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건국대학교 법학연구소> 일감법학> 소급효가 인정되는 개별 사안에서의 실권효의 적용 여부에 관한 연구

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소급효가 인정되는 개별 사안에서의 실권효의 적용 여부에 관한 연구

A Study on Whether the Loss of Plead Right is Applied in the Case Where Retroactive Effect is Recognized

석현수 ( Seok Hyun-soo )
  • : 건국대학교 법학연구소
  • : 일감법학 45권0호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 02월
  • : 143-162(20pages)
일감법학

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 소멸시효의 완성과 상속재산분할 협의의 경우
Ⅲ. 형성권 행사의 경우
Ⅳ. 결론
참고문헌

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초록 보기

전소 표준시 후에 발생한 사실로 인한 법률효과가 전소 표준시 전으로 소급하여 발생하는 경우, 그 사실에 대한 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용을 받는지가 본 논문의 주제이다.
기판력에 관한 실권효가 전소 표준시 후의 사유 주장에 적용되지 않는 이유는 이러한 주장은 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않기 때문이다. 그러고 전소 표준시 전의 사유 주장이라도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않으면 실권효의 적용을 받지 않는다. 따라서 어떠한 주장에 실권효가 적용되는지 여부를 결정하는 궁극적인 기준은 그 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것인지 여부가 아니라 그 주장이 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지 여부이다.
소급효가 인정되는 사안별로 검토해 보면, 먼저 소멸시효의 경우, 전소에서 그 존재가 확정된 소구채권의 소멸시효가 전소 표준시 후에 완성되었다는 후소에서의 주장은 전소 표준시 당시 위 채권이 존재하지 않았다는 의미가 아니므로 전소의 기판력에 반하지 않는다. 구체적 타당성 면에서 보더라도 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 후소에서 위 주장을 하는 것을 금지해서는 안 된다. 따라서 위 주장은 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 상속재산분할협의가 있었다는 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않고 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 해제권, 상계권과 같이 소급효를 갖는 형성권을 행사하였다고 주장하는 경우, 이러한 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않지만, 전소 표준시 전에 형성권을 행사하고 이러한 사실을 주장하는 것이 가능했다는 점에서는 소멸시효 및 상속재산 분할협의의 경우와 차이가 있다.
하지만 형성권이 실권된다고 보아 당사자로 하여금 전소 표준시 전에 형성권을 행사하도록 강요당하는 것은 실체법에 의해 보장되는 형성권자의 형성권 행사 여부 및 그 행사시기에 대한 선택권을 민사소송법의 해석으로 박탈하는 것으로서 타당하지 않다.
따라서 상계권뿐만 아니라 다른 형성권에도 실권효가 적용되지 않는다고 보는 비실권설이 이론적인 면에서와 구체적 타당성 면에서 바람직하다고 생각한다.
The subject of this paper is whether the loss of plead right is applied when the legal effect due to the facts that occurred after the standard time occurs retroactively before standard time.
The loss of plead right does not apply to the claim of fact after the standard time of previous lawsuit because the claims is not contrary to the judgment with res judicata. And even the claim of fact before the standard time is not subject to the loss of plead right when it is not contrary to the judgment with res judicata. Thus, the ultimate criterion for deciding whether the loss of plead right applies to a claim is not whether the claim is related to the fact before the standard time but whether the claim goes against the judgment with res judicata.
In the case of extinctive prescription, the claim that the extinctive prescription of the right identified in the previous lawsuit was completed does not mean that the right did not exist at the standard time of the previous lawsuit. So the claim does not go against the res judicata of the previous lawsuit and is not forbidden by the loss of plead right
Same logic can be applied to agreement in division of inheritance and formative right.
The opinion that formative right can be forbidden by the loss of plead right is not valid because formative right which is guaranteed by substantial law should not be deprived by code of civil procedure.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-000412065

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1975-9789
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1996-2021
  • : 648


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50권0호(2021년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1민간자금 등을 활용한 도시재생 실현에 관한 연구 -일본의 성과연계방식 활용을 소재로-

저자 : 권용수 ( Kwon¸ Yong-su )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 3-28 (26 pages)

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우리나라의 지속적 성장과 사회적 통합을 유도하고 도시문화의 품격을 높이는 등 국민삶의 질 향상에 이바지하기 위해서는 지역의 주거·경제·사회·문화적 환경을 지속 가능한 형태로 관리·재생하는 것이 필수 불가결하다. 이 점에서 특히 쇠퇴하는 지역을 중심으로 한 도시재생은 중요한 의미를 지닌다. 그런데 도시재생의 성공적 추진·활성화를 기대하기 위해서는 공공부문의 역할과 지원만으로는 한계가 있으며, 민간 참여를 적극적으로 유도해 민관 협력 도시재생 성공모델을 만들어나가는 것이 필요하다. 공공부문에 내재한 재정적 한계를 별론으로 하더라도 도시재생에 필요한 부분을 공공부문에만 의존하면 지역 특성에 적합한 지속가능한 도시재생사업 추진을 기대하기 어려운 문제가 있기 때문이다. 우리 정부도 이를 인식하고 있으며, 도시재생에 민간의 활력을 유입하는 마중물로서 주택도시보증공사의 보증지원을 가능케 하는 주택도시기금법 제정을 비롯해 금융기법 활용에 관계된 제도를 개선하는 등 적극적인 모습을 보이고 있다. 다만 공공성을 전제하는 도시재생사업의 특성상 일부 제도개선만으로 민간의 협력을 끌어내기는 쉽지 않은 만큼, 더 다양한 관점에서의 논의가 요구된다.
이에 본 논문에서는 민간의 경험이나 자금을 활용한 도시재생 실현에 관해 체계적 연구를 진행하였다. 우선 지방 중소도시의 인구 감소와 물리적 환경 쇠퇴라는 우리나라의 현실과 예상되는 폐해에 비추어 도시재생이 지닌 의의와 나아가야 할 방향을 분명히 하였다. 그리고 최근 국내외 동향, 특히 일본의 동향을 토대로 실효적인 도시재생이라는 관점에서 민간참여(주도)형 도시재생사업이 지닌 의의를 살펴보고, 민간참여형 도시재생사업 실현 지원이라는 관점에서 성과연계방식을 활용한 도시재생을 염두에 둔 법적 검토를 진행하였다.


In order to promote the continuous growth of Korea and the improvement of the quality of life of the people, it is essential to manage and regenerate the residential, economic, social, and cultural environment of the region in a sustainable form. In this regard, urban regeneration, especially in declining areas, has significant implications. However, in order to expect a successful promotion and revitalization of urban regeneration, the role and support of the public sector alone are limited.
Thus, this paper researched the realization of urban regeneration using private experience or funds. First of all, considering the reality of Korea (Decreased population of small and medium-sized cities, decreased physical environment, etc.) and the expected harms, it was clear that urban regeneration centered on declining areas is needed rather than growth-oriented urban policies. Furthermore, the significance of private participation urban regeneration projects was examined from the perspective of effective urban regeneration, and the possibility of urban regeneration using the performance-linked method was sought based on the recent trends of Korea and Japan.

