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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 일본의 형법 개정의 연혁과 주요쟁점

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일본의 형법 개정의 연혁과 주요쟁점

History and Issues of Criminal Law Amendment in Japan

이동희 ( Lee Dong-hee )
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 21권4호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 01월
  • : 61-104(44pages)
비교형사법연구

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목차

Ⅰ. 서언
Ⅱ. 1880년 구형법의 제정 및 폐지
Ⅲ. 1907년 현행형법의 제정과 1945년 패전 이전의 형법개정
Ⅳ. 1945년 패전 이후의 형법개정 (1) : 전면개정의 시도와 좌절
Ⅴ. 1945년 패전 이후의 형법개정 (2) : 일부개정의 내용과 주요쟁점
Ⅵ. 글을 맺으며

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우리나라의 현행형법은 1953년 제정 이래 그간 시대의 변화에 맞추어 크고 작은 일부개정이 단행되어 왔었고, 전면개정의 시도 또한 이어져왔다. 우리나라 형법의 현재를 객관적으로 조망하고, 향후 법률 개정의 필요성이나 방향성 등을 가늠함에 있어서 주요 국가의 형법의 개정의 연혁이나 최근의 개정 동향을 살펴보는 일은 비교법학의 측면에서 유용한 작업이 될 것이라 본다.
알려진 바와 같이 일본의 경우 서구문물의 유입을 통해 프랑스형법전(1810년)을 모법으로 하여 1880년에 최초의 근대적 형법전인 구형법(정식명칭은 ‘형법’)이 제정되었고, 이후 입헌군주제인 프로이센 독일의 형법전(1871년)을 모방하여 신파이론의 영향을 강하게 받은 현행형법이 1907년에 제정되었다. 일본의 현행형법은 제정된 지 110년이 넘어선 법률인바, 이를 형법개정의 측면에서 보면 1945년의 제2차 세계대전의 패전이 극적인 분기점이 된다. 패전 이전의 군국주의 하의 전시상황 등에서 이루어졌던 개정과 패전 이후 연합국군총사령부의 점령 하에서 국민주권, 평등주의 자유주의 등을 표방한 신헌법(1946년) 하의 개정으로 그 성격이 대비되기 때문이다.
한편, 패전 이후의 형법개정을 시기별로 구분하자면, ①패전 직후 신헌법(1946년) 하에서 단행되었던 1947년의 일부개정부터 ‘형사입법의 동면기’로 불리던 1980년대 중반까지의 시기, ②컴퓨터범죄에 대응한 개정이 이루어졌던 1987년부터 현재까지의 시기로 양분해볼 수 있다. 후자는 특히 2000년 이후부터는 형법개정이 빈번이 이루어지고 있는바 ‘형사입법의 활성화’ 시기로 정의되고도 있다. 한편, 위 ①의 시기에는 1961년의 「형법개정준비초안」과 1974년의 「형법개정초안」으로 대표되는 형법 전면개정의 시도가 있었지만, 패전 이전에 성안되었던 「개정형법가안」의 기본적인 틀을 유지한 것으로 치안우선의 국가주의적 색채가 농후하다는 비판에 부딪혀 결국 입법화에 이르지 못했던 경험이 있다.
본고는 우리나라 형법과 법계수사적 측면에서 깊은 관련성을 맺고 있는 일본의 형법에 초점을 맞추어 그 연혁과 형법개정의 내용, 주요쟁점, 그리고 최근 동향 등을 소개하는 것을 목적으로 하고 있다. 일본 형법의 연혁과 일부개정의 경과와 쟁점, 그리고 형법 전면개정의 시도와 이를 둘러싸고 진행되었던 논의상황 등은 형법의 전면적인 개정을 오랫동안 논의해왔고, 일부개정을 지속적으로 추진해야 할 우리에게 비교법적으로 참고 되는 부분이 적지 않을 것이다.
이러한 목적을 바탕으로 이하에서는 우선 일본의 최초의 근대적인 형법인1880년 제정의 구형법(舊刑法)의 제정 및 폐지에 대하여 간략히 살펴본 후(본고Ⅱ), 이어서 1907년에 제정된 일본 현행형법의 개정의 경위와 내용, 주요쟁점을 제2차 세계대전 패전 이전(본고Ⅲ)과 패전 이후(본고Ⅳ·본고Ⅴ)로 구분하여 각각 검토하고 있다.
Current criminal Act of South Korea was enacted in 1953. A partial revision of the Criminal Act has been made to accommodate the changes of the times. Several attempts have also been made to revise the Criminal Act on a full scale. It is important to look objectively at the Criminal Act in our country, and to gauge the need or direction of future law revisions. Looking at the evolution of criminal law in major countries or the recent trend of revision will be useful in terms of comparative law.
This study focuses on Japan Criminal Law, which is deeply related to Korean Criminal Law. The purpose of this study is to introduce the evolution of the Japanese criminal law and the contents of the revision of the criminal law, major issues, and recent trends. This is referred to as a comparative law for us, who have long discussed sweeping revisions of the criminal law, and who should continue to push for partial revisions.
Based on this purpose, the following section firstly looks at the old-Criminal Act of 1880 enacted by Japan's first modern criminal law. It then looks at the circumstances, contents and major issues of the revision of Japan's current Criminal Act, which was enacted in 1907. It is examining these separately by dividing them before the World War II (Chapter Ⅲ) and after the World War Ⅱ(Chapter IV & Chapter Ⅴ).

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I410-ECN-0102-2021-300-000463971

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2021
  • : 1146


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23권3호(2021년 10월) 수록논문
최근 권호 논문
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1형법 해석의 방법론

