취득하게 된다.
필자는 대상판결의 결론이 타당하다는 관점에서 판결 내용을 검토했다. 명의신탁의 불법원인급성을 부정하는 대상판결은 다음과 같이 점에서 타당하다: 첫째, 부동산실명법상 과징금(제5조 제1항 제1호), 이행강제금(제6조 제2항), 형사제재(제7조 제1항, 제2항)등의 규정은 소유권이 신탁자에게 없음을 전제로 규율하고 있다. 둘째, 명의신탁약정은 민법 제746조의 불법원인이 아니다. 불법원인의 판단은 민법 제103조를 기초로 판단할 수 없다. 제103조는 '불법의 실현'에 법적 조력을 거부한다는 목적을 갖지만, 제746조는 '불법적 급부결과의 회복'에 법적 조력을 거부하는 것이기 때문에 규범의 목적이 다르기 때문이다. 셋째, 아무런 대가 없이 신탁자의 소유권박탈은 헌법상 보장되는 재산권보장의 원칙을 침해한다. 부동산거래의 정상화라는 공익목적을 위하여 국민의 재산권을 침해하는 경우에 과잉금지, 최소침해의 원칙이 유지되어야 하는데 명의신탁자의 소유권 박탈은 그 한계를 넘는 것이다. 넷째, 불법성이 인정되는 수탁자에게 소유권을 귀속시키는 결과는 정의관념에 반한다는 점이다. 불법원인을 제공한 명의신탁자를 보호하지 않겠다는 결론이 타당하더라도 그 반사적 효과로 명의수탁자에게 소유권을 귀속시키는 것은 감수할 수 있는 정의관념에 반하게 된다.
다만 명의수탁자에게 소유권을 인정하는 법개정으로도 헌법의 기본원칙(재산권보장)을 침해할 가능성이 높다는 다수의견에는 동의할 수 없다. 한국 사회에서 부동산의 공공재적 성격을 고려하면 이러한 법 개정이 헌법질서 위반이 아닐 수 있다. 다만 법 개정 시 입법예고와 실명전환을 위한 충분한 유예기간을 다시 설정하고, 또한 명의신탁자에게 소유권이 있음을 전제로 하여 신탁자에게 부과한 다른 제재규정을 삭제하거나 완화하는 전제조건이 갖추어져야 할 것이다.

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3임의대리권의 범위에 관한 소고 ― 민법 제118조의 법적 성질 및 타당성 ―

저자 : 허명국 ( Myeong Guk Heo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-63 (27 pages)

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이 논문은 수권행위의 해석을 통한 임의대리권의 범위결정에 있어서 적용되는 해석의 원칙들을 밝히면서 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조의 법적성질 및 그 타당성에 관하여 논하고 있다. 그 중요내용은 다음과 같이 요약할 수 있다:
(1) 대리관계는 본인, 대리인, 상대방의 이해관계가 서로 충돌하고 있어 대리권의 범위를 결정함에 있어 이들의 이해관계 조절을 위한 신중한 고려가 필요하다.
(2) 임의대리권의 범위는 수권행위의 해석을 통하여 결정되며 수권행위를 해석함에 있어서 원칙적으로 수권행위의 상대방인 대리인의 시각이 중요하나 대리행위의 상대방에게 위임장이 제시되는 등 수권사실의 통지가 이루어진 경우에는 대리행위의 상대방의 시각에 따라 해석하여야 한다.
(3) 대리권의 범위는 본인의 사적자치에 중대한 영향을 미치므로 대리권의 범위에 관한 본인의 의사가 명확하지 않은 경우에는 가능한 한 대리권의 범위를 좁게 인정해야 한다.
(4) 고용, 위임, 도급, 조합계약 등 기초적 내부관계를 이루는 법률행위와 수권행위는 구별되는 것이나 수권행위를 통한 대리권의 수여는 기초적 내부관계를 통하여 처리하려는 업무의 범위와 기초적 내부관계를 통하여 달성하고자 하는 목적을 그 원인으로 하므로 수권행위를 해석함에 있어서 기초적 내부관계와 절연하여 해석할 것이 아니라 기초적 내부관계의 내용 및 목적을 고려하여 해석해야 한다.
(5) 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조는 법률행위의 흠결을 보충하기 위한 임의규정이 아니라 당사자의 의사가 불분명한 경우에 그 해석의 내용을 결정하고 있는 실질적 해석규정으로 이해해야 한다.
(6) 그런데 동조는 위에서 언급한 수권행위 해석의 원칙들을 반영하고 있지 못할 뿐 아니라 보존행위를 넘어서 이용행위와 개량행위까지 임의대리권의 범위에 포함시켜 대리권의 범위가 불분명한 대리인의 범위를 지나치게 넓게 인정하고 있다.
(7) 더욱이 우리 민법은 제126조에서 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정하여 대리행위의 상대방의 이해관계를 보호하고 있으므로 이를 고려한다면 제118조는 본인의 사적자치를 희생하여 상대방의 이해관계 보호에 치우치고 있다.
(8) 따라서 우리 민법 제118조의 규정을 삭제하고 임의대리권의 범위결정을 학설 및 판례의 발전에 맡기던지 최소한 동조 제2호에 규정된 이용행위와 개량행위를 인정하지 않는 것이 타당할 것이다.

