논문 상세보기

연세대학교 법학연구원> 법학연구> 임의대리권의 범위에 관한 소고 ― 민법 제118조의 법적 성질 및 타당성 ―

KCI등재

임의대리권의 범위에 관한 소고 ― 민법 제118조의 법적 성질 및 타당성 ―

Der Umfang der Vollmacht

허명국 ( Myeong Guk Heo )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 30권1호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 03월
  • : 37-63(27pages)
법학연구

DOI

10.21717/ylr.30.1.2


목차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 민법 제118조의 법적 성격
Ⅲ. 민법 제118조의 내용의 타당성
Ⅳ. 민법 제118조와 제126조의 관계
Ⅴ. 결론

키워드 보기


초록 보기

이 논문은 수권행위의 해석을 통한 임의대리권의 범위결정에 있어서 적용되는 해석의 원칙들을 밝히면서 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조의 법적성질 및 그 타당성에 관하여 논하고 있다. 그 중요내용은 다음과 같이 요약할 수 있다:
(1) 대리관계는 본인, 대리인, 상대방의 이해관계가 서로 충돌하고 있어 대리권의 범위를 결정함에 있어 이들의 이해관계 조절을 위한 신중한 고려가 필요하다.
(2) 임의대리권의 범위는 수권행위의 해석을 통하여 결정되며 수권행위를 해석함에 있어서 원칙적으로 수권행위의 상대방인 대리인의 시각이 중요하나 대리행위의 상대방에게 위임장이 제시되는 등 수권사실의 통지가 이루어진 경우에는 대리행위의 상대방의 시각에 따라 해석하여야 한다.
(3) 대리권의 범위는 본인의 사적자치에 중대한 영향을 미치므로 대리권의 범위에 관한 본인의 의사가 명확하지 않은 경우에는 가능한 한 대리권의 범위를 좁게 인정해야 한다.
(4) 고용, 위임, 도급, 조합계약 등 기초적 내부관계를 이루는 법률행위와 수권행위는 구별되는 것이나 수권행위를 통한 대리권의 수여는 기초적 내부관계를 통하여 처리하려는 업무의 범위와 기초적 내부관계를 통하여 달성하고자 하는 목적을 그 원인으로 하므로 수권행위를 해석함에 있어서 기초적 내부관계와 절연하여 해석할 것이 아니라 기초적 내부관계의 내용 및 목적을 고려하여 해석해야 한다.
(5) 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조는 법률행위의 흠결을 보충하기 위한 임의규정이 아니라 당사자의 의사가 불분명한 경우에 그 해석의 내용을 결정하고 있는 실질적 해석규정으로 이해해야 한다.
(6) 그런데 동조는 위에서 언급한 수권행위 해석의 원칙들을 반영하고 있지 못할 뿐 아니라 보존행위를 넘어서 이용행위와 개량행위까지 임의대리권의 범위에 포함시켜 대리권의 범위가 불분명한 대리인의 범위를 지나치게 넓게 인정하고 있다.
(7) 더욱이 우리 민법은 제126조에서 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정하여 대리행위의 상대방의 이해관계를 보호하고 있으므로 이를 고려한다면 제118조는 본인의 사적자치를 희생하여 상대방의 이해관계 보호에 치우치고 있다.
(8) 따라서 우리 민법 제118조의 규정을 삭제하고 임의대리권의 범위결정을 학설 및 판례의 발전에 맡기던지 최소한 동조 제2호에 규정된 이용행위와 개량행위를 인정하지 않는 것이 타당할 것이다.
Der vorliegende Aufsatz beschäftigt sich mit der Festlegug des Umfang einer Vollmacht. Dabei möchte ich durch die kritische Überprufung von §118 KBGB, der den Umfang der Vollmacht regelt, die Rechtsnatur und Legitimität dieser Klausel erklären. Die wichtigen Ergebnissen lassen sich wie folgt zusammenfassen:
(1) Bei der Stellvertretung stehen die Interessen von Vertretenen, Vertreter und Geschäftsgegner zueinander. Deswegen soll der Umfang der Vollmacht sorgfältig festgelegt werden.
(2) Der Umfang der Vollmacht wird durch normative Auslegung aus der Sciht des zu Bevollmächtigenden bestimmt. Auf die Verständnismöglichkeiten des Geschäftsgegners kommt es nicht an. Ist aber eine Vollmacht nach außen kund gegeben oder Vollmachtsurkunde dem Dritten vorgelegt, so ist bei der Auslegugn auf die Verständnismöglichkeiten des Geschäftsgegners abzustellen.
(3) Bei der Auslegung der Erteilung der Vollmacht ist es ein allgemein geltenden Grundsatz, dass im Zweifel der geringere Umfang gilt.
(4) Der Inhalt der Vollmacht ergibt sich in der Regel aus dem ihr zu Grunde liegende Rechtsverhältnis(z.B. Dienstvertrag, Wekvertrag, Auftrag, Geschäftsbesogungsvertrag) und seinem Zweck.
(5) §118 KBGB ist nicht als eine ergänzende dispositive Norm, sondern als eine materiale Auslegungsregel anzusehen, die ein bestimmtes Auslegungsergebnis als das in Zweifelsfällen anzunehmende bestimmt.
(6) Die Probleme von §118 KBGB liegen darin, dass er die für die Auslegung der Bevollmächtigung geltenden Grundsätzen nicht beachtet und dass er den Umfang der Vollmacht im Zweifel zu weit anerkennt.
(7) Außerdem schützt §126 KBGB den Gechäftsgegner, wenn der Vertreter den Umfang seiner Vollmacht überschreitet. Die Verbindung von §118 und §126 KBGB führt dazu, dass die Interessen des Gechäftsgegners geschützt auf Kosten der Privatautonomie des Vollmachtgebers.
(8) Zum Schluss wäre es meines Erachtens besser, §118 KBGB auszustreichen und mindestens §118 Nr. 2 auszustreichen. Die Bestimmung des Umfang einer Vollmacht ist nicht die Aufgabe des Gesetzgebers und sie muss dem Fortschritt von Lehren und Rechtsprechungen überlassen werden.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-000990893

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2021
  • : 1089


저작권 안내

한국학술정보㈜의 모든 학술 자료는 각 학회 및 기관과 저작권 계약을 통해 제공하고 있습니다.

이에 본 자료를 상업적 이용, 무단 배포 등 불법적으로 이용할 시에는 저작권법 및 관계법령에 따른 책임을 질 수 있습니다.

