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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 2000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

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2000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

Tendances des révisions du Code pénal français depuis 2000

김택수 ( Kim Taek-su )
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 21권4호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 01월
  • : 25-60(36pages)
비교형사법연구

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목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 형법총칙의 개정동향
Ⅲ. 형법각칙의 개정동향
Ⅳ. 나오며

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프랑스의 형사법제가 우리 법제의 형성에 간접적인 영향을 주었음에도 불구하고 프랑스 형법에 대한 국내 소개는 다른 선진국에 비해 매우 제한적이었다. 1994년 3월 1일 시행된 신형법전은 구형법전과는 형식면 및 내용면에서 차별화되며, 최근 20년 동안 프랑스는 날로 발전하고 변화하는 국내 및 국제적 범죄현상에 대응하기 위해 25차례 이상에 달하는 주요한 형법전 개정을 실시하였다. 개정의 주된 주제는 형법총칙의 분야에서 형법의 법원 및 적용과 법인, 미성년자, 정신질환자에 대한 형사책임, 범죄집단에 의한 형의 가중과 누범에 대한 최저형의 폐지, 구금형을 대체하는 새로운 형벌의 도입등에 관련된 것이다. 형법각칙의 분야에서 한편으로는 테러범죄, 조직범죄, 기업의 부패범죄, 전쟁범죄 등 중대범죄에 강력히 대처하기 위한 새로운 범죄의 신설과 수정이 이루어졌다. 다른 한편에서는 사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 입법이 이루어졌으며, 특히 아동을 대상으로 한 성폭력 및 성적착취와 여성을 대상으로 한 성적괴롭힘과 성적강요 행위 등에 대한 처벌이 강화되고 아울러 소수자에 대한 차별행위에 대한 처벌도 강화되었다. 신형법전의 출범과 최근까지의 개정에 비춰볼 때 프랑스에서 범죄에 대한 입법적 대응은 법률의 흠결이 생기지 않도록 매우 신속하면서도 효과적으로 이루어지고 있다는 특징을 보인다. 그러나 범죄에 대한 대응방식은 단순히 법정형을 가중하는 방식에 초점이 맞춰져 있지 않으며, 오히려 재범방지와 재사회를 위한 사회내 처우가 강조되고 형벌의 개별화원칙이 더욱 강조되고 있음을 주목할 필요가 있다. 이처럼 프랑스의 사례는 우리 형법의 개혁추진에 있어서 많은 시사점을 제시할 것으로 기대된다.
Bien que le droit pénal français ait eu un effet indirect sur la formation de notre droit, la présentation du droit pénal français dans notre pays a été très limitée par rapport à d'autres pays développés. Le nouveau Code pénal, entrée en vigueur le 1er mars 1994, est différente de l'ancienne en termes de forme et de contenu, et au cours des deux dernières décennies, La France a procédé à plus de 25 révisions majeures du code pénal pour faire face à l'évolution et à la variation des criminalités nationaux et internationaux. Les principaux thèmes des modifications dans les dispositions générales concernent les sources et les applications du droit, la responsabilité pénale des personnes morales, celle des mineurs et celle des malades mentaux, l'aggravation de la peine par la circonstance de bande organisé, l'abolition de la peine minimale pour les récidives ainsi que l’introduction de nouvelles peines alternatives à l’emprisonnement.
Dans le domaine du droit pénal spécial, d'une part, de nouveaux délits ont été récemment créés et révisés pour faire face à des criminalités graves tels que le terrorisme, la criminalité organisée, la corruption d'entreprise et les crimes de guerre.
D'un autre côté, diverses législations ont été mises en place pour protéger les personnes socialement défavorisées. En particulier, Elles ont renforcé les sanctions pour violences sexuelles et exploitation sexuelle contre les mineurs, et harcèlement sexuel et chantage sexuelle contre les femmes. La sanction pour les actes de discrimination a également été renforcée.
Au regard du lancement du nouveau Code pénal et des récentes révisions, la réponse législative aux criminalités en France se caractérise par un processus très rapide et efficace pour éviter les défauts de la loi. Cependant, il convient de noter que la réponse à la criminalité ne se limite pas à donner simplement du poids au peines encourues, mais plutôt à mettre l'accent sur les traitements dans le milleu ouvert pour la prévention de la récidive et resocialisation des délinquants ainsi que sur le principe d'individualisation de la peine. À ce titre, le cas français devrait suggérer de nombreuses implications pour la réforme de notre droit pénal.

