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홍익대학교 법학연구소> 홍익법학> 사물통신시대의 융합상품에 대한 규제와 임시허가제 등에 관한 연구

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사물통신시대의 융합상품에 대한 규제와 임시허가제 등에 관한 연구

A Study on Regulation and Temporary permission System for Convergence Goods in the IoT

정준현 ( Jeong Junhyeon )
  • : 홍익대학교 법학연구소
  • : 홍익법학 21권1호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 02월
  • : 91-120(30pages)
홍익법학

DOI


목차

Ⅰ. 처음에
Ⅱ. 사물통신 융합상품의 특성과 법적 검토
Ⅲ. 규제법제의 일반현황과 시사점
Ⅳ. 정보통신 융합상품의 시장 활성화를 위한 법과 정책
Ⅴ. 맺는 말

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사물통신사회의 사회적 수요를 충족하여야 하는 “정보통신융합법”의 융합상품이 시장에 진입할 수 있는 법적 상황과 관련하여 다음과 같은 추론이 가능하다.
첫째, 상품은 물리적 법칙에 의존하는 종래의 상품과 달리 사이버 내지는 디지털에 의해 제어되는 특징을 갖는다. 둘째, 이러한 특징을 갖는 상품은 위험의 예방법으로서 규제법에 의한 사전규제가 어렵다. 셋째, 이러한 규제의 곤란성으로 인하여 이들 융합상품에 대한 규제법령이 미비되는 경우가 일반적이다. 이러한 상황을 극복하기 위해 ‘우선허용·사후규제’의 법원칙과 아울러 적극행정·규제 정부입증책임제 등의 정책방안이 제시되고 있다.
넷째, 셋째에서 언급한 사항의 목표는 융합상품에 대한 종국적인 시장진입의 자유를 목적으로 한다. 그럼에도 현행법상 임시허가·실증특례의 지정은 유효기간을 전제로 한 임시 방편에 불과하다. 이러한 문제의 해소를 위해 융합상품에 대하여는 종국적인 시장진입의 자유를 보장하는 방안이 강구되어야 한다. 다섯째, 종국적인 시장진입의 자유를 위해서는 유효기간이 경과할 때까지 일정한 위험의 발생을 해제조건으로, 임시허가·실증특례 지정은 유효기간의 경과로 종국적인 허가·지정으로 갱신되는 종기로 보아야 한다. 해제조건인 위험은 사회적으로 수인할 수 없는 것으로서, 법령의 미비를 보완하는 예비법 내지 법령보충적인 역할을 수행할 수 있는 위험이라야 한다.
요컨대, 사물통신시대에 있어서 규제법은 목적에 있어서의 도그마는 가질 수 있을지언정 그 위험예방요건에 대해서까지 도그마를 갖추고자 사후규제를 고집하는 것은 기본권의 최대보장이라는 헌법의 이념에 반할뿐 아니라 연성법에 의한 자율규제라는 시대적 패러다임에도 역행하는 것이다.
The following inferences can be made regarding the legal situation in which converged goods under the “Information and Communication Convergence Act”, which must meet the social needs of the telecommunications society, can enter the market.
First, these goods have features that are controlled by cyber or digital, unlike a conventional goods that depends on physical laws. Second, these goods with such characteristics are difficult to pre-regulate by regulatory law as a method of preventing risk. Third, due to the difficulty of such regulation, regulation laws on these converged products are generally insufficient. In order to overcome such legal situation, policy measures such as active administrative and regulatory government proof accountability system are proposed along with the legal principle of 'prior acceptance and ex post regulation'.
Fourth, the objectives of the above-mentioned legal principle and policies aim at the ultimate freedom of entering the market for the converged goods. Nevertheless, the provision of the temporary permission and the confirmation of Special Exception under the current law is only a temporary measure on the premise of expiration date. To solve these problems, measures should be taken to ensure the freedom of market entry for these goods.
Fifth, in order to freely enter the market, certain risks must be released until the expiration date and then the temporary permission and he confirmation of Special Exceptions shall be regarded as boils which are renewed with the final permits and designations after the expiration date. The risk, which is a release condition, is socially unacceptable and should be a preliminary law that supplements the lack of legislation or a risk that can play a supplementary role.
In short, in the age of IoT, regulatory law can have dogma for its purpose, but it cannot have dogma of its risk prevention requirements. Thus, insistence on postregulation is contrary to the constitutional idea of the maximum guarantee of fundamental rights, as well as the era paradigm of self-regulation by soft law.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-000451095

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1975-9576
  • : 2765-5148
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2000-2021
  • : 1151


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22권2호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1「건강가정기본법」 개정안에 대한 입법평가

저자 : 음선필 ( Sun-pil Eum )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-26 (26 pages)

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「건강가정기본법」은 “건강가정 구현에 기여하는 것”을 목적으로 하는 법이다. 그런데 이를 근본적으로 변경하려는 시도가 제21대 국회에서 이뤄지고 있다. 건강가정기본법 개정의 근거로, 이른바 사각지대에 놓인 생활공동체의 지원과 차별해소를 위해 가족 개념을 변경하고 가정 개념을 삭제하자는 주장을 내세우고 있다. 하지만, 꼼꼼히 따져보면 이러한 주장은 사실과 다르다. 개정안은 가족의 정의규정을 의도적으로 삭제시키고, 그 개념을 하위 법령 또는 추후 입법으로 재정의하거나 아니면 해석론으로 이를 확정하려는 것으로 파악된다. 특히 가족의 개념을 삭제하는 것은 결과적으로 민법의 가족질서를 부정하는 등 규범적 혼란을 가져올 따름이다. 예컨대 사실혼이나 혼인의사 없는 비혼동거를 가족으로 인정하면 민법상의 법률혼제도가 무너지게 된다. 또한 개정안은「건강가정」을 이데올로기에 불과하다고 보며 가정해체를 주장하는 기조 위에서 가정 및 건강가정 용어를 의도적으로 배제함으로써, 전반적으로 가정의 사회적 기능을 약화시키고 있다. 그 결과, 개정안에는 「건강가정」이 없고, 오직 민주적이고 평등한「다양한 가족」만이 강조된다. 즉 가정은 해체되고, 가족은 재구성된다. “가족형태를 이유로 차별받지 아니”함을 기본이념으로 내세우는 개정안은 사실상 가족형태를 차별사유로 하는 차별금지법으로 작동될 것이다. 개정안의 몇 규정들은 몇 단계의 논리적 조작 또는 연결에 의하여 동성결합 및 동성결혼을 사실상 허용할 것을 주장하는 법적 근거가 될 수 있을 것이다. 그런 점에서, 이번 개정안은 행정부와 사법부의 해석론으로 동성결합 나아가 동성결혼을 수용할 수 있다는 점에서 매우 교묘한 시도라 볼 수 있다.


The "Framework Act on Healthy Families" aims to "contribute to the implementation of healthy families." However, there are attempts to radically change this in the 21st National Assembly. The main grounds for the revision of the Act are the arguments that the concept of family should be changed and the concept of home should be deleted in order to support the various living communities in the blind spot and eliminate the discrimination against them. But these claims are not true. The revised bills deliberately remove the definition of family, which will lead to the redefinition of it in the executive legislations or the other act(s). Otherwise, the definition of family will be confirmed by the interpretation of the courts and the scholars. Removing the concept of family results in the denial of family order in civil law and also the confusion of norms. In addition, the bills regard "healthy family" as an ideology and intentionally exclude it so that the social functioning of the home might be undermined. As a result, the bills do not have "healthy families", but only democratic and equal "diverse families". The amendment would make effectively a kind of anti-discrimination law that forbids any discrimination on the grounds of family forms. Some provisions of the bills may be the legal basis for claiming that same-sex partnership (civil union) and same-sex marriage should be effectively permitted. This amendment is a very tricky attempt that leads to the legalization of civil union and same-sex marriage through the interpretations of the government and of the judiciary.