31권2호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1보증인 보호를 위한 민법상 정보제공의무 및 통지의무

저자 : 박동진 ( Park Dong Jin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-49 (49 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2015년 민법개정을 통하여 채권자의 보증인에 대한 배려의무의 한 내용으로 보증계약을 체결한 후의 통지의무와 계약체결 단계에서의 정보제공의무가 민법전에 수용되었다(제436조의 2).
그 중에서 통지의무는 이미 2004년 민법 개정안을 만들 때부터 수용가능한 제도로 보아 개정안에 포함되어 있었다. 이와는 달리 보증계약을 체결되기 전에 요구되는 정보제공의무의 도입에는 반대의 목소리가 컸다. 정보제공의무는 보증인의 자기결정에 따른 자기책임의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 보증제도의 본질을 침해할 수 있으므로 실정법적으로 인정될 수 없다고 비판한다. 이런 시각에서 볼 때에는 정보제공의무를 인정하더라도 그 요건과 효과에 대하여 제한적으로 인정해야 한다. 많은 논란에도 불구하고 2015년 민법개정을 통하여 정보제공의무가 민법에 도입되었다. 비교법적으로 검토할 때에도 우리 민법이 채택한 채권자의 정보제공의무는 보증의 형태에 따른 구별 없이 모든 유형의 보증계약에서 의무로 인정하고 있는데 이는 매우 특이한 것으로 외국의 입법례로는 거의 찾아볼 수 없다.
통지의무 및 정보제공의무의 대상이 구체적으로 무엇인지, 위 의무의 위반의 효과에 대한 구체적인 판단은 앞으로 판례가 형성되는 과정에서 확인되어야 할 것들이다.
통지의무나 정보제공의무로 인하여 채권의 담보라는 보증제도의 본질에 반하여 채권자에게 지나치게 불리한 결과가 야기되는 것은 방지되어야 한다. 현행 법제가 비교적 광범위하게 정보제공의무를 인정하고 있는 것을 보인다. 이를 위해서는 그 요건에 대해서는 합리적인 축소해석이 필요하다. 예컨대 보증인이 이미 주채무자의 신용관련 정보를 알고 있었거나, 채무불이행을 인식하고 있는 경우에는 통지의무 또는 정보제공의무가 없다고 해석함이 합리적이다. 일반 사인인 채권자가 주채무자 신용관련정보의 의미를 이해하지 못하여 통지 또는 정보제공을 하지 못한 경우에도 의무 위반에 따른 불이익을 줄 것인지는 심도있는 검토가 필요하다.
반대로 본 조항의 적용범위가 확대될 필요성이 있는 경우도 있다. 예컨대 채권자가 금융기관인 경우 본조항의 적용을 피하기 위하여 (연대)보증인의 신용상태에 대해서만 자세히 조사하고, 주채무자의 신용상태에 대해서는 일부러 조사하지 않아 정보가 없는 경우가 생길 수 있다. 이는 신용거래에서는 용인될 수 없는 태도임에도 불구하고 제436조의2가 적용될 수 없게 된다.
요컨대 제436조의2와 같이 일반규정의 형태로 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 입법방법이 타당한지에 대해서 보다 입법론적으로 해석론적으로 깊은 검토가 필요하다. 보증 자체가 워낙 다양한 형태로 또 다양한 목적을 위해 이루어지고 있음에도 불구하고 모든 유형의 보증에 동일한 정도로 보증인을 보호하기 위하여 통지의무와 정보제공의무를 구성하는 것이 가능한지 또 바람직한지에 대해서는 부정적이다. 이러한 점에서 보증계약 당사자의 정보취득상의 지위, 호의보증인지의 여부, 단순보증이 아니라 근보증, 연대보증의 경우에는 어떻게 확대되거나 축소되는 해석이 요구된다.


According to the civil law amendment in 2015, the duty to notify a surety after signing a suretyship agreement and the duty to provide information at the contract signing were accepted by the Civil Code as a duty of consideration for a surety(Article 436-2 of the Korean Civil Code).
Above all, the duty to notify was already included in the amendment since it was considered as an acceptable system from the time of the civil law amendment in 2004. However, there was much opposition to the introduction of the duty to provide information before signing a suretyship agreement. The duty to provide information violates the principle of self-responsibility according to self-determination of a surety, and there is criticism that it cannot be legally recognized as it may violate the nature of the suretyship system. From this point of view, even if the duty to provide information is recognized, its requirements and effects must be recognized in a limited manner. Despite controversy, the duty to provide information was introduced into civil law through the 2015 amendment. Even comparative law presents that the obligee's duty to provide information adopted by the Korean Civil Act, as a duty in all types of suretyship agreements, regardless of the type of suretyship, is very peculiar and hardly found in foreign legislation.
The specific object of the duty to notice and provide information, and the effect of the breach of such duties are those that need to be confirmed in the process of forming future precedents.
A duty to notify or provide information should not cause excessively unfavorable consequences for the obligee against the nature of the suretyship system, which is the security of the bond. It seems that the current legal system recognizes the duty to provide information relatively broadly. For this, a rational reduction analysis is needed for the requirements. For example, if a surety already knows the credit information concerning the principal obligor's obligations or is aware of the non-performance of the obligations, it is reasonable to interpret that there is no duty to notify or provide information. Even if the obligee, who is a private entity, fails to notify or provide information because they do not understand the meaning of the credit information concerning the principal obligor's obligations, it is necessary to examine whether there will be a penalty for violation of duty. Conversely, there are cases where there is a need to expand the scope of the application of this article. For example, if the obligee is a financial institution, in order to avoid the application of this Article, the credit status of the (joint)surety is investigated in detail, and the credit status of the principal obligor is not deliberately investigated, so there may be cases where there is no information. Although this is unacceptable in credit transactions, Article 436-2 cannot be applied.
In short, a more legislative and interpretive review is needed to determine whether the legislative method constituting the duty to notify and provide information in the form of general provisions as shown in Article 436-2 is valid. Despite the fact that the suretyship itself is made in several different forms and for various purposes, it is unclear whether it is possible or desirable to constitute the duty to notify and provide information to protect a surety to the same degree for all types of suretyships. In this respect, interpretation is required as to the expansion or reduction of duty regarding the information acquisition status of the party to the suretyship agreement, whether it is a favorable suretyship, or a floating suretyship and a joint suretyship but not a simple suretyship.

KCI등재

2국민참여재판의 배제제도에 관한 고찰 ― 일본의 재판원재판제도와 관련하여 ―

저자 : 이진수 ( Lee Jin-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 51-92 (42 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판제도가 시행된 이래 10여년이 지났다. 그런데 이제까지 국민참여재판으로 얻어진 성과를 보다 확대하기 위해서는 국민참여재판의 양적 증가를 위한 제도개선이 필요하다고 보인다. 그 중 핵심적인 것으로 생각되는 것은 피고인의 신청주의와 법원의 배제결정에 대한 변화가 필요하다는 것이다. 이와 관련하여 본 논문에서는 재판원제도를 시행하고 있는 일본의 예를 살펴보고, 배제제도의 관점에서 국민참여재판의 입법적 개선을 위한 실마리를 찾으려고 한다. 본 논문에서 제시하고 있는 개선방안은 다음과 같다.
첫째, 현행 국민참여재판법 제9조 제1항 제2호, 제3호, 제4호의 사유는 삭제하고, 현저한 절차지연의 경우를 명문화하는 것이 필요하다. 둘째, 배제결정사건에 대한 전담재판부를 신설하고, 국민참여재판을 담당하는 법원의 의견이 반영될 수 있는 길을 마련하여야 한다. 셋째, 성폭력범죄에 대한 피해자보호제도 및 실무의 정착을 전제로, 제3호 사유도 삭제하여야 한다. 넷째, 피고인의 신청주의로 인한 선택권, 철회권 등을 조정하고, 통상절차 회부결정의 사유도 정비하여야 한다. 이러한 제도 개선은 국민참여재판이 사법제도의 하나라는 토대에서 출발하여야 한다.


