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기본권과 위법성조각

Grundrecht und Rechtsfertigungsgruende

조기영 ( Cho , Gi Yeong
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 21권4호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 01월
  • : 131-153(23pages)
비교형사법연구

DOI


목차

Ⅰ. 서 설
Ⅱ. 기본권과 형법
Ⅲ. 기본권과 위법성조각사유
Ⅳ. 결론적 고찰

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위법성조각사유는 전체 법질서에서 도출되기 때문에 원칙적으로 형법의 상위규범인 헌법상의 기본권으로부터 도출될 수 있다. 위법성조각사유의 헌법합치적 해서에 있어서도 당연히 기본권을 고려해야 하고, 헌법이 위법성조 각사유에 간접적으로 영향을 미치는 것은 당연하다. 그러나 헌법상 기본권으로부터 직접 위법성조각사유가 도출될 수 있는지에 관한 국내의 논의는 거의 전무하다. 이 논문에서는 헌법과 형법의 관계를 중심으로 현행법상 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유의 문제를 검토하고 있다.
이를 위해 먼저 최근 이에 관한 논의가 전개된 독일 이론을 소개하였고, 기본권 행사가 위법성을 조각하는지가 문제된 대법원의 대표적인 판례들을 분석하였다. 현행 형법 제20조가 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라는 포괄적인 위법성조각사유를 인정하고 있기 때문에 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유가 인정되더라도 위법성조각의 법적 효과는 형법 제20조에 의해 이루어지게 된다. 그러나 이러한 사정이 기본권으로부터 도출되는 위법성조각사유라는 법형상을 부정할 이유는 되지 못한다.
Da sich die Rechtsfertignusgründe aus der gesamten Rechtsordnung ergeben, können sie grundsätzlich aus den Grundrechten der Verfassung abgeleitet werden. Natürlich müssen die Grundrechte der Verfassung bei strafrechtlicher Auslegung berücksichtigt werden, und es ist natürlich, dass die Verfassung indirekt die Ursache der Rechtswidrigkeit betrifft. Es gibt jedoch nur wenige interne Debatten darüber, ob die Rechtsfertignusgründe für die Rechtswidrigkeit direkt aus den Grundrechten der Verfassung abgeleitet werden können. In diesem Beitrag wird auf dem Verhältnis von Verfassungsrecht und Strafrecht die Rechtsfertignusgründe untersucht, die sich unmittelbar aus den Grundrechten des geltenden Rechts ableiten lassen.
Zu diesem Zweck habe ich zunächst die deutsche Theorie kürzlich überprüft und die mehrere Urteils des Koreanische Obersten Gerichtshofs analysiert, in denen in Frage gestellt wurde, ob die Ausübung von Grundrechten gerechtfertigt ist. Da §20 des geltenden Strafgesetzbuchs den umfassenden Rechtsfertignusgründe anerkennt, auch wenn die Rechtsfertignusgründe direkt aus den Grundrechten abgeleitet werden kann, vielleicht nach §20 des StGB gerechtfertigt ist. Dies ist jedoch kein Grund, die Rechtsfigur der Rechtsfertignusgründe abgeleitete aus den Grundrechten abzulehnen.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2021-300-000463991

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2022
  • : 1173


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24권1호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1빅데이터 시대 개인정보의 형법적 보호

저자 : 장성원 ( Jang Seong Won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-28 (28 pages)

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빅데이터로 유발되는 위험으로부터 개인정보를 보호하는 데 형사법적 규제가 한 축을 맡고 있다. 형사법에서는 정보주체의 권리를 보장하면서 정보사용자에게 의무를 부여하고 그에 따른 금지와 제재를 부과하고 있다. 개인정보 보호법은 개인식별가능성을 중심으로 빅데이터에 포함된 다양한 개인정보를 보호 대상으로 삼는다. 빅데이터 처리과정에 정보주체의 동의를 요구할 뿐만 아니라, 개인정보의 생성·수집부터 파기·삭제까지 일련의 과정에서 개인정보자기결정권을 보호한다.
개인정보 보호법제들의 공통적인 숙제는 전적으로 개인정보 보호를 위한 방향으로만 규제를 설정할 수 없다는 점에 있다. 빅데이터와 관련하여 가명정보를 도입하여 그 활용가능성을 높인 한편, 가명정보를 개인정보로 포함시켜 여러 제약을 병행한 것은 개인정보 보호법제의 착종된 입장을 단적으로 보여준다. 개인의 식별가능성이 개인정보의 핵심표지로 인정되지만, 문제는 식별가능성 판단이 상당히 모호하고 불확실한 영역으로 남겨져 있다는 것이다. 민감하거나 고유한 개인정보가 암호화 등의 방식으로 비식별화 조치를 거치더라도, 불완전하게 암호화되거나 원래 정보로 돌아올 수 있는 길이 열려있고 복호화 등으로 재식별화될 수 있는 경우, 논란이 된다. 정보주체의 동의도 아주 높은 수준에게 엄격하게 요구하면 빅데이터에 대한 수집과 활용은 제한될 수밖에 없다. 동의를 형식적으로 요구하거나 동의 외의 우회할 수 있는 예외를 확대할수록 개인정보에 대한 침해 위험은 높아진다.
빅데이터는 개인정보 유출과 같은 단편적인 문제에 그치지 않고 인간의 존엄성과 같은 개인의 자유와 권리에 직결되는 현상들을 수반한다. 개인정보에 대한 신중한 취급과 함께 정보주체의 자기결정권을 최대한 보장하려는 노력이 필요하다. 본고는 빅데이터를 통한 개인정보 침해의 현상과 위험을 구체적으로 살펴보고, 개인정보 보호책으로서 형법의 기능과 한계를 검토하고자 했다. 빅데이터로 유발되는 개인정보에 대한 위험을 대처하는 데 형법적 규제도 상당한 지분을 가지고 있다. 형법의 조기투입, 형법의 전방위적 기능확대를 통하여 사회는 안전해지고 시민들은 위험에서 멀어지겠지만, 역설적이게도 형법의 최우선 수단화와 선제적 투입으로 권리를 침해당하거나 박탈당할 위험이 커지는 부담도 바로 그 시민이 지게 된다. 개인정보 보호를 위한 다양한 수단 가운데에서도 형법의 역할이 축소되면 될수록 좋은 이유이다.


Criminal law regulation play an important role in protecting personal information from risks induced by big data. Criminal law guarantees the rights of data subjects, imposes obligations on users of information, and imposes prohibitions and sanctions accordingly. The Personal Information Protection Act targets various personal information included in big data with a focus on the possibility of personal identification. Not only does it require the consent of the data subject in the process of processing big data, but it also protects the right to self-determination of personal information in a series of processes, from creation and collection of personal information to destruction and deletion.
The common task of personal information protection legislation is that regulations cannot be set solely in the direction of protecting personal information. The introduction of pseudonymous information in relation to big data to increase the usability of it, while including pseudonymized information as personal information, puts various restrictions in parallel, clearly shows the conflicting position of the personal information protection legislation. Although individual identifiability is recognized as a key mark of personal information, the problem is that the determination of identifiability remains a fairly vague and uncertain area. Even if sensitive or unique personal information has undergone de-identification measures such as encryption, it is controversial if it is incompletely encrypted or if there is a way to return to the original information and it can be re-identified by decryption, etc. If the consent of the data subject is also strictly required at a very high level, the collection and use of big data will inevitably be limited. The more formally required consent or more circumventive exceptions other than consent, the higher the risk of invasion of personal information.
Big data is not limited to a fragmentary problem such as personal information leakage, but also entails phenomena directly related to individual freedom and rights, such as human dignity. Efforts should be made to ensure the right to self-determination of information subjects as much as possible along with careful handling of personal information. This paper tried to examine the phenomenon and risks of personal information infringement through big data in detail, and to examine the functions and limitations of the criminal law as a personal information protection measure. Criminal regulations also have a significant stake in dealing with risks to personal information induced by big data. Through the early introduction of criminal law and the expansion of all-round functions of criminal law, society will become safer and citizens will be away from risk, but paradoxically, the burden of increasing the risk of being infringed on or deprived of rights is also borne by the citizen due to the use of the criminal law as a means of priority and preemptive input. Among the various means for protecting personal information, the smaller the role of the criminal law, the better.