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2「금융혁신지원 특별법」상 금융규제 샌드박스 제도에 대한 소고(小考) - 혁신 친화적 금융규제체계의 정립 -

저자 : 김원순 ( Wonsoon Kim )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 27-75 (49 pages)

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전세계적으로 금융산업은 금융시장의 실패와 시스템 위험, 금융소비자 보호 문제 등 금융산업 고유의 특수성으로 인하여 다른 산업에 비해 진입규제, 영업행위 규제, 건전성 규제 등 규제의 수준이 높고 복잡한 것으로 알려져 있다. 사회변화에 따라 다양한 금융수요가 발생하고 여러 방면에서 기술력이 급격히 발전하고 있음에도 불구하고 금융규제로 인하여 혁신적인 금융상품이나 서비스가 새로이 출현하기 어렵다는 지적은 꾸준히 제기되어 왔다. 이러한 문제를 극복하기 위해서 영국 등 일부 국가에서는 일정한 제한조건을 두고 현행 규제의 적용을 배제하거나 완화하여 혁신적인 금융상품ㆍ서비스의 발굴을 목적으로 하는 규제기법으로서 규제샌드박스를 도입하여 운영하기 시작하였다. 우리나라도 2018. 12. 31. 「금융혁신지원 특별법」을 제정하여 샌드박스 제도를 금융 분야에 전격적으로 도입하였고, 현재까지 총 125건의 혁신금융 서비스가 지정되는 등 나름의 성과를 거두고 있다. 금융 규제샌드박스는 포괄적 포지티브 규정중심주의 기반의 기존 국내금융규제체계가 가지는 문제점과 한계를 보완하고 원칙중심주의를 부분적으로 도입하여 혁신 친화적 금융규제체계 정립에 이바지하는 금융기법이라고 평가할 수 있다. 다만 혁신금융서비스 지정을 위한 심사절차의 신속성, 심사기준의 해석 및 적용상 문제점, 전체 지정 건수 대비 유사한서비스 그리고 전체 지정업체 수대비 기존 금융회사가 차지하는 비중이 높은 점, 혁신금융서비스 지정 시 효과에 대한 잘못된 기대 형성과 그로 인한 제도의 변질 운용 등의 측면에서 앞으로 제도 보완을 위한 노력이 필요해 보인다. 따라서 혁신금융서비스 신청, 심사절차, 심사 기준 및 방법, 지정 후 효과 및 관리 등으로 나누어 규제샌드박스 제도 규정과 운영 실무를 검토해보고 제도 이용자의 측면에서 금융 규제샌드박스 제도를 활용하는 데 있어 어떤 애로사항이 발생할 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 본고에서는 규제샌드박스의 개념과 의의, 핀테크의 발전에 대해 살펴보고 국내 금융규제환경의 특성과 규제샌드박스 도입에 따른 금융규제체제의 변화에 대해 검토한다. 다음으로 금융혁신지원 특별법 제정 및 금융규제 샌드박스 제도의 주요 내용 및 현황에 대해 살펴보고, 파악된 문제점들과 관련하여 제도 개선방안을 제시해본다.


Globally, the financial industry is known to have high and complex regulations such as entry, business conduct, governance and soundness regulations, which are introduced because of its regulatory needs, considering the possibility and seriousness of financial market failure, system risk, and financial consumer protection issues. Despite technological advances in various aspects, it has been pointed out that it is difficult to create new innovative financial products or financial services due to these financial regulations. To overcome this problem, some countries, including the UK, have introduced and operated the regulatory sandbox as one of the regulatory techniques aimed at encouraging innovative financial services or fintech businesses by excluding or easing the application of current regulations with certain restrictions. The Republic of Korea also introduced the sandbox system in the financial field through the enactment of the Special Act on Support for Financial Innovation on December 31, 2018, and since then, a total of 125 innovative financial services have been designated, most of them are currently being tested. This is a remarkable achievement that happened in a short time. However, it seems that there are still many drawbacks that need to be improved in terms of the speed of application process, problems in interpretation and application of screening standards, a high proportion of similar services run by existing financial companies compared to the total number of designated innovative financial services or providers. The regulation and operation practices of the regulatory sandbox system need to be reviewed in terms of innovative financial service application, screening procedures, evaluation standards and methods, and process after designation. It is also necessary to look at what difficulties may arise when fintech startups utilize the current financial regulatory sandbox system. In this paper, I examine the significance of the regulatory sandbox and the introduction of overseas regulatory sandboxes first, and then the domestic financial regulatory environment and the effects of the introduction of the regulatory sandbox on korean financial regulatory system. Next, the details of the financial regulatory sandbox system under the Special Act on Financial Innovation Support will be analyzed, and then I suggest a few solutions to improve the current system.

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3정의, 법률의 효력근거: 켈젠의 'What is Justice?'와 하버마스의 'Faktizität und Geltung'에 대한 비판을 중심으로

저자 : 정해성 ( Jung Haesung )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-107 (31 pages)

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이 글은 법이 그 자체 효력(Geltung) 개념이라는 사실을 근거로, 악한 법률(Gesetz)은'법'(Recht)일 수 없다고 지적하면서 시작된다. 그러면서 Ⅱ.에서는 정의란 건 존재하지 않는다는 켈젠의 주장을 반박하며, 그의 생각과는 달리 정의는 실제로 존재하고, 또 그것은 어떻게 인식될 수 있는지 하는 것을 논증했다. 그 핵심 근거는 첫째, 규범은 그 자체 정신적인 실재이기 때문에 신에 관한 칸트의 '존재론적 증명 비판'에서 자유롭다는 것이었고, 둘째, 상대적이라고 해서 그것이 곧 주관적이라는 것을 의미하진 않는다는 것이었으며, 셋째, 변하는 건 정의로운 것들이지, 그러한 정의로운 것들을 판단하게 해주는 기준으로서의 정의 그 자체는 아니라는 것이었다. 다음으로 Ⅲ.에서는 도덕이 오직 의무론적(deontological) 이기만 하다는 하버마스의 주장을 비판했다. 마찬가지로 그 핵심 근거는 첫째, 하버마스의 주장을 일관하는 한 법과 도덕은 조화될 수 없다는 것이었데, 왜냐하면 조화될 수 있으려면 충돌할 수 있어야 하고, 충돌할 수 있으려면 도덕은 단지 상대적인 효력만을 가지고 있어야 하는데, 정작 그의 체계에서 도덕은 절대적인 효력을 갖는 규범이라는 것이었고, 둘째, 모든 규범은 '적용'을 예정한다는 점에서 도덕 역시 추상적인 형태로 남아있으려 하지 않는다는 것이었으며, 셋째, 모든 규범이 그런 것처럼 도덕 역시 의무론적이면서 목적론적일 수밖에 없다는 것이었는데, 그 이유로는 특히 어떤 규범도 보호하고자 하는 바가 없는 규범은 없고, 또한 좋은 것이 곧 옳은 것은 아니지만, 옳은 것은 그게 무엇이든 좋을 것일 수밖에 없다는 사실을 제시했다. 이에 따라 도덕과 법은 서로 다른 유형의 정당성을 의도하는 게 아니게 되고, 그 결과 법이 도덕과 맺는 관계란 결국 법률이 헌법과 맺는 관계와 그다지 다르지 않다고 하면서 글을 마무리 지었다.


Based on the fact that law in itself is a concept of validity, the article begins by saying that evil law cannot be 'law'. In Ⅱ, I refuted Kelsen's argument that justice does not exist, arguing that justice really exists and how it can be perceived. The key rationale is as follows: First, norms are free from Kant's criticism of ontological proof of the existence of God because they are a mental reality in themselves. Second, relativity is different from subjectivity. Third, just states/actions change, but justice itself does not change as a criterion for judging such states/actions. Next, in III, I criticized Habermas' claim that morality is only deontological. The key rationale is as follows: First, as long as Habermas' argument is consistent, law and morality cannot be harmonious because to be harmonious, morality must have only relative validity, but in his system, morality is a norm that has absolute validity. Second, all norms are to be applied, and in this regard, morality does not intend to remain in the abstract form either. Third, like all norms, morality is deontological and teleological because there is no norm without protecting goods, and whatever is right is good. Accordingly, morality and law do not intend different types of justness. As a result, I concluded this paper by saying that the relationship between law and morality is not much different from that between law and Constitution.

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4북한 기업의 노동력관리운용제도 : 기업소법의 경영권상 노력조절권을 중심으로

저자 : 송현욱 ( Song Hyun-wook )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 109-138 (30 pages)

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이 글은 기업소법에서 규정하고 있는 경영권의 성격을 파악하고 이로부터 파생되는 노력조절권 행사의 범위에 대하여 노동력관리운용의 실제 현황과 결부하여 고찰하였다.
김정은 시대 경제정책의 특징은 불법 또는 비공식이 혼재된 기업의 시장경제적인 경영 활동을 어느 정도 수용하면서 이에 대한 법제도적 정비를 지속하고 있는 것이다. 이로부터 '실질적 경영권'은 기업관리운영의 지속적인 개선을 위한 지향성이 있다. 하지만 사회주의 기업관리체계의 공고함을 위한 목적성을 갖고 있는 것으로 하여, 경영권 행사의 범위가 언제든지 임의적으로 해석되어 변경될 수 있는 한계도 있다.
노동력관리운용의 실제 현황을 보면, 제한적이지만 어느 정도 자율성이 부여된 것을 확인할 수 있다. 물론 이는 당국의 개혁의지에서가 아니라 그동안의 비공식적인 노동력관리 운용 방식의 일부를 뒤늦게나마 합법화한 것이다. 이는 국영기업의 노동시장화 과정으로서 북한에만 존재하는 특색으로 평가된다.
보편적인 노동권과 직업의 자유의 관점에서 보면, 체제의 특성상 법제도 및 구조적인 문제들이 근본적인 한계이다. 체제유지를 위해 노동력에 대한 지속적인 통제는 필수적인데, 직업의 자유의 보장은 이러한 통제를 어렵게 하기 때문이다.