Ten years have passed since the Citizen Participation in Criminal Trials was enforced to increase the democratic legitimacy and credibility of jurisdiction. Adding further to the accomplishments that have been acquired so far from the Citizen Participation in Criminal Trials requires the improvement of a system in pursuit of a quantitative increase of trials participated by citizens. One essential factor is to change the principle of request by the accused and the exclusion decision made by the court. This article reviews the Saiban-in (Lay Judge) System implemented in Japan to find out how legislative improvement of the Citizen Participation in Criminal Trials can be accomplished from the viewpoint of the exclusion system. The methods for improvements are described below.
First, the reasons specified in Article 9, Paragraph 1, Subparagraphs 2-4 of the current Act on Citizen Participation in Criminal Trials need to be deleted, and a significant procedural delay should be stipulated. Second, an exclusive decision panel devoted to cases of exclusion requests should be newly established, and a reflection of court opinions in charge of the Citizen Participation in Criminal Trials should be prepared. Third, the reason specified in Subparagraph 3 should also be deleted with the premise of settling a system for protecting the victims of sexual crimes as well as its practices. Fourth, the right of choice and the right of withdrawal based on the principle of request by the Accused should be adjusted, and the reasons of transfer for ordinary proceedings should also be modified. Such systemic improvements must begin with the consensus that the Citizen Participation in Criminal Trials is a part of the judicial system.

KCI등재

3성희롱의 법적 규제와 성적 표현의 자유의 관계에 대한 소고

저자 : 김정수 ( Kim Jeong-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 93-119 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

사회 각 층에서 일어난 미투 운동을 기점으로 지금까지 표면적으로 다뤄지지 못했던 성에 관련된 문제들이 적극적으로 논의되며 그에 따라 성희롱에 대한 규제도 강화해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 일각에서는 물리적으로 가하는 폭력만이 성폭력이 아니라, 성희롱과 같이 언어로써 여성에게 정신적 피해를 주는 것 또한 성폭력으로 간주하여 법률에 따라 강력히 다스려야 한다는 의견도 나오고 있다.
일반적으로 성희롱이란 상대방이 원치 않는 성적인 언행을 하여 상대에게 성적 수치심이나 굴욕감을 느끼게 하는 행위를 말한다. 우리 법은 성희롱에 대해 형법상으로는 아니지만, 성희롱에 관한 구체적인 처벌조항을 두고 있다. 따라서 성희롱을 근절하기 위한 사회적인 노력이 요구되는 부분에는 크게 동의한다. 하지만 기존에 성희롱을 규제하는 법 이외에 형사법적 제재를 추가하여 성희롱을 모두 성폭력으로 규정하는 것에는 문제가 있다고 본다. 성희롱과 성폭력은 엄연히 그 죄질이 다르다. 따라서 죄질이 엄연히 다른 성희롱과 성폭력에 죄의 경중에 따라 다른 법을 적용하는 것은 합리적인 법 집행의 방법이라 볼 수 있다. 하지만 현재 성희롱을 규정하는 기준이 모호하다. 성희롱은 형법에서 처벌하는 성폭력과 같이 객관적 기준이 존재할 수가 없다.
따라서 형법 만능주의와 국가 권력의 남용을 지양하여 기본적으로는 기존의 법원 판례에 따르되, 장기간 혹은 지나친 정도로 개인에게 치명적인 손해를 입혔거나 입힐 우려가 있는 성희롱에 대해서는 형벌 대신 경범죄로 그 죄를 묻는 것이 헌법상 보장되는 성적 표현의 자유를 보다 확실히 보호하는 방법일 것이다.


As a result of the MeToo movement in each level of society, issues related to sex that have not even been superficially dealt with until now are actively being discussed, and there is a growing voice that regulations on sexual harassment should be strengthened. Some argue that not only physical violence, but also verbal abuse that causes mental damage. should be considered as sexual harassment.
Generally, sexual harassment refers to an act that makes the other person feel sexual shame or humiliation with unwanted sexual words and actions. Our law does not have a criminal provision for sexual harassment, but it allows for a specific penalty clause, so I agree there is a need for social efforts to eradicate sexual harassment. However, there is a problem in prescribing sexual harassment as sexual violence by adding criminal legal sanctions in addition to the existing law that regulates sexual harassment. Sexual harassment and sexual violence are distinctly different. Therefore, it is reasonable to apply different laws to sexual harassment and sexual violence, which are different in terms of crime, according to the severity of crime. But sexual harassment cannot exist as objective standards as sexual violence punished in criminal law.
Therefore, it is a way to protect the freedom of sexual expression guaranteed by the Constitution to apply the crime of sexual harassment in accordance with existing precedent, but treating as a misdemeanor crimes causing fatal damage to individuals for a lengthy period of time or excessively, in order to avoid the abuse of criminal punishment and State Power.

KCI등재

4개정 주택임대차보호법의 문제점 검토 ― 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제의 한계를 중심으로 ―

저자 : 권오상 ( Kwon Oh-sang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 121-148 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

부동산임차인을 보호하기 위해 민법의 특례로 제정된 주택임대차보호법은 2020. 7. 31. 개정을 통해 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제를 도입하였다. 하지만 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 근본적인 문제를 내포하고 있다. 우선, 민법상 사적 자치의 원칙 위반과 관련하여, 사적 자치의 원칙은 계약자유의 원칙으로 구체화 되고 계약자유의 원칙은 상대방을 선택할 자유와 계약의 내용을 자유롭게 결정할 수 있는 자유를 포함한다. 그런데 개정된 주택임대차보호법은 임대인이 기존의 임차인과 기존 임대차계약과 같은 수준의 임대료를 지급받는 것을 조건으로 계약갱신을 강제하므로 임대인이 갖는 계약의 자유를 사실상 박탈하는 것이고, 이는 사적 자치의 원칙에 위반된다.
한편, 개정된 주택임대차보호법은 부진정소급입법에 해당하고, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 신뢰보호의 원칙을 준수하여야 한다. 그런데 임대인이 개정 전 주택임대차보호법에 대하여 갖는 신뢰이익 보호의 필요성은 큰 반면에 법개정으로 인해 달성할 수 있는 공익은 크지 않으므로 신뢰보호의 원칙에 위배된다. 가사 법 개정으로 달성할 수 있는 공익이 침해되는 임대인의 사익보다 크다고 하더라도 경과규정을 두지 않은 점에서도 신뢰보의 원칙에 위배될 소지가 크다. 또한, 계약갱신요구권 조항과 전월세인상률 상한 조항을 회피할 수 있는 여지도 작지 않은 점에 비추어 볼 때, 제도의 실효성 측면에서도 문제가 있다고 판단된다.
그러므로 개정된 주택임대차보호법상 계약갱신요구권과 전월세인상률 상한제는 민법상 사적 자치의 원칙과 헌법상 소급입법금지의 원칙에 위배되므로 폐지하는 것이 타당하다. 오히려 시장의 자율적 기능을 존중하고 당사자에게 충분한 정보를 제공하는 한편, 기존 주택임대차보호법 제4조의 임대차기간을 2년에서 3년이나 4년으로 변경하여 임차인의 보호를 꾀하는 편이 더 효과적일 것이다.