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2메타버스 내 재산적 법익 침해에 대한 형사실체법적 대응의 한계와 제언

저자 : 강성용 ( Sungyong Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 29-60 (32 pages)

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메타버스의 발달과 함께 기대되는 순기능으로서 다양하고 풍요로운 생활의 영위가 이뤄질 수 있기 위해서는, 동시에 역기능으로서 메타버스 내 일어나는 법익 침해 행위에 대한 적극적인 대응이 요구된다. 이는 다양한 법익중에서도 재산적 법익에 있어서도 마찬가지이다. 특히, 독립성, 배타성, 특정성이라는 재산으로서 성격이 인정되는 무체물로서 데이터 형태인 아이템 등 가상재화에 대한 권리의 보호가 이뤄지지 않는다면, 메타버스 내 경제활동은 원활하게 이뤄질 수 없을 것이다.
앞서 살펴본 바와 같이, XR, Tracking, Haptic, NFT 기술 등과 결합되는 메타버스 내에서는 해킹이나 편취에 의한 재산적 법익 침해 뿐 아니라, 절취 및 강취에 의한 재산적 법익 침해도 가능할 것으로 예상된다. 하지만, 우리 형사실체법상 위와 같은 침해 행위를 다루는 재산 범죄 규정들은 범죄 성립을 위한 객체 요건으로 재물이 유체물일 요구하고 있어, 무체물인 아이템 등 가상재화에 대한 침해를 범죄로 성립시키지 못하는 한계를 보여준다. 특히, 재물 외 재산상 이익까지도 범죄의 객체로 정하고 있어 아이템 등 가상재화에 대한 침해를 범죄로 포섭할 수 있는 다른 재산범죄 규정들과 달리, 재물만을 유일한 범죄의 객체로 정하고 있는 절도죄의 경우, 메타버스 시대의 도래와 함께 법집행의 공백이 야기될 것으로 우려된다.
따라서, 본 연구에서는 형법상 재산죄 규정의 구성요건상 '객체'로서 재물의 요건을 유체물로 제한하는 과거의 기준으로부터 탈피하고, 변화하는 현실을 반영하여 '객체' 요건을 보다 확대할 것을 제안하였다. 과거 전기 에너지기반 2차 산업혁명으로 인한 변화를 반영하여 형법 제346조 제정에 의해 재산죄 규정 '객체' 요건의 확대를 한 바와 같이, 데이터 기반 4차 산업혁명의 대표 산업으로서 메타버스 내 데이터 형태의 무체물인 아이템 등 가상재화를 재물로 간주할 수 있도록 하는 입법적 방안을 고려할 수 있을 것이다.


The development of Metaverse is expected to bring diversity and abundance in our life experiences. However, to enjoy such merits of Metaverse, it is essential to take proactive measures to deter harmful acts in Metaverse against the legally protected interests. This certainly applies to the property interest as well as many other different types of interests. The economic activities in Metaverse will be discouraged without a proper protection of rights on the virtual assets in Metaverse which are essentially intangible data possessing characteristics of property: independence, specificity, exclusiveness.
In the Metaverse incorporating XR, Tracking, Haptic and NFT technologies, the harms against property interest may take the form of theft and robbery as well as fraud and hacking. However, current relevant substantive criminal law limits the object element of the crime―which is “property”―to the tangible property excluding the possibility to criminalize the harmful acts against the intangible property such as virtual items or assets in Metaverse. Particularly, considering that the substantive criminal law on theft limits the object element of the crime only to the “property”―unlike the fraud or robbery which includes not only the property but also the “gains”―, lack of law enforcement against the theft in Metaverse is foreseeable.
Thus, this paper suggests that substantive criminal law on property crimes should expand the object element of the crimes to include the intangible property as well as tangible property by escaping from the old standard failing to reflect the changes in reality. As legislatures adopted the Article 346 of Criminal Act to expand the object element of the property crimes to reflect the changes caused by the electricity based Second Industrial Revolution, it is a high time to consider legislative measures to incorporate the intangible data often visualized as virtual items and assets in Metaverse ―the representative industry of data driven Fourth Industrial Revolution ― into the object element of the property crimes in our substantive criminal law.

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3인공지능 거버넌스와 블록체인 발전에 따른 형사사법의 미래에 관한 소고

저자 : 김두원 ( Kim Du-won )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 61-102 (42 pages)

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인공지능 기술의 발전이 흔하게 들리는 요즘에 와서야 인공지능에 대한 정의가 더욱 중요해졌다. 점차 보편적인 기술로 쓰이기 시작한 인공지능 기술을 이용하여 국가의 공공 및 민간 서비스를 아우르는 모든 행정적 역량을 시민 개인별로 행정 이용률과 수요를 예측하여 제공할 수 있도록 거버넌스도 변화하고 있다. 거버넌스의 인공지능 도입이 필요하다는 논의는 현재의 시스템에서 정보공개에 한계가 있다는 점과 각종 데이터의 증가에 따라 시민 개인별 정보 수요가 다양하다는 점, 그리고 상향식 참여 욕구를 충족하려는 의도가 반영된 것으로 보인다.
인공지능 프로그램이 개발되면 그 프로그램은 환경을 인식하여 스스로 데이터를 축적하며 배워나간다. 사람의 형체를 가지지 않은 로봇이어도 일종의 컴퓨터이고 인공지능을 담는 그릇에 불과하므로, 핵심은 인공지능 프로그램이어서 해당 로봇이 자율성을 갖게 되더라도 권리주체인 인간의 지배대상이자 물건으로 취급하여야 하는지도 의문이 든다. 법인의 권리 주체성을 인정할 때도 정책적 필요성에서 출발하였듯이, 인공지능이 탑재된 지능형 로봇 또는 하드웨어에 대해서도 책임재산을 소유하게 할 정책적 필요성이 인정된다면, 제한적으로 “책임의 목적”상 책임재산을 소유할 수 있는 주체성을 부여할 수 있다는 논리적 결론이 가능하다.
한편, 2017년경 가상(암호)화폐의 열풍으로 주목받게 된 블록체인 기술은, 네트워크상에서 모든 참여자가 거래내용을 공유하여 검증·기록·보관하는 분산 장부 기술로서 보안성, 투명성, 신속성을 비롯하여 중개 매체가 필요없다는 장점이 강조되어 금융 분야를 넘어 빠르게 확산하는 상황이다. 여러 국가들은 가상(암호)화폐를 포함하는 블록체인 기술과 관련한 법제 정비가 활발하다. 그에 반해 국내에서는 블록체인의 활용이 지속적으로 확대되는 양상을 보이나, 법제도 측면에서는 기존 법령 준수 및 각종 규제로 인해 블록체인 산업 발전에 저해 요소로 작용하기도 한다. 이러한 블록체인 기술이 이제 공적 영역의 서비스를 이루는 시스템의 주요 기술로 사용될 것이라는 기대감이 있는 현실에서 권력의 중앙 집권화를 피하고자 하는 의도가 형사사법 체계에서도 잘 작동할 수 있을지 고민이 된다.
블록체인의 성질상 탈중앙화 특성과 분산형 처리 특성을 가지는데, 현재의 형법 기타 행정형벌은 PC단말기 또는 중앙서버의 존재를 전제로 만들어진 규정들이어서 이젠 앞으로 블록체인 특성도 고려한 체계를 반영하여 개정할 필요가 있다. 오히려 엄격한 기준대로 적용해야 할 형사사법체계에서 집중형인 인공지능의 지향점과 분산형인 블록체인의 지향점이 다르기에, 어떻게 형사사법체계에 적용할 수 있을지에 대한 의문이 있을 수 있다. 인공지능은 엄격한 기준을 학습한 코어가 현재의 사법 체계에서의 법적용보다 더 명확하고 빠른 결론을 내줄 것으로 생각할 수 있겠으나, 위에서 언급한 대로 인공지능의 확장은 시스템 고도화를 명분으로 범죄의 예방과 예상되는 범죄의 방지에 초점을 맞춘 시스템으로 변모하려는 성향을 지니게 될 가능성이 있다.
결국은 인공지능이 정부의 전산시스템을 대부분 장악하는 일체화를 지향할 것이 아니라 블록체인 시스템의 탈중앙화 특성과 스마트계약 방식의 자기집행성 및 추적이 어려운 보안성 등을 고려해야 한다. 디지털 민주화에 한발 더 나아가는 차원에서 국민을 위한 형사사법 안내 시스템 구축에 블록체인이 쓰일 수 있다. 또한, 증거보존 열람권한의 분산형 암호화 시스템 구축이 독립적인 기관별 인공지능으로만 작동하도록 비간섭 노드를 구성하는 방향으로 진행된다면 탁월할 것으로 보인다. 인공지능은 도입되어야 하지만, 개인정보와 제3자의 권리 침해 등을 고려할 때 중앙집중형 인공지능은 신중하게 접근해야 한다는 생각이다. 이를 위해서 기존의 규정으로 해결할 수 없는 난제들이 있으며, 이를 해결하기 위한 해석이나 입법적 보완이 지속적으로 고민되어야 한다. 인공지능 발달 시대에 금융, 통신, 상거래 등 각종 분야에서 블록체인이 같이 도입되어 그 이용이 확장되는 상황을 고려해보면, 블록체인 시스템이 추적이 힘든 공동책임 영역에서 여기에 접목되는 인공지능의 책임 주체성까지도 논의하여 형사사법 시스템도 기술 발전에 충분히 따라갈 수 있음을 보여주는 계기가 되었으면 한다.