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4구분소유적 공유관계의 법적 구성에 관한 검토

저자 : 윤부찬 ( Yoon Buchan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 65-102 (38 pages)

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여러 사람이 내부적으로는 하나의 부동산을 위치, 면적 등을 특정하여 구분하여 소유하기로 하면서, 등기는 공유지분등기를 해두는 것을 구분소유적 공유관계라고 한다.
구분소유적 공유관계는 우리 민법이 명시적으로 인정하지 않는 제도이기 때문에 그 성립요건, 법적 성질, 효과 등에 관하여 불분명한 점이 많다. 구분소유적 공유의 법적 성질과 관련하여 학설은 공유설과 상호명의신탁설로 나누어져 있으며, 판례는 상호명의신탁설에 입각해 있다. 그러나 구분 소유적 공유관계에 관한 법적 다툼은 너무나 다양한 영역에서 발생할 수 있으므로 어느 하나의 이론에 의하여 이를 완전히 규율하는 것은 어렵다고 보인다.
그 성립요건과 관련해서 토지의 경우 분필이 가능해야 하고, 분필을 하는 경우의 경계가 담, 목책, 경계의 표시와 같은 객관적인 징표로 나타나 당사자뿐만 아니라 제3자가 명확히 인식할 수 있어야 되며, 건물의 경우에는 면적, 위치가 특정되는 것은 물론 구조상 이용상 독립성이 있어서 집합건물로서 구분등기가 가능하여야 할 것이다.
또 특정전용부분을 배타적으로 지배하는 공유자는 단독으로 그 부분을 제3자에게 임대행위 등 용익권을 설정할 수 있다. 그러나 그 근거는 어느 견해에 의하든 채권 내지 채권적 관계에 근거한 것이라고 보아야 할 것이다. 또 구분소유적 공유물의 특정부분의 처분은 그 부분을 전용하는 공유자가 단독으로 할 수 있지만, 특정 공유자가 배타적으로 지배하는 부분의 지분의 양수인과 다른 공유자와의 사이에 구분소유적 공유관계가 계속되는 근거에 관하여도 공유설이나 명의신탁이론이 아니라 당사자 사이의 묵시적 합의에서 그 근거를 찾는 것이 타당할 것으로 생각된다. 마지막으로 구분소유적 공유관계의 해소와 관련해서도 공유설은 상호명의신탁설에 의하는 것 보다, 절차적으로 간단하다고 주장을 하지만 실제로는 그렇지 않다.

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5주택임대차에서 사적자치와 거래비용과 사법적극주의

저자 : 김영희 ( Young-hee Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 103-146 (44 pages)