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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전통적인 해석방법론에 대한 회의론 내지 비판론들이 대안으로 내세우는 합리적이고 정당한 법 획득의 새로운 방법들이 전통적인 해석론을 대체할 수 있다는 희망을 주는 데에는 실패했을지라도, 그러한 시도들이 전통적인 해석방법론의 아킬레스건을 정확하게 지적하고, 그 보완의 절실함을 상기시켰다는 점에서는 가치 있는 시도들이었다고 할 수 있다.
그러한 비판적 시도들을 통하여 전통적인 해석방법론이 시급히 해결해야 할 과제로 떠안은 것은 첫째, 비록 잠정적이고 상대적일지라도 해석방법들의 서열과 순서를 설정하여 그것들을 체계화하는 것이고, 둘째는 개개의 해석방법들의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도들을 발굴하는 것이다. 법 획득의 단계를 기본적으로 2단계로 구분한다면, 첫째 단계는 '해석을 통한 법 획득'의 단계이고, 둘째 단계는 목적론적 축소나 행위자에게 유리한 유추의 허용 등과 같은 '법 창조적인 법 획득'의 단계라고 할 수 있다. 그리고 첫째 단계를 다시 세 단계로 나누면 그 첫째는 입법부의 입법의도를 확인하는 단계로서 문법적 해석, 논리적·체계적 해석, 주관적·역사적 해석의 단계이고, 둘째는 일반적인 법원칙, 형법 도그마틱, 학설 및 판례, 사회생활상의 가치 등, 상대적으로 높은 학문성과 과학성을 갖는 개념이나 이론들을 원용하는 '과학적·학문적 규범구체화'의 단계이며, 셋째는 규범의 가치발견과 가치구 체화를 추구하는 이른바 '목적론적 해석'의 단계이다. 셋째 단계에서는 앞의 두 단계에 비하여 법 적용자의 주관적인 가치판단이 개입될 여지가 높고, 그리하여 적용자의 판단에 대한 예측가능성이 떨어질 수 있으며, 또 국민들의 행위지침으로서의 규범안정성이 떨어질 위험이 있다. 그래서 특히 이 단계에서는 판단의 합리성을 확보하기 위한 방안이 더욱 절실하다.
본고에서는 전통적인 해석방법들의 서열과 순서를 문법적 해석->논리적·체계적 해석->주관적·역사적 해석->목적론적 해석의 순서로 설정하였다. 물론 이 서열이 절대적인 것은 아니고, 잠정적이고 상대적인 것이다. 해석방법론 자체가 원칙이나 법칙이 아니고, 합리적인 법 발견을 위한 수단이고 방법일 뿐이기 때문에, 그들의 서열 또한 그러한 당위적인 절대적 기준일 수는 없다. 하지만 비록 잠정적일지라도 이러한 서열이 갖는 의미는 크다. 첫째는 해석자가 자신의 주관에 따라서 해석방법을 임의적으로 선택하는 것을 제어할 수 있으며, 둘째는 그러한 서열을 준수하지 않은 해석을 하는 경우에는 그 이유를 제시하도록 함으로써 해석의 결론에 대한 논증의무를 강화시킬 수 있다.
목적론적 해석의 합리성을 제고시키는 구체적인 하위척도로서 형벌범위의 고려, 법익보호의 필요성, 경미성의 원칙을 제시하였다. 하지만 이러한 제언은 하나의 시론에 불과하다. 그 밖에도 일반적으로 양형의 단계에서 중요하게 고려하는 '법적용의 결과'를 해석단계에서도 고려할 수 있는지, '범죄학적 해석방법'을 형법의 특수하고도 총체적이며 실용적인 해석방법으로 받아들일 수 있는지 등도 계속 연구될만하다. 물론 이것들을 해석방법의 구체적인 하위척도로 받아들인다면, 그것은 사회학을 규범학에 침투시키는 이른바 트로이목마가 될 것이라는 비판도 가능하겠지만, 그것들을 해석의 하위척도로 받아들일 경우 예상되는 득과 실을 신중히 따져볼만한 가치는 있다고 본다. 형법 해석의 방법론의 발전은 아직 끝나지 않았다.


Nach der heute herrschenden Auffassung sollen zwischen den vier Inetrpretationsformen, namlich der grammatischen, der logisch-systematischen, der historischen und der teleologischen Auslegung, kein bestimmtes, allgemeigultiges Rangverhaltnis und keine bestimmte Reihenfolge beststellbar sein; vielmehr soll es von dem jeweiligen Rechtsproblem abhangen, welche Auslegungsmethode in cocreto den Vorzug geneßt.
Trotz wenig ermutigenden Unternehmen, die auf die Herstellung einer verbindlichen Rang- und Reihenfolge der Interpretationscanones und auf die Abgrenzung von gebundener Gesetzesauslegung und freier Rechtsgewinnung gerichtet waren, soll deshalb hier ein neuer Anlauf zu diesem Ziele gewagt werden.
1. Drei Interpretationsmethoden, namlich die grammatischen, die logisch-systematischen und die historischen Auslegung, bilden in meinem Konzept die erste Stufe der Rechtsgewinnung.
2. Als zweite, immer noch mit einem gemaßigt analistischen Wissenschaftsbegriff vertragliche Stufe der Rechtsgewinnung folgt die szientistische Normkonkretisierung, die zwar nur noch einen relativ schmalen Anwendungsbereich. Die in dieser zweiten Stufe anwendeten Rechtsfindungsmethoden ermoglichen nicht selten dort noch eine stringente Fall-Losung, wo die Auslegungsbemuhungen auf der ersten Stufe mit einem non liquet enden.
3. Wenn der zu entscheidende Rechtsfall nach Abschreitung der beiden ersten Stufen der Rechtsgewinnung immer noch im Bedeutungshof der Gesetzestermini bzw. ihrer Definitionen und Subdefinition liegt, so muß sich der Richter nunmehr auf der dritten Rechtsfindungsstefe eines rational-dezisionistischen Verfahrens der Wertfindung und Wertkonkretisierung bedienen. Das Verfahren genugt nur teilweise szientistischen Krieterien und das ist deshalb im Ergebnis ein gebundener Befehlsakt. Der gebundener Befehlsakt kann insoweit, als er nicht szientifizierbar ist, nur durch eine mittelbare demokratische Legitimation des Richters selbst gerechtferticht werden. Diese Rechtsgewinnungsmethode ist die teleologischen Interpretation.

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2과실범의 행위불법: 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반

저자 : 고명수 ( Myoung-su Ko )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-69 (31 pages)

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본고는 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에서 찾아야 함을 논증한다. 고의범과는 달리 과실범은 구성요건실현에 대한 의욕이 없어 행위와 결과 간 직접적 연결이 없다. 그리고 과실범은 구성요건적 결과가 발생하면 주의의무위반적 행위가 과실불법으로 사후적으로 평가된다. 따라서 구성요건실현에 영향을 주는 여러 요소들과 행위자의 특정 주의의무위반적 행위를 구분할 수 있는 기준이 필요하다. 객관적 주의의무위반 표지가 그 기준이 된다는 것을 논증한다. 특히 허용된 위험의 법리상, 법적으로 비난받는 위험인지 아닌지를 행위 시에 판단하려면 사전적 관점에서 어떤 행위가 허용된 위험으로서 허용되는지가 결정되어야 하는데, 각 생활영역 내 행위와 관련하여 허용되는 행위범주, 투입하여야 하는 주의의 정도를 객관적 주의의무가 제시해준다.
그리고 구성요건실현이 객관적으로 예견 가능한 경우에만 내적 주의의무 부과가 정당화되고, 그것을 전제로 하여 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되기 때문에, 과실범 행위불법의 핵심은 객관적 예견가능성에 있다. 그렇다고 해서 객관적 예견가능성만으로 행위불법을 판단할 수는 없고, 이를 전제로 하여 행위자에게 객관적으로 부과된 주의의무가 있어야만 하고, 이것을 확정한 후 그 의무위반을 논하여야 한다. 주의의무는 단속법규에서 구체적으로 부과되는 경우도 있지만, 일반조항 형태, 조리·경험칙상 주의의무 형태로도 부과된다. 후자의 경우에는 부과된 객관적 주의의무를 확정하는 데 객관적 예견가능성의 역할이 중요하다. 구성요건실현에 대한 객관적 예견가능성을 전제로 하여 관련 생활영역에서 허용된 위험의 경계가 어디인지, 어떤 구체적인 주의의무가 행위자에게 부과되었는지가 상세히 규명되어야 한다.
고의범에서는 결과가 행위불법에도 관여하는데 반해 과실범에서는 결과가 행위불법의 외부에만 존재하기 때문에, 과실범 규율에서 핵심과제는 법익침해결과에 대한 우연적 요소 배제이다. 이를 위해 객관적 예견가능성과 객관적 주의의무위반, 양 표지를 단순히 병렬적으로 구성해서는 안 되고, 과실범의 행위불법은 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의의무위반에 있음을 명확히 하여야 한다.
그리고 과실범의 행위불법이 객관적 예견가능성을 전제로 한 객관적 주의 의무위반에 있기 때문에, 과실에 의한 공동작용에 관여한 과실행위자 중 자신의 고유한 행위불법을 구성하지 않는 경우가 있을 수 있다. 이는 책임원칙 또는 평등원칙 위반문제를 낳을 수 있음을 지적한다. 과실범은 사후적 평가 개념이기 때문에 과실에 의한 공동작용 사안에서 공동작용자의 범위를 일관되게 통제할 수 있는 기준이 필요한데, 공동의 주의의무위반성 내지 행위계획 개념은 너무 모호하여 과실범의 공동정범을 통해 처벌되는 공동작용자의 범위가 필요에 따라 임의로 확장될 가능성이 크다. 이 분석은 과실에 의한 공동작용 사안을 과실범의 본질과 개인책임원칙에 따라 올바르게 처벌하기 위한 기초가 될 것이다.