The Housing Lease Protection Act (the “Protection Act”) which was first enacted as a special provision of the Civil Act for the purposes of protecting tenants was revised on July 31, 2020 to add the tenants' right to demand renewal and the rent ceilings. This paper argues that the revised Protection Act's right to demand renewal and the rent ceilings have fundamental flaws. While the principle of private autonomy which is more closely defined in the freedom of contract guarantees private citizens to freely choose their counterparts and the contents of their contracts, the revised Protection Act's mandate violate these basic principles by forcing landlords to renew their current leases at the same level of rents by effectively taking away their freedom of contract.
Further, since the revised Protection Act has the characteristics of ex post facto law, it is important to note that the applicability of the revised Act should be limited so to not undermine the principle of preservation of the public trust and confidence in existing laws. While the need for protecting landlords' trust and confidence in existing regulation is high, the public interest to be protected by the added provisions of the revised Protection Act is small, therefore resulting in violation of the principle of preservation of the public trust and confidence in existing laws. Even if the public interest to be protected by the revised Act weighs more than the private interest of landlords, by not including any transitional measures, the revised Act's provisions may still violate the principle of preservation of the public trust and confidence in existing laws. Also, since there will be number of ways to possibly bypass or workaround the tenants' right to demand renewal and the rent ceilings, the revised Protection Act's real world applicability is in question as well.
In sum, the addition of the tenants' right to demand renewal and the rent ceilings under the revised Protection Action must be repealed as they violate the principle of private autonomy under the Civil Act and the constitutional principle barring retroactive legislation. It is the opinion of the Author that by allowing the free market system to function itself and providing ample information to the market participants in conjunction with possible extension of the standard lease period (under Article 4 of the old Protection Act) from two years to three or four years would better serve as protection of tenants.

KCI등재

5변호사의 지위와 신의성실의 원칙 등에 의한 보수 감액 여부 ― 대법원 2018.5.17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 ―

저자 : 장창민 ( Jang Changmin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 31권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-179 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

대상판결의 별개의견은 계약은 지켜져야 한다는 원칙하에 신의성실의 원칙에 의한 계약의 변경을 인정할 수 없다고 하는데, 이와 같은 별개의견은 변호사 직무의 공공성 보다는 상인성에 무게 중심을 두고, 계약자유의 원칙을 너무 형식적으로 이해한 것으로 보인다.
헌법을 비롯한 여러 법규에서 변호사 제도를 인정하고, 변호사 양성과정에서 엄격한 형식과 요건을 요구하고 있다는 것은 단순히 전문 직업인을 양성하기 위한 것은 아닐 것이란 점에서 볼 때, 변호사 직무에 대해서 공공성을 요구하는 것은 어쩌면 자연스러운 것이 아닌가 한다.
계약은 두 당사자가 여러 면에서 대등한 입장에서 체결되어야 할 것이지만 변호사와 의뢰인이 서로 대등한 입장에서 계약을 체결하기에는 무리가 있다는 것을 확인한 바가 있다. 이와 같은 경우의 계약에 대해서도 지킬 것을 강요하는 것이 진정한 의미의 계약자유의 원칙으로 볼 수는 없을 것이다
그리고 별개의견은 민법 제2조가 당사자 사이에 체결된 계약을 변경할 수 있는 근거가 될 수 없다고 단정함으로써 개별조항에 의하지 않고는 신의칙이나 형평의 문제를 해결할 수 없고 실정법만능주의로 흐를 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 최후의 비상수단으로서 신의칙이 적용될 여지는 열어두어야 할 것이다. 같은 이유에서 다수의견이 의뢰인과의 평소 관계 등 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 기존의 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 될 수 없다고 한다. 그렇다면 이 기준을 실정법으로 규제해야 한다는 것인데 동의하기가 어렵다. 또한 별개의견은 유독 소송계약에서만 변호사 보수의 감액을 근거 없이 광범위하게 인정하여 근거 없이 다른 직역과 차별을 두고 있다고 하였으나 판례에서는 변호사보수 감액 법리를 위임계약을 본질로 하는 유사 영역, 예컨대 세무사, 공인중개사, 신탁 등에 까지 확대 적용되고 있음을 확인 할 수 있었다.


I agree with the majority of opinions that allow a reduction in lawyer's remuneration on the grounds of good faith, but not a reduction on the grounds that it should be applied carefully and that reasonable grounds are required. This is because the separate view seems to be too formal an understanding of the principle of contractual freedom, with a focus on merchantability rather than on the publicity of solicitor's duties.
The recognition of the right to counsel in the constitution and other laws and regulations, and the fact that strict formalities and requirements are required in the course of lawyer training are not merely intended to cultivate professionals. Perhaps it is natural to ask for good faith.
The separate opinion of the judgment states that a contract cannot be accepted as a revision based on the principle of good faith, but it cannot be theoretically said that a reduction in remuneration under good faith would not be possible unless it denies the function of modifying the law's effectiveness.
In addition, a separate opinion states that Article 2 of the Civil Code cannot be the basis for declaring invalid contracts concluded between parties, so that the problem of good faith or equity cannot be solved without individual provisions, which can lead to a prevelance of positive law. I find it difficult to agree on that point.

1
권호별 보기
같은 권호 다른 논문
| | | | 다운로드

KCI등재

1나의 흑역사 ― 민사책임구조의 오해와 이해 ―

저자 : 안춘수

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-15 (15 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

키워드 보기
초록보기

KCI등재

2부동산명의신탁과 불법원인급여 ― 대법원 2019. 6. 20 선고 2013다218156 전원합의체 판결 ―

저자 : 박동진 ( Park Dong Jin )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-35 (35 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

대상판결은 부동산실명법을 위반하여 2자간 명의신탁의 경우 수탁자 명의로의 소유권이전등기가 제746조의 불법원인급여에 해당되는지를 판단했다. 종래의 판례는 명의신탁에 의한 소유권이전이 불법원인급여가 아니라고 판단해 왔다. 부동산실명법 시행이 20여 년이 경과한 현시점에서 불법원인급여성을 면밀히 검토했다는 점에서 대상판결은 의미가 있다. 대상판결의 전원합의체에서는 이는 불법원인급여에 해당되지 아니하므로 반환을 청구할 수 있다고 보았다. 명의신탁약정에 불법원인급여성이 인정되면 수탁자가 명의신탁부동산의 소유권을 취득하게 된다.
필자는 대상판결의 결론이 타당하다는 관점에서 판결 내용을 검토했다. 명의신탁의 불법원인급성을 부정하는 대상판결은 다음과 같이 점에서 타당하다: 첫째, 부동산실명법상 과징금(제5조 제1항 제1호), 이행강제금(제6조 제2항), 형사제재(제7조 제1항, 제2항)등의 규정은 소유권이 신탁자에게 없음을 전제로 규율하고 있다. 둘째, 명의신탁약정은 민법 제746조의 불법원인이 아니다. 불법원인의 판단은 민법 제103조를 기초로 판단할 수 없다. 제103조는 '불법의 실현'에 법적 조력을 거부한다는 목적을 갖지만, 제746조는 '불법적 급부결과의 회복'에 법적 조력을 거부하는 것이기 때문에 규범의 목적이 다르기 때문이다. 셋째, 아무런 대가 없이 신탁자의 소유권박탈은 헌법상 보장되는 재산권보장의 원칙을 침해한다. 부동산거래의 정상화라는 공익목적을 위하여 국민의 재산권을 침해하는 경우에 과잉금지, 최소침해의 원칙이 유지되어야 하는데 명의신탁자의 소유권 박탈은 그 한계를 넘는 것이다. 넷째, 불법성이 인정되는 수탁자에게 소유권을 귀속시키는 결과는 정의관념에 반한다는 점이다. 불법원인을 제공한 명의신탁자를 보호하지 않겠다는 결론이 타당하더라도 그 반사적 효과로 명의수탁자에게 소유권을 귀속시키는 것은 감수할 수 있는 정의관념에 반하게 된다.
다만 명의수탁자에게 소유권을 인정하는 법개정으로도 헌법의 기본원칙(재산권보장)을 침해할 가능성이 높다는 다수의견에는 동의할 수 없다. 한국 사회에서 부동산의 공공재적 성격을 고려하면 이러한 법 개정이 헌법질서 위반이 아닐 수 있다. 다만 법 개정 시 입법예고와 실명전환을 위한 충분한 유예기간을 다시 설정하고, 또한 명의신탁자에게 소유권이 있음을 전제로 하여 신탁자에게 부과한 다른 제재규정을 삭제하거나 완화하는 전제조건이 갖추어져야 할 것이다.