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사람은 생존하는 데에 거주할 주택을 필요로 한다. 타인 소유의 주택에 거주해야 하는 경우에는 주택임대차 계약 관계를 형성하는 것이 일반적이다. 개인들 사이의 주택임대차 관계는 민법으로 규율하는 영역이지만, 대부분의 국가가 주택임대차 관계에 개입을 한다. 적절한 거주시설 확보는 개인의 생존뿐만 아니라 국가 및 사회의 존속과 결부되어 있기 때문이다. 한국이 민법의 특례법으로 주거 안정을 위한 주택임대차보호법을 두고 있는 것도 그와 같은 맥락에서다.
그런데 국가가 개인들 사이의 주택임대차 계약에 개입하는 것이 사람이 생존하는 데에 주택이 필요하다는 사실로부터 기인한다면, 민법이나 주택임대차보호법은 무엇보다 임대차되는 주택이 사람의 생존에 적합할 것을 확보시켜주는 역할을 하여야 한다. 하지만 한국 민법이나 주택임대차보호법에는 임대차되는 주택의 주거적합성에 관한 규정이 들어 있지 않다. 그렇다고 법원이 주거적합성에 관한 판례법을 전개하고 있는 것도 아니다. 민법학조차 주거적합성 법리를 전개하고 있지 않다. 임대차주택의 주거적합성은 임차료의 수준과 더불어 계약자유와 사적자치의 영역에 머물러야 한다는 것이 법조계의 일반적인 인식이다.
그러나 계약론에는 계약자유와 사적자치같은 원칙 차원의 법리만 있는 것이 아니다. 계약 제도에 필요한 일반 법리들과 특별 법리들이 있다. 대표적으로 계약은 계약을 체결하는 목적에 적합한 목적물로 이행되어야 한다는 계약적합성 법리가 있다. 계약적합성 법리가 계약 전반에 관철되고 있다면, 계약적합성 법리는 임대차 계약에도 적용되어야 한다. 임대차 계약 목적물은 계약적합성인 주거적합성을 갖추어야 하는 것이다. 이렇게 요구되는 주거적합성은 계약자유에 대한 침해도 아니고 사적자치에 대한 침해도 아니다.
이에 필자는 임대차주택의 주거적합성을 제고하기 위한 방법으로 주택임대차 계약을 체결할 때에 계약 목적물인 임대차주택의 주거적합성을 확인하는 검사제도의 도입을 제안한다. 초단기 주택임대차라고 할 숙박서비스의 업자들이 제공하는 숙박 시설이 숙박 용도에 적합할 것을 점검받듯, 주택 임대인들이 제공하는 주택도 거주에 적합할 것을 점검받도록 할 것을 제도화하자는 것이다. 이 제안에 대해서는 계약자유 및 사적자치 원칙의 침해를 논거로 하는 반대 외에, 코즈의 거래비용 이론을 논거로 하는 반대가 있을 수 있다. 그리고 법원의 사법적극주의를 논거로 하는 반대도 있을 수 있다. 그렇지만 이 모든 반대에 대해서는 반론이 가능하다. 계약자유 및 사적자치 원칙의 침해 논거에 대해서는 계약자유 및 사적자치가 가지는 시대적 의미 차이로 반론이 가능하다. 코즈의 거래비용 이론 논거에 대해서는 거래비용의 지출이 사회적 효율을 증가시킬 수 있다는 반론이 가능하다. 그리고 사법적극주의 논거에 대해서는 법원이 본연의 업무에 적극적인 것은 사법적극주의로 비판받을 일이 되지 못한다는 반론이 가능하다.

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6일본 개정민법(채권법)(2017년)의 다수당사자의 채권관계 ― 주요 개정내용과 우리 법의 시사점을 중심으로 ―

저자 : 김성수 ( Kim Seong-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 147-224 (78 pages)