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2대표이사의 대표권제한과 대표권남용에 관한 소고

저자 : Kwon¸ Jong-ho

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 29-61 (33 pages)

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본 논문은 회사법 영역에서 전통적으로 중요한 논제이었던 대표이사의 대표권 제한과 대표권 남용의 법적 쟁점에 관해 공동대표이사와 표현대표이사제도를 시야에 넣어 검토한 것이다. 정리하면 다음과 같다.
첫째, 대표권 제한을 위반한 전단적 대표행위의 경우 먼저 사법적 효력과 관련해서는 법률적 제한과 내부적 제한을 구별하지 않고 거래의 상대방을 동일한 기준(선의ㆍ무중과실)에 따라 보호하는 것이 타당하다. 양자의 구별이 애매하고 전단적 대표행위는 회사의 주도로 이루어진 행위라는 점에서 거래상대방에게 무과실을 요구하는 것은 위험의 합리적 분배라는 측면에서도 바람직하지 않기 때문이다. 그리고 전단적 대표행위에 표현대표이사의 법리가 적용된다는 것이 통설ㆍ판례의 입장이나 그 실익은 없다. 회사에 책임을 묻기 위해서는 어느 법리가 적용되든 거래상대방은 선의ㆍ무중과실의 동일한 요건을 충족하여야 하기 때문이다.
둘째, 전단적 대표행위와 대표권 남용행위가 동시에 성립할 수 있는지, 즉 양 행위의 중첩에 관한 문제이다. 전단적 대표행위는 제한된 대표권의 범위를 벗어난 행위인데 반해, 대표권 남용행위는 대표권의 정당한 범위 내의 행위이다. 그러나 전단적 대표행위이든 대표권 남용행위이든 회사가 책임을 지기 위해서는 회사의 권리능력 내의 행위이어야 한다는 점에서 전단적 대표행위와 대표권남용행위는 양립할 수 있다고 보아야 한다. 이렇게 함으로써 회사의 권리능력의 범위 내에서 이루어진 전단적 대표행위가 사익을 추구하기 위해 행해진 경우에는 대표권 남용행위에 관한 법리의 적용이 가능하게 되어 전단적 대표행위에 관한 법리가 적용될 때보다 거래상대방을 더욱 두텁게 보호할 수 있다.
셋째, 공동대표이사의 경우, 대표권의 개별위임의 경우는 현실적인 필요성이 인정되는 이상 공동대표이사제도의 취지를 훼손하지 않는 선에서 허용되어야 할 것이다. 이를 위해서는 위임할 거래내용에 관해 공동대표이사 사이에 내부적 합의만 있으면 대외적인 의사표시는 다른 공동대표 이사에게 위임이 가능하다는 적극설이 타당하다. 그리고 대표권의 단독행사의 경우에는 무권대표로서 무효이지만 거래의 안전이라는 측면에서는 공동대표 이사가 표현적 명칭을 사용하거나 대표이사의 명칭을 사용하고 그것에 회사의 귀책이 있으면 표현대표이사에 관한 규정을 유추적용하여 선의ㆍ무중과실의 거래상대방은 보호하여야 할 것이다.


This thesis is a review of the legal issues of restriction of representative rights and abuse of representative rights of the representative director, which have traditionally been an important topic in the field of corporate law.
First, in the case of a violation of the restriction of representative rights, it is reasonable to protect the counterparty of the transaction according to the same standards without distinguishing between legal and internal restrictions. This is because it is not desirable in terms of rational distribution of risks, given that the distinction between the two is ambiguous and that the violation of the restriction of representative rights is led by the company. In addition, there is no practical benefit that the legal principles of the apparent representative director are applied to the violation of the restriction of representative rights. This is because in order to hold the company accountable, the counterparty must meet the same requirements for good faith and gross negligence no matter which legal principles applies.
Second, it is a question of whether restrictions on representative rights and abuse of representative rights can be established at the same time. In order for a company to take responsibility for any restriction onrepresentative rights or abuse of representative rights, it must be seen that the restriction on representative rights and abuse of representative rights are compatible.
Third, in the case of co-representative directors, individual delegation of representative rights should be allowed to the extent that it does not undermine the purpose of the co-representative director system, as long as the practical necessity is recognized. In the case of sole exercise of representative rightsr, it is invalid as an unauthorized representative, but in terms of the safety of the transaction, the counterparty to the transaction in good faith and no gross negligence should be protected by analogy application of the legal principles regarding the apparent representative director.

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3세무법인의 지배인 선임에 대한 상법 준용 규정의 명확성에 관한 연구67)

저자 : 권효상 ( Kwon¸ Hyo Sang )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 63-82 (20 pages)

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각종 특별법에 따른 법인의 경우에 해당 법에 규정되지 아니한 사항은 상법을 준용하도록 규정하고 있다. 즉, 각종 특별법상의 법인은 그 규모 확대와 더불어 활발한 활동을 하기 위하여 보조자를 두게 되는데, 이러한 경우에 상법의 규정이 준용된다. 특히, 세무사법에 따른 세무법인의 경우에, 이러한 보조자 중 상법상 정형화된 포괄대리인인 지배인이 선임된다면, 소송을 포함한 업무의 수행이 가능하게 된다. 즉, 이는 지배인이라는 개념이 상법상 정형화되어 있다는 점에서 납세자인 일반 국민의 세무대리의 편익과도 연결되므로, 그 해석에 관하여 살펴볼 필요성이 있다. 따라서, 본 논문에서는 특별법상의 법인 중 세무법인을 중심으로 법인의 업무에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 대리인의 선임 가능성과 상법상 지배인 규정을 적용할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보았다. 법원은 변호사가 상인이 아니라고 보고 있고, 국세청은 유권해석에서 세무법인 분사무소에 세무사가 아닌 자를 상법상의 지배인으로 선임할 수 없다고 보는 것과 달리, 법원은 유사한 전문 자격사인 공인중개사에 대하여 상인으로 판시하고 있고, 협동조합과 상호보험회사 등과 같은 '중간법인'에 대해 상인자격을 인정하였다. 그리고, 최근에는 변호사가 중개업을 영위하다가 공인중개사법을 위반한 사건도 발생하였다. 즉, 이러한 일련의 현상에 비추어 보면, 법무법인에 관한 해석이 세무법인이나 기타 전문직종 법인에는 어떠한 의미를 가지는 것인지 문제가 된다. 그러면 세무법인이나 기타 전문직종 법인에 그 적용 여부를 살펴볼 필요가 있고, 세무사법상 상법의 유한회사 준용규정을 명확하게 해석할 필요도 있게 되며, 그 상인성과 지배인 등기 여부에 관하여도 살펴볼 필요가 있게 된다. 또한, 이는 세무사법에 규정되지 아니한 사항은 상법 중 유한회사에 관한 규정을 준용한다는 취지도 명확하게 할 필요가 있게 된다(세무사법 제16조의16). 따라서, 세무사법에 규정되지 아니한 사항은 상법 중 유한회사에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고(세무사법 제16조의16), 세무사법에서 명시적으로 상법의 지배인 규정의 적용을 금지하고 있지 아니한 바, 국세청의 유권해석에서 지적한 세무사가 아닌 자를 제외하여, 세무사를 세무법인의 정형화된 포괄대리인인 지배인으로 선임할 수 있다면, 세무법인을 대신하여 그 업무에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가진 정형화된 포괄대리인으로써 세무법인 업무를 활발하게 하는 장점이 있다. 이러한 점은 세무법인의 분사무소뿐만 아니라 주사무소의 경우에도 마찬가지이다. 이는 지배인이라는 개념이 상법상 정형화되어 있다는 점에서 납세자인 일반 국민의 세무대리에 있어서 편익을 제고하는 측면과도 연결된다. 결국, 세무사법상 상법의 유한회사 준용규정의 의미와 그 적용 범위를 명확히 할 필요가 있다.