The definition of artificial intelligence has become more important these days, when the development of artificial intelligence technology is commonly heard. Governance is also changing so that all administrative capabilities encompassing public and private services of the country can be provided by predicting the administrative utilization rate and demand for each individual citizen using artificial intelligence technology, which is gradually starting to be used as a universal technology. The discussion about the need to introduce artificial intelligence into governance seems to reflect the fact that there is a limit to information disclosure in the current system, that individual citizens' information needs vary according to the increase of various types of data, and that there is an intention to satisfy the desire for bottom-up participation.
When an artificial intelligence program is developed, the program recognizes the environment and learns by accumulating data on its own. Even a robot that does not have the shape of a human being is a kind of computer and only a container for artificial intelligence, so the core is an artificial intelligence program. Even if the robot gains autonomy, it is also questionable whether it should be treated as a subject and object of human rights, the subject of rights. Just as it started from the policy necessity when recognizing the subjectivity of the rights of corporations, if the policy necessity to have the property of responsibility for intelligent robots or hardware equipped with artificial intelligence is recognized, it is possible to conclude logically that the subjectivity can possess the property of responsibility for “Liability Purposes” on a limited basis.
Meanwhile, blockchain technology, which has been attracting attention due to the craze of virtual (crypto) currency around 2017, is a distributed ledger technology that verifies, records, and stores transaction details by all participants on the network. It is spreading rapidly beyond the financial sector, as the advantage of not requiring a financial aid is emphasized. Several countries are actively developing legislation related to blockchain technology including virtual (crypto) currency. In contrast, in Korea, the use of blockchain continues to expand, but in terms of the legal system, compliance with existing laws and regulations and various regulations act as an impediment to the development of the blockchain industry. In a reality where there is an expectation that blockchain technology will be used as main technology of the system that contributes the service in the public domain, it is worrying whether the intention to avoid the centralization of power can be well reflected in the criminal justice system.
Due to the nature of the block chain, it has decentralized characteristics and distributed processing characteristics. The current criminal law and other administrative penalties are rules made on the premise of the existence of a PC terminal or central server, and now it is necessary to revise the system to reflect blockchain characteristics in the future. Rather, there may be questions about how it can be applied to the criminal justice system because the direction of the centralized AI and the distributed blockchain are different in the criminal justice system, which should be applied according to strict standards. It can be thought that the artificial intelligence core, which has learned strict standards, will draw clearer and faster conclusions than the legal application in the current human justice system, but as mentioned above, the expansion of artificial intelligence has the potential for a tendency to transform into a system focused on prevention and prevention of anticipated crime under the pretext of system advancement.
In the end, rather than aiming for the unification in which artificial intelligence dominates most of the government's computer system, the decentralization characteristics of the blockchain system, the self-execution of the smart contract method, and the security that is difficult to track must be considered. As a step forward for digital democratization, blockchain can be used to build a criminal justice guidance system for the public. In addition, it will be excellent if the construction of a distributed encryption system for evidence preservation and viewing rights proceeds in the direction of configuring non-interfering nodes to operate only with independent artificial intelligence for each institution. Artificial intelligence should be introduced, but centralized artificial intelligence should be approached with caution when considering the infringement of personal information and the rights of third parties. Considering the situation in which blockchain is introduced and expanded in various fields such as finance, telecommunications, and commerce in the age of artificial intelligence development, the responsibility subjectivity of artificial intelligence applied here in the area of shared responsibility where the blockchain system is difficult to track should be discussed, and it should be an opportunity to show that the criminal justice system can sufficiently keep up with technological developments.

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4유기죄의 주체에 대한 고찰

저자 : 이승호 ( Seung Ho Lee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 103-131 (29 pages)

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형법은 유기죄의 주체를 “법률상 또는 계약상 보호할 의무가 있는 자”로 제한하고 있다. 그로 인해 처벌 공백의 불만이 제기되기도 한다. 쓰러져 사경을 헤매는 사람을 보고도 외면하는 행태가 허용되기 때문이다. 그래서 구호불이행죄의 신설이 주장되기도 한다. 하지만 사회연대의 지나친 강조는 득보다 실이 많다. 구호불이행죄는 과유불급이라는 것이 이 글의 판단이다.
그러면서도 이 글은 유기죄의 주체에 요구되는 '법률상 또는 계약상 보호의무'의 범주를 적절하게 확대하는 해석론을 제안하고 있다. 즉, ① 형법 제18조 후단(위험발생의 원인야기)을 '법률상 보호의무'의 근거로 인정하고, ② 민법 제734조(사무관리)도 관리하는 사무가 타인의 생명 및 신체의 안전에 영향을 미치는 것이면 '법률상 보호의무'의 근거로 인정하며, ③ '계약상 보호의무'는 계약의 당사자와 내용 및 방식의 면에서 확대 인정될 필요가 있다는 것이다. 이를 통해 구호불이행죄의 과도함을 피하면서도 유기죄의 현실적인 적용에서 구체적 타당성을 확보하려는 것이 이 글의 의도이다.


The Criminal Act restricts the subject of the crime of abandonment to “a person who is obligated to protect under the law or contract”. As a result, complaints about the lack of punishment are sometimes raised. This is because it is permissible to turn away from seeing a person who has collapsed and is in death. Therefore, Samaritan law-making is sometimes proposed. However, excessive emphasis on social solidarity does more harm than good. It is the judgment of this article that the Samaritan law is overpayment.
On the other hand, this article proposes an interpretation theory that appropriately expands the category of “a person who is obligated to protect under the law or contract”, who is the subject of the crime of abandonment. ① The latter part of Article 18 of the Criminal Act (causing the cause of the risk) is recognized as the basis for the 'obligation of protection under the law'. ② Article 734 (Management of Affairs) of the Civil Act is recognized as the basis for the 'obligation of protection under the law'. ③ The 'obligation of protection under the contract' is broadly interpreted in terms of the content and method of the contract. Through this, this article intends to secure concrete validity in the practical application of the crime of abandonment while avoiding the excessive use of Samaritan law.