KCI등재

3임의대리권의 범위에 관한 소고 ― 민법 제118조의 법적 성질 및 타당성 ―

저자 : 허명국 ( Myeong Guk Heo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-63 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 논문은 수권행위의 해석을 통한 임의대리권의 범위결정에 있어서 적용되는 해석의 원칙들을 밝히면서 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조의 법적성질 및 그 타당성에 관하여 논하고 있다. 그 중요내용은 다음과 같이 요약할 수 있다:
(1) 대리관계는 본인, 대리인, 상대방의 이해관계가 서로 충돌하고 있어 대리권의 범위를 결정함에 있어 이들의 이해관계 조절을 위한 신중한 고려가 필요하다.
(2) 임의대리권의 범위는 수권행위의 해석을 통하여 결정되며 수권행위를 해석함에 있어서 원칙적으로 수권행위의 상대방인 대리인의 시각이 중요하나 대리행위의 상대방에게 위임장이 제시되는 등 수권사실의 통지가 이루어진 경우에는 대리행위의 상대방의 시각에 따라 해석하여야 한다.
(3) 대리권의 범위는 본인의 사적자치에 중대한 영향을 미치므로 대리권의 범위에 관한 본인의 의사가 명확하지 않은 경우에는 가능한 한 대리권의 범위를 좁게 인정해야 한다.
(4) 고용, 위임, 도급, 조합계약 등 기초적 내부관계를 이루는 법률행위와 수권행위는 구별되는 것이나 수권행위를 통한 대리권의 수여는 기초적 내부관계를 통하여 처리하려는 업무의 범위와 기초적 내부관계를 통하여 달성하고자 하는 목적을 그 원인으로 하므로 수권행위를 해석함에 있어서 기초적 내부관계와 절연하여 해석할 것이 아니라 기초적 내부관계의 내용 및 목적을 고려하여 해석해야 한다.
(5) 대리권의 범위에 관하여 규정하고 있는 우리 민법 제118조는 법률행위의 흠결을 보충하기 위한 임의규정이 아니라 당사자의 의사가 불분명한 경우에 그 해석의 내용을 결정하고 있는 실질적 해석규정으로 이해해야 한다.
(6) 그런데 동조는 위에서 언급한 수권행위 해석의 원칙들을 반영하고 있지 못할 뿐 아니라 보존행위를 넘어서 이용행위와 개량행위까지 임의대리권의 범위에 포함시켜 대리권의 범위가 불분명한 대리인의 범위를 지나치게 넓게 인정하고 있다.
(7) 더욱이 우리 민법은 제126조에서 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정하여 대리행위의 상대방의 이해관계를 보호하고 있으므로 이를 고려한다면 제118조는 본인의 사적자치를 희생하여 상대방의 이해관계 보호에 치우치고 있다.
(8) 따라서 우리 민법 제118조의 규정을 삭제하고 임의대리권의 범위결정을 학설 및 판례의 발전에 맡기던지 최소한 동조 제2호에 규정된 이용행위와 개량행위를 인정하지 않는 것이 타당할 것이다.

KCI등재

4구분소유적 공유관계의 법적 구성에 관한 검토

저자 : 윤부찬 ( Yoon Buchan )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 65-102 (38 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

여러 사람이 내부적으로는 하나의 부동산을 위치, 면적 등을 특정하여 구분하여 소유하기로 하면서, 등기는 공유지분등기를 해두는 것을 구분소유적 공유관계라고 한다.
구분소유적 공유관계는 우리 민법이 명시적으로 인정하지 않는 제도이기 때문에 그 성립요건, 법적 성질, 효과 등에 관하여 불분명한 점이 많다. 구분소유적 공유의 법적 성질과 관련하여 학설은 공유설과 상호명의신탁설로 나누어져 있으며, 판례는 상호명의신탁설에 입각해 있다. 그러나 구분 소유적 공유관계에 관한 법적 다툼은 너무나 다양한 영역에서 발생할 수 있으므로 어느 하나의 이론에 의하여 이를 완전히 규율하는 것은 어렵다고 보인다.
그 성립요건과 관련해서 토지의 경우 분필이 가능해야 하고, 분필을 하는 경우의 경계가 담, 목책, 경계의 표시와 같은 객관적인 징표로 나타나 당사자뿐만 아니라 제3자가 명확히 인식할 수 있어야 되며, 건물의 경우에는 면적, 위치가 특정되는 것은 물론 구조상 이용상 독립성이 있어서 집합건물로서 구분등기가 가능하여야 할 것이다.
또 특정전용부분을 배타적으로 지배하는 공유자는 단독으로 그 부분을 제3자에게 임대행위 등 용익권을 설정할 수 있다. 그러나 그 근거는 어느 견해에 의하든 채권 내지 채권적 관계에 근거한 것이라고 보아야 할 것이다. 또 구분소유적 공유물의 특정부분의 처분은 그 부분을 전용하는 공유자가 단독으로 할 수 있지만, 특정 공유자가 배타적으로 지배하는 부분의 지분의 양수인과 다른 공유자와의 사이에 구분소유적 공유관계가 계속되는 근거에 관하여도 공유설이나 명의신탁이론이 아니라 당사자 사이의 묵시적 합의에서 그 근거를 찾는 것이 타당할 것으로 생각된다. 마지막으로 구분소유적 공유관계의 해소와 관련해서도 공유설은 상호명의신탁설에 의하는 것 보다, 절차적으로 간단하다고 주장을 하지만 실제로는 그렇지 않다.