Tax accounting corporation can be established by certified tax accountant under the Certified Tax Accountant Act. Tax accounting corporations shall be able to perform their duties professionally and organizationally. A tax corporation can have a branch office in addition to the main office. Except as otherwise prescribed by the Certified Tax Accountant Act, the provisions on limited-liability companies under the Commercial Act shall apply mutatis mutandis to matters concerning tax accounting corporations. It does not explicitly prohibit the application of the managerial provisions of the Commercial Act in the Certified Tax Accountant Act. On behalf of the tax corporation, the manager is a comprehensive agent who has the authority to perform all judicial or extrajudicial acts relating to its business. The manager can also help activate the business of Tax accounting corporation. It is necessary to clarify the meaning and scope of application of the mutatis mutandis provisions of the Commercial Code under the Tax Accountant Law. Finally, as the size of tax accounting corporations grows, we should have legal study on the designation and the commercial registration of manager in tax accounting corporation.

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4주택임대차보호법상 계약갱신에 관한 고찰

저자 : 김상현 ( Kim¸ Sang-hyun )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 83-103 (21 pages)

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국토교통부의 2020년도 주거실태조사에 따르면, 자가 보유율이 60.6%로 전국 가구의 약 40%가 전세권 내지 임대차에 의한 주거형태를 띠고 있다고 볼 수 있고, 2017년 이후로 이러한 주거형태가 늘어나고 있는 실정이다. 특히 소득별 하위 가구의 자가보유율이 2006년 52.6%를 정점으로 지속적인 감소추세를 보이며, 2020년 현재 46.9%로 떨어진 상황이어서 하위계층의 주거문제가 상당히 심각한 수준이다. 따라서 이에 대한 정책적 모색이 필요한 시기에 당면해 있다고 할 수 있다. 이러한 연장선에서 2020년 국회와 정부는 주택임대차보호법상 계약갱신과 관련하여 임차인의 계약갱신요구권와 임대인의 계약갱신거절사유, 임대인의 허위의 갱신거절 시 임대인의 손해배상책임에 관한 사항, 이른바 최고한도 5%의 전월세상한에 관한 사항, 임차인의 계약갱신요구에 따라 갱신된 임대차의 해지에 관한 사항 등의 규정 등을 신설 및 개정하였다. 이에 대하여 고찰한 바, 특히 보완할 점은 다음과 같다. 첫째, 임대인의 갱신거절 사유 중 제6조의3 제1항 제8호의 실제거주의 주체에 임대인의 배우자와 배우자의 직계존속과 직계비속을 포함하는 개정이 요구된다. 둘째, 제6조의3 제1항 제8호 위반으로 인하여 임대인이 해당 주택의 자가 거주기간이 2년이 넘어야 손해배상을 면할 수 있게 한 것과 환산월차임의 차액 2년분을 임차인의 손해로 인정하는 것은 각각 임대인의 사정을 전혀 고려하지도 않았고, 과잉배상에 해당하는 사회통념상 용인하기 어려운 입법이라고 생각된다. 따라서 임대인 측의 자가 거주기간이 1년 정도이면 손해배상책임을 지우지 않는 것으로 개정하고, 제6항 제2호는 삭제하는 것이 바람직하다. 셋째, 전월세상한제와 관련하여, 입법취지와 달리 이중가격 형성으로 인한 폐해로 결국 임차인을 더욱 힘들게 할 개연성이 크다. 특히 인상 상한률이 왜 5%인지에 대한 합리적 근거를 찾을 수 없다는 점이다. 따라서 이 제도가 지지를 받을 수 있으려면 사회구성원이 최대한 납득할 수 있는 인상 상한률의 기준을 제시하는 것이 관건이라고 생각한다. 이와 관련하여, 주요 선진 국가들이 소비자물가지수, 생계비지수, 건설비용지수, 지역상례적 비교차임 등과 연동하여 인상하도록 제한하고 있다는 점은 우리에게 시사점이 될 수 있을 것이다. 이러한 지수들 중 대안을 찾는 정책적 검토가 필요하며, 신규임대차의 경우에도 이러한 지수와 연동한 수치를 기초로 합리적인 상한선을 책정할 필요가 있다. 넷째, 임차인의 갱신요구에 따라 갱신되는 임대차 해지의 법 규정에 따르면, 임차인의 갱신요구에 따라 임대차의 존속기간을 2년 더 연장하였더라도 연장된 2년의 기간 중에 언제든지 임차인은 자신의 사정으로 일방적으로 해지통보를 하고, 3개월이 지나면 계약해지가 되도록 하고 있다. 이는 임차인의 일방적인 사정변경에 따라 임대인에게 불측의 손해를 입힐 수 있다는 점에서 현저히 권리의 균형성을 잃은 것으로 사료되며, 민법의 일반원칙인 신의성실의 원칙에 반하는 규정으로 평가된다. 따라서 이 조항은 삭제하는 것이 바람직하다.


The Housing Lease Protection Act was amended in 2020 for the stability and protection of lessee' housing. For example, an upper limit of 5% was stipulated in the case of an increase in monthly rent(deposit cap) or the right to renewal lease was newly established. There are no major problems with renewal leasel request right system and the grounds for refusal of renewal lease. However, the subject of actual residence under Article 6-3 (1) 8 should be amended to include the spouse of the lessor and the lineal ascendants and lineal descendants of the spouse. Also, in the case of violation of Article 6-3 (1) 8, it is desirable to amend the landlord's liability to not be liable for damages if the landlord's residence period is about one year, and it is desirable to delete paragraph 6 (2). Regarding the monthly rent ceiling system, I think that it is the key to presenting a standard for the maximum increase ceiling rate that members of society can understand as much as possible in order for this system to receive support. In this regard, the fact that major advanced countries are limiting the rate of increase in connection with the consumer price index, cost of living index, construction cost index, and regional comparative rents, etc. may be a suggestion for us. According to the legal system of lease termination, which is renewed in response to the lessee's request for renewal, even if the lease term is extended by two more years in response to the lessee's request for renewal, at any time during the extended two-year period, the lessee may unilaterally give notice of termination due to his/her own circumstances. And the contract must be terminated after 3 months. This is excessive protection for the lessee, and it is considered to have significantly lost the balance of rights as a harsh treatment for the lessor. In addition, it is a regulation that goes against the principle of good faith, which is a general principle of the civil law. Therefore, it is desirable to delete this provision.

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5행정절차법상 청문주재자의 의견서 공개 여부에 관한 고찰

저자 : 김현선 ( Kim¸ Hyeon-seon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 105-128 (24 pages)

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청문주재자는 청문을 실시하는 과정에서 충분한 의견수렴과 증거조사를 한 후에 당사자 등의 진술요지 및 증거조사 요지 등을 정리하여 청문조서를 작성하여야 한다(행정절차법 제34조 제1항). 또한, 청문조서를 바탕으로 청문주재자가 당사자등의 압력을 받지 않고 공정하고 자유롭게 처분부서의 처분의 원인이 된 사실에 대한 당사자등의 주장에 이유가 있는지 여부에 관한 종합의견인 의견서를 작성하여야 한다(행정절차법 제34조의2). 당사자등은 청문조서의 내용을 열람·확인할 수 있으며, 이의가 있을 때에는 그 정정을 요구할 수 있는 명문의 규정(행정절차법 제34조 제2항)을 두었지만 청문주재자의 의견서는 열람·확인할 수 있는 규정이 없다.
따라서 청문주재자의 의견서는 행정절차법 제37조에서 정한 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있는지 여부이다. 청문주재자의 의견서를 행정절차법 제37조에 의하여 열람 또는 복사 요청을 하려면 “행정청에 해당 사안의 조사 결과에 관한 문서 등”에 해당하는가? 만약 위 문서에 해당되지 않는다면 정보공개법 제9조 제1항에 의하여 공개여부를 판단할 수밖에 없을 것이다.
이 점에 관하여 전혀 논의된 바가 없기 때문에 먼저 각 국의 청문주재자 의견서 관련 규정을 살펴보고, 다음으로 행정절차법 제37조 제1항의 “행정청에 해당 사안의 조사 결과에 관한 문서 등”의 문서의 범위에 청문주재자의 의견서가 포함되는지 여부와 마지막으로 정보공개법으로 청문주재자의 의견서를 공개할 수 있는지 예상되는 학설을 설시하여 살펴본다.