In this paper, the nature of the 'substantial management right' stipulated in the corporate law and the content of the 'workforce adjustment right' derived therefrom were identified and considered in connection with the actual status of effort management and operation.
The characteristic that emerged in the Kim Jong-un era is that the legal system has been reorganized while accepting to some extent the market economy management activities of companies that are illegal or mixed with informality. From this, 'substantial management right' has a direction for continuous improvement of corporate management.
However, there is also an orientation for the solidification of the socialist enterprise management system. Accordingly, there is an incomplete limit in which the scope of the exercise of management rights can be arbitrarily reduced at any time.
If you look at the actual status of the 'workforce adjustment right', it can be confirmed that, although limited, autonomy in 'labor management and operation' is granted.
Of course, it was a belated legalization of a part of the informal 'labor management and operation' method that was not the will of the authorities. This is the process of labor marketization of state-owned enterprises, and is evaluated as a characteristic that exists only in North Korea.
From the perspective of 'freedom of job choice', legal system and structural problems are fundamental limitations due to the nature of the system. The guarantee of 'freedom to choose a profession' is because it makes such control difficult.

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5아동기본권의 헌법적 보장 논의 -스위스와 독일의 논의를 중심으로-

저자 : 한민지 ( Minji Han )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-168 (30 pages)

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'어린이는 나라의 미래다.'라는 말은 오래전부터 슬로건으로 사용되었던 문구다. 2020년 8월 보건복지부는 제2차 아동정책기본계획(`20~`24) 을 수립하고, 아동이 행복한 나라를 만들기 위한 ①권리주체로서 아동권리 실현, ②건강하고 균형있는 발달지원, ③공정한 출발을 위한 국가책임 강화, ④코로나19 대응 아동정책 혁신 등 4대 전략을 추진한다고 밝혔다. 어린이를 미래로 만들기 위한 우리 법제는 어디쯤 와 있으며, 국가가 설정한 목표에 얼마만큼 부합하고 있을까?
그간 아동은 성인, 특히 부모의 돌봄에 의존해야 하는 미성숙한 존재라는 인식 속에 갇혀 있었다. 이에 따라 아동은 권리의 주체라기보다 돌봄의 수혜자로서 인식되어 왔다. 이로 인해 아동에 대한 훈육은 당연한 것이며, 이를 위해서는 '사랑의 매'라는 체벌 또한 자녀에 대한 부모의 징계권으로 허용되어왔다. 자녀를 양육함에 있어 부모의 자치영역은 최대한 보장되어야 하며, 이는 아동의 보호와 교양을 위하여 필요한 조치라고 인식되어왔기 때문이다. 이러한 인식이 사회적 변화에 따라 조금씩 달라지고 있다. 이러한 변화를 반영하여 구「민법」제915조에 담겨있던 아동에 대한 징계권이 최근 개정으로 삭제된 것을 예로 들 수 있다.
그렇다면 이를 통해 우리 법제가 담고 있는 아동에 대한 시각이 돌봄 수혜자에서 권리의 주체로 변화한 것이라고 생각할 수 있을까. 안타깝게도 우리 법제의 많은 부분은 여전히 아동을 보호의 객체로 보거나 부모의 기본권에 종속된 부속물로 여기고 있다. 가장 대표적인 것은 아동의 권리에 대한 헌법조문에 있다. 헌법이 정하고 있는 아동의 권리는 간접도출 형태에 지나지 않고, 해당 권리의 침해는 부모의 기본권에 따라 친권자의 입장에서 판단될 수밖에 없는 구조 속에 있기 때문이다. 이러한 법제와 인식하에서는 아동의 권리가 제대로 실현될 수 없을 뿐만 아니라 관련 논의가 성숙되기 어렵다.
이에 따라 아동이 사회 구성원으로 인정받고 기본권 보호의 객체가 아닌 주체로서 명시적으로 인정받기 위해 우리 헌법이 나아가야 할 방향이 무엇인지 아동의 권리를 기본권에 보장하고 있는 해외 입법사례와 동향을 통해 살펴보고자 한다.


„Kinder sind die Zukunft des Landes“ ist ein Satz, der seit langem als ein Slogan verwendet wird. Im August 2020 hat das Ministerium fur Gesundheit und Wohlfahrt den “2nd Basic Plan for Children's Policy (2020~2024)“ erstellt und zielt darauf ab, ein Land zu schaffen, in dem Kinder sich glücklich entwickeln können. Dieser beinhaltet vier Strategien: ① Verwirklichung des Kinderrechts als Rechtssubjekt, ② Unterstutzung fur gesundheitliche Entwicklung, ③ Staatliche Verantwortüng für Gerechtigkeit ④ Innovationen der Kinderpolitik in der COVID-19- Pandemie. Wo steht unser Rechtssystem zu Kindern und wie steht es im Einklang mit den staatlichen Zielen?
Bisher war die Sichtweise auf Kindern in der Wahrnehmung darauf beschränkt, dass sie unreife Wesen sind, die auf die Fürsorge von Erwachsenen, insbesondere ihrer Eltern, angewiesen sind. Dementsprechend wurden Kinder als Begünstigte der Betreuung und nicht als Rechtssubjekte anerkannt. Aus diesem Grund waren Körperstrafen in der Kindererziehung zugelassen, und zu diesem Zweck wurde körperliche Züchtigung namens „Liebesstange“ als elterliches Recht zur Disziplinierung ihrer Kinder anerkannt. Die elterliche Autonomie sollte bei der Kindererziehung so weit wie möglich gewährleistet sein, da sie als notwendige Masnahme zum Schutz und zur Erziehung der Kinder gegolten hatten. Diese Sichtweise ändert sich mit dem gesellschaftlichen Wandel nach und nach. Um dieser Änderung Rechnung zu tragen, wurde beispielsweise das in § 915 Zivilgesetz a.F. enthaltene Recht auf das elterliche Züchtigungsrecht mit einer kürzlichen Änderung gestrichen. Dann ist es fraglich, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich die in unserem Rechtssystem enthaltene Perspektive auf Kinder von einem Pflegebedürftigen zu einem Rechtssubjekt gewandelt hat. In vielen unserer Gesetze werden Kinder leider immer noch als Schutzobjekte oder als Ergänzung zu den Grundrechten der Eltern behandelt. Vor allem leiten sich die Kinderrechte aus den verfassungsrechtlichen Bestimmungen nur mittelbar ab. Auserdem sind Verletzungen dieser Rechte aus Sicht der Eltern nur nach den Grundrechten der Eltern zu beurteilen. Unter diesen Gesetzen und Auffassungen ist es nicht nur schwierig, Kinderrechte richtig zu verwirklichen, sondern auch entsprechende Diskussionen zu reifen. Aus diesen Grüden wird in diesem Aufsatz erforscht, in welcher Richtung unsere Verfassung dementsprechend gehen sollte, damit Kinder als Mitglieder der Gesellschaft und explizit als Subjekte und nicht als Gegenstand des Grundrechtsschutzes anerkannt werden.

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6유류분 침해액의 반환순서

저자 : 전경근 ( Jun Gyung-gun )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 169-192 (24 pages)

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1977년 개정된 민법의 시행으로 1979년부터 유류분제도가 도입되었다. 유류분제도를 통하여 상속인 사이의 형평을 도모하고자 한 것이다. 그렇지만 입법과정에서 유류분의 반환순서에 관한 2개의 원칙을 규정함으로써 유류분을 반환해야 하는 상속인들 사이의 형평이 훼손되는 상황이 발생하였다.
민법 제1115조 제2항은 “증여 및 유증을 받은 자가 수인인 때에는 각자가 얻은 유증가액의 비례로 반환하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제1116조는 “증여에 대하여는 유증을 반환 받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없다.”고 규정한다. 따라서 3명의 상속인 중 한명이 다른 두 명의 상속인에게 대하여 유류분반환을 청구하였는데, 두 명의 상속인 중 한명은 증여를 받았고, 다른 한명은 유증을 받은 경우 제1115조 제2항에 따르면 증여가액과 유증가액에 비례하여 반환하여야 하지만, 제1116조에 따르면 유증을 받은 상속인이 먼저 반환을 한 후, 모자라는 부분에 한하여 증여를 받은 상속인이 반환을 하여야 한다. 이러한 결과는 두 명의 상속인 사이에서 불공평하다고 할 것이다.
따라서 필자는 이러한 불공평을 초래하게 된 원인이 무엇인지, 외국의 경우에는 어떠한 순서로 유류분을 반환하도록 하고 있는지 등에 관하여 검토한 후에 유류분에 관한 민법규정을 개정할 필요가 있다는 의견을 제시하였고, 아울러 민법이 개정되지 않은 경우에는 먼저 1115조 제2항을 적용하여 각 상속인 등이 반환해야 할 유류분액을 계산한 후에, 각 상속인이 유류분을 반환함에 있어서는 그 상속인이 유증받은 재산을 먼저 반환하고, 그 후에 여받은 재산을 반환하도록 하는 것이 유류분을 반환해야 상속인 사이의 형평을 고려하는 것이 되고, 각 상속인은 유증을 받은 재산을 먼저 반환한 후에 증여를 받은 재산을 반환하도록 함으로써 거래의 안전을 도모할 수 있다고 주장하였다.