In dieser Arbeit wird argumentiert, dass das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wegen der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit zu begründen ist. 
Die Sorgfalt kann durch die Unterteilung in innere und außere Sorgfalt beschrieben werden. Bei fahrlassigen Straftaten liegt der Schwerpunkt auf der inneren Sorgfalt, so dass die Auferlegung von Verhaltensweisen als äußere Sorgfalt die objektiv geforderte innere Sorgfalt nicht überschreiten darf. Die Vorhersehbarkeit der Verwirklichung des Tatbestands kann jedoch nicht angeben, ob eine gefährliche Verhaltensweise rechtlich erlaubt ist. Aufgrund des strukturellen Unterschieds zwischen Vorsatzund Fahrlässigkeitsdelikten ist es wichtig, zufällige Faktoren bei Fahrlässigkeitsdelikten auszuschließen. Für deren Ausschluss kommt es auf das Merkmal der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit an. Diese beiden Merkmale sollten daher miteinander verknüpft werden. 
Dann stellen die Handlungen aller an einem Handlungsprojekt Beteiligten bei fahrlässigem Zusammenwirken nicht immer ihr eigenes Handlungsunrecht dar. Dies könnte zu einem Verstoß gegen das Schuldprinzip und den Gleichheitsgrundsatz führen. Das Handlungsunrecht der Fahrlässigkeitsdelikte wird nach dem Erfolgseintritt nachträglich festgestellt, so dass der einheitliche Maßstab zur Bestimmung des Kreises der Mitwirkenden bei fahrlässigem Zusammenwirken besonders erforderlich ist. Der Begriff des Handlungsprojekts ist jedoch mehrdeutig, so dass fahrlässige Mittäterschaft nach Bedarf beliebig bestimmt werden könnte. Diese Analyse würde als grundlegende Arbeit für eine gerechte Lösung des fahrlässigen Zusammenwirkens entsprechend dem Wesen der Fahrlässigkeitsdelikte und dem Schuldprinzip dienen.

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3자초위난에 대한 피난행위로 인한 법익침해의 가벌성 판단

저자 : 강우예 ( Wu Ye Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 71-122 (52 pages)

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자초위난 상황을 판단할 때 크게 두 가지 시각적 틀을 사용할 수 있다. 첫째, 피난행위로 인한 고의의 법익침해의 구성요건해당성 및 위법성 판단을 위하여 위난을 자초한 선행행위를 어떻게 고려할지 생각해보는 접근법이 있다. 둘째, 최종적인 법익침해를 선행행위에 귀속시킬 수 있는지를 개입요인인 피난행위를 고려하여 판단하는 방법이 있다. 이 두 가지 시각적 틀은 평가대상이 되는 행위의 시작시점이 다르지만 동일한 결과로 종결이 되는 사실관계를 각기 별도로 평가해야 하는 난제를 던진다.
선행행위에 있은 주관적 의사상태를 단순히 고의와 과실로 나누어 긴급피난 성립 여부와 직접 연관을 짓는 접근법은 사건별로 설득력 있는 결론을 제시하기 어려운 것으로 보인다. 우선, 선행행위의 고의의 형태와 내용은 간명하고 단일하게 제시되기 힘들다. 각기 다른 고의의 형태와 내용에 따라 긴급피난의 성립 여부가 다르게 조율되어야 한다. 심지어 로빈슨이나 엘프가 주장한 바와 같이 피난행위로 인한 법익침해까지 염두에 둔 치밀한 계획범이라고 할 지라도 피난행위가 훨씬 더 큰 법익침해를 방지하기 위한 경우라면 긍정적으로 평가해 줄 필요가 있다.
선행행위의 유책성을 고의와 과실로 포착하기 시작하면 외견상 선명해 보일 수는 있지만 다른 각도의 문제를 불러올 수 있다. 사실, 쾨퍼의 원인행위 위법설은 위난을 자초한 선행행위의 유책성을 분명한 불법형태로 구성하고 자 한다는 점에서 일면 매력적인 모습이 있다. 그렇지만, 이는 위난에 대한 긴급피난의 성립 여부를 판단하기 위해 선행행위의 기여도를 고려하는 것과는 거리감이 있는 접근법이다. 즉, 쾨퍼는 원인행위 위법론이 단순히 선행행위가 기여할 수 있는 가변적인 위험성 보다는 선행행위에 정형적 구성요건이 무엇인지에 관한 것이라고 분명히 했다. 그러면, 선행행위의 고의의 내용이 어느 정도로 실현되었는지 또는 과실의 위험에 비추어 예견가능한 구성 요건적 결과가 무엇인지를 판단하면 된다. 선행행위와 피난행위로 인한 법익 침해의 결과 간에 나타나는 피난행위는 개입요인으로 고려될 수 있다. 이는 인과관계와 객관적 귀속의 일반론으로 충분히 해소할 수 있다.
자초위난상황에서의 긴급피난 성립 여부라는 쟁점은 다수의 견해와 같이 상당한 이유 요건에 대한 재해석으로 풀어나가야 한다. 다만, 위난을 자초한 책임의 형태와 정도에 따라서 법익균형성, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들의 의미를 어떻게 재구성할 것인지는 난제라고 할 수 있다. 특히, 보충성, 최소침해성, 적합성과 같은 요건들은 위난을 자초한 데 책임이 있었다고 하더라도 쉽게 조정하기 힘들어 보인다. 다만, 마치 공격적 긴급피난의 경우 방어적 긴급피난 보다 법익균형성 요건이 엄격하게 적용되어야 하는 것과 마찬가지로 자초한 위난에 대한 피난행위 시 보호되는 법익과 침해되는 법익 간의 격차가 통상적인 경우 보다 커야 법익균형성 요건을 충족한다고 보는 방식을 활용할 수 있어 보인다. 사실 위난발생에 유책성이 있다고 하여 생명권의 보호가치를 재산권의 보호가치 보다 낮추는 방식은 수긍하기 어렵다. 개별 사건에 가장 적합한 결론을 이끌어내는데 있어 법익균형성 요건이 경직되어 보인다면 상당성 요건을 활용할 수 있다고 생각된다. 선행행위의 다양한 유책성의 형태와 내용이 가하는 압력에 적절히 대응하기 위해 전체 사실관계의 고려, 즉 무정형적인 접근방법이 보충적으로 활용될 수 있을 것이다.