The person in charge of the hearing shall prepare a hearing report by arranging the summary of statements made by the parties, etc. and the summary of evidence examination after sufficiently collecting opinions and examining evidence in the course of conducting a hearing (Administrative Procedure Act, Article 34, Paragraph 1). In addition, based on the hearing protocol, the person in charge of the hearing shall prepare a written opinion that is a general opinion on whether there is any reason for the claim of the parties, etc. as to the facts that caused the disposition of the disposition department, etc., fairly and freely, without pressure from the parties, etc. (Article 34-2 of the Administrative Procedure Act). Parties, etc. may peruse and verify the contents of the hearing protocol, and there is a stipulated provision (Article 34 (2) of the Administrative Procedure Act) that can request correction if there is an objection, but there are no rules on the opinion of the person in charge of the hearing can be viewed and verified. Therefore, the opinion of the person in charge of the hearing is whether or not it is possible to request the perusal or copying of the documents stipulated in Article 37 of the Administrative Procedure Act. In order to request to read or copy the opinion of the person in charge of the hearing pursuant to Article 37 of the Administrative Procedure Act, is it “a document on the results of investigation of the case, etc. to the administrative agency”? If it does not fall under the above documents, it will have no choice but to decide whether or not to disclose it according to Article 9 (1) of the Information Disclosure Act.
Since this point has not been discussed at all, let's take a look at the regulations related to the hearing chairperson's opinion in each country first. Next, it is reviewed whether or not the opinion of the person in charge of the hearing is included in the scope of the documents under Article 37 (1) of the Administrative Procedure Act, “documents on the results of investigation of the case to the administrative agency, etc.”
Finally, I will individually criticize and examine the theories that are expected to disclose the opinion of the person in charge of hearings through the Information Disclosure Act.

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6개정된 특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률의 한계와 가상자산사업 업권법 제정에 관한 논의

저자 : 박세준 ( Park¸ Saejoon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 129-164 (36 pages)

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가상자산에 대한 여러 논란에도 불구하고, 가상자산 관련 사업은 지속적으로 발전하고 있으며, 거래규모도 더 이상 법제도적으로 외면할 수 없는 상황에 이르렀다.
FATF에서는 2018년 10월 가상자산 관련 권고안 15(Recommendation 15)를 채택한 데 이어 이에 대한 후속조치로 2019년 6월 총회에서 권고안 15에 대한 주석서(Interpretive note to recommendation 15)를 확정하였다. 권고안과 주석서에서는 가상자산사업자들에게 직접적으로 자금세탁방지의무를 부여하고 각국으로 하여금 이러한 가상자산사업자들의 자금
세탁방지의무 이행 여부를 관리, 감독하도록 하고 있다. 그리고 국내에서는 가상자산사업에 대한 FATF의 입장을 반영하기 위하여 특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률을 개정하여 현재 시행 중에 있다. 본고에서는 특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률의 주요 개정내용을 살펴보고 우리나라의 가상자산 규제가 적절하고 충분한지 살펴보고자 한다.
특히 최근에 가상자산사업 관련 업권법의 제정 논의가 활발하게 이루어지고 있다. 가상자산사업에 대한 규제는 특정금융정보법만으로 충분하다고 보는 견해도 있으나, 건전한 경제질서의 확립과 자본의 효율적 배분·융통의 관점에서 볼 때 아직까지는 가상자산사업에 대한 충분한 규제가 마련되었다고 보기는 어렵다고 생각된다. 따라서 가상자산을 이용한 사업 자체를 전면적으로 금지할 것이 아니라면, 가상자산의 발행 과정에서 ICO 참여자들을 보호할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야 할 것이다. 또한 가상자산사업에 대한 엄격한 진입규제와 유통시장에서의 불공정거래규제를 마련하여 가상자산 시장이 건전한 금융시장으로 기능할 수 있도록 유도하여야 할 것이다.


Despite of various controversies about virtual assets, virtual asset-related businesses are continuously developing, and the size of transactions has reached a situation that can no longer be ignored legally.
The FATF adopted Recommendation 15 related to virtual assets in October 2018, and the Interpretive note to recommendation 15 was confirmed as a follow-up measure at the general meeting in June 2019. The Recommendation 15 and the Interpretive note to recommendation 15 directly impose anti-money laundering obligations on virtual asset business operators and require countries to manage and supervise whether these virtual asset business operators fulfill their anti-money laundering obligations.
In Korea, the Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information was amended to reflect the FATF's view on virtual asset business, and is currently being implemented. In this paper, the major revisions of the Act will be examined and whether Korea's virtual asset regulations are appropriate will be discussed.
In particular, discussions on the enactment of the virtual asset business act have been actively conducted recently. Some view that the regulations on virtual asset businesses are sufficient only with the Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information. However, from the perspective of establishing a sound economic order and efficient allocation and flexibility of capital, it is difficult to say that sufficient regulations have been established so far. Therefore, unless the issuance and transaction of virtual assets themselves are prohibited, an institutional mechanism to protect ICO participants in the process of issuing virtual assets should be prepared. In addition, strict entry regulations on virtual asset businesses and unfair trade regulations in the distribution market should be prepared to induce the virtual asset market to function as a sound financial market.

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7부당노동행위제도 개선방안과 부당노동행위 성립요건에 관한 소고

저자 : 양현 ( Yang¸ Hyun )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 165-195 (31 pages)

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노사관계는 계속적·유동적인 특징을 가지므로 사용자의 노동3권 침해행위를 배제하거나 침해된 상태를 원상회복하는데 있어서 사법적 구제로는 한계가 있다. 이에 우리나라 법제는 탄력적이고 신속한 구제를 위하여 행정기관인 노동위원회 구제제도를 마련한 것이고, 한편으로 비난가능성이 높은 사용자의 부당노동행위에 한하여 처벌하도록 하고 있다. 그런데 법원과 노동위원회는 부당노동행위 성립에 있어 부당노동행위 의사를 성립요건으로 보고 그에 대한 입증책임을 근로자 또는 노동조합이 부담하도록 함으로써 인정률이 낮아지게 되는바, 부당노동행위 제도의 실효성에 대한 비판이 제기된다. 이에 대한 개선방안으로 입증책임전환, 노동위원회 직권조사권 강화 및 활용, 문서제출명령제도, 구제명령의 다양화 및 구제명령이행확보 방안 등이 논의되고 있다. 아울러 부당노동행위를 이유로 한 형사처벌의 존치에 대한 논의가 있으며 본고는 형사처벌은 존치하되 처벌대상이 되는 부당노동행위의 성립은 엄격하게 보아야 한다고 주장하였다. 그러나 근본적으로 행정구제대상이 되는 부당노동행위에 있어서는 부당노동행위 의사를 성립요건에서 제외하는 것이 노조법 제81조의 통일적·체계적 해석 및 부당노동행위제도 취지에 부합하는 것임을 강조하였다.