The legal reserve of inheritance system was introduced in 1979 with the enforcement of the Civil Act amended in 1977. It was intended to promote equality among the heirs through the legal reserve of inheritance system. However, in the legislative process, by stipulating two principles regarding the order of return of the legal reserve of inheritance, it seems that the situation between the heirs who must return the legal reserve of inheritance is undermined.
Article 1115 ② of the Civil Act stipulates that “when two or more persons receive the gifts or testamentary gifts, they shall return the same proportions as their shares of the testamentary gifts.” and Article 1116조 stipulates that “Gifts cannot be demanded to be returned until testamentary gifts have been returned.” Accordingly, if one of the third heir requested the return of the share of the inheritance from the other two heirs, and one of the two heirs received a gift, and the other received a bequest, according to Article 1115 (2), the other two heirs return inheritance according to the value of the acquired property. However, according to Article 1116, the heir who received the testamentary gift must return it first, and then the heir who received the gift return only the missing part. Such a result would be said to be unfair between the two heirs.
Therefore, after reviewing the cause of this inequity and the order in which legal reserve of inheritance is returned in foreign countries, I suggested that it is necessary to revise the Civil Law Regulations. But in cases where this amendment has not been made, I argued that the provisions of the Civil Act should be applied as follows; after calculating the amount of legal reserve of inheritance to be returned by each heir, by applying Article 1115 (2), and each heir returns the bequeathed property first, and then the donated property is returned until the amount of infringement is satisfied. In this way, it is possible to promote equity between the heirs and the security of the transaction.

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7회생절차상 회생채권 등의 조사확정재판

저자 : 양형우 ( Yang Hyung-woo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-224 (32 pages)

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조사기간 내에 또는 특별조사기일에 이의가 없는 경우에 회생채권 등은 확정되고, 이에 관한 회생채권자표 등의 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있다(채무자회생법 제168조). 채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제소기간 내에 제기되지 않거나 각하한 재판(제176조 제2항), 회생계획인가의 결정이 확정된 경우에 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 등의 기재(제255조 제1항)도 마찬가지이다. 회생절차상 회생채권 등의 조사 및 확정은 회생채권 등의 존부와 내용, 우선권이 있는지 여부에 대하여 관리인 또는 이해관계인에게 이의를 진술할 기회를 주어 권리를 확정하는 절차이다. 회생계획인가 전의 회생채권자표 등은 관리인의 권리행사의 기준이 되거나 장래 회생계획에 있어 권리변경의 전제가 되는 것으로 작성되는 것에 불과하다. 따라서 제168조 등의 '확정판결과 동일한 효력'은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하고 회생절차 밖에서는 인정될 수 없다고 할 것이다. 반면에 회생채권 등의 확정에 관한 소송에 대한 판결에 관한 제176조 제2항의 효력은 기판력을 의미한다고 할 것이다. 법원의 공권적 판단의 결과인 판결의 효력을 소송에 의하여 확정되지 않은 제168조 등과 동일하게 취급하는 것은 타당하지 않기 때문이다. 따라서 회생절차 내에서 회생채권자 등 모든 이해관계인은 판결주문으로 된 판단에 대하여 다툴 수 없지만, 제176조에 의하여 확장된 기판력이 회생절차 이외에서도 인정되는지는 별개의 문제이다. 즉 제176조의 효력은 회생절차 밖에서는 원칙적으로 인정될 수 없지만, 회생계획불인가결정이 확정되거나 회생계획인가 전 회생절차가 폐지된 때에는 회생채권 등의 확정에 관한 소송의 당사자 사이에는 민사소송의 일반원칙에 따라 회생절차 밖에서도 미친다. 한편 제168조의 기재와 제176조의 판결은 회생계획에 의한 권리변경이 생기기 전의 권리를 내용으로 하는 것이라면, 제255조 제1항의 기재는 회생계획인가 후의 권리를 내용으로 한다는 점에 차이점이 있다. 따라서 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에 의하여 회생채권 등이 확정되어 제176조의 판결에 기판력을 인정하더라도 회생계획인가의 결정이 있으면 그 권리는 회생계획에 따라 변경되고(제252조 제1항), 제255조의 취지는 회생채권자표 등에 기재된 회생채권 등 가운데 회생계획의 규정에 의하여 인정된 권리를 기준으로 회생계획을 신속하게 수행하려는데 있으므로, 결국 제255조 제1항의 확정판결과 동일한 효력은 회생절차 내에서의 불가쟁력에 불과하다고 할 것이다.


If no objection is raised within the inspection period or on the special inspection date, the rehabilitation claims, etc. are confirmed, and the entries of the table of rehabilitation creditors, etc. have the same effect as the effect of a final and conclusive judgment (Article 168 of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act). The same applies when a lawsuit objecting to the judgment in claim allowance proceedings is not filed within the period of filing the suit or is dismissed without prejudice (Article 176(2)), and when the entries of the table of rehabilitation creditors that govern the rights recognized according to the rehabilitation plan when the decision to grant an authorization for the rehabilitation plan becomes final and conclusive (Article 255 (1)). Inspection and confirmation of rehabilitation claims, etc. in the rehabilitation procedure is a procedure to confirm the rights by giving custodians or interested persons an opportunity to raise objections on the existence and details of the rehabilitation claims, etc., and on whether or not they have preferential rights. The table of rehabilitation creditors, prior to the decision to grant authorization for the rehabilitation plan, is merely prepared as a standard for the exercise of rights by the custodian or as a prerequisite for the change of rights in the future rehabilitation plan. Therefore, the 'same effect as the effect of a final and conclusive judgment' in Article 168, etc., is only the indisputable effect within the rehabilitation procedure and cannot be recognized outside the rehabilitation procedure. On the other hand, it can be said that the effect of Article 176 (2) on the judgment in lawsuit filed for confirmation of rehabilitation claims means res judicata. This is because it is not reasonable to treat the effect of the judgment as a result of the public authority judgment of the court in the same way as Article 168, etc. which has not been finalized by lawsuit. Therefore, within the rehabilitation procedure, all interested parties, including the rehabilitation creditors, cannot dispute the judgment made in the operative part of decision, but it is a separate matter whether the expanded res judicata under Article 176 is recognized outside the rehabilitation procedure. That is, the effect of Article 176 cannot be recognized outside of the rehabilitation procedure in principle, but when the decision not to authorize the rehabilitation plan becomes final and conclusive or when the decision on discontinuation of rehabilitation procedure has been made before the rehabilitation plan has been authorized, it extends outside the rehabilitation procedure between the parties of the lawsuit filed for confirmation of rehabilitation claims, in accordance with the general principles of civil proceedings. Meanwhile, the entries in Article 168 and the judgment in Article 176 are about the rights before the change of rights due to the rehabilitation plan occurs, but the entries in Article 255 (1) involve the rights after the rehabilitation plan is authorized. Therefore, even if rehabilitation claims, etc. are confirmed by a lawsuit objecting to judgment in claim allowance proceedings and res judicata is recognized in the judgment under Article 176, the right is changed according to the rehabilitation plan when a decision has been made to grant an authorization for the rehabilitation plan (Article 252 (1)). Because the purpose of Article 255 is to promptly implement a rehabilitation plan based on the rights recognized under the provisions of the rehabilitation plan among the rehabilitation claims listed in the table of rehabilitation creditors, the “same effect as a final and conclusive judgment” in Article 255 (1) is only the indisputable effect within the rehabilitation process.