KCI등재

5주택임대차에서 사적자치와 거래비용과 사법적극주의

저자 : 김영희 ( Young-hee Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 103-146 (44 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

사람은 생존하는 데에 거주할 주택을 필요로 한다. 타인 소유의 주택에 거주해야 하는 경우에는 주택임대차 계약 관계를 형성하는 것이 일반적이다. 개인들 사이의 주택임대차 관계는 민법으로 규율하는 영역이지만, 대부분의 국가가 주택임대차 관계에 개입을 한다. 적절한 거주시설 확보는 개인의 생존뿐만 아니라 국가 및 사회의 존속과 결부되어 있기 때문이다. 한국이 민법의 특례법으로 주거 안정을 위한 주택임대차보호법을 두고 있는 것도 그와 같은 맥락에서다.
그런데 국가가 개인들 사이의 주택임대차 계약에 개입하는 것이 사람이 생존하는 데에 주택이 필요하다는 사실로부터 기인한다면, 민법이나 주택임대차보호법은 무엇보다 임대차되는 주택이 사람의 생존에 적합할 것을 확보시켜주는 역할을 하여야 한다. 하지만 한국 민법이나 주택임대차보호법에는 임대차되는 주택의 주거적합성에 관한 규정이 들어 있지 않다. 그렇다고 법원이 주거적합성에 관한 판례법을 전개하고 있는 것도 아니다. 민법학조차 주거적합성 법리를 전개하고 있지 않다. 임대차주택의 주거적합성은 임차료의 수준과 더불어 계약자유와 사적자치의 영역에 머물러야 한다는 것이 법조계의 일반적인 인식이다.
그러나 계약론에는 계약자유와 사적자치같은 원칙 차원의 법리만 있는 것이 아니다. 계약 제도에 필요한 일반 법리들과 특별 법리들이 있다. 대표적으로 계약은 계약을 체결하는 목적에 적합한 목적물로 이행되어야 한다는 계약적합성 법리가 있다. 계약적합성 법리가 계약 전반에 관철되고 있다면, 계약적합성 법리는 임대차 계약에도 적용되어야 한다. 임대차 계약 목적물은 계약적합성인 주거적합성을 갖추어야 하는 것이다. 이렇게 요구되는 주거적합성은 계약자유에 대한 침해도 아니고 사적자치에 대한 침해도 아니다.
이에 필자는 임대차주택의 주거적합성을 제고하기 위한 방법으로 주택임대차 계약을 체결할 때에 계약 목적물인 임대차주택의 주거적합성을 확인하는 검사제도의 도입을 제안한다. 초단기 주택임대차라고 할 숙박서비스의 업자들이 제공하는 숙박 시설이 숙박 용도에 적합할 것을 점검받듯, 주택 임대인들이 제공하는 주택도 거주에 적합할 것을 점검받도록 할 것을 제도화하자는 것이다. 이 제안에 대해서는 계약자유 및 사적자치 원칙의 침해를 논거로 하는 반대 외에, 코즈의 거래비용 이론을 논거로 하는 반대가 있을 수 있다. 그리고 법원의 사법적극주의를 논거로 하는 반대도 있을 수 있다. 그렇지만 이 모든 반대에 대해서는 반론이 가능하다. 계약자유 및 사적자치 원칙의 침해 논거에 대해서는 계약자유 및 사적자치가 가지는 시대적 의미 차이로 반론이 가능하다. 코즈의 거래비용 이론 논거에 대해서는 거래비용의 지출이 사회적 효율을 증가시킬 수 있다는 반론이 가능하다. 그리고 사법적극주의 논거에 대해서는 법원이 본연의 업무에 적극적인 것은 사법적극주의로 비판받을 일이 되지 못한다는 반론이 가능하다.

KCI등재

6일본 개정민법(채권법)(2017년)의 다수당사자의 채권관계 ― 주요 개정내용과 우리 법의 시사점을 중심으로 ―

저자 : 김성수 ( Kim Seong-soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 147-224 (78 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2017년 일본에서는 민법(채권법)이 전면개정되어 2020년 4월 1일 시행을 앞두고 있다. 이 글에서는 개정된 일본 민법(채권법)의 채권편의 다수당사자의 채권관계 중 연대채권관계와 불가분채권관계를 중심으로 개정내용과 입법취지를 개관하고, 관련문제로 연대보증을 언급한 것이다.
다수당사자의 채권관계에서 분할채권관계의 원칙은 유지되었지만 그 예외로 인정된 연대채권관계와 불가분채권관계는 종래의 판결과 학설을 받아들여 이를 수정하고 있다. 또한 연대채권에 관한 체계도 신설되었다.
우선 연대채무 규정의 적용범위가 명확하게 되었다(제423조). 즉, 채무의 목적이 성질상 가분인 경우에 법령의 규정 또는 당사자의 의사표시에 의하여 수인이 연대하여 채무를 부담하는 경우에 수인의 채무자는 연대채무를 부담하는 취지가 규정되었다. 무엇보다도 종래 학설과 판례가 인정하던 부진정연대채무를 연대채무에 포함하는 것으로 하여 입법적으로 이를 해결하였다. 또한 절대적 효력사유가 재조정되어 절대적 효력사유를 규정하던 이행의 청구(현행법 제434조), 면제(현행법 제437조)와 소멸시효(현행법 제439조)의 규정이 삭제되어 상대적 효력사유가 되었다(개정법 제441조 : 상대적 효력의 원칙). 이에 따라 개정법에서는 절대적 효력사유는 변제, 상계, 경개, 혼동만 인정된다. 파산절차의 개시에 관한 규정(현행법 제441조)도 파산법에 규정이 있어서 중복되어 실제 사용되지 않으므로 삭제되었다. 내부관계에서 구상관계에 대한 것도 종래의 판결을 받아들여 여러 규정이 개정되었다. 연대채무자 사이의 구상관계(제442조), 통지를 소홀히 한 연대채무자의 구상의 제한(제443조 제1항), 상환할 자력이 없는 사람의 부담부분의 분담(제444조 제2항, 제3항)의 조문 내용이 명확하게 되었다. 연대의 면제를 한 경우의 채권자의 부담(현행법 제445조)도 부담주체가 채권자에서 다른 연대채무자로 수정되었다.
다음으로 연대채권의 체계를 신설(제432조 내지 제435조의 2)하여 개념과 효력범위를 명확히 하였다. 다음으로 불가분채권관계 중 불가분채무의 연대채무의 관계가 명확히 되었고 종래 판결과 학설을 받아들여 구체적인 조문을 개정하고 있다. 특히 채권의 목적이 성질상 불가분인 경우를 불가분채무로 하고 성질상 가분인 경우에 인정되던 의사표시에 의한 불가분은 연대채무로 하였고, 효력사유와 관련하여 혼동을 제외하고는 연대채무의 규정을 준용하는 것으로 하였다(제430조, 제436조).
이러한 2017년 일본민법개정은 종래의 판례와 학설에서 논의되던 것을 받아들인 것으로 2014년 우리 민법개정안에서 논의된 것도 있지만 여러 면에서 아직 국내에서는 논의가 없는 것도 있다. 이런 점에서 종래 민법에서 문제되던 것의 개정은 향후 우리 법에 많은 시사점을 줄 것으로 생각된다.