Since labor-management relations have continuous and fluid characteristics, there is a limit to judicial remedies in excluding the violation of the employer's three labor rights or restoring the infringed state, so a relief system through the Labor Relations Commission was introduced for flexible and prompt relief. On the other hand, punishment is limited to unfair labor practices by employers that are highly reproachable.
However, the court and the Labor Relations Commission consider the intention of unfair labor practices as a requirement for the establishment of unfair labor practices and require workers or labor unions to bear the burden of proof. As a result, the recognition rate is low, and criticism is raised on the effectiveness of the unfair labor practice system. As improvement measures, measures to shift the burden of proof, strengthen and utilize the Labor Relations Commission's authority to investigate ex officio, submit documents, diversify relief orders, and secure relief orders are being discussed. In addition, there is a discussion on the preservation of criminal punishment for unfair labor practices, and this paper believes that criminal punishment should be preserved, but the establishment of unfair labor practices that are the subject of punishment should be strictly considered. It was emphasized that the fundamental way to increase the recognition rate of unfair labor practices is to exclude the intention of unfair labor practices from the requirements for establishment in unfair labor practices subject to administrative relief.

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8데이터에 대한 배타적 권리의 법철학적 정당화

저자 : 이상용 ( Sang Yong Lee )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 197-227 (31 pages)

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데이터 활용의 경제적 중요성이 커짐에 따라 이를 뒷받침하기 위한 방안의 하나로서 데이터에 배타적 권리를 부여할 것인지 여부가 문제되어 왔다. 안타깝게도 그러한 논의는 주로 법해석학적 논거나 법경제학적 논거를 중심으로 이루어져 왔을 뿐 보다 근본적인 철학적 검토는 이루어지지 못했다. 본고는 개별데이터보다는 이들의 집합인 데이터세트를 중심으로 그에 대한 배타적 권리 부여의 정당성에 관한 철학적 검토를 수행하고자 한다.
사적 재산권의 정당성에 관하여는 전통적으로 자유 논변, 효용 논변, 필요 논변 등의 철학적 주장이 있어 왔다. 자유 논변에는 로크의 노동이론이나 헤겔의 인격 이론이 포함되며, 노직과 롤즈의 현대적 주장 역시 이를 바탕으로 한다. 공리주의로 대변되는 효용 논변은 정교한 경제학적 분석의 토대가 되기도 한다. 필요 논변은 고대 그리스로부터 오늘날의 복지국가론과 맑스주의까지 이어지고 있다.
이들 철학적 이론들은 약간의 수정과 변용을 거친다면 무형의 정보에도 적용될 수 있으며, 데이터세트의 경우에도 마찬가지이다. 이를 통해 우리는 데이터세트에 대한 배타적 권리의 인정이 정당화될 수 있다는 점과 그러한 권리에는 적절한 한계가 설정되어야 한다는 점을 도출해낼 수 있다. 철학적 이론들은 우리가 문제를 보다 깊이 있게 이해하고, 보다 사려 깊은 잣대를 선택하게 하며, 궁극적으로 올바른 판단을 내리도록 도와줄 수 있다.


As the economic importance of data utilization grows, there has been a question as to whether to grant exclusive rights to data as a way to support it. Unfortunately, such discussions have mainly been focused on economic arguments, and a more fundamental philosophical review has not been made. This paper intends to conduct a philosophical review on the justification of granting exclusive rights to the dataset, which is a collection of individual data.
Regarding the legitimacy of private property rights, there have traditionally been philosophical arguments such as freedom argument, utility argument, and necessity argument. Freedom argument include Locke's labor theory and Hegel's personality theory, and the modern arguments of Nozick and Rawls are also based on them. Utility argument represented by utilitarianism is the basis for sophisticated economic analysis. Necessity argument extends from ancient Greece to the present-day welfare state theory and Marxism.
These philosophical theories can be applied to intangible information with some modifications and variations, and the same is true for datasets. From this, we can derive that the recognition of exclusive rights to datasets can be justified, and that those rights should be appropriately limited. Philosophical theories can help us understand problems more deeply, choose more thoughtful criteria, and ultimately make good judgments.

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9자살 관련 그간의 법적 쟁점의 정리 및 자살에 대한 보험법적 대응 방안

저자 : 이성남 ( Lee¸ Sung Nam )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 229-265 (37 pages)

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생명보험표준약관에 의하면 고의에 의한 자기 사망 즉 자살과 심신상실 상태 하에서 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자기 사망행위를 구별하고 있다. 전자는 2년 이내에 발생하면 면책, 2년이 경과되어 발생하면 일반사망보험금을 지급하고 후자는 재해사망보험금의 지급대상으로 하고, 보험자의 책임은 보험기간이 개시된 시점부터 바로 담보할 수 있도록 하고 있다. 이처럼 고의자살과 심신상실 상태 하에서 자살을 구별하여 보험금 담보 방식을 달리하고 있기 때문에 사망자가 스스로 죽음을 초래하는 사고가 발생한 경우에 거의 대다수가 분쟁의 대상이 되고 있다.
우리나라는 자살율이 높은 나라로 악명을 떨치고 있고, 이로 인하여 국가 전체 차원에서 볼 때 상당한 비용을 초래하고 있다. 이러한 점에서 볼 때 자살을 유인하는 제도는 가급적 없애는 것이 바람직하다. 보험제도는 위험보장의 수단을 제공하고, 불의의 사고로 경제적 피해를 입은 자에게 손실을 보상하여 줌으로써 경제생활을 유지할 수 있도록 도와준다. 자살의 경우도 유족이나 가정 경제의 손실을 초래하는 사건으로서 보험제도에서 어느 정도 보장수단을 제공하는 것이 타당하다고 생각한다. 그러나 보험제도가 사회의 병리적 현상인 자살을 조장하거나 우호적인 태도를 취하는 것은 반대한다.
따라서 자살을 생명보험에서 보장할 수 있는 보험사고로 수용하되, 자살을 면책하는 손해로서 규정하고 다만 보험회사와 보험계약자간의 약정에 그 담보 여부 및 책임개시 기간등도 정할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 또한 피보험자 스스로 죽음을 선택하여 실행한 경우에 그것이 의도적인 고의에 의하여 이루어진 것이든 신체적 심리적 장애에 의하여 발생한 것이든 이를 구별하여 후자를 두텁게 보호하여야 할 이유는 없다고 본다.
다만 자살의 보장이 악용되는 반사회적 행위에 대해서는 엄정한 대처가 필요하다. 따라서 수익자에 대한 보험금 취득 목적의 자살에 대해서는 어떠한 경우에도 면책하는 것으로 규정할 필요가 있다.


According to the standard terms and conditions of life insurance, self-death behavior is distinguished between intentional self-death, that is, suicide and self-death behavior in a state of mental and physical loss. The former is exempted if it occurs within two years, and general death insurance is paid if it occurs after two years, the latter is subject to disaster death insurance, and the insurer's responsibility can be guaranteed immediately from the start of the insurance period. Since the insurance coverage method is different by distinguishing suicide from intentional suicide under the state of mental and physical loss, almost the majority of accidents that cause death by themselves are subject to dispute.
Korea is notorious as a country with a high suicide rate, which is causing considerable costs at the national level. From this point of view, it is desirable to eliminate the system that induces suicide as much as possible. The insurance system provides a means of guaranteeing risk and helps maintain economic life by compensating those who suffered economic damage from unexpected accidents. In the case of suicide, it is reasonable to provide some coverage in the insurance system as an event that causes losses to the bereaved family or family economy. However, it is opposed to the insurance system encouraging suicide or taking a friendly attitude, which is a pathological phenomenon in society.
Therefore, it is reasonable to accept suicide as an accident that can be guaranteed by life insurance, but to define it as a loss to indemnify suicide, but to allow the agreement between the insurance company and the policyholder to be secured and the period of commencement of liability. In addition, in the case where the insured himself chooses and executes death, there is no reason to protect the latter thickly by distinguishing it, whether it was intentional or caused by physical and psychological disorders.
However, strict countermeasures are needed for antisocial acts in which the guarantee of suicide is abused. Therefore, it is necessary to stipulate that suicide for the purpose of acquiring insurance money against the beneficiary is exempted in any case.