When we consider a culpably caused situation of choice of evil, basically two frames of views can be relied on. First, to determine whether a necessity defense can stand for the intentional act of evasion from a danger caused by a fault of defendant, a preceding act can be taken into consideration. Second, the other perspective is about determining whether a resulting consequence shall be ascribed to a preceding act regardless of an intervening factor of necessity defense.
The approach that a culpability of a preceding act can be caught based on the elements of intention and negligence seem to be facially evident but may bring another problem from a different direction. In fact, Küper's 'actio illicita in causa' look attractive in a sense, because it try to capture clear elemental forms of a preceding act. Nonetheless, Küper's view has some distance from the approach of considering a contribution of a preceding act to determine whether a necessity defense stand or not. Based on Küper, the main questions are how far a substance of an intention is objectively realized and what is a consequence that can be ascribed to a danger caused by a neglient act of an defendant. An act of necessity as an intervening factor should be taken into consideration based on basic legal standards of causation and objective ascription of responsibility.
The issue of whether a necessity defense is persuasive in the case of a culpably caused situation of choice of evil by a defendant should be resolved by reconstruction of the requirement of 'reasonable cause' in Korean Criminal Code Article 22. It must be a very difficult task to reasonably reconstruct the requirements of interest balancing, complementation, appropriateness and the principle of minimum ham. Especially, the requirements of complementation, appropriateness and minimum ham seem hardly reinterpreted even though there was a culpable preceding act. Nonetheless, we can widen the required gap between a protected interest and a inflicted interest just like in case of defensive necessity defense. If the standard of interest-balancing seems too rigid, we can rely on the standard of reasonableness. It means that we should consider a totality of circumstances of a case to cope with pressures from various forms and substances of culpability. But, the standard of reasonable ought to be used in a complementary way.

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42020년 개정 형법 제33조와 소극적 신분

저자 : 윤동호 ( Yun Dong-ho )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 123-137 (15 pages)

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신분이 범죄의 성립 여부나 법정형의 경중을 좌우하는 경우 그런 범죄를 신분범이라고 한다. 이런 신분을 적극적 신분이라고 한다. 이와 달리 신분이 범죄의 성립을 부정하게 하는 경우 그런 신분을 소극적 신분이라고 한다. 판례는 현행 형법 제33조가 말하는 신분에는 적극적 신분은 물론 소극적 신분도 포함된다고 본다.
2020. 12. 8. 형법 개정의 취지는 용어 순화에 있었다. 그러나 그 취지와 달리 형법 제33조의 해석에 영향을 미쳤다. 개정 형법 제33조가 규정하고 있는 신분에 소극적 신분도 포함된다고 보기는 어렵게 되었다.
그렇다고 소극적 신분자가 비신분자의 범죄에 가담한 경우 그 소극적 신분자를 처벌할 수 없는 것은 아니다. 소극적 신분범에 대해서도 공범종속성 원칙과 공동정범의 기능적 범행지배원칙이 적용되기 때문이다. 또한 의료법에는 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하는 범죄가 신설되었다.
비신분자가 소극적 책임신분자에게 범인도피죄를 교사한 경우 비신분자에게 범인도피죄의 교사범이 성립하는지 여부는 비신분자가 본범인지 여부에 따라 달리 검토할 필요가 있고, 본범인 경우에는 범인도피죄의 교사범을 부정함이 옳다고 본다. 이 경우 범인도피죄는 필요적 공범으로 볼 수 있기 때문이다.


There are crimes whose status constitutes a crime. This is the case for bribery of public officials. There are also crimes where status affects the severity of punishment. This is the crime of perpetual murder. These crimes are called status crime, and these statuses are called constitutive status. On the other hand, there are cases where the establishment of a crime is denied due to status. Such status is called negative status.
The purpose of the amendment of the Criminal Act on December 8, 2020 (hereinafter referred to as the 2020 revised criminal act) was to purify legal terms. However, contrary to its purpose, it influenced the interpretation of Article 33 of the 2020 revised criminal act. It has become difficult to interpret that the status of Article 33 of the 2020 revised criminal act includes negative status.
However, if a negative status person participates in a crime of a non-status person, the negative status person can be punished. And in the medical service law, a crime was newly established that caused unlicensed persons to conduct medical services.

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5적법절차와 증거능력

저자 : 하태인 ( Ha Tae-in )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 139-165 (27 pages)

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형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자·피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다.
우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다.
적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다.
적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다.


Criminal procedures are based on due process as well as truth discovery. The due process is not just a legal procedure, but a basic fairness, but a criminal procedure that allows the parties to be equal, guaranteeing human rights and realizing clean judicial justice through restraint of illegal investigation. In other words, the due process in criminal procedure should guarantee the right and interest of the defendant in the proceedings of the defendant who is relatively inferior to the national authority. The basis is due to fundamental fairness.
In Article 10, our Constitution defines individual basic rights, starting with human dignity, value, and the right to pursue happiness. Basic rights must be protected, and to limit them, they should not be violated by the law of reasonable and substantial content, which can also be applied to criminal proceedings. The exercise of public power, which may be limited or infringed, should be a means of justification, a means of minimal infringement, and a reasonable and substantial method.
Article 37 (1) and (2) of the Constitution, which are the implementation of the rule of law, are the basis for the principle of due process. Therefore, the specific contents of the due process can be derived and solved by Article 37 of the Constitution. In other words, the exercise of public power related to criminal proceedings should not be infringed even if it is a basic right not prescribed by the Constitution or law, and the exercise of public power that can infringe on basic rights should be appropriate to the principle of proportionality. The evidence collected in violation of this is denied the ability to prove.
The actual contents of the due process, that is, the essential contents of the basic right, include the right to refuse to state, the right to appoint a lawyer, and the right to refuse to testify. Since these basic rights contain essential contents in themselves, the principle of proportionality, that is, the profit form, does not apply. Therefore, if the essential and practical contents of these due process are violated, the evidence ability is always denied and there can be no exception. The principle of proportionality, that is, the case where the profit form is applied, occurs when it is not an intrinsic infringement. Therefore, due process implies the concept of profit form, and it is not reasonable to apply the principle of profit form or proportionality again if it violates due process.,The due process is not ambiguous or abstract, and in the application of Article 308-2 of the Criminal Procedure Act, it seems reasonable to interpret the ability of evidence in accordance with Article 37 of the Constitution in light of the constitutional due process and the rule of law.

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6형사사법에서 '피해자 중심'의 의미와 법정책

저자 : 권순민 ( Soonmin Kwon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 167-192 (26 pages)

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형사사법에서 피해자 중심의 의미는 피해자를 적절히 보호하지 못하고 형사사법에서 소외되고 배제되는 법과 실무를 반성하는데서 시작해서 이를 위한 구체적인 방법들을 고안하고 정책화하는데 있다. 피해자는 보호되어야 하고 형사절차에서 존중되어야 하지만 이를 피해자 절대주의나 피해자 주장 진실주의로 받아들일 수는 없다. 형사절차는 다양한 주장과 증거를 활용 및 논증하여 진실을 발견하는 과정이고 무엇보다 우리 헌법은 무죄추정원칙과 공정한 재판 받을 권리를 규정하고 있기 때문이다. 이것은 피해자 권리 확대의 한계가 된다고 볼 수 있다. 이러한 헌법적 한계를 존중하면서 단지 피해자의 인격적 보호에 머물지 않고 적극적으로 피해자를 보호하기 위해서는 피해자를 소송주체에 준하는 직접 참여권을 인정할 필요가 있다. 그 방향은 피해자도 형사절차에서 피의자나 피고인처럼 주체적 지위를 가지고 적극적이고 자유로운 참여를 통해 자신의 견해와 관점을 충분히 제시할 수 있도록 제도화되어야 한다. 그렇게 본다면 현대사회의 피해자중심주의는 피해자의 주체화 시도 혹은 피해자의 직접참여권 실현으로 이해할 수 있다. 형사절차라는 의사소통 과정에 피해자가 참여하여 피해자의 관점이 자유롭게 제시되고 그 결과 다양한 정보창출과 논박에 기여할 수 있다면 형사소송의 합리성에 기여할 수 있다. 다만 피고인의 방어권을 본질적으로 침해하지 않는 한도에서 이루어져야 한다는 한계가 있다.