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5보험사기와 형법의 역할

저자 : 최준혁 ( Choi Jun-hyouk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-166 (34 pages)

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보험사기로 인한 피해가 매우 크다는 우려는 2016년에 보험사기방지법을 제정하는 계기로 작용하였다. 그런데 보험사기방지법의 처벌조문은 사기죄의 특유한 형태로서의 보험사기에 대한 적절한 대응으로 보기 어렵기 때문에 입법 이후 여러 개정안이 제시되었으며 그중 주된 내용 중의 하나는 보험사기의 전단계를 처벌하는 구성요건의 신설이었다.
이 글은 보험사기에 관한 여러 판결들을 검토한 결과 사기죄에 관한 형법조문과 그에 대한 법리를 통해 보험사기에 대한 개입과 해결이 가능함을 지적하였다. 입증의 문제는 사기죄에서의 고유한 특징인데 그 문제를 해결하기 위한 수단으로 소위 보험남용죄를 규율하는 방법은 외국의 입법례를 볼 때 실효적이지 못하다. 오히려 보험사기를 예방하기 위한 방법은 보험사기행위에 대한 충실한 조사와 방지이며, 이는 보험사기의 수사에도 도움이 된다. 보험사기방지법 제3조가 이미 규정하고 있듯이 이 영역의 정비가 보험사기 방지법의 개정의 목표가 되어야 한다.


Der geschätzter Betrag vom Schäden aufgrund Versicherungsbetrugs ist im Jahr 2020 898,5 Milliarden Won, wobei es mit Situation der anderen Staaten gleich ist, dass hinsichtlich der Begehungsweisen das vorsätzliche Herbeiführen eines Versicherungsfalles, das Umdefinieren eines nicht versicherten Schadensfalles sowie Übertreibungen hinsichtlich der eingetretenen Schadenshöhe im Vordergrund stehen. Schon im Jahr 2016 wurde Gesetz zur Bekämpfung und Verhütung gegen Versicherungsbetrug erlassen, um dieses Problem zu lösen. Die Forderung nach einem neuen Straftatbestandt gegen Versicherungsmißbrauch für einen effektiven Kampf gegen Versicherungsbetrug hat sich fortgesetzt.
Dieser Artikel analysierte die Urteile des koreanischen Obersten Gerichtshofs über Versicherungsbetrug und die ausländischen Vorschriften über Versicherungsmißbrauch. Die Analyse zeigt zuersten, dass es nicht mit der Strafrechtslehre übereinstimmt und nicht effektiv ist, eine neue Regelung für Versichrungsmißbrauch einzuführen, um auf Versicherungsverbrechen zu reagieren. Die Verbesserung der Verfahrensvorschriften zur Untersuchung und Verhinderung von Versicherungsbetrug sollten das Ziel der Gesetzesreform sein.

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6피의자가 타인 형사사건에서 증인으로 출석하여 증언하는 경우 변호인의 조력을 받을 권리 - 독일 및 스위스의 입법례를 참고하여 -

저자 : 신상현 ( Shin Sang-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-198 (32 pages)

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어떤 사건과 관련하여 이미 범죄혐의가 있거나 그 혐의를 완전히 배제할 수 없는 사람이 타인 형사사건에서 증언하는 경우, 그를 '피의자 증인'이라 한다. '피의자 증인'이 단순히 증인으로서의 지위만을 가진다고 본다면 증인신문의 과정에서 진실을 말해야 할 의무를 부담하게 되는데, 이는 피의자의 지위에서 자신에게 불리한 사실을 진술하지 않을 수 있는 헌법 제12조 제2항에 반하는 결과를 초래할 위험이 있다. 물론, '피의자 증인'도 증인으로서 형사소송법 제148조에 따라 증언거부권을 행사할 수 있지만, 법문외한인 사람은 어떠한 경우에 어떠한 범위까지 증언을 하지 않아도 되는지, 증인신문에 어떻게 대응할 것인지 등을 명확히 알기 어렵다. 그런데도 불구하고 현행법에는 '피의자 증인'에게 변호인 참여를 인정하는 명문의 규정이 없어서 문제가 발생한다. 실제로 이 경우 재판부가 변호인의 동석을 허가하지 않은 사례도 존재한다.
그러므로 피고인이 효과적으로 신문에 대응하기 위하여 변호인의 조력을 받을 수 있듯이, '피의자 증인'에게도 증인신문 과정에서 변호인이 참여·동석할 수 있는 기회를 제공해야 한다. 이는 헌법 제12조 제4항 및 공정한 절차의 원칙으로부터 도출되는 헌법상 요청이다. 더 나아가 수사절차에서 혐의를 받으며 조사에 임하는 참고인 역시 동일한 권리가 보장돼야 한다. 이 경우 '증인보호의 이익'과 '원활한 증거조사를 통한 형사소추의 이익' 간의 비교형량이 필요하고, 그에 따라 일정한 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있다. 입법자는 형사소송법에 이에 관한 명확한 규정을 둠으로써 위 헌법상의 요청을 실현해야 할 것이다. 이를 위하여 비교법적인 관점에서 독일 및 스위스의 입법례를 참고할 수 있다.


If a person who is already suspected of a crime or who cannot completely rule out the charges in connection with the case testifies in a criminal case against another person, he is called a 'suspect witness'. If the 'suspect witness' is simply obligated to tell the truth as a witness, it is contradictory because his constitutional right to refuse to make statements unfavorable to him as a suspect is violated. Although the 'suspect witness' may also exercise the right to refuse to testify pursuant to Article 148 of the Criminal Procedure Code, ordinary people are not well aware of the scope of that right. However, there are no clear provisions in the current Criminal Procedure Code that recognize the participation of an attorney for the 'suspect witness'.
Therefore, just as a defendant can receive an attorney's advice when he is interrogated, the 'suspect witness' should also be provided with an opportunity for an attorney to participate and attend witness interrogation. This is a constitutional request derived from Article 12 (4) of the Constitution and the principle of fair procedure. Furthermore, the same rights should be guaranteed for a witness who is suspected in the investigation procedure. In this case, a comparative sentence between 'witness protection' and 'effective criminal prosecution' is required, and accordingly, in certain cases, the participation of an attorney could be restricted. Legislators must stipulate clear provisions to realize the constitutional request.

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7형벌의 정당성의 근거에 대하여

저자 : 라이너차칙 ( Rainer Zaczyk ) , 손미숙(옮김) ( Misuk Son )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 199-221 (23 pages)

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이 글은 알빈 에저 고희기념논문집에 발표된 차칙의 글을 우리말로 옮긴 것이다. 형법에서 가장 근원적이고 중요한 문제 중의 하나인 불법과 형벌의 근거를 밝히는 과제를 저자는 이미 해결된 것으로 당연히 전제하지 않고, 칸트의 도덕형이상학 법론에 대한 연구를 통해 이 논문에서 새롭게 규명하고 있다.
칸트 법철학을 분석하는 데서 별도로 유념해야 할 점은, 칸트는 18세기의 60년대부터, 즉 아직 <순수이성비판>의 작업 전부터 법개념의 문제에 관하여 연구하였다는 것이다; <도덕형이상학>의 법론은 칸트가 그의 생의 30년동안이나 개념적으로 천착했던 작품이라고 충분한 근거에서 말할 수 있다. 이러한 작품을―형법 교과서에서 일반적으로 설명하는 것과 같이―임시변통으로 해석함으로써 제대로 평가한다는 것은 불가능한 일이다. 또한 20세기의 70년대부터 비로소 칸트 법철학에 대한 집중적인 연구가 시작되었다는 점을 생각해본다면 지나치게 성급한 판단을 할 때에는 주의가 요구된다는 점을 알아야 할 것이다.
형법의 체계적인 근본개념들을 자유의 원리로부터 규명하고 있는 칸트의 법철학은 인간의 자유의 철학이며, 인간의 자유(자기존재)는 법의 목표인 동시에 법의 이유이기도 하다. 이런 의미에서 이 글은 언어적으로뿐만 아니라 사유적으로도 이해하기 쉬운 것은 아니지만, 저자의 논거는 경청할 가치가 있으며 우리 형법학에 좋은 정신적 자극제가 될 수 있을 것이다.
이러한 철학적 배경 위에서 저자는 형벌의 근거를 범죄와 그 범죄를 정당하게 상쇄하는 법적-실천이성의 요구로부터 규명해내고 있다. 저자의 논증방식은, 저자 스스로도 결어에서 밝히고 있는 바와 같이, 자유의 개념을 이미 많은 이들이 (비판이전의 의미에서) '형이상학'이라고 여기는 시대에는 자발적인 동의를 기대하기가 어려울 수도 있다. 그리고 선험적인 법명제들은 쉽게 구속력 없는 '철학적 발견'으로 매도되는 위험에 처할 수도 있다. 그렇지만 스스로를 법치국가적이라고 파악하는 현재의 형법적 사고는 역사적 관점에서도, 더 나아가 사안에서도 토대가 되는 기반들과 너무 빨리 작별해서는 안 된다. 형벌의 정당성에 대한 근거는 칸트가 (비판적으로 이해한) 형이 상학이라고 불렀던 차원 없이는 밝혀낼 수가 없다. 이것을 포기하는 것은 사유하는 것을 포기하겠다는 것에 다름 아닐 것이다.