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10ESG에서의 환경정보 공개의 내용 및 공시방법론에 대한 논의

저자 : 장혜진 ( Jang Hea Jin ) , 최윤정 ( Choi Yun Jeong )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 50권 0호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 267-295 (29 pages)

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최근 ESG가 전세계적으로 뜨거운 화두이다. 유럽연합(EU)에서는 기후변화에 특화된 보고서(TCFD)가 출현하는 등 ESG 중에서도 환경분야의 중요성이 대두되고 있다. 이 글은 ESG 중에서도 환경(E)분야의 정보공개 내용 및 방법론에 대해 살펴본다.
유럽연합(EU)의 경우 유럽연합(EU) 분류체계규정(EU Taxonomy Regulation)을 발표하고, 기업의 비금융정보공개를 규제하기 위한 프레임워크인 NFRD을 보완하여 기업지속가능성 보고지침(CSRD)를 발표하고, 일부 금융기관에게 지속가능성정보공시를 의무화하는 지속가능금융 공시규정(SFDR)의 단계적 적용을 시행하기 시작했다. 우리 정부도 이와 같은 급박한 변화에 대응하고자 한국형 분류체계(K-Taxonomy)를 마련하는 마무리단계에 있으나, 아직까지 환경정보의 공개를 의무화하는 법과 제도는 미흡하다. 현재의 법과 제도하에서는 녹색기업으로 정해진 기업만이 일부 환경정보를 공개하는 의무가 있고 기업공시제도에서의 사업보고서나 지속가능보고서 내의 환경정보는 기업이 그 내용을 선택하여 공개할 수 있거나 자율공시하도록 되어 있다. 향후 금융시장에서 투자자들은 ESG 성과를 투자지표로 삼게 될 것이다. ESG를 준비하는 기업의 노력뿐만 아니라, 그린워싱을 방지하고 기업을 친환경적으로 전환하여 투자의 확대가 가능해지도록 정부가 법과 제도를 시기적절하게 정비하는 것이 요구된다.
그 방법론으로는 유럽의 지속가능금융 공시규정(SFDR)을 참고로 하여 지속가능한 경영에 부정적인 영향을 주는 항목을 반드시 공개하되 의무공시하고, 그 외의 내용은 기업이 선택하여 자율공시할 수 있도록 하는 방안을 제안하며, 현재 환경정보공개시스템, 사업보고서, 지속가능경영보고서 등에 산발적으로 공개되고 있는 환경정보를 통합하여 공시할 수 있도록 관련 기관들의 협력을 제안한다.


Recently, ESG is a hot issue around the world. In the European Union, the importance of the environmental sector is on the rise among ESG, with the emergence of a report on climate change (TCFD). This article examines information disclosure contents and methodologies in the environment (E) field among ESG.
In the case of the European Union, the European Taxonomy Regulation, along with the Corporate Sustainability Reporting Guidelines (CSRD) have been announced by supplementing the NFRD, a framework for regulating the disclosure of non-financial information by companies. The phased application of the Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR), which mandates the disclosure of sustainability information to institutions, has also begun. The Korean government is also in the final stage of preparing a K-taxonomy to respond to such an urgent change, but the laws and systems that mandatory disclosure of environmental information are still insufficient. Under the current laws and systems, only companies designated as green companies are obligated to disclose some environmental information. Environmental information in the business reports or sustainability reports in the corporate disclosure system can be selectively disclosed by a company or must be disclosed voluntarily. In the future, investors will use ESG performance as an investment indicator in the financial market. In addition to the efforts of companies preparing for ESG, the government is required to timely reorganize laws and systems to prevent greenwashing and convert companies to eco-friendly ways in order to expand investment.
Referring to the European SFDR as a methodology, it is mandatory to disclose items that have a negative impact on sustainable management and propose a way to allow companies to choose and voluntarily disclose other information. Cooperation amongst related organizations to integrate and disclose environmental information that is currently being disclosed sporadically in public systems, business reports and sustainability reports is recommended.

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1블록체인 합의 알고리즘과 암호화폐의 법적 쟁점

저자 : 권오훈 ( Kwon O-hoon )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 3-29 (27 pages)

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최초의 암호화폐인 비트코인이 발행된 이후 각종 암호화폐가 범람하면서, 각 국가는 일반적으로 금융당국을 통해 암호화폐를 규제하여 왔다. 즉, 만약 암호화폐가 증권에 해당한다면 비록 암호화폐의 외관을 지닌다 하더라도, 증권의 정의에 부합한다면, 증권과 관련한 각종 규제를 지켜야 한다는 것이다.
이러한 배경에서 암호화폐가 증권에 해당하는지에 대한 논의는 있어왔으나, 블록체인 합의 알고리즘(Blockchain Consensus Algorithm)에 따라 증권 여부가 달라지는지에 대해서는 논의는 불충분하다고 보인다. 암호화폐 전반적인 검토와 더불어, 블록체인 합의 알고리즘의 차이에 따라 각 블록체인에서 신규 암호화폐를 수령하는 방식이 다르다는 점에 주목해야 한다.
특히 미국 증권거래위원회는 ICO 토큰에 대해서는 과징금을 부과하는 결정을 내리면서도, ICO 이후 탈 중앙화된 블록체인으로 변하는 과정에 있는 블록체인 상 암호화폐에 대해서는 침묵을 하고 있다. 미국에서 전통적으로 증권 여부를 판단하는 데 활용했던 Howey 판결의 요건들이 암호화폐에 이르러서는 보다 복잡한 해석을 필요로 하게 되었다.
본고에서는 우선 블록체인 합의 알고리즘 중 대표적인 방식인 PoW(Proof of Work), PoS(Proof of Stake), DPoS(Delegated Proof of Stake)의 모습을 규정하고, 각각의 합의 알고리즘이 미국 증권법 상 Howey 테스트에 어떻게 적용되는지를 살펴본다. 나아가 국내 자본시장법 상 금융투자상품의 요건에 각각의 합의 알고리즘으로 발행되는 암호화폐가 어떻게 포섭되는지 논의한다.
진입 및 영업 규제의 강도가 상대적으로 높은 법규인 자본시장법과 암호화폐와의 관계를 고찰함으로써, 향후 블록체인 및 암호화폐 시장 참여자들의 규제 예측가능성을 높이고자 한다. 우리 정부도 미국 SEC의 암호화폐의 증권 판단 가이드라인과 사례를 참고하여, 시장의 혼란을 최소화하는 정책을 펼치는 방안이 바람직하다.