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8부동산실명법 시행 후의 명의신탁 법리

저자 : 이상근 ( Sang Geun Lee ) , 진재인 ( Jayin Jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 225-256 (32 pages)

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부동산명의신탁의 폐해를 막고자 부동산실명법이 제정 시행되었지만, 그 해석 적용이 만족스럽지 않다. 부동산명의신탁이론은 대내적 소유권과 대외적 소유권의 분열을 인정하고, 부동산물권의 변동 공시인 등기와 다른 소유권자를 인정한다. 그러나 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사나 취지는, 명의신탁약정과 그에 따른 등기까지 마쳐지는 것 자체가 원천적으로 발생하지 않도록 하는 것으로서, 소유권의 대내외적 분열을 애초부터 인정하지 않는다는 것이고, 등기를 마친 명의수탁자에게 대내외적으로 완전한 소유권을 인정하는 것이었다. 부동산실명법의 해석은, 현행 민법의 형식주의(부동산에서는 등기주의), 성립요건 주의라는 입법적 결단과 합치해야한다. 즉 민법상 부동산물권변동법리에 맞추어 등기대로 소유권의 변동과 귀속을 결정해야 한다. 그동안 명의수탁자의 소유권등기에도 불구하고 명의신탁자가 대내적으로는 소유권자라고 해 온 일구난설의 명의신탁법리는, 이제 그 폐기를 고려해야 할 것이다.


The Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name (in short, “Real Estate Registration Act”) was enacted to prevent harmful effect of real estate title trust, but the interpretation and application have not been satisfactory. Theory of real estate title trust incorporates the concept of separation of internal and external ownership, and acknowledges a property owner different from the registration of real rights over immovables. However, this is against the legislative decision to turn away from intentionalism to formalism for transfer of real estate rights under the Korean Civil Act. Interpretation should be in accordance with such legislative decision, and the purpose of the Real Estate Registration Act is to prevent any act against formalism. In any types of title trust, internal and external ownership are not separated, and only the titleholder is the property owner. In a two-way title trust case, disposal by a trustee is not embezzlement because the trustee is internally and externally the owner, and thus he is not 'a person having the custody of another's property.' As long as a truster who purchased property signs a title trust agreement with such intention and registers trustee as an owner, the purchase is complete. Therefore, there is no way for the truster to obtain the property ownership under his own rights, and it can only be done by a separate agreement with the trustee. This is because the Real Estate Registration Act considers a title trust agreement and the transfer of real estate rights null and void.

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9민간투자와 리스크 그리고 손실보상 - 표준실시협약상 위험분담에 관한 공법적 해명 -

저자 : 송시강 ( Sikang Song )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 257-318 (62 pages)

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본고는 민간투자법의 다양한 법률관계를 특히 리스크의 관리라는 측면에 주목하여 분석한다. 이에 본 연구는 (1) 민간투자의 법률관계가 단순하지 않고 공법의 여러 체계에 닿아 있어서 다면적이라는 점을 설명하고, (2) 민간투자에서 결국 핵심이 되는 것은 리스크의 관리인데 이것을 경영이나 행정의 관점이 아니라 법리의 관점에서 다루는 방법을 고안하는 것이 공법의 중요한 과제라는 점을 설명하며, (3) 리스크의 관리에 따른 이익의 조정을 제대로 이해하기 위해서는 손실보상이라는 기제를 새롭게 조명할 필요가 있는데 이에 관하여 설명한 다음에, (4) 민간투자법의 중요한 현안에 해당하는 표준실시협약상 위험분담에 관한 규정을 민간투자법상 손실보상에 관한 규정과 연계하여 실천적으로 이해하는 것을 목표로 한다.
본 연구의 결론을 몇 개의 명제로 정리하면 다음과 같다. (1) 민간투자절차가 행정처분과 행정계약의 이중적 구조를 가지는 이유는 민간투자의 법률관계가 다면적이기 때문이다. (2)민간투자법이 프로젝트파이낸싱을 도입한 결과, 민간투자의 법률관계에서 핵심이 되는 법리는 리스크의 관리가 된다. (3) 이러한 리스크의 관리에서 초점이 되는 것은 위험분담의 개념, 즉 위험으로 인한 손해가 발생하는 경우에 그 손해에 대해 책임을 지고 손해가 발생하지 않는 경우에도 위험을 상쇄하기 위한 비용을 부담하는 책임이다. (4) 이러한 위험분담에서 손해의 전보가 수행하는 기능을 알기 위해서는 전통적인 손실보상의 체계를 수용적 보상, 조정적 보상, 연대적 보상으로 구분하는 새로운 손실보상법에 대한 이해가 필요하다. (5) 표준실시협약상 위험배분의 원칙, 귀책사유, 불가항력, 해지시지급금에 관한 규정은 이러한 위험분담의 관점에서 분석해야 정확하게 이해할 수 있는데, 법리적으로 전혀 문제가 없다는 결론이다.


This paper analyzes the various legal relations of the private investment law with special attention to the aspect of risk management. Therefore, this study (1) explains that the legal relation of private investment is not simple, but is multifaceted because it is in contact with various systems of public law; (2) explains that it is an important task of public law to devise a method to deal with risk management, which is ultimately the key to private investment, not from the point of view of business management or public administration, but from the point of view of legal doctrine; (3) explains that, in order to properly understand the adjustment of profits according to risk management, it is necessary to shed new light on the mechanism of compensation; (4) aims to practically understand the important pending issues of the Private Investment Act, particularly the provisions on compensation under the Private Investment Act and the provisions on risk sharing under the Standard Concession Agreement.
The conclusions of this study can be summarized in a few propositions as follows. (1) The reason why the private investment procedure has a dual structure of administrative disposition and administrative contract is that the legal relationship of private investment is multifaceted. (2) As a result of the introduction of project financing in the private investment Act, the key legal doctrine in the legal relationship of private investment is risk management. (3) The focus of this risk management is the concept of risk sharing, that is, the responsibility to assume liability for damage when a risk occurs and to bear the costs to offset the risk even when the risk does not occur. (4) In order to understand the function of compensation in risk sharing is needed a new understanding of compensation law, dividing the traditional compensation system into the taking compensation, the accommodative compensation, and the solidary compensation. (5) In the standard concession agreement, the provisions on the principle of risk distribution, the reason attributable, the force majeure, and the payment at the time of termination can be accurately understood only when analyzed from the point of view of such risk sharing, and the conclusion is that there is no legal problem at all.

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10부동산실명법위반과 형법의 적용

저자 : 황태윤 ( Hwang Tae-yoon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 22권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 319-337 (19 pages)

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명의신탁자에게로의 등기명의복구라는 행정목적 달성을 위한 부동산실명법과 형법은 다른 역할을 가지고 있다. 부동산실명법이 명의신탁행위를 과징금, 이행강제금 규정을 두고 있는 것은 실제 권리자로의 명의 복원을 직접 목적으로 하는 것이지, 조세포탈 등 불법 목적이 없는 개별적 명의신탁 사안까지 형법적 보호를 하지 말아야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 형법 제355조 제1항은 타인의 재물이라고만 하고 있지, 동산, 부동산, 자동차ㆍ건설기계ㆍ선박ㆍ항공기를 따로 구분하고 있지 않다. 자동차ㆍ건설기계ㆍ선박ㆍ항공기 등의 경우는 등록이 아닌 사실상 지배 상태를 기준으로 횡령죄 성립여부를 판단한다. 부동산 실명법으로 인하여 부동산의 경우 명의신탁의 법률관계는 부동산실명법위반이므로 형법상 보호할 가치가 없다는 것이 횡령죄 적용에 대한 대법원판례의 주된 논거이다. 그러나 형법의 역할은 사적 소유권의 보호 자체에 있다. 따라서 형법에서의 소유 개념은 부동산등기와 무관한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태 그 자체를 기준으로 독자적으로 파악될 수 있어야 한다. 형법의 독자적 소유 개념에 기초한다면 부동산실명법 위반이 있는 부동산명의신탁 사안이라도 형법 독자적 판단에 기초하여 횡령죄 적용 여부를 결정 할 수 있을 것이다. 부동산실명법 제7조는 명의신탁자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며, 명의수탁자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다. 부동산실명법위반에 대하여 형사처벌로 벌금형을 선택할 경우 과징금과 이중처벌의 위험이 있다. 부동산실명법의 형사처벌 규정을 삭제할 필요가 있다. 수사과정을 거쳐 조세포탈 등 불법목적으로 행하여진 명의신탁의 경우에만 형법을 적용하여 문제를 해결하는 것이 바람직한 방향이다. 그 외에는 이행강제금과 과징금으로 행정목적 달성만 추구하는 것이 좋다고 생각한다.


Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name and the Criminal Act have different roles. Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name pursues to achieve the administrative purpose of restoring registered names to the trustee. The fact that the Real Name Real Estate Act stipulates a penalty surcharge and compulsory payment for title trust acts is for the direct purpose of restoring the title to the actual right holder, and that individual title trust cases without illegal purposes such as tax evasion should not be protected under criminal law. Article 355 (1) of the Criminal Act only refers to the property of others, and does not separate movable property, real estate, automobiles, construction machinery, ships, and aircraft. In the case of automobiles, construction machinery, ships, and aircraft, whether the crime of embezzlement has been established is judged based on the status of de facto control rather than registration. In the case of real estate due to the Real Name Real Estate Act, the main argument of the Supreme Court judgment on the application of the crime of embezzlement is that the legal relationship of a title trust is not worth protecting under the Criminal Act because it violates the Real Real Name Act. However, the role of criminal law lies in the protection of private property itself. Therefore, the concept of ownership in the Criminal Act must be independently grasped based on the status of real or legal control independent of real estate registration. If it is based on the concept of independent ownership of the Criminal Act, even in the case of a real estate title trust in violation of the Real Name Act, it will be possible to decide whether to apply the crime of embezzlement based on the independent judgment of the Criminal Act. If a fine is chosen as a criminal punishment for violating the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name, there is a risk of fines and double punishment. It is necessary to delete the criminal punishment provisions of the Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder's Name. It is desirable to solve the problem by applying the Criminal Act only in the case of title trusts that have been carried out for illegal purposes such as tax evasion through an investigation process. Other than that, I think that it is better to pursue only the achievement of administrative objectives with the compulsory performance and Administrative fines.

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1기업지배구조 개선을 위한 소수주주 권리확장에 관한 소고

저자 : 고은정 ( Eun Jung Ko )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-34 (34 pages)

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기업지배구조는 다양한 국가적, 문화적 형태로 사용되어 온 개념으로 학문적 영역에서도 그 개념에 관하여 적잖은 논쟁이 따른다. 법적 구조와 기관 및 기업들의 형태 등에 통일된 기업지배구조의 국제적인 모델은 아직까지 존재하지 않는 실정이며, 앞으로도 공통분모를 찾아 통일적이고 일괄적인 정의를 정립하는 것에 무리가 있을지도 모른다. 하지만 현재우리 「상법」상 기업지배구조에 관한 규정들과 해석은 너무 협소하다는 지적이다. 제도상의 메커니즘은 이를 뒷받침해주는 힘이 있지 않으면 작동하지 않는다는 점에서 회사법의 기업지배구조 규정은 적용상 한계가 있다. 본 논문에서는 소수주주의 권리를 강화하기 위한 선행작업으로 기업지배구조의 개념을 살피고, 대리인 이론에서 주주권리의 정당성을 찾는다. 또한 각국의 기업지배구조와 관련된 개별규준을 검토하고, 기업지배구조에 있어 새로운 패러다임을 제시하고자 한다. 앞으로 기업지배구조의 개선의 새로운 방향은 소수주주의 권리 확장에서 답을 얻어야 한다. 자본시장의 변화와 주식시장의 성장은 더 많은 소수주주들을 양성하게 될 것이다. 소수주주들의 권한은 강화되어야 하며, 그러기 위해서 소수주주에게 주어지는 법상의 권리도 보장되어야 한다. 소수주주의 권리확장은 기업지배구조개선에 긍정적인 효과를 가져오게 될 것이다. 그들의 권한은 기업지배구조에 있어 도덕적 해이와 대리인 문제를 해결할 수 있는 강력한 견제장치가 되어 줄 것이다.

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2고난도 금융투자상품과 투자자보호 - 적합성원칙과 관련하여 -

저자 : 이채진 ( Lee Chae Jin )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 35-64 (30 pages)

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최근 해외금리연계형 파생결합펀드(DLF)를 편입한 사모펀드 투자자들이 대규모 손실을 입는 일이 발생하였다. 투자자들은 자신들이 불완전판매로 인하여 상품에 가입하게 되었다고 주장하였고, 이에 금융위원회는 관련 금융기관을 검사하여 2019년 11월 14일 문제점과 제도개선책을 담은 「고위험 금융상품 투자자 보호 강화를 위한 종합 개선방안」을 발표하며, 개선책 중 하나로 이해하기 어렵고 위험성이 높은 상품에 투자하는 투자자를 보호하기 위한 조치로서 '고난도 금융투자상품'관련 투자자보호규제를 도입하였다.
이는 외국의 복잡한 금융상품 규제를 참고한 것으로, EU는 금융상품시장지침(MiFID: Markets in Financial Instruments Directive)에서 복잡한 금융상품과 복잡하지 않은 금융상품을 구분하고 그와 관련하여 투자자보호에 차이가 있어야 하는 부분에 대해서 논의를 발전시켜왔고, IOSCO(International Organization of Securities Commission, 국제증권관리위원회)는 2013년 '복잡한 금융상품의 판매 시 적용되는 적합성규제에 관한 9가지 원칙'을 제시한 바 있다.
복잡한 상품에 대한 EU와 IOSCO의 적합성 규제는 일반상품의 판매에 적용되는 것과 큰 틀에서는 같지만 복잡한 금융상품의 판매과정에서는 금융투자업자의 상품실사의무와 공시의무가 강화되는 점, 금융투자업자에게 상품의 정보취득의무 뿐만 아니라 그 내용을 완전히 이해해야 할 의무가 부여되는 점, 금융투자업자에게 대체상품 모색의무가 인정되는 점, 고객 이익 최우선 원칙이 반영된 내부통제절차를 설정·운영할 의무가 강조되는 점이 다르다.
복잡한 금융상품에 투자하는 금융소비자를 보호할 필요성이 커지고 있으므로 '고난도 금융투자상품'의 개념을 제시하고 그에 대해 강화된 투자자보호조치를 마련하려는 금융위원회의 금번 개선책은 환영할 만하다. 다만, 상품의 '복잡성'을 판단할 수 있는 기준과 참고할 수 있는 상품의 예시가 더 구체적으로 제시될 필요가 있고, 현재의 금융투자규정을 개정하여 집합투자증권 취급 시 투자매매업자와 투자중개업자에게 적용되는 인센티브규제를 복잡한 금융상품 판매사에게로 확대적용하고, 고난도 금융투자상품의 판매 과정에서는 전문투자자에게도 설명의무를 적용할 필요가 있다.

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3개정 Incoterms® 2020의 주된 내용과 쟁점

저자 : 주강원 ( Kangwon Joo )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 65-89 (25 pages)

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2019. 9. ICC는 기존의 Incoterms® 2010을 개정한 Incoterms® 2020을 발표하였다. Incoterms® 2010과 비교해볼 때 Incoterms® 2020에서 급격한 변화는 이루어지지 않았으나 규정방식에 있어 사용자에게 친화적인 방향으로 편제를 개편하고, 사용빈도가 낮은 DAT규칙을 DPU 규칙으로 변경하였으며, 매도인과 매수인의 이익을 절충하여 CIP 규칙과 CIF규칙의 부보 수준을 차별화하였고, FCA·DAP·DPU·DDP 규칙에서 매도인 또는 매수인 자신의 운송수단에 의한 운송을 허용하였으며, 운송의무 및 비용조항에 보안관련요건을 삽입하는 등의 개정이 이루어졌다.
특히 이 논문에서 주목한 개정 사항은 FCA 규칙의 변경이다. 개정 FCA 규칙은 당사자의 합의가 있는 경우 운송인이 물품을 인도받았으나 본선적재가 이루어지지 않은 상태에서 매수인이 자신의 비용과 위험으로 매도인에게 선적선하증권을 발행할 것을 지시할 수 있도록 하였다. 이와 관련하여 우리 판례는 수령 또는 선적 전에 발행된 선하증권은 공권으로서 무효라고 보고 있으며, 이후 실제 선적이 이루어지더라도 무효의 하자는 치유되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 따라서 당사자가 Incoterms® 2020의 FCA 규칙에 따라 실제로 물품이 적재되기 이전에 운송인에게 선적선하증권을 발행하도록 지시할 것을 합의하였다고 하더라도, 추후 이와 관련하여 분쟁이 발생할 경우 선하증권소지인의 권리행사가 부정될 가능성이 존재한다. 현대의 국제거래에 있어 복합운송에 있어 컨테이너의 이용이 활발하며, FCA 규칙은 특히 컨테이너를 이용한 운송에 특화된 규칙으로서 국제 운송에서 그 이용이 활발하다는 점을 고려할 때 개정 Incoterms® 2020이 FCA 규칙에 있어 본선적재전 선적선하증권의 발행을 명시적으로 허용하고 있는 이상 선적 전 발행된 선적선하증권을 일률적으로 무효로 보는 것은 옳지 않을 것으로 보인다. 이 경우 다수설에서 주장하는 바와 같이 선하증권이 유효함을 전제로 운송인은 선하증권에 기재된 바에 따라 물품을 인도하여야 하는 운송계약상의 의무를 부담한다고 해석함으로써 개정 FCA 규칙과 공선하증권의 법리의 조화를 모색하는 것이 타당하다.