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2017년 일본에서는 민법(채권법)이 전면개정되어 2020년 4월 1일 시행을 앞두고 있다. 이 글에서는 개정된 일본 민법(채권법)의 채권편의 다수당사자의 채권관계 중 연대채권관계와 불가분채권관계를 중심으로 개정내용과 입법취지를 개관하고, 관련문제로 연대보증을 언급한 것이다.
다수당사자의 채권관계에서 분할채권관계의 원칙은 유지되었지만 그 예외로 인정된 연대채권관계와 불가분채권관계는 종래의 판결과 학설을 받아들여 이를 수정하고 있다. 또한 연대채권에 관한 체계도 신설되었다.
우선 연대채무 규정의 적용범위가 명확하게 되었다(제423조). 즉, 채무의 목적이 성질상 가분인 경우에 법령의 규정 또는 당사자의 의사표시에 의하여 수인이 연대하여 채무를 부담하는 경우에 수인의 채무자는 연대채무를 부담하는 취지가 규정되었다. 무엇보다도 종래 학설과 판례가 인정하던 부진정연대채무를 연대채무에 포함하는 것으로 하여 입법적으로 이를 해결하였다. 또한 절대적 효력사유가 재조정되어 절대적 효력사유를 규정하던 이행의 청구(현행법 제434조), 면제(현행법 제437조)와 소멸시효(현행법 제439조)의 규정이 삭제되어 상대적 효력사유가 되었다(개정법 제441조 : 상대적 효력의 원칙). 이에 따라 개정법에서는 절대적 효력사유는 변제, 상계, 경개, 혼동만 인정된다. 파산절차의 개시에 관한 규정(현행법 제441조)도 파산법에 규정이 있어서 중복되어 실제 사용되지 않으므로 삭제되었다. 내부관계에서 구상관계에 대한 것도 종래의 판결을 받아들여 여러 규정이 개정되었다. 연대채무자 사이의 구상관계(제442조), 통지를 소홀히 한 연대채무자의 구상의 제한(제443조 제1항), 상환할 자력이 없는 사람의 부담부분의 분담(제444조 제2항, 제3항)의 조문 내용이 명확하게 되었다. 연대의 면제를 한 경우의 채권자의 부담(현행법 제445조)도 부담주체가 채권자에서 다른 연대채무자로 수정되었다.
다음으로 연대채권의 체계를 신설(제432조 내지 제435조의 2)하여 개념과 효력범위를 명확히 하였다. 다음으로 불가분채권관계 중 불가분채무의 연대채무의 관계가 명확히 되었고 종래 판결과 학설을 받아들여 구체적인 조문을 개정하고 있다. 특히 채권의 목적이 성질상 불가분인 경우를 불가분채무로 하고 성질상 가분인 경우에 인정되던 의사표시에 의한 불가분은 연대채무로 하였고, 효력사유와 관련하여 혼동을 제외하고는 연대채무의 규정을 준용하는 것으로 하였다(제430조, 제436조).
이러한 2017년 일본민법개정은 종래의 판례와 학설에서 논의되던 것을 받아들인 것으로 2014년 우리 민법개정안에서 논의된 것도 있지만 여러 면에서 아직 국내에서는 논의가 없는 것도 있다. 이런 점에서 종래 민법에서 문제되던 것의 개정은 향후 우리 법에 많은 시사점을 줄 것으로 생각된다.

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7독일에서의 법인 이사의 파산신청의무와 파산지연책임에 대한 소고

저자 : 이동수 ( Lee Dong Su )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 225-284 (60 pages)

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법인은 그 목적활동의 영리성 유무와 무관하게 채권자에 대하여 법인의 재산으로만 책임을 진다. 따라서 법인의 목적활동 수행과 관련해서 부담하는 채무에 대하여 법인의 재산으로 책임을 질 수 없을 때에는 채권자의 보호를 위해 법인의 활동을 중단시키고 회생가능성이 없다고 판단되면 파산절차를 진행해야 함이 마땅하다. 이와 같이 채권자보호를 위해서 법질서는 법인의 업무집행을 담당하는 기관인 이사에 대하여 파산신청의무를 마련하고 있다. 이는 특히 법인의 목적활동을 유지시킬 경우 채권자보호의 필요성을 위태롭게 할 정도의 법인의 재무상태가 악화된 상태를 전제로 한다. 따라서 이사는 법인에 대하여 파산원인인 지급불능 또는 과다채무가 발생되면 지체 없이 파산신청을 해야 할 의무를 부담한다. 이에 대한 제재수단으로 독일 민법은 이른바 파산지연책임을 법제화하고 있다. 회사법의 영역에는 그와 같은 책임의 법적 근거가 마련되어 있지 아니하나, 파산신청의무위반은 동법 제823조 제2항의 불법행위책임을 구성할 수 있다는 판례의 법리도 같은 차원에서 이해할 수 있다. 따라서 채권자는 파산신청의무를 위반한 법인의 이사를 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되는데, 이와 같은 파산지연책임을 외부책임이라고 부른다.
아울러 영리법인의 파산과 관련된 독일법의 특징은 바로 파산위험이 발생한 경우 회사의 이사는 회사의 재산으로부터 지급행위를 할 수 없으며, 이를 위반한 경우 지급에 의하여 감소된 회사재산을 보충해야 할 책임을 지움에 있다. 이는 회사법의 주요원리인 자본충실의 원칙과 그 궤를 함께 하는 것으로서 파산 위험 발생 시 회사의 책임재산을 보전하기 위한 목적으로 입법된 것이다. 따라서 파산원인이 발생한 때 회사의 이사는 회사재산의 감소를 가져오는 지급행위를 할 수 없으며, 이를 위반한 경우 회사에 대하여 감소된 부분의 보충책임을 지는데, 이를 내부책임이라고 부른다. 이는 영리법인인 회사에 대하여 적용되는 회사법상의 고유한 제도로 이해되며, 그에 해당되는 규정이 민법에는 없다. 다만 비영리법인이지만 현실적으로 회사와 같은 대규모의 조직과 활동을 통해서 사실상 회사의 채권자와 같은 이해관계를 형성하는 경우에는 파산위험발생시의 이사의 지급금지의무 및 내부책임에 대한 회사법의 규정이 유추될 수 있는지와 관련해서 논란이 되고 있으나, 독일의 판례는 유추적용을 부정한다. 따라서 비영리법인의 경우 회사법상의 자본충실의 원칙을 고려할 여지는 원칙적으로 인정되지 아니한다.
이와 같은 이사의 파산신청과 관련된 독일의 법제 검토는 우리 법인법과 회사법 및 도산법을 이해함에도 많은 시사점을 주고 있다. 법인이사의 파산신청의무는 민법만이 규정할 뿐 도산법 또는 회사법 영역에는 실정법적 근거가 없기 때문이다. 그러나 영리법인과 비영리법인에 대하여 파산원인이 발생한 경우 문제되는 채권자의 이익의 보호를 위해서도 이사의 파산신청의무의 필요성 및 그와 연결되어 있는 외부책임 및 내부책임의 주요 문제를 간과할 수 없을 것이다. 따라서 법인의 파산위험 발생시 이사의 파산신청의무에 대한 제도와 법리가 발전된 독일의 법제를 살펴보는 일은 의미가 있다고 생각한다.