There is also an expression that the victim should be understood as the center of criminal justice or that the victim is centered. The victim-centered meaning in criminal justice is to devise and policy specific methods for this, starting with reflecting on the laws and practices of not properly protecting victims and being alienated and excluded from criminal justice. Victims must be protected and respected in criminal proceedings, but this cannot be accepted as victim absolutism or victim claim truthfulness. This is because criminal proceedings are the process of discovering the truth by using and arguing various claims and evidence, and above all, our Constitution stipulates the principle of presumption of innocence and the right to a fair trial. This could be seen as a limit to protect the victim. In order to respect these constitutional limitations and actively protect the victim without just staying in the victim's personal protection, it is necessary to recognize the victim's direct right to participate as the subject. The direction should be institutionalized so that victims can sufficiently present their views and perspectives through active and free participation, such as suspects and defendants in criminal proceedings. Victim-centeredism in modern society can be understood as an attempt to subjectify the victim or the realization of the victim's direct participation right. If the victim's perspective is freely presented by participating in the communication process of criminal proceedings and as a result, it can contribute to the rationality of criminal proceedings.
However, there is a limitation that it must be made to the extent that it does not inherently infringe on the defendant's right to defend.

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7아동학대범죄 조사 및 수사절차에 관한 검토

저자 : 선종수 ( Sun Jong Soo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 3호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 193-212 (20 pages)

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2014년 제정된 아동학대처벌법은 숙고의 시간을 거치면서 탄생한 법은 아니다. 당시 상황과 여론에 밀려 제정된 것으로 태생적 한계를 가지고 있다. 이를 반영하듯 아동학대처벌법 제정 당시와 비슷한 상황이 발생하면 다시 법률 개정을 논의하지만, 형량을 높여 강한 처벌만이 답인 것처럼 한다.
아동학대처벌법의 목적은 첫째, 아동학대범죄 처벌 및 그 절차에 관한 특례, 둘째, 피해아동 보호, 셋째, 아동학대행위자에 대한 보호처분 등이다. 그리고 아동학대처벌법의 제정 목적은 아동학대범죄 처벌 강화와 아동학대범죄 발생한 경우 긴급한 조치 및 보호를 가능하도록 제도를 마련함이다. 아동학대범죄에 대한 국가의 적극적 개입, 피학대아동 보호 그리고 가해자에 대한 보호처분을 명할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 아동학대처벌법은 철저한 준비작업을 거치지 않고 시대적 상황과 요구에 급급하여 제정되면서 많은 문제점이 노출되었다. 이러한 현실을 개선할 방법으로 아동학대 관련 법률을 재정비할 필요가 있다.
2019년 정부는 '포용국가 아동정책'을 발표하면서 민간에서 공공으로 아동학대사건 대응체계를 개편하였다. 이러한 개편으로 '아동학대전담공무원'을 신설하였으며, 2022년까지 전국적으로 확대한다고 한다. 이에 따라 수사기관은 수사를, 조사와 사례관리는 아동학대전담공무원과 아동보호전문기관이 하게 된다. 역할 분담에 따른 이들 사이의 유기적 협력이 무엇보다 중요하다. 이와 같은 유기적 협력체계를 마련해야 한다는 주장은 오랫동안 이어져 왔다. 그러나 유기적 협력체계는 여전히 완비된 상태는 아니다. 이러한 문제를 해결할 방안으로 가칭 '아동학대 원스톱 지원센터' 설립을 제안한다. '아동학대 원스톱 지원센터'는 아동보호체계의 컨트롤타워 역할을 함과 동시에 아동학대사건 초기 대응 및 사후관리까지 체계적으로 할 수 있을 것으로 본다.


The Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime enacted in 2014 was not established through enough deliberation. It was legislated because of the situation and public opinion at that time, so it has inherent limitations. Reflecting this, when a a situation, which is similar to that when the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime was enacted, occurs, the amendment of the law is discussed again, yet strong punishment with more severe penalty is regarded as the only solution.
The purposes of the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime were, first, covering the punishment and its procedures of the special case of the crime of child abuse, second, the protection of victims, third, protective disposition of a child abuser, and others. And the Act on Special Cases concerning the Punishment, etc. of Child Abuse Crime was legislated for the intensification of the punishment of child abuse and for the establishment of the system for urgent measures and protection in case of child abuse. The law has the merits of the active intervention of child abuse by the government, the protection of victims, and the order of protective disposition of an assailant.
In 2019, the government announced 'the child policy as an embracing nation', the system to cope with a child abuse case has been reorganized from the private sector to the public one. With this restructuring, 'a public official in full charge of child abuse' has been newly established, and will have been expanded to the whole nation by 2022. Accordingly, investigative agencies will investigate it, and public officials in full charge of child abuse and child protection institutions will examine and manage the case. The systematic cooperation among these following the division of their roles is more important than anything else. The insistence on the establishment of this cooperative system has continued for a long time. Yet, the cooperative system hasn't quite been completed yet. As a solution to this problem, the establishment of 'a child abuse one-stop service center' as a tentative name is to be proposed. The 'child abuse one-stop service center is expected to play the role of a control tower of the children protection system, and also systematically cope with a child abuse case in early phase and follow up on it.

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1미국의 형법 개정 동향

저자 : 박용철 ( Park Yong Chul )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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미국의 형법은 50개주 의회 및 워싱턴 D.C. 의회에 의하여 제정된 각기 다른 주 형법과 연방 하원 및 상원에 의하여 입법 과정을 거친 연방 형법이라는 제정법이 있으며 근저에는 이른바 보통법 (common law) 국가의 전통에 의한 판례법 (case law)도 형법의 중요한 내용으로 구성되어 있다. 그렇기 때문에 미국의 형법을 논의한다는 것은 그 방대함과 구성의 복잡함으로 인하여 시도 자체가 내재적 한계 내지 모순을 갖고 있을 수밖에 없다.
미국 형법의 최근 발저 상황을 살펴보는 것은 중요한 의의가 있으나 미국의 형법이 50개주 의회 및 워싱턴 DC 의회와 연방 의회에 의하여 제정된 형법전 및 연방 및 주 법원에 의해 축적된 판례법으로 구성되었다는 점에서 그 범위가 방대하기에 이번 논문에서는 크게 여섯개의 주제 - 인신매매범죄, 마약범죄, 정당방위, 사형제도, 성범죄자 관리, 범행 당시 미성년자에 대한 종신형제도 - 에 대한 주법 및 각급 법원의 판례 추이를 살펴보고자 한다.