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4사물통신시대의 융합상품에 대한 규제와 임시허가제 등에 관한 연구

저자 : 정준현 ( Jeong Junhyeon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 91-120 (30 pages)

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사물통신사회의 사회적 수요를 충족하여야 하는 “정보통신융합법”의 융합상품이 시장에 진입할 수 있는 법적 상황과 관련하여 다음과 같은 추론이 가능하다.
첫째, 상품은 물리적 법칙에 의존하는 종래의 상품과 달리 사이버 내지는 디지털에 의해 제어되는 특징을 갖는다. 둘째, 이러한 특징을 갖는 상품은 위험의 예방법으로서 규제법에 의한 사전규제가 어렵다. 셋째, 이러한 규제의 곤란성으로 인하여 이들 융합상품에 대한 규제법령이 미비되는 경우가 일반적이다. 이러한 상황을 극복하기 위해 '우선허용·사후규제'의 법원칙과 아울러 적극행정·규제 정부입증책임제 등의 정책방안이 제시되고 있다.
넷째, 셋째에서 언급한 사항의 목표는 융합상품에 대한 종국적인 시장진입의 자유를 목적으로 한다. 그럼에도 현행법상 임시허가·실증특례의 지정은 유효기간을 전제로 한 임시 방편에 불과하다. 이러한 문제의 해소를 위해 융합상품에 대하여는 종국적인 시장진입의 자유를 보장하는 방안이 강구되어야 한다. 다섯째, 종국적인 시장진입의 자유를 위해서는 유효기간이 경과할 때까지 일정한 위험의 발생을 해제조건으로, 임시허가·실증특례 지정은 유효기간의 경과로 종국적인 허가·지정으로 갱신되는 종기로 보아야 한다. 해제조건인 위험은 사회적으로 수인할 수 없는 것으로서, 법령의 미비를 보완하는 예비법 내지 법령보충적인 역할을 수행할 수 있는 위험이라야 한다.
요컨대, 사물통신시대에 있어서 규제법은 목적에 있어서의 도그마는 가질 수 있을지언정 그 위험예방요건에 대해서까지 도그마를 갖추고자 사후규제를 고집하는 것은 기본권의 최대보장이라는 헌법의 이념에 반할뿐 아니라 연성법에 의한 자율규제라는 시대적 패러다임에도 역행하는 것이다.

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5차고스 군도의 분리(分離)와 후속 상황에 관한 국제법원(國際法院)들의 결정(決定) 비교 - ICJ의 권고적 의견(2019)을 중심으로 -

저자 : 朴賢錫 ( Park Hyunseok )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 121-151 (31 pages)

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2019년 2월 25일 ICJ가 권고적 의견을 낸 차고스 군도 사건은 한국 정부가 서면의견을 제출한 첫 사례일 뿐만 아니라, 몇몇 관련 쟁점들이 이미 다른 국제법원들에서 다루어진 것이었다. 유럽인권법원의 차고스 주민 대 영국 사건에 대한 2012년 결정과 유엔해양법협약 제VII부속서에 따라 구성된 중재법원의 차고스 해양보호구역 사건에 대한 2015년 중재판정이 그것이다. 만약 이 국제법원들의 결정과 ICJ의 이번 권고적 의견이 일치한다면 왜 다시 ICJ에 권고적 의견을 요청했는지 물을 수 있을 것이고, 만약 이 결정들이 서로 다르다면 왜 그런 결과에 이르렀는지 물어야 할 것이다. 이 글에서는 이 의문을 규명하기 위해 먼저 차고스 군도가 모리셔스로부터 분리된 경위와 후속 사태를 개관한 다음, 2012년 유럽인권법원의 결정, 2015년 유엔해양법협약 제VII부속서 중재법원의 판정, 그리고 2019년 ICJ의 권고적 의견을 비교하였다. 그 결과 이 결정들 사이에는 몇 가지 차이가 보이지만, 그러한 차이는 각 사건에 적용된 법규의 차이에 기인한 것으로 나타났다. 이전의 결정들과 달리 이번 권고적 의견은 모리셔스의 탈식민지화 완료를 위한 유엔 총회의 후속 조치를 예정하고 있으므로 유엔 회원국들의 그 후속 조치 이행이 특히 중요할 것이다.

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6국제형사재판소의 피해자 배상명령의 필수요소에 대한 검토

저자 : 조상혁 ( Sanghyeok Cho )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 153-182 (30 pages)

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국제형사재판소(ICC)의 상소부는 루방가(Lubanga) 사건 상소심 판결에서 최초로 로마규정 제75조의 배상명령의 5가지 필수요소를 확립하였다. 즉 1) 배상명령은 유죄를 선고받은 자에 대해 내려져야 한다; 2) 유죄를 선고받은 자에게 명령서에 명시된 배상과 관련한 그의 책임을 확인하고 알려주어야 한다; 3) 배상유형(개인적 배상, 집단적 배상 또는 양자모두에 대한 배상)을 특정하여야 하고 그 이유를 제시해야 한다; 4) 유죄가 선고된 범죄의 결과로 발생한 직접 및 간접 피해자에게 야기된 피해를 정의해야 할 뿐만 아니라, 특정 사건의 상황에 근거하여 재판소가 적절하다고 간주하는 배상 양식를 확인해야 한다; 5) 피해자들이 입은 피해와 유죄판결을 받은 범죄 사이의 연관성에 근거하여 배상금으로 혜택을 받을 수 있는 피해자를 확인하거나, 배상 적격 기준을 제시해야 한다. 이 논문은 이와 같은 배상명령의 필수요소에 대한 상소부 판결의 내용의 법리를 구체적으로 파악하고, 그것의 타당성을 검토하였는 바, 국제형사재판소의 재판부가 피해자 배상명령을 내릴 때 고려하여야 할 최소한의 요소를 로마규정과 절차 및 증거규칙의 관련 조문과 피해자배상에서의 재판부와 신탁기금의 역할분담을 고려하여 적절하게 제시하고 있다고 본다. 그러나 국제형사재판소의 피해자배상제도는 우리 법과는 기본적인 구도, 전제 상황 및 실무운영이 상당히 다르므로 '배상명령의 필수요소'가 우리 법의 배상명령판결에 대해서 시사하는 바는 별로 없다고 본다. 하지만, 국제형사재판소의 피해자배상명령의 집행과정은 최근 우리나라에서 문제가 되고 있는 일본군위안부와 일제강제동원 피해자에 대한 손해배상 판결의 집행과정에 대하여 시사하는 바가 있다고 본다.

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7사회국가적 보장의무의 구체화 - 독일 연방헌법재판소의 사립학교 재정지원 판결(1987)에 대한 분석 -

저자 : 김주환 ( Kim Joo Hwan )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-208 (26 pages)

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헌법상 보장된 기본권, 특히 자유권은 무엇보다 국민의 대국가적 방어권으로서 공권력의 침해로부터 개인의 자유영역을 보장하는 방벽으로서의 기능을 수행한다는 것이 전통적 견해이다. 그러나 우리 헌법은 간접적으로 사회국가원리를 수용하고 있으며 제31조 내지 제36조에서 사회적 기본권을 보장하고 있다. 따라서 사회국가원리 또는 사회적 기본권으로부터 급부권을 도출할 수 있는지, 더 나아가 자유권을 급부권으로 해석할 수 있는지의 문제가 여전히 논쟁의 대상이 되고 있다.
이 문제에 관하여는 수많은 국내외 학설과 판례가 있지만, 그 중에서도 특히 주목할 만한 것은 독일 연방헌법재판소의 사립학교 재정지원 판결(1987)이다. 이 판결은 연방헌법재판소가 기본법 제7조 제4항의 영역에서 사립대안학교에 대한 국가의 존립보호의무와 재정지원의무를 인정한 최초의 판결이다. 이 판결에서 특히 주목할 것은, 연방헌법재판소가 법조문과 관계없이 기본권을 일반적으로 급부권 또는 참여권으로 재해석하려는 이론적 시도와 기본권의 급부권적 내용을 일반적으로 강조하는 법정책적 논증에서 벗어나 기본법 제7조 제4항의 법조문에 입각한 엄격한 방법론적 논증과 영역적 해석론을 전개하였으며, 사립학교의 특수한 규범적·사실적 상황에서 사회국가적 보장의무를 도출하였다는 점이다.
이에 따라 기본법 제7조 제4항 제1문의 보장규범은 개입보장으로 이해되었다. 개입보장은 법제도의 존립을 추상적으로 보장하고 그 구체적 존립을 보장하지 않는 순수한 법적 보장도 아니고, 기본권의 완전한 실현 내지 무조건적인 실현을 목적으로 하는 완전한 행사가능성의 보장도 아니다. 개입보장은 기본권의 실현이 더 이상 보장되지 않는 위기상황에서 국가의 보증인적 지위를 인정하는 것이다. 따라서 개입보장이 성립하기 위하여는 당해 기본권의 규범영역(Normbereich)에서 보장상황 내지 개입상황이 실제로 발생하여 존재하고 있어야 한다. 개입상황이 존재하는 경우에는 개입상황이 종료될 때까지 보장대상에 대한 국가의 보호의무가 발생한다. 따라서 국가가 취하는 보호조치는 국가로서 취할 수 있는 조치이어야 하고, 보장대상의 보호에 적합한 조치이어야 하며, 보장대상의 보호를 위하여 반드시 필요한 조치이어야 한다. 그러나 이 판결에서도 국가의 보증인적 의무로부터 재정지원에 대한 주관적 권리가 구체화될 수 있는지 여부 및 그 방식은 해명되지 않았다.
여기에서 주의할 것은, 이 판결의 결론은 영역적 해석론의 성과이기 때문에 이를 경솔하게 다른 기본권에 전용하는 것은 허용되지 않는다는 점이다. 그러나 이 판결에서 볼 수 있는 사건해결방식은 다른 급부권의 사건에서도 의미 있게 적용될 수 있다. 그것은 우선 당해 기본권규정의 규범강령(Normprogramm)이 방어권적 기능으로 제한되어 있는지, 아니면 더 나아가 그 규범강령으로부터 보장규범이 도출될 수 있는지 여부를 신중하게 검토하는 것이다. 당해 기본권규정의 규범강령으로부터 보장규범이 도출될 수 있다면, 이제는 그 보장규범의 유형이 파악되어야 한다. 그것이 개입보장에 해당한다면, 헌법재판소는 개입상황이 존재하는지 여부를 규범영역의 분석에 의하여 확인하여야 한다. 개입상황이 존재하는 경우에는 이로부터 도출되는 국가의 보증인적 의무의 유형과 범위가 확정되어야 한다. 끝으로, 주관화 가능성의 문제, 즉 그와 같은 법적 의무로부터 소구(訴求) 가능한 청구권이 도출되어 당해 기본권주체에게 귀속될 수 있는지 여부의 문제가 해결되어야 한다. 요컨대 헌법의 문법적 해석 및 문법적·체계적 해석에서 출발하는 이와 같은 구체화절차는 자유보장의 규범영역에서 급부권의 문제를 해결함에 있어 방법론적 합리성을 제고할 수 있을 것이다.