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8인공지능(Artificial Intelligence)을 이용한 의사표시의 주체

저자 : 이충훈 ( Lee Choonghoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 285-317 (33 pages)

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인공지능 기술의 발달로 인공지능을 탑재한 컴퓨터시스템을 이용하여 계약을 체결하는 일이 실제로 발생하고 있다. 인공지능 컴퓨터시스템을 이용한 계약의 체결은 인간이 직접 컴퓨터시스템을 이용하여 전자문서를 작성하는 것이 아니라, 인간이 미리 입력한 프로그램에 따라 인간의 직접적인 개입 없이 컴퓨터시스템이 전자문서를 작성하여 상대방에게 송신할 수 있게 되었고, 이에 한걸음 더 나아가 강한 인공지능형 컴퓨터시스템의 경우 컴퓨터시스템의 학습능력을 바탕으로 인간이 미리 프로그래밍한 내용과 독립적으로 전자문서를 작성할 수 있다고 한다. 인공지능형 컴퓨터시스템의 도입으로 기존의 「전자문서 및 전자거래기본법」의 규정만으로는 인공지능형 컴퓨터시스템을 이용한 계약체결에 따른 법률문제를 해결할 수 없다는 주장이 제기되고 있다.
그러나 인공지능형 컴퓨터시스템을 위한 새로운 규칙의 제정이 법리적으로 타당한지 의문이 든다. 기존처럼 컴퓨터시스템을 인간이 인간의 편리를 위해 사용하는 도구로 파악하는 것이 인공지능 컴퓨터시스템을 바라보는 올바른 시각이라고 생각된다. 인공지능형 컴퓨터시스템은 인간이 미리 프로그래밍한 내용을 바탕으로 작동할 수 있고, 인간의 프로그램이 없으면 제대로 작동할 수 없다는 점이 간과된 채 인간의 개입 없이 스스로 판단할 수도 있다는 현상만을 부각하고 있다고 생각한다.
인공지능형 컴퓨터시스템을 통해 의사를 표시하는 경우, 그 의사표시의 주체는 인공지능형 컴퓨터시스템이 아니라 배후의 컴퓨터시스템 운영자라고 해야 할 것이고, 그 의사표시의 효력도 인공지능 컴퓨터시스템은 인간이 사용하는 도구에 불과하므로 배후의 컴퓨터시스템 운영자에게 귀속된다고 해석하는 것이 논리적으로 타당하다고 생각된다.
인공지능에 법인격을 부여하자는 주장도 강하게 제기되고 있으나, 법인격을 부여하여 얻을 수 있는 이익보다는 법률관계를 더욱 복잡하게 만들 가능성이 더욱 크다고 할 것이다.
인공지능형 컴퓨터시스템이 의사표시를 형성하는 과정이 기존의 컴퓨터시스템을 이용하는 과정과 조금 다르다고 할 수 있다. 그러나 본질적으로 인공지능형 컴퓨터시스템도 기존의 컴퓨터시스템과 마찬가지로 인간이 미리 프로그래밍한 내용을 바탕으로 인간이 관여하고 있다고 한다면 기존의 컴퓨터시스템을 이용하는 경우(즉 인간이 사용하는 도구로 파악하는 경우)와 마찬가지라고 할 것이다.
인공지능형 컴퓨터시스템의 이용이 기존의 법리를 대체할 정도로 파격적인 내용을 담고 있다고 할 것은 아니다. 다만 기존의 법규정 중 인공지능형 컴퓨터시스템의 도입으로 조금 더 명확하게 규정할 내용이 있다면, 이에 대한 보강작업이 우선되어야 할 것이라 생각된다.