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이 글은 미국이 증권 규제에서 규범적 관할권을 주장함에 따라 ICO (가상화폐공개)가 어떤 영향을 받았는지를 살펴보고, ICO의 대안으로 STO (암호화폐공개)와 IEO(가상화페대행공개)를 분석한다. 이 분석은 기초원칙과 같이 규범적 관할권을 뒷받침하는 원칙을 검토하는 것으로 시작한다. 그런 다음 기초원칙의 운용을 지원하는 세 가지 테스트인 시행 테스트, 효과 테스트, 거래 테스트를 검토한다. 다음으로 인터넷이 국경을 넘나드는 투자유치를 용이하게 하는데 미치는 영향을 검토한다. 인터넷이 투자유치에 이용되는 경우 효과 테스트의 해석방법에 대하여 분석한다. 최근에는 블록체인 기술이 ICO를 탄생시켰다. 블록체인 기술은 ICO의 초기 인기에 기여한 특징인 국경 없는 투자유치를 가능하게 했다. ICO는 기술적으로 국경이 없지만 법적으로는 그렇지 않다. 이 글은 요점을 설명하기 위해 앞서 언급한 세 가지 테스트를 ICO에 적용하는 방법을 검토한다. 분열된 규제 체제에 의해 국경이 없는 ICO의 특징이 약화되면서 ICO는 최근 인기를 잃었다. 이 글은 STO와 IEO를 분석하여 ICO와 어떻게 다른지, 세분화된 규제 제도에 더 잘 맞는지 여부를 확인함으로써 결론을 내린다.

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3U.S.A. Anti-Money Laundering Approach to Criminal Use of Virtual Currency

저자 : Patricia Ruth Mcwilliam Lee

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 51-85 (35 pages)

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미국 정부는 수십 년 동안 자금 세탁과 싸우고 있다. 자금 세탁 방지와 관련된 가장 중심적인 법률은 은행 비밀법이다. 금융 범죄 집행 네트워크 (FinCEN, 이하 핀센)는 자금 세탁 방지를 위해 싸우고 있는 주요 기관 중 하나이다 핀센은 2011년에 가상 화폐를 포함하는 가상 통화를 포함하도록 비은행 자금 사업자(Money Services Businesss)의 정의를 수정했다. 이 법률에 따라 핀센(FinCEN)은 금융 기관이 미국에서 사업을 수행하는 한 해외 국가에 대한 조치를 취할 권한을 부여한다. 핀센(FinCEN)은 미국에 소재하는 부동산을 압류할 수 있다. 핀센(FinCEN)은 익명의 성격으로 인해 가상 화폐를 사용하여 돈을 쉽게 세탁할 수 있음을 인식했다. 핀센(FinCEN)은 다른 미국 기관과 협력하여 등록 요구 사항을 통해 자금의 불법 사용을 방지하고 금융 기관이 의심스러운 행동을 보고하도록 권장한다. 미국은 다른 국제기구와 함께 암호 화폐 사용과 관련된 범죄 행위를 막기 위해 노력하고 있다. 특히 암호화폐의 인기가 높아지고 전 세계적으로 사용되는 것으로 보인다. 정부는 암호 화폐 및 기타 가상 화폐의 사용을 장려를 원하는 한편, 불법 행위를 숨기거나 불법 행위의 혜택을 누리려는 자금 세탁에 대해서는 규제할 것이라고 한다.

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4주거침입죄에 있어서의 '침입'행위의 의미 - 공동거주자의 허락이 대립하는 경우와 관련해서 -

저자 : 김성규 ( Kim Seong-gyu )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 89-110 (22 pages)

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「형법」 제319조 제1항은 사람의 주거 등에 침입하는 행위를 주거침입죄로 처벌하고 있다. 대법원은, 주거침입죄에 있어서의 보호법익이 사실상의 주거의 평온이라는 점을 분명히 하고 있다. 학설상으로는, 주거침입죄를 그와 같이 사실상의 주거의 평온에 대한 침해로 파악하는 입장이 있는가 하면, 그와는 달리 주거침입죄에 있어서의 보호법익을 법적 개념으로서의 주거권으로 파악하는 입장도 있다. 그와 같은 견해의 차이는, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미, 특히 복수의 주거인 가운데 일부만의 동의를 얻어서 주거에 들어가는 경우도 (공동)주거인 등의 의사(意思)에 반하는 것으로서 침입에 해당되는 것인지에 관해 의미를 가진다고 생각된다. 본 논문은, 거주자의 허락이 대립되는 경우, 즉 공동 거주자 가운데 주거에의 출입을 허락하는 자와 허락하지 않는 자가 존재하는 경우를 어떻게 취급할 것인지의 문제와 관련해서, 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입의 의미를 이해하는 데에 있어서는 거주자의 의사(意思)뿐만 아니라 출입의 목적 내지 태양(態樣) 등도 아울러 고려할 필요가 있는 점을 제시한다.

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5망중립성 규범의 법원

저자 : 박경신 ( Park Kyung-sin )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 111-141 (31 pages)

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망중립성의 법원은 단대단원칙, 커먼캐리어의무, 표현의 자유, 공공재(public utility)로서의 인터넷 등 다양하게 제시가 되었지만 mVoIP, 삼성스마트TV, 또는 P2P트래픽 차단, 제로레이팅, 네트워크슬라이싱, 캐시서버 접속료 등 실제 발생한 다양한 논란들에 대응하기에는 정교하게 확립되지 못하였다.
망중립성은 원래는 네트워크 디자인 원칙의 하나였다. 즉 단대단원칙을 통해 통신의 효율성 및 신뢰성을 중앙통제소에 의지하지 않고 단말들 사이에서 해결하도록 하여 중앙통 제소가 파괴되더라도 단말들끼리 소통할 수 있도록 하자는 원칙이었다. 이를 경제적으로하기 위해서 모든 단말들이 다른 단말들이 발신 및 수신하는 정보들을 '조건없이' 도착지에 가까운 방향으로 '옆으로 전달'해주는 관행을 확립하였다. 왜냐하면 조건이 발생하는 순간 그 조건을 집행할 중앙통제소가 필요해지기 때문이다. 여기서 조건은 금전적 조건 즉 정보배달료(termination fee) 또는 비금전적 조건(착발신자의 신원 또는 정보의 유형이나 내용)을 모두 포함한다.
망사업자들은 수많은 단말들이 서로 소통하는 관문이 되는 라우터망을 소유하고 라우터망과의 연결에 대해 접속료를 수령하는 위치에 있어 위의 관행을 수월하게 훼손할 수 있는 동기와 능력을 갖추고 있다. 규범으로의 망중립성은 소수의 망사업자들이 시장지배력을 이용하여 이 관행을 훼손하지 못하도록 제어하는 특수경쟁법의 일종으로 정당화될 수 있다.
이 논의는 최근 불거지고 있는 소위 '망이용대가'논의에 중요한 시사점을 제공하며 이와 관련하여 몇가지 법제정비의 필요성도 예견된다.

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6소급효가 인정되는 개별 사안에서의 실권효의 적용 여부에 관한 연구

저자 : 석현수 ( Seok Hyun-soo )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 143-162 (20 pages)