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I410-ECN-0102-2021-300-000463966

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2021
  • : 1139


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23권2호(2021년 07월) 수록논문
최근 권호 논문
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1독일형법의 직권남용 규정에 대한 연구

저자 : 장진환 ( Chang Jinhwan )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-45 (45 pages)

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이 글에서는 독일의 공직자 직권남용 규정에 대해 살펴보았다. 이를 통해 얻을 수 있는 시사점은 다음과 같다.
첫째, 독일은 우리나라 형법 제123조처럼 포괄적으로 공무원의 직권남용을 처벌하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 우리나라의 직권남용죄 조문의 내용과 직접적으로 일치하는 조문은 존재하지 않는다.
둘째, 독일은 형법각칙 제30장에서 공직자의 다양한 직무범죄들을 다루고 있고, 이러한 직무범죄들의 연혁은 대부분 프로이센 형법에서 기원한다. 계몽주의 사상과 자유주의 사상을 기반으로 만들어진 프로이센 형법의 공무원 직무범죄규정은 내용이 크게 변화지 않은 채 현재의 독일 형법에 그대로 계승되었다. 이러한 직무범죄들은 비록 다른 범죄에 비하면 적은 수이긴 하지만 현재도 실무에서 적용되고 있다.
셋째, 독일 형법각칙 제30장은 우리나라 형법각칙 제7장과 비교해 훨씬 다양한 행위양태의 직무범죄들을 규정하고 있다. 독일 형법 제30장은 우리나라의 직권남용에 해당하는 규정은 두고 있지 않지만, 다양한 직무범죄들 가운데 일부는 결과적인 측면에서 직권남용의 특별한 형태로 이해할 수 있다.
넷쩨, 강요죄와 같이 공직자의 직무범죄가 아닌 일반범죄에서도 공직자의 권한과 지위남용은 가중처벌요소로 규정되어 있다. 이러한 문구의 해석론은 우리나라 직권남용죄의 해석론과 유사하며, '지위의 남용'이라는 문구의 해석과 관련해서는 반드시 행위자에게 그러한 권한이 없더라도 자신의 지위를 이용하여 타인에게 강요를 하는 경우, 강요죄의 가중처벌 사유가 인정된다.
다섯째, 우리나라의 경우도 직권남용죄의 일반론적 해석론의 발전과는 별개로 공무원 직무범죄의 행위양태를 다양화 할 필요가 있고, 이러한 과정에서 독일 형법 제30장 이하의 규정들이 중요한 참고자료로 사용될 수 있다.


This study investigates the legal regulation on the abuse of authority by public officials in Germany. As a result of this investigation, the study finds the following implications.
First, in contrast with Article 123 of the criminal code in the Republic of Korea, there is not a comprehensive regulation related to the abuse of authority by public officials in Germany. Therefore, it cannot make direct comparisons of the provisions on the abuse of authority by public officials between the Republic of Korea and Germany.
Second, Section 30 of the particulars of German criminal law deals with various crimes on the duty of public officials which are derived from the criminal law of Prussia. The Prussian criminal code on the crimes concerning the duties of public officials based on the ideas of the Enlightenment as well as the Liberalism is connected to the current German criminal codes without great changes. Even though there exist a small number of these crimes associated with the duty of public officials comparing the number of the other crimes, the relevant German criminal code has been applied to practical affairs.
Third, in comparison with Section 7 of the particulars of criminal law in the Republic of Korea, Section 30 of those in Germany deals with a much wider range of crimes concerning the duty of public officials. A part of the various crimes related to the duty of public officials can be accepted as a specific type of abuse of power although Section 30 of the particulars of German criminal law does not include the corresponding regulation for the abuse of authority in the Republic of Korea.
Fourth, in the scopes of general crimes, the authority and the abuse of power of public officials are also regarded as aggravating factors. The interpretation of the phrase is similar to that of the abuse of authority in the Republic of Korea. Related to the interpretation of the expression “the abuse of power”, a reason for an aggravated punishment is recognized when a public official without any authority is forced to others by using his position.
Fifth, it should be necessary to diversify crimes on the abuse of authority by public officials regardless of an advance of the general interpretation on the crimes concerning the abuse of power. Section 30 of the particulars of the German criminal code should be a reference in this development process.