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22000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

저자 : 김택수 ( Kim Taek-su )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 25-60 (36 pages)

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프랑스의 형사법제가 우리 법제의 형성에 간접적인 영향을 주었음에도 불구하고 프랑스 형법에 대한 국내 소개는 다른 선진국에 비해 매우 제한적이었다. 1994년 3월 1일 시행된 신형법전은 구형법전과는 형식면 및 내용면에서 차별화되며, 최근 20년 동안 프랑스는 날로 발전하고 변화하는 국내 및 국제적 범죄현상에 대응하기 위해 25차례 이상에 달하는 주요한 형법전 개정을 실시하였다. 개정의 주된 주제는 형법총칙의 분야에서 형법의 법원 및 적용과 법인, 미성년자, 정신질환자에 대한 형사책임, 범죄집단에 의한 형의 가중과 누범에 대한 최저형의 폐지, 구금형을 대체하는 새로운 형벌의 도입등에 관련된 것이다. 형법각칙의 분야에서 한편으로는 테러범죄, 조직범죄, 기업의 부패범죄, 전쟁범죄 등 중대범죄에 강력히 대처하기 위한 새로운 범죄의 신설과 수정이 이루어졌다. 다른 한편에서는 사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 입법이 이루어졌으며, 특히 아동을 대상으로 한 성폭력 및 성적착취와 여성을 대상으로 한 성적괴롭힘과 성적강요 행위 등에 대한 처벌이 강화되고 아울러 소수자에 대한 차별행위에 대한 처벌도 강화되었다. 신형법전의 출범과 최근까지의 개정에 비춰볼 때 프랑스에서 범죄에 대한 입법적 대응은 법률의 흠결이 생기지 않도록 매우 신속하면서도 효과적으로 이루어지고 있다는 특징을 보인다. 그러나 범죄에 대한 대응방식은 단순히 법정형을 가중하는 방식에 초점이 맞춰져 있지 않으며, 오히려 재범방지와 재사회를 위한 사회내 처우가 강조되고 형벌의 개별화원칙이 더욱 강조되고 있음을 주목할 필요가 있다. 이처럼 프랑스의 사례는 우리 형법의 개혁추진에 있어서 많은 시사점을 제시할 것으로 기대된다.

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3일본의 형법 개정의 연혁과 주요쟁점

저자 : 이동희 ( Lee Dong-hee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-104 (44 pages)

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우리나라의 현행형법은 1953년 제정 이래 그간 시대의 변화에 맞추어 크고 작은 일부개정이 단행되어 왔었고, 전면개정의 시도 또한 이어져왔다. 우리나라 형법의 현재를 객관적으로 조망하고, 향후 법률 개정의 필요성이나 방향성 등을 가늠함에 있어서 주요 국가의 형법의 개정의 연혁이나 최근의 개정 동향을 살펴보는 일은 비교법학의 측면에서 유용한 작업이 될 것이라 본다.
알려진 바와 같이 일본의 경우 서구문물의 유입을 통해 프랑스형법전(1810년)을 모법으로 하여 1880년에 최초의 근대적 형법전인 구형법(정식명칭은 '형법')이 제정되었고, 이후 입헌군주제인 프로이센 독일의 형법전(1871년)을 모방하여 신파이론의 영향을 강하게 받은 현행형법이 1907년에 제정되었다. 일본의 현행형법은 제정된 지 110년이 넘어선 법률인바, 이를 형법개정의 측면에서 보면 1945년의 제2차 세계대전의 패전이 극적인 분기점이 된다. 패전 이전의 군국주의 하의 전시상황 등에서 이루어졌던 개정과 패전 이후 연합국군총사령부의 점령 하에서 국민주권, 평등주의 자유주의 등을 표방한 신헌법(1946년) 하의 개정으로 그 성격이 대비되기 때문이다.
한편, 패전 이후의 형법개정을 시기별로 구분하자면, ①패전 직후 신헌법(1946년) 하에서 단행되었던 1947년의 일부개정부터 '형사입법의 동면기'로 불리던 1980년대 중반까지의 시기, ②컴퓨터범죄에 대응한 개정이 이루어졌던 1987년부터 현재까지의 시기로 양분해볼 수 있다. 후자는 특히 2000년 이후부터는 형법개정이 빈번이 이루어지고 있는바 '형사입법의 활성화' 시기로 정의되고도 있다. 한편, 위 ①의 시기에는 1961년의 「형법개정준비초안」과 1974년의 「형법개정초안」으로 대표되는 형법 전면개정의 시도가 있었지만, 패전 이전에 성안되었던 「개정형법가안」의 기본적인 틀을 유지한 것으로 치안우선의 국가주의적 색채가 농후하다는 비판에 부딪혀 결국 입법화에 이르지 못했던 경험이 있다.
본고는 우리나라 형법과 법계수사적 측면에서 깊은 관련성을 맺고 있는 일본의 형법에 초점을 맞추어 그 연혁과 형법개정의 내용, 주요쟁점, 그리고 최근 동향 등을 소개하는 것을 목적으로 하고 있다. 일본 형법의 연혁과 일부개정의 경과와 쟁점, 그리고 형법 전면개정의 시도와 이를 둘러싸고 진행되었던 논의상황 등은 형법의 전면적인 개정을 오랫동안 논의해왔고, 일부개정을 지속적으로 추진해야 할 우리에게 비교법적으로 참고 되는 부분이 적지 않을 것이다.
이러한 목적을 바탕으로 이하에서는 우선 일본의 최초의 근대적인 형법인1880년 제정의 구형법(舊刑法)의 제정 및 폐지에 대하여 간략히 살펴본 후(본고Ⅱ), 이어서 1907년에 제정된 일본 현행형법의 개정의 경위와 내용, 주요쟁점을 제2차 세계대전 패전 이전(본고Ⅲ)과 패전 이후(본고Ⅳ·본고Ⅴ)로 구분하여 각각 검토하고 있다.

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4아동형체 '리얼돌' 성범죄화에 관한 영미국가 입법동향 비교 분석

저자 : 김한균 ( Kim Han-kyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 105-130 (26 pages)

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최근 이른바 '리얼돌'혹은 '섹스돌' 문제와 관련해서 특히 아동신체를 모사한 물품이나 기구가 아동대상 성착취 목적으로 제작, 유통, 사용될 경우 이를 금지하거나 규제해야 할지 논란이 되고 있다. 아동형 섹스돌(child-likesex doll) 문제는 미국, 영국, 캐나다, 호주 등 국가에서도 최근 사회문제가 되면서 형법적 제재가 추진되고 있다. 그 배경에는 인공지능 로봇기술의 발달로 인해 이른바 리얼돌의 아동신체형상 재현정도가 실로 '리얼'해지면서 소아성애적 목적의 이용가능성이 높아지는 만큼 아동성보호에 대한 사회적 우려도 커질 수밖에 없다는 상황이 있다고 판단된다.
본 논문에서는 형법적 규제대상으로서 성적 착취대상 아동신체형상물의 법적 개념과 제재에 관한 미국 연방 및 각 주, 영국, 호주 등 영미국가의 최근 관련 입법동향을 비교분석하고, 현재 우리 국회에서 논의 중인 입법안과 관련하여 검토해 본다.
무엇보다 아동신체와 매우 유사한 형태 물건이 적절한 법적 규제가 없는 상태에서 성적 만족, 또는 소아성애적 만족 목적으로 제작, 유통, 판매, 소비된다면 아동에 대한 성적 착취 위험성과 관련성이 예상가능하다. 따라서 미국과 호주는 엄격한 금지 입법을 추진하고 있으며, 영국은 수사·기소지침을 통한 규제정책을 도모하고 있다.
아동형 섹스돌이 현행법체계상 아동·청소년의 건전한 성적 성장과 성적자기결정권 보호를 직접적으로 침해하는 범죄에 해당되지 않을지라도, 우리사회가 그동안 아동·청소년 보호와 성보호 법제를 통해 강화해 온 아동보호의 사회적 책무에 반할 뿐만 아니라, 사회풍속 저해는 물론 아동청소년에 대한 직접적 성착취로 이어질 위험성이 인정될 수 있다. 따라서 아동신체형상 '리얼돌' 규제 문제는 현행 아동청소년성보호법 등 아동보호법제 개정도 필요하지만, 장기적으로는 가상현실, 인공지능 기술과 결합되면서 섹스인형, 섹스로봇 등으로 그 위험성이 다양화되고 증폭되면서 법적 대응이 더욱 어려워 질 것이므로, 효과적인 법적 대응 체계를 마련해야 할 필요가 있다.