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9인공지능과 자유의지

저자 : 김영두 ( Kim Young Doo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 319-354 (36 pages)

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인간은 자유의지를 갖고 있기 때문에 존엄한 존재이며, 자신의 행동에 대해서 책임을 진다.
인간의 뇌와 인공지능은 외부에서 입력된 정보를 처리하고 이를 출력하는 정보처리시스템이라는 공통점을 갖는다. 인간과 인공지능의 관계에 관한 논의는 법적으로도 중요한 의미를 갖는다. 인공지능에게 법인격을 인정할 필요가 있다는 주장이나 인공지능도 인간과 마찬가지로 책임을 부담하도록 할 필요가 있다는 주장들도 등장하고 있기 때문이다. 만약 인공지능이 인간과 마찬가지로 자유의지를 갖는다면, 그러한 인공지능을 장착한 로봇을 인간과 달리 취급할 이유도 없다.
인공지능도 자유의지를 가질 수 있는지 여부를 살펴보기 위해서는 먼저 자유의지의 개념을 정의할 필요가 있다.
자유의지는 자유와 의지로 구분해 볼 수 있다. 자유란 물리적 원인으로부터 자유롭다는 것을 의미하지만 자유의 개념을 이와 같이 정의하는 경우에 뇌가 물리법칙의 지배를 받는 점을 설명할 수 없다. 따라서 자유란 원인을 알 수 없으며 예측할 수 없다는 것으로 정의할 수 있다. 현실적으로 원인이 존재하지 않는다는 것과 원인을 알 수 없다는 것은 구분할 수 없기 때문이다. 이러한 관점에서 인간의 뇌는 자유롭다. 뇌의 판단의 원인을 물리적으로 규명할 수는 없기 때문이다. 의지는 동기를 갖고 어떠한 목적을 실현하기 위한 심적 상태를 의미한다. 여기서 동기는 욕구나 두려움, 즉 쾌락의 추구나 고통의 회피를 의미한다. 그런데 욕구는 생존이나 종족번식과 직접적으로 관련된 1차적 욕구와 호기심이나 명예욕, 물질욕과 같은 2차적 욕구로 구분해 볼 수 있다. 이 중에서 2차적 욕구가 의지와 관련되어 있다. 따라서 의지에서 말하는 동기는 2차적 욕구를 의미한다.
인공지능의 자유의지를 인정하기 위해서는 인공지능의 정보처리가 자유로워야 하고, 2차적 욕구를 갖고 있어야 한다. 인공지능의 정보처리시스템은 그 원리를 명확히 규명할 수 없다. 즉 인공지능의 출력값의 원인을 규명할 수는 없다. 따라서 인공지능의 정보처리는 인간의 뇌와 마찬가지로 자유롭다고 할 수 있다. 다만 인간의 고차원적인 사고를 할 수 있기 때문에 인간의 뇌의 활동을 예측하는 것은 더욱 어렵다. 인공지능이 상위인지(metacognition)에 바탕을 둔 고차원적인 사고를 할 수 있는지 여부는 불확실하다. 고차원적 사고는 사회적인 관계를 전제로 하기 때문이다. 만약 인공지능의 고차원적 사고가 불가능하다면 인공지능은 인간보다 자유롭지 못하다. 인공지능이 의지를 갖기 위해서는 먼저 욕구나 두려움을 가져야 한다. 그런데 욕구나 두려움은 인간에게 동기(motivation)가 되지만, 그러한 동기가 뇌의 정보처리에 어떠한 방식으로 작용하는지 확실하게 규명되지는 않았다. 따라서 욕구나 두려움과 같은 동기를 알고리즘으로 실현하기 위해서는 먼저 인간의 뇌의 비밀을 풀어야 한다. 그리고 뇌의 비밀을 풀더라도 이를 알고리즘으로 만들 수 있는지 여부가 다시 문제될 수밖에 없다. 뇌의 비밀을 푼다는 것은 결국 생명의 시작에 관한 비밀을 푼다는 것을 의미한다. 이러한 점들을 고려한다면 인공지능이 의지를 갖기는 어렵다. 결과적으로 인공지능은 인간보다 낮은 수준이더라도 자유롭지만 의지를 갖기는 어렵기 때문에 인공지능의 자유의지를 인정할 수는 없다.