KCI등재

7독일에서의 법인 이사의 파산신청의무와 파산지연책임에 대한 소고

저자 : 이동수 ( Lee Dong Su )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 225-284 (60 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

법인은 그 목적활동의 영리성 유무와 무관하게 채권자에 대하여 법인의 재산으로만 책임을 진다. 따라서 법인의 목적활동 수행과 관련해서 부담하는 채무에 대하여 법인의 재산으로 책임을 질 수 없을 때에는 채권자의 보호를 위해 법인의 활동을 중단시키고 회생가능성이 없다고 판단되면 파산절차를 진행해야 함이 마땅하다. 이와 같이 채권자보호를 위해서 법질서는 법인의 업무집행을 담당하는 기관인 이사에 대하여 파산신청의무를 마련하고 있다. 이는 특히 법인의 목적활동을 유지시킬 경우 채권자보호의 필요성을 위태롭게 할 정도의 법인의 재무상태가 악화된 상태를 전제로 한다. 따라서 이사는 법인에 대하여 파산원인인 지급불능 또는 과다채무가 발생되면 지체 없이 파산신청을 해야 할 의무를 부담한다. 이에 대한 제재수단으로 독일 민법은 이른바 파산지연책임을 법제화하고 있다. 회사법의 영역에는 그와 같은 책임의 법적 근거가 마련되어 있지 아니하나, 파산신청의무위반은 동법 제823조 제2항의 불법행위책임을 구성할 수 있다는 판례의 법리도 같은 차원에서 이해할 수 있다. 따라서 채권자는 파산신청의무를 위반한 법인의 이사를 상대로 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되는데, 이와 같은 파산지연책임을 외부책임이라고 부른다.
아울러 영리법인의 파산과 관련된 독일법의 특징은 바로 파산위험이 발생한 경우 회사의 이사는 회사의 재산으로부터 지급행위를 할 수 없으며, 이를 위반한 경우 지급에 의하여 감소된 회사재산을 보충해야 할 책임을 지움에 있다. 이는 회사법의 주요원리인 자본충실의 원칙과 그 궤를 함께 하는 것으로서 파산 위험 발생 시 회사의 책임재산을 보전하기 위한 목적으로 입법된 것이다. 따라서 파산원인이 발생한 때 회사의 이사는 회사재산의 감소를 가져오는 지급행위를 할 수 없으며, 이를 위반한 경우 회사에 대하여 감소된 부분의 보충책임을 지는데, 이를 내부책임이라고 부른다. 이는 영리법인인 회사에 대하여 적용되는 회사법상의 고유한 제도로 이해되며, 그에 해당되는 규정이 민법에는 없다. 다만 비영리법인이지만 현실적으로 회사와 같은 대규모의 조직과 활동을 통해서 사실상 회사의 채권자와 같은 이해관계를 형성하는 경우에는 파산위험발생시의 이사의 지급금지의무 및 내부책임에 대한 회사법의 규정이 유추될 수 있는지와 관련해서 논란이 되고 있으나, 독일의 판례는 유추적용을 부정한다. 따라서 비영리법인의 경우 회사법상의 자본충실의 원칙을 고려할 여지는 원칙적으로 인정되지 아니한다.
이와 같은 이사의 파산신청과 관련된 독일의 법제 검토는 우리 법인법과 회사법 및 도산법을 이해함에도 많은 시사점을 주고 있다. 법인이사의 파산신청의무는 민법만이 규정할 뿐 도산법 또는 회사법 영역에는 실정법적 근거가 없기 때문이다. 그러나 영리법인과 비영리법인에 대하여 파산원인이 발생한 경우 문제되는 채권자의 이익의 보호를 위해서도 이사의 파산신청의무의 필요성 및 그와 연결되어 있는 외부책임 및 내부책임의 주요 문제를 간과할 수 없을 것이다. 따라서 법인의 파산위험 발생시 이사의 파산신청의무에 대한 제도와 법리가 발전된 독일의 법제를 살펴보는 일은 의미가 있다고 생각한다.

KCI등재

8인공지능(Artificial Intelligence)을 이용한 의사표시의 주체

저자 : 이충훈 ( Lee Choonghoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 285-317 (33 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

인공지능 기술의 발달로 인공지능을 탑재한 컴퓨터시스템을 이용하여 계약을 체결하는 일이 실제로 발생하고 있다. 인공지능 컴퓨터시스템을 이용한 계약의 체결은 인간이 직접 컴퓨터시스템을 이용하여 전자문서를 작성하는 것이 아니라, 인간이 미리 입력한 프로그램에 따라 인간의 직접적인 개입 없이 컴퓨터시스템이 전자문서를 작성하여 상대방에게 송신할 수 있게 되었고, 이에 한걸음 더 나아가 강한 인공지능형 컴퓨터시스템의 경우 컴퓨터시스템의 학습능력을 바탕으로 인간이 미리 프로그래밍한 내용과 독립적으로 전자문서를 작성할 수 있다고 한다. 인공지능형 컴퓨터시스템의 도입으로 기존의 「전자문서 및 전자거래기본법」의 규정만으로는 인공지능형 컴퓨터시스템을 이용한 계약체결에 따른 법률문제를 해결할 수 없다는 주장이 제기되고 있다.
그러나 인공지능형 컴퓨터시스템을 위한 새로운 규칙의 제정이 법리적으로 타당한지 의문이 든다. 기존처럼 컴퓨터시스템을 인간이 인간의 편리를 위해 사용하는 도구로 파악하는 것이 인공지능 컴퓨터시스템을 바라보는 올바른 시각이라고 생각된다. 인공지능형 컴퓨터시스템은 인간이 미리 프로그래밍한 내용을 바탕으로 작동할 수 있고, 인간의 프로그램이 없으면 제대로 작동할 수 없다는 점이 간과된 채 인간의 개입 없이 스스로 판단할 수도 있다는 현상만을 부각하고 있다고 생각한다.
인공지능형 컴퓨터시스템을 통해 의사를 표시하는 경우, 그 의사표시의 주체는 인공지능형 컴퓨터시스템이 아니라 배후의 컴퓨터시스템 운영자라고 해야 할 것이고, 그 의사표시의 효력도 인공지능 컴퓨터시스템은 인간이 사용하는 도구에 불과하므로 배후의 컴퓨터시스템 운영자에게 귀속된다고 해석하는 것이 논리적으로 타당하다고 생각된다.
인공지능에 법인격을 부여하자는 주장도 강하게 제기되고 있으나, 법인격을 부여하여 얻을 수 있는 이익보다는 법률관계를 더욱 복잡하게 만들 가능성이 더욱 크다고 할 것이다.
인공지능형 컴퓨터시스템이 의사표시를 형성하는 과정이 기존의 컴퓨터시스템을 이용하는 과정과 조금 다르다고 할 수 있다. 그러나 본질적으로 인공지능형 컴퓨터시스템도 기존의 컴퓨터시스템과 마찬가지로 인간이 미리 프로그래밍한 내용을 바탕으로 인간이 관여하고 있다고 한다면 기존의 컴퓨터시스템을 이용하는 경우(즉 인간이 사용하는 도구로 파악하는 경우)와 마찬가지라고 할 것이다.
인공지능형 컴퓨터시스템의 이용이 기존의 법리를 대체할 정도로 파격적인 내용을 담고 있다고 할 것은 아니다. 다만 기존의 법규정 중 인공지능형 컴퓨터시스템의 도입으로 조금 더 명확하게 규정할 내용이 있다면, 이에 대한 보강작업이 우선되어야 할 것이라 생각된다.