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5기본권과 위법성조각

저자 : 조기영 ( Cho , Gi Yeong

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 131-153 (23 pages)

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위법성조각사유는 전체 법질서에서 도출되기 때문에 원칙적으로 형법의 상위규범인 헌법상의 기본권으로부터 도출될 수 있다. 위법성조각사유의 헌법합치적 해서에 있어서도 당연히 기본권을 고려해야 하고, 헌법이 위법성조 각사유에 간접적으로 영향을 미치는 것은 당연하다. 그러나 헌법상 기본권으로부터 직접 위법성조각사유가 도출될 수 있는지에 관한 국내의 논의는 거의 전무하다. 이 논문에서는 헌법과 형법의 관계를 중심으로 현행법상 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유의 문제를 검토하고 있다.
이를 위해 먼저 최근 이에 관한 논의가 전개된 독일 이론을 소개하였고, 기본권 행사가 위법성을 조각하는지가 문제된 대법원의 대표적인 판례들을 분석하였다. 현행 형법 제20조가 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라는 포괄적인 위법성조각사유를 인정하고 있기 때문에 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유가 인정되더라도 위법성조각의 법적 효과는 형법 제20조에 의해 이루어지게 된다. 그러나 이러한 사정이 기본권으로부터 도출되는 위법성조각사유라는 법형상을 부정할 이유는 되지 못한다.

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6위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 155-182 (28 pages)

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위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마라고 할 수 있다. 그리하여 위법성조각사유에 관한 개개의 법상황을 해결하기 위한 법리들이 다양한 시각에서 다양하게 전개되고 있는데, 그들 법리의 구성을 보면 때로는 비판의 대상으로 삼고 있는 기존의 다른 이론이나 개념에 대하여 오해가 개입되어 있는 경우를 발견할 수 있다. 위법성조각사유에 관한 학계의 논의에서 발견되는 그러한 몇 가지 오해의 내용과 그것을 오해로 보는 이유를 정리하면 아래와 같다.
(1) 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의가 인정되기 위해서는 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점을 적극적으로 인식할 것을 요구하게 됨으로써 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 총체적 불법구성요건론에 대한 오해에서 비롯되는 것이라 할 수 있다. 소극적 구성요건은 소극적기능을 하는 것이기 때문에 정당화사정이 존재한다고 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되고, 정당화사정이 존재하지 아니한다고 인식하는 경우는 물론이고 정당화사정에 대한 아무런 표상이 없는 경우에도 고의는 배제되지 않는다.
(2) 주관적 정당화요소가 결한 경우의 법적 효과에 관한 학설 중의 하나인 불능미수범설에 대하여 기수범설의 입장에서 제기하는 비판의 내용은 대부분 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 인정하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용 하여 그것에 준하는 법적 효과를 부여하여야 한다는 견해임을 충분히 인식하지 못한 데에서 비롯한다.
(3) 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 아니고, 제310조와 대응관계에 있는, 즉 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는 명령규범을 제307조 제1항의 일부(진실한 사실의 적시로 명예를 훼손하는 경우)로 한정하는 표지이다. 따라서 적시사실의 진실성에 관한 착오는 위전착의 문제일 수 없으며, 그것은 제307조 제1항을 적용할 것인가, 또는 제2항을 적용할 것인가의 문제와 관련될 뿐이다.
(4) 과잉방위에서 상당성을 초과하는 행위사실을 인식하지 못함으로써 과잉성을 인식하지 못한 과실적 과잉방위의 경우에서 행위자가 의식한 행위사실과 과잉으로 평가되는 행위사실이 구성요건적으로 이가치적이면 과잉사실에 대한 과실범이 성립하지만, 양 사실이 구성요건적으로 동가치적인 경우에는 협의의 구성요건적 고의가 긍정되기 때문에 과실범이 성립할 수 없고, 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오에 준하여 해결하여야 한다.

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7사회윤리와 정당화사유 - 정당화사유의 체계적 이해와 그 적용에 관하여 -

저자 : 변종필 ( Byun Jong-pil )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-213 (31 pages)

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우리 형법에는 가령 성풍속에 관한 죄, 도박과 복표에 관한 죄, 신앙과 사체에 관한 죄 등 사회윤리와 매우 친화적인 죄형법규들이 존재한다. 또한, 사회상규, 책임에서의 비난가능성, 신의칙 등 형법이 사회윤리나 도덕과 연계된 듯한 표지들도 나타난다. 하지만 이러한 예시들이 사회윤리가 곧바로 형법의 포괄적인 (정당화)원리나 근거로 작동할 수 있음을 의미하는 것은 결코 아니다. 왜냐하면 형법은 사회윤리를 보호하는 규범체계가 아니라 사회유해적인 법익위해행위로부터 사회 일반의 법익을 보충적으로 보호하는 것을 그 임무로 하는 규범체계이기 때문이다.
그런데 우리 형법상 위와 같은 사회윤리가 체계 전반에 걸쳐 명시적인 정당화근거 혹은 판단근거로 활용되고 있는 대표적인 영역이 있는데, 바로 위법성조각사유가 그것이다. 이 글에서는 이러한 경향 및 그와 관련된 언어사용법이 과연 적절한 것인가 하는 물음에 답해보고자 하였다. 먼저, 사회윤리와 밀접한 연관성을 지닌 형법 제20조 정당행위 규정을 토대로 관련 논의를 비판적으로 살펴보고(Ⅱ), 그런 다음 사회윤리가 그 밖의 개별적 정당화사유와는 어떤 관련성을 띠고 있는지를 다루었다. 여기서는 그러한 연관성을 집약적으로 보여주는 논의로서 정당방위 등 개별적 정당화사유의 '사회윤리적제한'에 관한 논의를 중점적으로 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 끝으로, 본문에서 비판적으로 검토한 내용을 요약·제시하였다(Ⅳ).
요컨대, 필자는 이상의 논의를 통해 형법상 모든 위법성조각사유의 최종적 근거를 (현재의 다수설과 판례가 전제하고 있듯이) 이원적 관점에서 파악할 것이 아니라 '법질서 전체의 정신과 취지'라는 일원적 관점에서 이해하고, 개별적 위법성조각사유의 상호관계 역시 그에 따라 재정립하는 것이 필요하다고 주장하였다.