This paper is the Korean translation of a contribution by Rainer Zaczyk, which was published in 2011 in the Festschrift for Albin Eser. The author attempts to re-found criminal injustice and punishment with Kant's philosophy of law. In a discussion of Kant's philosophy of law, it must also be remembered that Kant had been working on problems of the concept of law since the sixties of the 18th century, i.e. even before he began work on the “Critique of Pure Reason”. One can therefore say with good reason that with the legal doctrine of the Metaphysics of Morals there is a work with which Kant was intellectually occupied for 30 years of his life. It is quite impossible to do justice to such a work with ad hoc interpretations. If one adds to this the fact that only in the seventies of the 20th century more intensive interpretative efforts around Kant's legal philosophy began, then it should at least be recognized that caution is called for in making too quick judgments.
Kant's philosophy of law is the philosophy of human freedom. The freedom (selfhood) of man is not only the goal of law, but at the same time its reason. Against this background, the author justifies the punishment from the crime and an imperative of legal-practical reason to justly compensate the crime.
Such a reasoning cannot hope for spontaneous approval in a time when already the concept of freedom is regarded by many as “metaphysical”, admittedly in the pre-critical sense. Synthetic legal propositions a priori then easily run the risk of being dismissed as a “non-binding philosophical invention”. But contemporary penological thinking, which sees itself as constitutional, should not be too quick to abandon the foundations on which it stands, if only in historical terms, and even more so in substance. A justification of the justice of human punishment without the level that Kant called (critically understood) metaphysics cannot succeed. A renunciation of it would mean nothing less than the renunciation of thinking at all.

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8독일 형사재판 개관 - 쉬라흐 법정수필집 Strafe·Schuld·Verbrechen을 중심으로 -

저자 : 하태영 ( Ha Tae Young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-264 (42 pages)

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페르디난트 폰 쉬라흐(Ferdinand von Schirach)는 독일에서 유명한 형사전문변호사이다. 그의 책은 출판과 동시에 독일에서 베스트셀러가 되고 있다. 전문성과 대중성을 가미한 독특한 법정수필집이다. 그의 책 Strafe ·Schuld ·Verbrechen 을 읽고, 이 책에 소개된 독일 형사재판을 독일 형사소송법 교과서와 함께 간략히 소개한다.
쉬라흐에 대한 프랑크푸르트 알게마이네 차이퉁(Frankfurt Allgemeine Zeitung) 평가는 격찬이다. “간결하면서도 핵심을 정확히 포착하는 그의 글은 한번 잡으면 놓칠 수 없는 흡인력이 있다.” 쉬라흐 법정수필집 3권은 한국어로 번역되어 있다. 나는 38편의 작품에서 독일 형사사법제도를 설명한 내용을 발췌하였다. 독일 형사재판 실제를 이해하는 데 도움이 되는 내용이다. 사안에 맞추어 독일 형사소송법을 간략히 해설하였다.
세계 모든 나라는 독특한 형사사법 문화가 있고, 그것은 그들의 역사와 함께 발전한 것이다. 어떤 제도가 헌법 정신을 더 구현하고, 인권을 더 보장하며, 더 효율성이 있는지를 판단할 수 있을 것이다.
특히 대륙법 형사사법 시스템을 대표하는 국가인 독일의 형사재판을 조망하면서 우리나라 형사재판의 문제점을 찾아보고자 한다. 독일 형사사법제도와 우리나라 형사사법제도를 비교해 보면, 형사소송법 연구에 많은 시사점을 얻을 수 있을 것이다.
이 논문은 먼저 작가인 페르디난트 폰 쉬라흐를 간략하게 소개하고자 한다(II). 이어서 그의 법정수필집 3권에서 수록된 38편의 글 중 몇 편을 뽑아 형사절차에 따라 분류하여 주요 내용을 소개하고자 한다(III). 수사 분야는 이해를 높이기 위해 독일 형사소송법 교과서로 약간 부연 설명하고자 한다. 결론에서 독일 형사재판을 통해 본 시사점을 정리하고자 한다(IV). 비교법 논문으로 의미가 있을 것이다.


Ferdinand von Schirach ist ein bekannter Strafverteidiger in Deutschland. Kaum war sein Buch erschienen, wurde es in Deutschland zum Bestseller. Dies ist eine einzigartige Sammlung von Gerichtsaufsätzen mit zusätzlicher Professionalität und Popularität. Nach der Lektüre seiner Bücher Strafe ·Schuld ·Verbrechen stelle ich kurz den deutschen Strafprozess vor, der in diesem Buch zusammen mit dem deutschen Strafprozessrecht -Lehrbuch vorgestellt wird.
Die Bewertung von Schrach durch die Frankfurter Allgemeine Zeitung wird hoch gelobt. „Seine Schreibweise, die prägnant ist und den Punkt genau erfasst, hat eine Anziehungskraft, die man nicht übersehen kann, wenn man sie einmal gefasst hat.“ Band 3 von Shirahs Court Essays wurde ins Koreanische übersetzt. Ich habe Auszüge aus 38 Werken extrahiert, die die deutsche Strafjustiz erklären. Es ist hilfreich, die Realität von Strafprozessen in Deutschland zu verstehen. Das deutsche Strafprozessrecht wurde dem Fall entsprechend kurz erläutert.
Jedes Land der Welt hat eine einzigartige Kultur der Strafjustiz, die sich mit ihrer Geschichte entwickelt hat. Es lässt sich beurteilen, welches System den Geist der Verfassung mehr verkörpert, mehr Menschenrechte garantiert und effektiver ist.
Insbesondere soll die Problematik von Strafprozessen in Korea im Blick auf den deutschen Strafprozess, einem Land, das die Ziviljustiz vertritt, beleuchtet werden. Der Vergleich des deutschen Strafrechtssystems mit dem koreanischen Strafrechtssystem wird viele Implikationen für das Studium des Strafprozessrechts haben.
In dieser Arbeit wird zunächst der Autor Ferdinand von Schirach kurz vorgestellt(II). Als nächstes möchte ich einige der 38 Artikel des dritten Bandes seiner Gerichtsaufsätze vorstellen und sie nach Strafverfahren einordnen(III). Zur besseren Verständlichkeit wird das Ermittlungsgebiet mit dem Lehrbuch Strafprozessrecht noch etwas näher erläutert. Abschließend möchte ich die Implikationen des deutschen Strafprozesses zusammenfassen(IV). Es wird als vergleichende Arbeit sinnvoll sein.