KCI등재

9인공지능과 자유의지

저자 : 김영두 ( Kim Young Doo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 319-354 (36 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

인간은 자유의지를 갖고 있기 때문에 존엄한 존재이며, 자신의 행동에 대해서 책임을 진다.
인간의 뇌와 인공지능은 외부에서 입력된 정보를 처리하고 이를 출력하는 정보처리시스템이라는 공통점을 갖는다. 인간과 인공지능의 관계에 관한 논의는 법적으로도 중요한 의미를 갖는다. 인공지능에게 법인격을 인정할 필요가 있다는 주장이나 인공지능도 인간과 마찬가지로 책임을 부담하도록 할 필요가 있다는 주장들도 등장하고 있기 때문이다. 만약 인공지능이 인간과 마찬가지로 자유의지를 갖는다면, 그러한 인공지능을 장착한 로봇을 인간과 달리 취급할 이유도 없다.
인공지능도 자유의지를 가질 수 있는지 여부를 살펴보기 위해서는 먼저 자유의지의 개념을 정의할 필요가 있다.
자유의지는 자유와 의지로 구분해 볼 수 있다. 자유란 물리적 원인으로부터 자유롭다는 것을 의미하지만 자유의 개념을 이와 같이 정의하는 경우에 뇌가 물리법칙의 지배를 받는 점을 설명할 수 없다. 따라서 자유란 원인을 알 수 없으며 예측할 수 없다는 것으로 정의할 수 있다. 현실적으로 원인이 존재하지 않는다는 것과 원인을 알 수 없다는 것은 구분할 수 없기 때문이다. 이러한 관점에서 인간의 뇌는 자유롭다. 뇌의 판단의 원인을 물리적으로 규명할 수는 없기 때문이다. 의지는 동기를 갖고 어떠한 목적을 실현하기 위한 심적 상태를 의미한다. 여기서 동기는 욕구나 두려움, 즉 쾌락의 추구나 고통의 회피를 의미한다. 그런데 욕구는 생존이나 종족번식과 직접적으로 관련된 1차적 욕구와 호기심이나 명예욕, 물질욕과 같은 2차적 욕구로 구분해 볼 수 있다. 이 중에서 2차적 욕구가 의지와 관련되어 있다. 따라서 의지에서 말하는 동기는 2차적 욕구를 의미한다.
인공지능의 자유의지를 인정하기 위해서는 인공지능의 정보처리가 자유로워야 하고, 2차적 욕구를 갖고 있어야 한다. 인공지능의 정보처리시스템은 그 원리를 명확히 규명할 수 없다. 즉 인공지능의 출력값의 원인을 규명할 수는 없다. 따라서 인공지능의 정보처리는 인간의 뇌와 마찬가지로 자유롭다고 할 수 있다. 다만 인간의 고차원적인 사고를 할 수 있기 때문에 인간의 뇌의 활동을 예측하는 것은 더욱 어렵다. 인공지능이 상위인지(metacognition)에 바탕을 둔 고차원적인 사고를 할 수 있는지 여부는 불확실하다. 고차원적 사고는 사회적인 관계를 전제로 하기 때문이다. 만약 인공지능의 고차원적 사고가 불가능하다면 인공지능은 인간보다 자유롭지 못하다. 인공지능이 의지를 갖기 위해서는 먼저 욕구나 두려움을 가져야 한다. 그런데 욕구나 두려움은 인간에게 동기(motivation)가 되지만, 그러한 동기가 뇌의 정보처리에 어떠한 방식으로 작용하는지 확실하게 규명되지는 않았다. 따라서 욕구나 두려움과 같은 동기를 알고리즘으로 실현하기 위해서는 먼저 인간의 뇌의 비밀을 풀어야 한다. 그리고 뇌의 비밀을 풀더라도 이를 알고리즘으로 만들 수 있는지 여부가 다시 문제될 수밖에 없다. 뇌의 비밀을 푼다는 것은 결국 생명의 시작에 관한 비밀을 푼다는 것을 의미한다. 이러한 점들을 고려한다면 인공지능이 의지를 갖기는 어렵다. 결과적으로 인공지능은 인간보다 낮은 수준이더라도 자유롭지만 의지를 갖기는 어렵기 때문에 인공지능의 자유의지를 인정할 수는 없다.

KCI등재

104차 산업혁명과 인간을 위한 지식재산보호제도 연구

저자 : 나종갑 ( Jongkhab Na )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 30권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 355-398 (44 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

AI로 대표되는 4차 산업혁명이 도래하면서, 인간의 소외문제가 재등장하게 되었다. 4차 산업혁명도래에 따라 지식재산권은 다시 한번 인간존중의 이념을 새겨볼 필요가 있다. 1차 산업혁명후 공장의 기계화는 인간을 공장으로부터 퇴출시켜 생존을 위협하였다. 공장에서 퇴출된 노동자들은 러다이트 운동으로 기계화에 대하여 저항을 했다. 뿐만 아니라 1850년대 이후에는 특허독점의 폐해로 인하여 특허폐지운동도 발생했다.
지식재산권은 인간존중을 그 이념적 바탕으로 한다. 재산권과 지식재산권의 자연법적 바탕을 제공한 존 로크는 필머의 왕권신수설에 반대하여 전제왕조와 로마카톨릭으로부터 인간 해방을 위한 자연법적 재산권을 주장했다. 뿐만 아니라, 실용주의가 주장하는 최대다수의 최대행복도 최종적으로는 인간의 행복을 위해 지식재산권을 인정한 것이다.
AI는 인간노동을 대체하게 되어 노동자의 실업이 증가하게 될 것이고, AI를 소유한 자는 부자가 되겠지만, AI를 소유하지 못한 자, 특히, 노동자 계층은 빈곤하게 될 것이다. 스티븐 호킹 박사의 지적을 다시 한번 새겨본다. “만일 기계가 우리가 필요한 것 모두를 생산한다면, 그 생산물을 어떻게 분배하는 가에 따라 그 결과가 좌우될 것이다. 만일 기계생산물의 부를 공유한다면, 모두는 부유한 삶을 살 수 있거나, 기계소유자들이 부의 분배에 대하여 성공적으로 로비를 한다면, 많은 사람들이 재난적 가난에 처하게 될 것이다. 아직까지 결과는, 기술주도 불평등이 증가하면서 후자의 쪽으로 기울어지는 것 같다.”
지식재산제도, 특히 특허제도는 노동자의 가난을 가속화시킬 수 있다. 따라서 4차 산업혁명시대에는 지식재산제도, 특히 특허제도에 대한 재검토가 필요하다. 현재 고려해볼 수 있는 제도는 AI기술의 개방과 공유제, 강제실시제도나 수용, 그리고 개별적인 정책으로서 AI에 대한 세금과 최저임금의 인상이다. 필요하다면, AI 등에 대해서는 폐지를 포함하여 특허제도의 재검토도 필요하다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

KCI등재

법학논총
38권 3호

KCI등재

세계헌법연구
27권 2호

KCI등재

법과 정책연구
21권 3호

KCI등재

서울대학교 법학
62권 3호

KCI등재

일감법학
49권 0호

BFL
103권 0호

KCI등재

고려법학
102권 0호

KCI등재

법학논집
26권 1호

KCI등재

상사판례연구
34권 3호

KCI등재

홍익법학
22권 3호

KCI등재

지식재산연구
16권 3호

KCI등재

일감부동산법학
23권 0호

KCI등재

금융법연구
18권 2호

KCI등재

외법논집
45권 3호

KCI등재

법조
70권 4호

연세 글로벌 비즈니스 법학연구
12권 2호

KCI등재

환경법연구
43권 2호

KCI등재

환경법연구
43권 2호

KCI등재

법학연구
29권 3호

KCI후보

교회와 법
8권 1호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기