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104차 산업혁명과 인간을 위한 지식재산보호제도 연구

저자 : 나종갑 ( Jongkhab Na )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 355-398 (44 pages)

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AI로 대표되는 4차 산업혁명이 도래하면서, 인간의 소외문제가 재등장하게 되었다. 4차 산업혁명도래에 따라 지식재산권은 다시 한번 인간존중의 이념을 새겨볼 필요가 있다. 1차 산업혁명후 공장의 기계화는 인간을 공장으로부터 퇴출시켜 생존을 위협하였다. 공장에서 퇴출된 노동자들은 러다이트 운동으로 기계화에 대하여 저항을 했다. 뿐만 아니라 1850년대 이후에는 특허독점의 폐해로 인하여 특허폐지운동도 발생했다.
지식재산권은 인간존중을 그 이념적 바탕으로 한다. 재산권과 지식재산권의 자연법적 바탕을 제공한 존 로크는 필머의 왕권신수설에 반대하여 전제왕조와 로마카톨릭으로부터 인간 해방을 위한 자연법적 재산권을 주장했다. 뿐만 아니라, 실용주의가 주장하는 최대다수의 최대행복도 최종적으로는 인간의 행복을 위해 지식재산권을 인정한 것이다.
AI는 인간노동을 대체하게 되어 노동자의 실업이 증가하게 될 것이고, AI를 소유한 자는 부자가 되겠지만, AI를 소유하지 못한 자, 특히, 노동자 계층은 빈곤하게 될 것이다. 스티븐 호킹 박사의 지적을 다시 한번 새겨본다. “만일 기계가 우리가 필요한 것 모두를 생산한다면, 그 생산물을 어떻게 분배하는 가에 따라 그 결과가 좌우될 것이다. 만일 기계생산물의 부를 공유한다면, 모두는 부유한 삶을 살 수 있거나, 기계소유자들이 부의 분배에 대하여 성공적으로 로비를 한다면, 많은 사람들이 재난적 가난에 처하게 될 것이다. 아직까지 결과는, 기술주도 불평등이 증가하면서 후자의 쪽으로 기울어지는 것 같다.”
지식재산제도, 특히 특허제도는 노동자의 가난을 가속화시킬 수 있다. 따라서 4차 산업혁명시대에는 지식재산제도, 특히 특허제도에 대한 재검토가 필요하다. 현재 고려해볼 수 있는 제도는 AI기술의 개방과 공유제, 강제실시제도나 수용, 그리고 개별적인 정책으로서 AI에 대한 세금과 최저임금의 인상이다. 필요하다면, AI 등에 대해서는 폐지를 포함하여 특허제도의 재검토도 필요하다.

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주제별 간행물
간행물명 최신권호

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형사정책
33권 3호

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민주법학
77권 0호

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한국해법학회지
43권 2호

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경찰법연구
19권 3호

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과학기술법연구
27권 3호

BFL
104권 0호

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비교형사법연구
23권 3호

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법조
70권 5호

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법학연구
31권 3호

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법학연구
31권 3호

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법학논총
45권 3호

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법학논총
38권 3호

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세계헌법연구
27권 2호

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법과 정책연구
21권 3호

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서울대학교 법학
62권 3호

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일감법학
49권 0호

BFL
103권 0호

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고려법학
102권 0호

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법학논집
26권 1호

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상사판례연구
34권 3호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
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