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9사이버 형법의 정책 선택과 예방

저자 : 허롱꿍

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 265-275 (11 pages)

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10중국 사이버범죄 관련 법 개정의 합리성과 그 전개

저자 : 자오빙즈 , 위엔빈

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 24권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 277-295 (19 pages)

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사이버 범죄는 현재 우리 사회가 직면한 새로운 난제이다. <형법수정안(9)>은 사이버범죄의 대응이라는 현실적 필요에 의해 정보네트워크 안전관리의무 이행 거부죄, 정보네트워크 불법이용죄를 신설하고, 더불어 개인정보 침해죄, 무선통신관리질서 교란죄 등을 개정하였고 관련한 논란도 일으켰다. 중국 사이버범죄의 최신 입법 개정은 전반적으로 필요하고 합리적이지만 인터넷 서비스 제공자의 형사책임, 허위정보죄 입법 범위, 개인정보 침해죄 입법 모델 등 여러 가지 입법 내용과 기술적인 문제가 남아 있는 만큼 입법의 합리성에 입각해 추진해야 한다.

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1미국의 형법 개정 동향

저자 : 박용철 ( Park Yong Chul )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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미국의 형법은 50개주 의회 및 워싱턴 D.C. 의회에 의하여 제정된 각기 다른 주 형법과 연방 하원 및 상원에 의하여 입법 과정을 거친 연방 형법이라는 제정법이 있으며 근저에는 이른바 보통법 (common law) 국가의 전통에 의한 판례법 (case law)도 형법의 중요한 내용으로 구성되어 있다. 그렇기 때문에 미국의 형법을 논의한다는 것은 그 방대함과 구성의 복잡함으로 인하여 시도 자체가 내재적 한계 내지 모순을 갖고 있을 수밖에 없다.
미국 형법의 최근 발저 상황을 살펴보는 것은 중요한 의의가 있으나 미국의 형법이 50개주 의회 및 워싱턴 DC 의회와 연방 의회에 의하여 제정된 형법전 및 연방 및 주 법원에 의해 축적된 판례법으로 구성되었다는 점에서 그 범위가 방대하기에 이번 논문에서는 크게 여섯개의 주제 - 인신매매범죄, 마약범죄, 정당방위, 사형제도, 성범죄자 관리, 범행 당시 미성년자에 대한 종신형제도 - 에 대한 주법 및 각급 법원의 판례 추이를 살펴보고자 한다.

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22000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

저자 : 김택수 ( Kim Taek-su )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 25-60 (36 pages)

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프랑스의 형사법제가 우리 법제의 형성에 간접적인 영향을 주었음에도 불구하고 프랑스 형법에 대한 국내 소개는 다른 선진국에 비해 매우 제한적이었다. 1994년 3월 1일 시행된 신형법전은 구형법전과는 형식면 및 내용면에서 차별화되며, 최근 20년 동안 프랑스는 날로 발전하고 변화하는 국내 및 국제적 범죄현상에 대응하기 위해 25차례 이상에 달하는 주요한 형법전 개정을 실시하였다. 개정의 주된 주제는 형법총칙의 분야에서 형법의 법원 및 적용과 법인, 미성년자, 정신질환자에 대한 형사책임, 범죄집단에 의한 형의 가중과 누범에 대한 최저형의 폐지, 구금형을 대체하는 새로운 형벌의 도입등에 관련된 것이다. 형법각칙의 분야에서 한편으로는 테러범죄, 조직범죄, 기업의 부패범죄, 전쟁범죄 등 중대범죄에 강력히 대처하기 위한 새로운 범죄의 신설과 수정이 이루어졌다. 다른 한편에서는 사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 입법이 이루어졌으며, 특히 아동을 대상으로 한 성폭력 및 성적착취와 여성을 대상으로 한 성적괴롭힘과 성적강요 행위 등에 대한 처벌이 강화되고 아울러 소수자에 대한 차별행위에 대한 처벌도 강화되었다. 신형법전의 출범과 최근까지의 개정에 비춰볼 때 프랑스에서 범죄에 대한 입법적 대응은 법률의 흠결이 생기지 않도록 매우 신속하면서도 효과적으로 이루어지고 있다는 특징을 보인다. 그러나 범죄에 대한 대응방식은 단순히 법정형을 가중하는 방식에 초점이 맞춰져 있지 않으며, 오히려 재범방지와 재사회를 위한 사회내 처우가 강조되고 형벌의 개별화원칙이 더욱 강조되고 있음을 주목할 필요가 있다. 이처럼 프랑스의 사례는 우리 형법의 개혁추진에 있어서 많은 시사점을 제시할 것으로 기대된다.

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3일본의 형법 개정의 연혁과 주요쟁점

저자 : 이동희 ( Lee Dong-hee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-104 (44 pages)

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우리나라의 현행형법은 1953년 제정 이래 그간 시대의 변화에 맞추어 크고 작은 일부개정이 단행되어 왔었고, 전면개정의 시도 또한 이어져왔다. 우리나라 형법의 현재를 객관적으로 조망하고, 향후 법률 개정의 필요성이나 방향성 등을 가늠함에 있어서 주요 국가의 형법의 개정의 연혁이나 최근의 개정 동향을 살펴보는 일은 비교법학의 측면에서 유용한 작업이 될 것이라 본다.
알려진 바와 같이 일본의 경우 서구문물의 유입을 통해 프랑스형법전(1810년)을 모법으로 하여 1880년에 최초의 근대적 형법전인 구형법(정식명칭은 '형법')이 제정되었고, 이후 입헌군주제인 프로이센 독일의 형법전(1871년)을 모방하여 신파이론의 영향을 강하게 받은 현행형법이 1907년에 제정되었다. 일본의 현행형법은 제정된 지 110년이 넘어선 법률인바, 이를 형법개정의 측면에서 보면 1945년의 제2차 세계대전의 패전이 극적인 분기점이 된다. 패전 이전의 군국주의 하의 전시상황 등에서 이루어졌던 개정과 패전 이후 연합국군총사령부의 점령 하에서 국민주권, 평등주의 자유주의 등을 표방한 신헌법(1946년) 하의 개정으로 그 성격이 대비되기 때문이다.
한편, 패전 이후의 형법개정을 시기별로 구분하자면, ①패전 직후 신헌법(1946년) 하에서 단행되었던 1947년의 일부개정부터 '형사입법의 동면기'로 불리던 1980년대 중반까지의 시기, ②컴퓨터범죄에 대응한 개정이 이루어졌던 1987년부터 현재까지의 시기로 양분해볼 수 있다. 후자는 특히 2000년 이후부터는 형법개정이 빈번이 이루어지고 있는바 '형사입법의 활성화' 시기로 정의되고도 있다. 한편, 위 ①의 시기에는 1961년의 「형법개정준비초안」과 1974년의 「형법개정초안」으로 대표되는 형법 전면개정의 시도가 있었지만, 패전 이전에 성안되었던 「개정형법가안」의 기본적인 틀을 유지한 것으로 치안우선의 국가주의적 색채가 농후하다는 비판에 부딪혀 결국 입법화에 이르지 못했던 경험이 있다.
본고는 우리나라 형법과 법계수사적 측면에서 깊은 관련성을 맺고 있는 일본의 형법에 초점을 맞추어 그 연혁과 형법개정의 내용, 주요쟁점, 그리고 최근 동향 등을 소개하는 것을 목적으로 하고 있다. 일본 형법의 연혁과 일부개정의 경과와 쟁점, 그리고 형법 전면개정의 시도와 이를 둘러싸고 진행되었던 논의상황 등은 형법의 전면적인 개정을 오랫동안 논의해왔고, 일부개정을 지속적으로 추진해야 할 우리에게 비교법적으로 참고 되는 부분이 적지 않을 것이다.
이러한 목적을 바탕으로 이하에서는 우선 일본의 최초의 근대적인 형법인1880년 제정의 구형법(舊刑法)의 제정 및 폐지에 대하여 간략히 살펴본 후(본고Ⅱ), 이어서 1907년에 제정된 일본 현행형법의 개정의 경위와 내용, 주요쟁점을 제2차 세계대전 패전 이전(본고Ⅲ)과 패전 이후(본고Ⅳ·본고Ⅴ)로 구분하여 각각 검토하고 있다.