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전소 표준시 후에 발생한 사실로 인한 법률효과가 전소 표준시 전으로 소급하여 발생하는 경우, 그 사실에 대한 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용을 받는지가 본 논문의 주제이다.
기판력에 관한 실권효가 전소 표준시 후의 사유 주장에 적용되지 않는 이유는 이러한 주장은 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않기 때문이다. 그러고 전소 표준시 전의 사유 주장이라도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않으면 실권효의 적용을 받지 않는다. 따라서 어떠한 주장에 실권효가 적용되는지 여부를 결정하는 궁극적인 기준은 그 주장이 전소 표준시 전의 사유에 관한 것인지 여부가 아니라 그 주장이 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지 여부이다.
소급효가 인정되는 사안별로 검토해 보면, 먼저 소멸시효의 경우, 전소에서 그 존재가 확정된 소구채권의 소멸시효가 전소 표준시 후에 완성되었다는 후소에서의 주장은 전소 표준시 당시 위 채권이 존재하지 않았다는 의미가 아니므로 전소의 기판력에 반하지 않는다. 구체적 타당성 면에서 보더라도 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 후소에서 위 주장을 하는 것을 금지해서는 안 된다. 따라서 위 주장은 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 상속재산분할협의가 있었다는 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않고 전소 표준시까지는 위 주장을 하는 것이 객관적으로 불가능했으므로 전소 표준시 후의 새로운 사유에 관한 것으로서 실권효의 적용 대상이 아니다.
전소 표준시 후에 해제권, 상계권과 같이 소급효를 갖는 형성권을 행사하였다고 주장하는 경우, 이러한 주장도 전소의 기판력 있는 판단에 반하지 않지만, 전소 표준시 전에 형성권을 행사하고 이러한 사실을 주장하는 것이 가능했다는 점에서는 소멸시효 및 상속재산 분할협의의 경우와 차이가 있다.
하지만 형성권이 실권된다고 보아 당사자로 하여금 전소 표준시 전에 형성권을 행사하도록 강요당하는 것은 실체법에 의해 보장되는 형성권자의 형성권 행사 여부 및 그 행사시기에 대한 선택권을 민사소송법의 해석으로 박탈하는 것으로서 타당하지 않다.
따라서 상계권뿐만 아니라 다른 형성권에도 실권효가 적용되지 않는다고 보는 비실권설이 이론적인 면에서와 구체적 타당성 면에서 바람직하다고 생각한다.

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7중국조선족 국적인정에 대한 소고

저자 : 엄해옥 ( Yan Hai-yu )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 163-181 (19 pages)

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중화인민공화국이 성립된 후 오늘에 이르기까지 중국조선족들의 국적에 관한 선행연구는 많았지만 지방성적인 규정과 지시에 기점을 두었을 뿐 중공중앙의 지시에 시사점을 두지 못했던 것으로 알고 있다.
1953년 8월 17일에 내린 “중국 국적 조선민족과 조선교민문제에 관한 중앙의 지시”는 산하이관을 지역적인 기점으로, 중화인민공화국 성립일인 1949년 10월 1일을 시간적인 기점으로 나아가서 동북지역의 토지배분을 전제조건으로 했다. 바로 중공중앙의 본 지시는 중국조선족들의 국적문제에 근본적인 해결을 주었을 뿐 아니라 향후 중국에서 국적문제를 해결하는 기본정책을 다시 말하자면 중국역사상 제2부 불문국적법으로 되면서 1980년 중국에서 국적법의 제정, 공포와 함께 자기의 역사사명을 마쳤다.
본 논문은 중국조선족국적문제에 관한 중국의 연구 뿐 아니라 한국의 재외국민연구에도 새로운 법률근거를 제공한다.

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8미국 대통령 정책실현 수단으로서의 행정명령: 트럼프 행정부 시기를 중심으로

저자 : 이현출 ( Lee Hyun-chool ) , 문예찬 ( Moon Ye-chan )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-212 (30 pages)

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이 논문은 트럼프 대통령 임기 3년 동안에 발효된 행정명령의 시기별 전개와 내용상의 특성을 분석한다. 독자적인 정책실현 수단으로서 행정명령이 증가하는 배경에는 고전적으로 의회의 역할이라고 믿어온 영역에서도 대통령의 적극적인 역할과 책임을 요구하는 국민들의 요구가 확대되어왔다는 점, 당파적 양극화가 심화되면서 대통령으로서는 초당적 합의를 도출하기 어렵게 됨에 따라 독자적 정책실현 수단을 강구하는 경향이 강화되었다는 데서 그 원인을 찾을 수 있다.
시기적으로는 집권 1년차인 2017년에 전체 41%에 달하는 행정명령이 발효된 것으로 나타났으며, 이는 선거과정에 제시한 정책공약을 신속하게 구체화하여 트럼프식 정치를 확연하게 보여주기 위한 방안이라고 볼 수 있다. 내용적으로는 정치적 지지 확보, 국제사회의제 설정, 민주주의 확산, 친미정권 수립 및 세계 경찰국가로의 회귀라는 다섯 가지 범주로 나누어 고찰하였다.
트럼프 행정부에 들어서 진행된 과도한 행정명령은 때에 따라 삼권분립을 훼손시키기도 하였다. 대통령은 내재적 권한을 주장하며 독자적인 정책실현을 위하여 행정명령에 의존하려는 유혹에 빠지게 될 것이다. 행정명령에 대한 통제는 의회 차원에서 그 효력을 부인하는 법률을 제정ㆍ개정하거나 예산법률을 통하여 제재를 가할 수도 있을 것이다. 사법적 통제로 법원에서 합헌성과 적법성을 다툴 수가 있을 것이다. 그러나 의회나 법원에 의한 통제 사례는 극히 제한적이라는 점을 고려한다면 대통령의 행정명령에 대한 통제가 쉽지 않을 전망이다.

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9종속기업의 해산에 따른 지배기업의 고용책임

저자 : 조경배 ( Cho Kyung-bae )

발행기관 : 건국대학교 법학연구소 간행물 : 일감법학 45권 0호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 213-240 (28 pages)

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자본의 집중과 집적으로 인한 독점 대자본이 시장을 지배하고 있는 현대 자본주의 체제 하에서 기업네트워크 내의 합병, 사업이전 등 다양한 형태의 기업구조 재편이 초래한 고용 상실이나 근로조건 악화의 문제는 노동법의 이념과 법 원리에 따른 독자적인 접근방식이 필요하다. 특히 종속기업의 배후에서 그 기업의 경영 전반에 관하여 지배적인 영향력을 가진 자가 주도한 종속기업의 해산이 위법 또는 탈법적인 목적을 위한 것이거나, 혹은 비록 그 자체는 합법적이라고 할지라도 근로자에게 실질적으로 해고와 다름없는 결과가 발생하는 때에는 해고제한 법리를 적극적으로 적용해야 한다. 종속기업의 해산 결정을 주도한 지배기업에게 직접 고용책임을 묻는 것은 헌법의 근로권보장 이념에 바탕을 둔 해고제한 법리의 근본취지를 실질적으로 구현하기 위한 것이다.
현재 지배기업의 주도로 이루어진 종속기업의 해산에서 비롯된 노동법적인 쟁점은 입법의 불비로 말미암아 주로 묵시적 근로계약관계 법리, 위장해산 법리, 영업양도 법리 등의 판례 법리에 따라 처리되고 있다. 하지만 이러한 법리들 자체가 민법이나 상법 등 재산법적인 거래관계에서 형성된 법리를 유추한 것으로서 인격적인 특성을 가진 노동법적인 쟁점에 적용하기에는 그 한계가 뚜렷하다. 또한 이들 법리에 내재된 기본 관념이 기업조직의 동일성을 전제로 한 것이어서 지배기업 또는 다른 승계기업에 고용책임을 인정하기에는 그 적용범위가 너무 협소하다. 따라서 기업의 인적ㆍ물적 조직의 동일성이 아니라 사업 활동의 동일성을 기준으로 하는 사업이전 법리가 근로권을 실질적으로 구현하는 보다 충실한 규범적인 근거가 될 수 있다. 나아가 EU 지침이나 영국의 사업이전법과 같이 입법에 의한보다 근본적인 해결책이 필요하다. 마찬가지로 법인격 형해화론의 요건을 완화하여 적용한 일본의 법인격 남용의 법리도 참조할 만한 가치가 있다. 복합적이고 중첩적인 기업지배 구조 하에서 형식적인 법인격에 집착해서는 노동규범의 존재의의를 끊임없이 훼손하는 결과를 초래할 수밖에 없다.

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