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8인공지능과 법원의 분쟁해결- 최근 영미법국가들의 인공지능 법제

저자 : 鄭永和 ( Jung Young Hoa )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 209-247 (39 pages)

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일반적으로 법과 알고리즘의 미래는 매우 유망하다. 미국의 다수 주 정부들은 낡고 차별적인 보석 제도를 대체하고자 인공지능을 사용하고 있다. 가석방 위원회는 재범 위험을 줄이기 위해 알고리즘에 의존하고 있다. 그들은 행위자들이 가장 효과적으로 제한된 자원을 배분하여 관행을 현대화하고 편견을 줄이며 정의를 구현하고자 한다.
이 글은 인공지능이 법사회적 의미에서 사법제도의 개선과 법치주의 강화에 어떤 영향을 미치는지를 살펴본다(Ⅰ). 2013년 이래 미국의 대규모 수감자 사태와 인종차별의 판결의 법사회적 근본문제를 해결하고자 인공지능이 형사판결에 적용되면서 알고리즘의 헌법문제가 제기되었다(Ⅱ). 현재 영미법(common law) 국가들(미국, 영국, 캐나다, 호주, 뉴질랜드)에서 인공지능이 법치국가를 구현하기 위해서 온라인 법률조력과 온라인 소송을 시행하고 있다. 특히 인공지능이 법관의 판결에 미치는 영향에 대해서 구체적으로 살펴본다(Ⅲ). 끝으로, 코먼로 국가에서 사법개혁과 법치국가를 강화하는 인공지능의 영향력에 대한 시사점을 본다(Ⅳ).

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9사회적 약자 보호 측면에서 제3자를 위한 계약 법리에 관한 제언

저자 : 김서기 ( Kim Seo-gi )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 249-268 (20 pages)

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2014년 2월 서울시 송파구에 거주하던 세 모녀가 생활고에 시달리다 극단적 선택을 한 사건이 발생하였다. 이후 복지혜택의 사각지대에 놓여 있는 계층에 대한 구제책으로 「사회보장급여의 이용·제공 및 수급권 발굴에 관한 법률」이 제정되고 「긴급복지지원법」, 「국민기초생활보장법」이 개정되었다. 그러나 이후에도 생활고를 비관해 극단적인 선택을 하는 안타까운 사건들이 계속 발생하고 있다.
국가나 지방자치단체는 이러한 사회빈곤층의 절망을 해소하기 위해 공적인 시스템을 지속적으로 보완·개발해오고 있지만 아무리 신속하게 사회현실을 이러한 시스템이 반영한다고 하여도 일정 정도 한계가 있을 수밖에 없으며 그러한 공백은 시민사회의 상호부조 정신에 입각해 메울 수밖에 없다고 생각한다. 다시 말해 공적인 차원에서 시스템을 갖추는 것과는 별개로 사회적 약자를 보호하기 위해 일상생활에서 시민 상호간의 상호부조 정신을 강화시킬 필요도 있다고 생각된다.
시민사회의 일상생활에 관한 기본법은 민법이다. 우리 민법은 기본적으로 사적자치의 원칙에 의해서 지배된다. 즉 자신의 의사에 기해서만 자신이 어떠한 권리를 가지고 어떠한 의무를 부담할 지가 결정되어야만 한다는 것이다. 그렇다면 이러한 민법의 기본원리인 사적자치의 원칙을 크게 희생시키지 않으면서 일상생활에서 시민 상호간의 상호부조 정신의 강화를 통해 사회적 약자 보호에 한 걸음 더 다가갈 수 있는 방법은 무엇이 있을까? 이에 필자는 제3자를 위한 계약에 주목하고 다양한 해석론 및 입법론을 제시하고자 한다.

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10농업 · 농촌의 미래와 헌법적 과제 - 농업·농촌의 지속가능한 발전과 공익적 기능의 제고를 중심으로 -

저자 : 사동천 ( Sha Dong-cheon )

발행기관 : 홍익대학교 법학연구소 간행물 : 홍익법학 21권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 269-291 (23 pages)

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헌법은 국가를 구성하는 기본이념에 관한 사항, 국민의 기본권, 국가의 조직, 권력구조, 경제조항으로 구성되어 있다. 유럽선진국들은 대체로 기본이념에 관한 사항, 국민의 기본권, 국가의 조직, 권력구조, 기본적인 경제조항에 관한 사항은 이미 정착되어 그 논쟁은 과거의 문제일 뿐, 현대는 대체로 직접민주주의의 확대 방향, 경제조항 중 '지켜야할 가치가 지켜지지 않는 경우', '지향해야 할 미래의 가치' 등에 국한되어 논의되는 경향이다.
우리나라는 아직도 기본이념에 관한 사항, 국민의 기본권, 국가의 조직, 권력구조(통치체제), 기본적인 경제조항에 관한 사항조차 완전히 정착되지 못하였고, 더욱이 권력구조에 대해서는 가장 뜨거운 논쟁이 벌어지고 있다. 근대적인 헌법논쟁에서 크게 벗어나지 못하고 있다. 또한 유럽이 고민하고 있는 '지켜야할 가치가 지켜지지 않는 경우', '지향해야 할 가치의 선제적 대응'의 문제 등 현대적인 문제도 상존하고 있다. 즉, 헌법이 담고 있거나 담아야 하는 근대적·현대적 가치에 관한 이슈들이 모두 논쟁의 중심에 있다.
농업에 있어서 농업·농촌의 공익적 가치의 제고가 국가적 과제이고 법률에 의해서도 정착되지 않고 있다면, 헌법 반영의 필요성은 더욱 높다고 할 것이다.
농업·농촌의 공익적 가치 제고는 단지 농업인의 이익만을 위한 것이 아니라 국민의 안전한 먹거리보장, 식량안보, 지역경제 활성화, 인구분산, 자연환경보존, 생물다양성의 보존, 기후변화 대응, 국민의 삶의 질 향상 등 국가적 의무를 이행하게 하고 국민의 인간다운 생활을 보장하게 하기 위한 헌법적 가치를 실현하기 위함이기도 하다.
2017년 초 시작된 헌법개정논의에 있어서 농업계에서도 헌법 제121조 및 제123조의 개정논의에 대하여 여러 의견들이 표출되었다. 물론 대통령개헌안이 폐기되기는 하였으나 당시 논의에 대한 성과를 정리하여 둠으로써 언젠가 다가올 헌법개정논의에 있어서 의미있는 자료가 될 것이라 생각한다. 이 논문은 다가올 헌법개정에 있어서 경과자료로서의 가치를 고려하여 정리한 것이며, 공익적 가치를 반영한 개헌안에 대해 일부 수정과 첨부를 하여 개정시안을 제시하였다.

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