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4아동형체 '리얼돌' 성범죄화에 관한 영미국가 입법동향 비교 분석

저자 : 김한균 ( Kim Han-kyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 105-130 (26 pages)

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최근 이른바 '리얼돌'혹은 '섹스돌' 문제와 관련해서 특히 아동신체를 모사한 물품이나 기구가 아동대상 성착취 목적으로 제작, 유통, 사용될 경우 이를 금지하거나 규제해야 할지 논란이 되고 있다. 아동형 섹스돌(child-likesex doll) 문제는 미국, 영국, 캐나다, 호주 등 국가에서도 최근 사회문제가 되면서 형법적 제재가 추진되고 있다. 그 배경에는 인공지능 로봇기술의 발달로 인해 이른바 리얼돌의 아동신체형상 재현정도가 실로 '리얼'해지면서 소아성애적 목적의 이용가능성이 높아지는 만큼 아동성보호에 대한 사회적 우려도 커질 수밖에 없다는 상황이 있다고 판단된다.
본 논문에서는 형법적 규제대상으로서 성적 착취대상 아동신체형상물의 법적 개념과 제재에 관한 미국 연방 및 각 주, 영국, 호주 등 영미국가의 최근 관련 입법동향을 비교분석하고, 현재 우리 국회에서 논의 중인 입법안과 관련하여 검토해 본다.
무엇보다 아동신체와 매우 유사한 형태 물건이 적절한 법적 규제가 없는 상태에서 성적 만족, 또는 소아성애적 만족 목적으로 제작, 유통, 판매, 소비된다면 아동에 대한 성적 착취 위험성과 관련성이 예상가능하다. 따라서 미국과 호주는 엄격한 금지 입법을 추진하고 있으며, 영국은 수사·기소지침을 통한 규제정책을 도모하고 있다.
아동형 섹스돌이 현행법체계상 아동·청소년의 건전한 성적 성장과 성적자기결정권 보호를 직접적으로 침해하는 범죄에 해당되지 않을지라도, 우리사회가 그동안 아동·청소년 보호와 성보호 법제를 통해 강화해 온 아동보호의 사회적 책무에 반할 뿐만 아니라, 사회풍속 저해는 물론 아동청소년에 대한 직접적 성착취로 이어질 위험성이 인정될 수 있다. 따라서 아동신체형상 '리얼돌' 규제 문제는 현행 아동청소년성보호법 등 아동보호법제 개정도 필요하지만, 장기적으로는 가상현실, 인공지능 기술과 결합되면서 섹스인형, 섹스로봇 등으로 그 위험성이 다양화되고 증폭되면서 법적 대응이 더욱 어려워 질 것이므로, 효과적인 법적 대응 체계를 마련해야 할 필요가 있다.

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5기본권과 위법성조각

저자 : 조기영 ( Cho , Gi Yeong

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 131-153 (23 pages)

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위법성조각사유는 전체 법질서에서 도출되기 때문에 원칙적으로 형법의 상위규범인 헌법상의 기본권으로부터 도출될 수 있다. 위법성조각사유의 헌법합치적 해서에 있어서도 당연히 기본권을 고려해야 하고, 헌법이 위법성조 각사유에 간접적으로 영향을 미치는 것은 당연하다. 그러나 헌법상 기본권으로부터 직접 위법성조각사유가 도출될 수 있는지에 관한 국내의 논의는 거의 전무하다. 이 논문에서는 헌법과 형법의 관계를 중심으로 현행법상 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유의 문제를 검토하고 있다.
이를 위해 먼저 최근 이에 관한 논의가 전개된 독일 이론을 소개하였고, 기본권 행사가 위법성을 조각하는지가 문제된 대법원의 대표적인 판례들을 분석하였다. 현행 형법 제20조가 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라는 포괄적인 위법성조각사유를 인정하고 있기 때문에 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유가 인정되더라도 위법성조각의 법적 효과는 형법 제20조에 의해 이루어지게 된다. 그러나 이러한 사정이 기본권으로부터 도출되는 위법성조각사유라는 법형상을 부정할 이유는 되지 못한다.

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6위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 155-182 (28 pages)

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위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마라고 할 수 있다. 그리하여 위법성조각사유에 관한 개개의 법상황을 해결하기 위한 법리들이 다양한 시각에서 다양하게 전개되고 있는데, 그들 법리의 구성을 보면 때로는 비판의 대상으로 삼고 있는 기존의 다른 이론이나 개념에 대하여 오해가 개입되어 있는 경우를 발견할 수 있다. 위법성조각사유에 관한 학계의 논의에서 발견되는 그러한 몇 가지 오해의 내용과 그것을 오해로 보는 이유를 정리하면 아래와 같다.
(1) 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의가 인정되기 위해서는 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점을 적극적으로 인식할 것을 요구하게 됨으로써 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 총체적 불법구성요건론에 대한 오해에서 비롯되는 것이라 할 수 있다. 소극적 구성요건은 소극적기능을 하는 것이기 때문에 정당화사정이 존재한다고 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되고, 정당화사정이 존재하지 아니한다고 인식하는 경우는 물론이고 정당화사정에 대한 아무런 표상이 없는 경우에도 고의는 배제되지 않는다.
(2) 주관적 정당화요소가 결한 경우의 법적 효과에 관한 학설 중의 하나인 불능미수범설에 대하여 기수범설의 입장에서 제기하는 비판의 내용은 대부분 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 인정하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용 하여 그것에 준하는 법적 효과를 부여하여야 한다는 견해임을 충분히 인식하지 못한 데에서 비롯한다.
(3) 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 아니고, 제310조와 대응관계에 있는, 즉 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는 명령규범을 제307조 제1항의 일부(진실한 사실의 적시로 명예를 훼손하는 경우)로 한정하는 표지이다. 따라서 적시사실의 진실성에 관한 착오는 위전착의 문제일 수 없으며, 그것은 제307조 제1항을 적용할 것인가, 또는 제2항을 적용할 것인가의 문제와 관련될 뿐이다.
(4) 과잉방위에서 상당성을 초과하는 행위사실을 인식하지 못함으로써 과잉성을 인식하지 못한 과실적 과잉방위의 경우에서 행위자가 의식한 행위사실과 과잉으로 평가되는 행위사실이 구성요건적으로 이가치적이면 과잉사실에 대한 과실범이 성립하지만, 양 사실이 구성요건적으로 동가치적인 경우에는 협의의 구성요건적 고의가 긍정되기 때문에 과실범이 성립할 수 없고, 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오에 준하여 해결하여야 한다.

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7사회윤리와 정당화사유 - 정당화사유의 체계적 이해와 그 적용에 관하여 -

저자 : 변종필 ( Byun Jong-pil )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-213 (31 pages)

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우리 형법에는 가령 성풍속에 관한 죄, 도박과 복표에 관한 죄, 신앙과 사체에 관한 죄 등 사회윤리와 매우 친화적인 죄형법규들이 존재한다. 또한, 사회상규, 책임에서의 비난가능성, 신의칙 등 형법이 사회윤리나 도덕과 연계된 듯한 표지들도 나타난다. 하지만 이러한 예시들이 사회윤리가 곧바로 형법의 포괄적인 (정당화)원리나 근거로 작동할 수 있음을 의미하는 것은 결코 아니다. 왜냐하면 형법은 사회윤리를 보호하는 규범체계가 아니라 사회유해적인 법익위해행위로부터 사회 일반의 법익을 보충적으로 보호하는 것을 그 임무로 하는 규범체계이기 때문이다.
그런데 우리 형법상 위와 같은 사회윤리가 체계 전반에 걸쳐 명시적인 정당화근거 혹은 판단근거로 활용되고 있는 대표적인 영역이 있는데, 바로 위법성조각사유가 그것이다. 이 글에서는 이러한 경향 및 그와 관련된 언어사용법이 과연 적절한 것인가 하는 물음에 답해보고자 하였다. 먼저, 사회윤리와 밀접한 연관성을 지닌 형법 제20조 정당행위 규정을 토대로 관련 논의를 비판적으로 살펴보고(Ⅱ), 그런 다음 사회윤리가 그 밖의 개별적 정당화사유와는 어떤 관련성을 띠고 있는지를 다루었다. 여기서는 그러한 연관성을 집약적으로 보여주는 논의로서 정당방위 등 개별적 정당화사유의 '사회윤리적제한'에 관한 논의를 중점적으로 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 끝으로, 본문에서 비판적으로 검토한 내용을 요약·제시하였다(Ⅳ).
요컨대, 필자는 이상의 논의를 통해 형법상 모든 위법성조각사유의 최종적 근거를 (현재의 다수설과 판례가 전제하고 있듯이) 이원적 관점에서 파악할 것이 아니라 '법질서 전체의 정신과 취지'라는 일원적 관점에서 이해하고, 개별적 위법성조각사유의 상호관계 역시 그에 따라 재정립하는 것이 필요하다고 주장하였다.