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8'안락사'의 형사법적 평가 및 과제

저자 : 김은정 ( Kim Eun-jung )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 215-241 (27 pages)

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현대의학기술의 비약적 발달은 사망에 임박한 회생가능성이 없는 사람의 죽음에 이르는 과정을 점차 길게 하였다. 그에 따라 오랫동안 사회 각층에서 연명치료가 오히려 인간의 존엄을 오히려 해치는 것은 아닌지, 연명치료를 중단하려면 어떠한 요건을 충족하여야 하는지에 관하여 많은 논의가 있었다.
우리는 2016. 2. 3. 연명의료결정법을 제정하였고 그간 학계 논의와 개별 사건에서 법원의 판단을 통해 해결하였던 연명치료 중단의 문제를 입법적으로 해결하고자 하였지만 현행의 연명의료결정법은 짧은 기간 동안 두 차례개정까지 하였음에도 여전히 의료현실에서 발생하는 문제들을 해결하기에는 추가적인 보완이 필요한 것으로 보인다.
의료현실에 대한 고려와 체계적인 법해석이 부족한 상태에서 사회적 필요에 따라 성급하게 입법화하는 과정에서 그동안 법원의 판단을 통해 해결하였던 문제 이상으로 의료현장에서 발생하는 혼란을 해소하기에는 부족한 법이 만들어진 것으로 보인다.
연명의료결정법이 밝히는 목적과 같이 환자의 최선의 이익을 보장하고, 자기결정을 존중하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하기 위해서는 ①대상이 되는 환자의 범위를 '임종과정에 있는 환자'에 한정할 것이 아니라 말기의 중증환자나 지속적 식물인간 상태에 있는 환자로서 사실상 임종과정에 있는 환자에 준한다고 볼 수 있는 경우에도 그에 부합하는 의학적 판단과 법으로 정하는 절차에 따라 연명의료중단이 가능하게 하되, ②사전에 환자가 연명의료중단을 희망하는 의사를 표시하였음이 환자 본인이 작성한 문서, 녹음물, 녹화물 또는 이에 준하는 기록물 등에서 객관적으로 확인되는 경우 연명의료중단 시점에서 환자의 연명의료중단 의사를 추정하고, ③벌칙 규정과 관련하여 형법상 범죄와 연명의료결정법 제40조의 관계를 보다 명확히 하는 방향으로 입법적인 개선을 지속해 나간다면 현행 연명의료결정법이 가지고 있는 문제를 조금이라도 해소할 수 있을 것이라 생각한다. 앞으로도 심도 있는 논의와 지속적인 연구가 계속되길 기대해 본다.

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9불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 - 일본개정형법가안과 관련하여 -

저자 : 조인현 ( Cho In-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 243-281 (39 pages)

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한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 이들을 학계에서 해독해 낼 수 있도록 진력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 머리 숙여 깊이 감사드린다. 아울러 이탈리아 원전이 재인용되었던 점은 본고의 마감일자 준수가 걸림돌이었다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 제정형법에 도입된 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 '대법원 2018도 16002 판결'에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다.
프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전에 의하여 실행의 착수 개념이 규정되었다. 하지만 프랑스 형법전은 불능범 규정을 도입하지 아니하였다. 그리하여 프랑스의 불능미수는 해석론에 의하여 그 범죄 성립범위가 결정된다. 이탈리아에서는 형법학자 베카리아 범죄관에 의하여 발달한 '사회적 해'라는 관념에 기초하여 불능범 불처벌주의가 규정되었다. 독일형법에 도입된 실행의 착수 표지는 구성요건 실현의 개시라는 요건으로 구체적으로 개정되었다. 그리고 독일형법은 불능미수범에 대한 처벌주의를 규정하였다.
가안은 일본형법에 의하여 도입된 실행의 착수 표지를 계속 유지하면서 불능범 불처벌주의를 규정하였다. 가안은 제정형법의 불능범 규정의 대본으로 활용되었다. 본고에서 가안의 불능범 도입경위가 상세히 고찰되었다. 가안 심의과정에서 불능범 도입 논의는 泉二예비초안에 기초하였다. 그리고, 주관주의에 입각한 牧野수정안과 여러 대안들이 집중적으로 논의되었다. 가안 기초위원회와 본위원회 최종안 결의를 거쳐 완성된 불능범의 입안은 불처벌주의로 정리되었다. 제정형법은 실행의 착수를 미수범 판단기준으로 규정하였다. 그리고 동법 제27조는 불능범 처벌주의를 도입하여 위험성을 근거로 범죄 성립여부를 판단할 수 있도록 규정하였다. 이와 같은 연구결과에 따라 불능미수의 성립범위는 분명하게 파악될 수 있었다.

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10재산범죄에서 불법영득·이득의 체계적 지위

저자 : 임석순 ( Im Seok Soon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 283-300 (18 pages)

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형법상 재산에 대한 죄, 그 가운데 영득·이득죄는 문언상 '재물 또는 재산상 이익의 취득'을 죄의 성립요건으로 규정하고 있다. 예를 들어 절도죄(제329조)의 '절취'와 횡령죄(제355조 제1항)의 '횡령'은 이미 그 의미상 타인의 재물취득을 요건으로 하며, 사기죄(제347조)와 배임죄(제355조 제2항)는 명문으로 '재물이나 재산상 이익의 취득'을 요건으로 하고 있다. 사실상 주관적 구성요건요소로서 불법영득·이득의사뿐만 아니라, 객관적 구성요건요소로서 불법영득·이득도 요하는 것으로 이해될 수 있다.
이는 현행 독일형법을 비롯, 제국형법이나 의용형법에서도 그 역사적 유래를 찾아볼 수 없는 독특한 내용이다. 그런데 이처럼 어떠한 뿌리도, 명확한 이유도 찾아볼 수 없는 영득·이득죄 규정의 내용을 오늘날 학계와 판례는 이러한 규정을 별다른 문제의식 없이 그대로 받아들이고 있는 것으로 보인다. 단지 불법영득·이득의사를 고의의 내용으로 볼 것이냐, 초과주관적 구성요건요소로 볼 것이냐 하는 논쟁 정도만 있을 뿐이다. 그러나 보다 근본적으로는 불법영득·이득을 객관적 구성요건요소로 요구하는 듯한 지금의 규정들이 과연 재산범죄의 보호목적에 비추어 보았을 때 과연 타당한지는 의문이다.
주지하다시피 영득·이득죄를 포함한 재산범죄의 모든 규정은 시민의 재산권 보호를 근본적인 목적으로 한다. 즉 재산범죄 규정은 재산적 법익을 침해한 행위에 대한 반작용이어야 한다. 그런데 현행 영득·이득죄 규정은 시민의 재산권 보호보다는 범죄자의 이욕행위를 보다 본질적인 구성요건으로 보는 듯한 모습을 보여주고 있다. 따라서 규범의 본질적 목적을 고려한다면 현행 영득·이득죄 규정은 재산권에 대한 침해가 발생하였을 때 그 죄가 성립하는 것으로 개정되어야 한다. 즉 불법영득·이득은 객관적 구성요건요소에서 제거되고, 오로지 그 의사만이 일종의 목적으로서 주관적 구성요건요소로서의 지위만을 가져야 한다. 그럼으로써 재산범죄 규정은 그 본질을 되찾게 될 것이다.

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