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8'안락사'의 형사법적 평가 및 과제

저자 : 김은정 ( Kim Eun-jung )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 215-241 (27 pages)

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현대의학기술의 비약적 발달은 사망에 임박한 회생가능성이 없는 사람의 죽음에 이르는 과정을 점차 길게 하였다. 그에 따라 오랫동안 사회 각층에서 연명치료가 오히려 인간의 존엄을 오히려 해치는 것은 아닌지, 연명치료를 중단하려면 어떠한 요건을 충족하여야 하는지에 관하여 많은 논의가 있었다.
우리는 2016. 2. 3. 연명의료결정법을 제정하였고 그간 학계 논의와 개별 사건에서 법원의 판단을 통해 해결하였던 연명치료 중단의 문제를 입법적으로 해결하고자 하였지만 현행의 연명의료결정법은 짧은 기간 동안 두 차례개정까지 하였음에도 여전히 의료현실에서 발생하는 문제들을 해결하기에는 추가적인 보완이 필요한 것으로 보인다.
의료현실에 대한 고려와 체계적인 법해석이 부족한 상태에서 사회적 필요에 따라 성급하게 입법화하는 과정에서 그동안 법원의 판단을 통해 해결하였던 문제 이상으로 의료현장에서 발생하는 혼란을 해소하기에는 부족한 법이 만들어진 것으로 보인다.
연명의료결정법이 밝히는 목적과 같이 환자의 최선의 이익을 보장하고, 자기결정을 존중하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하기 위해서는 ①대상이 되는 환자의 범위를 '임종과정에 있는 환자'에 한정할 것이 아니라 말기의 중증환자나 지속적 식물인간 상태에 있는 환자로서 사실상 임종과정에 있는 환자에 준한다고 볼 수 있는 경우에도 그에 부합하는 의학적 판단과 법으로 정하는 절차에 따라 연명의료중단이 가능하게 하되, ②사전에 환자가 연명의료중단을 희망하는 의사를 표시하였음이 환자 본인이 작성한 문서, 녹음물, 녹화물 또는 이에 준하는 기록물 등에서 객관적으로 확인되는 경우 연명의료중단 시점에서 환자의 연명의료중단 의사를 추정하고, ③벌칙 규정과 관련하여 형법상 범죄와 연명의료결정법 제40조의 관계를 보다 명확히 하는 방향으로 입법적인 개선을 지속해 나간다면 현행 연명의료결정법이 가지고 있는 문제를 조금이라도 해소할 수 있을 것이라 생각한다. 앞으로도 심도 있는 논의와 지속적인 연구가 계속되길 기대해 본다.

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9불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 - 일본개정형법가안과 관련하여 -

저자 : 조인현 ( Cho In-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 243-281 (39 pages)

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한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 이들을 학계에서 해독해 낼 수 있도록 진력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 머리 숙여 깊이 감사드린다. 아울러 이탈리아 원전이 재인용되었던 점은 본고의 마감일자 준수가 걸림돌이었다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 제정형법에 도입된 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 '대법원 2018도 16002 판결'에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다.
프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전에 의하여 실행의 착수 개념이 규정되었다. 하지만 프랑스 형법전은 불능범 규정을 도입하지 아니하였다. 그리하여 프랑스의 불능미수는 해석론에 의하여 그 범죄 성립범위가 결정된다. 이탈리아에서는 형법학자 베카리아 범죄관에 의하여 발달한 '사회적 해'라는 관념에 기초하여 불능범 불처벌주의가 규정되었다. 독일형법에 도입된 실행의 착수 표지는 구성요건 실현의 개시라는 요건으로 구체적으로 개정되었다. 그리고 독일형법은 불능미수범에 대한 처벌주의를 규정하였다.
가안은 일본형법에 의하여 도입된 실행의 착수 표지를 계속 유지하면서 불능범 불처벌주의를 규정하였다. 가안은 제정형법의 불능범 규정의 대본으로 활용되었다. 본고에서 가안의 불능범 도입경위가 상세히 고찰되었다. 가안 심의과정에서 불능범 도입 논의는 泉二예비초안에 기초하였다. 그리고, 주관주의에 입각한 牧野수정안과 여러 대안들이 집중적으로 논의되었다. 가안 기초위원회와 본위원회 최종안 결의를 거쳐 완성된 불능범의 입안은 불처벌주의로 정리되었다. 제정형법은 실행의 착수를 미수범 판단기준으로 규정하였다. 그리고 동법 제27조는 불능범 처벌주의를 도입하여 위험성을 근거로 범죄 성립여부를 판단할 수 있도록 규정하였다. 이와 같은 연구결과에 따라 불능미수의 성립범위는 분명하게 파악될 수 있었다.

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10재산범죄에서 불법영득·이득의 체계적 지위

저자 : 임석순 ( Im Seok Soon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 283-300 (18 pages)

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형법상 재산에 대한 죄, 그 가운데 영득·이득죄는 문언상 '재물 또는 재산상 이익의 취득'을 죄의 성립요건으로 규정하고 있다. 예를 들어 절도죄(제329조)의 '절취'와 횡령죄(제355조 제1항)의 '횡령'은 이미 그 의미상 타인의 재물취득을 요건으로 하며, 사기죄(제347조)와 배임죄(제355조 제2항)는 명문으로 '재물이나 재산상 이익의 취득'을 요건으로 하고 있다. 사실상 주관적 구성요건요소로서 불법영득·이득의사뿐만 아니라, 객관적 구성요건요소로서 불법영득·이득도 요하는 것으로 이해될 수 있다.
이는 현행 독일형법을 비롯, 제국형법이나 의용형법에서도 그 역사적 유래를 찾아볼 수 없는 독특한 내용이다. 그런데 이처럼 어떠한 뿌리도, 명확한 이유도 찾아볼 수 없는 영득·이득죄 규정의 내용을 오늘날 학계와 판례는 이러한 규정을 별다른 문제의식 없이 그대로 받아들이고 있는 것으로 보인다. 단지 불법영득·이득의사를 고의의 내용으로 볼 것이냐, 초과주관적 구성요건요소로 볼 것이냐 하는 논쟁 정도만 있을 뿐이다. 그러나 보다 근본적으로는 불법영득·이득을 객관적 구성요건요소로 요구하는 듯한 지금의 규정들이 과연 재산범죄의 보호목적에 비추어 보았을 때 과연 타당한지는 의문이다.
주지하다시피 영득·이득죄를 포함한 재산범죄의 모든 규정은 시민의 재산권 보호를 근본적인 목적으로 한다. 즉 재산범죄 규정은 재산적 법익을 침해한 행위에 대한 반작용이어야 한다. 그런데 현행 영득·이득죄 규정은 시민의 재산권 보호보다는 범죄자의 이욕행위를 보다 본질적인 구성요건으로 보는 듯한 모습을 보여주고 있다. 따라서 규범의 본질적 목적을 고려한다면 현행 영득·이득죄 규정은 재산권에 대한 침해가 발생하였을 때 그 죄가 성립하는 것으로 개정되어야 한다. 즉 불법영득·이득은 객관적 구성요건요소에서 제거되고, 오로지 그 의사만이 일종의 목적으로서 주관적 구성요건요소로서의 지위만을 가져야 한다. 그럼으로써 재산범죄 규정은 그 본질을 되찾게 될 것이다.

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