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2일본의 공무원직권남용죄에 관한 검토

저자 : 신은영 ( Shin Eun Young )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 47-76 (30 pages)

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최근 고위공무원 및 법관의 직권남용죄 성립 여부가 문제되면서, 우리 형법상 직권남용죄의 해석과 적용에 대하여 새롭게 조명하는 시도들이 이루어지고 있고, 우리 형법 및 해석론과 유사한 일본의 직권남용죄에 대한 고찰은 직권남용죄의 적용과 관련한 논의에 시사하는 바가 크다.
일본의 공무원직권남용죄는 제2편 제25장 오직의 죄의 편제 하에 제193조 이하에 규정되어 있다. 직권남용죄의 일부 표현과 법정형에 있어서의 차이가 있기는 하지만 실질적인 내용은 한국과 일본이 동일하다. 다른 점은 1) 일본은 직무유기죄규정이 없는 점, 2) 공무원 신분으로 인한 일반적 가중규정이 없는 점, 3) 불법체포·감금의 경우 미수범처벌규정이 없는 점, 4) 특별공무원에 의한 범죄에 대해서는 그로 인한 치사상의 결과가 발생한 경우를 처벌하는 결과적 가중범 규정을 두고 있는 점 등이다.
직권남용죄의 보호법익에 대하여 통설은 국가적 법익과 개인적 법익을 모두 보호법익으로 하고 있다고 이해되나, 이 중 어느 것에 더 중점을 둘 것인가에 관해서는 견해가 갈리고 있다. 직권남용죄의 죄질과 관련하여 강요죄와의 동일성여부도 견해가 다투어지고 있는데 최고재판소의 입장은 '의사의 제압'을 요하지는 않는 것으로 평가된다. 공무원직권남용죄가 성립하기 위해서는 공무원이 '직권을 남용'하였을 것이 필요하고, 여기서 '직권'의 개념과 '남용'의 의미가 무엇인지 논의되고 있다. 공무원직권남용죄에서의 '직권'은 일단 '일반적 직무권한'에 해당해야 한다. 또한 '직권의 남용'이 있다고 인정되기 위해서는 남용된 직권이 '일반적 직무권한'에 속하는 '특별한 권한'일 것이 요구되는지에 대해서는 견해가 다투어지고 있다. 직권의 남용이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 하는 것을 의미한다. 이 외에도 공무원 직권남용죄가 성립하기 위해서는 의무 없는 일을 하게 하거나 권리의 행사를 방해한 결과가 발생해야 한다.


The applicability and the crime of abuse of authority to high-ranking government officers and judges, and the interpretation of the relevant Criminal Code provisions have become subject to a lively debate recently. Looking into the Japanese discussions on the issue may shed useful insights into the similarities in the provisions and interpretative methods.
The crime of abuse of authority is stipulated in Article 193, under the Chapter XXV, Title II, Crimes of Corruption. The substance of the two countries' laws are fairly similar, with several differences in expressions and statutory penalties, including that the Japanese law: 1) does not prescribe dereliction of duty; 2) does not prescribe aggravated punishment based on the status of being a government official; 3) does not punish attempted unlawful arrest and unlawful confinement; and 4) prescribes consequently aggravated crime for bodily injury and death inflicted by specialized public employees.
While the prevailing view acknowledges both national legal interests and personal legal interests as the benefit and protection of the law provided by the abuse of authority clauses, there are split views over which of the two should receive more attention. As to the question of whether the nature of the offense is identical to that of the crime of extortion, the view of the Supreme Court is understood to be not requiring suppression of will. The notion of 'authority and 'abuse' must be clarified in order to establish abuse of authority by a government officer, as the offense requires 'abuse of authority. 'Authority,' inter alia, for the purpose of the offense of abuse of authority by government officers, should fall within the scope of 'general official authority.' There is a dispute over whether it is also required that the abused authority a 'special power' within the 'general official authority, in order for the abuse of authority to be established. “Abuse” of authority means that a public officer commits a specific illegal or unjust act by entrusting the exercise of authority with matters belonging to his/her general authority. In addition, in order for a crime to be established, the results of forcing someone to do something that is not mandatory or obstructing the exercise of rights must occur.

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3직권남용죄의 개정방향

저자 : 조기영 ( Cho Giyeong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 77-100 (24 pages)

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현행형법상 직권남용죄는 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관한 남용행위만이 처벌되고 있어, 직권 범위 내의 남용행위보다 불법 및 비난 가능성이 더 클 수 있는 지위를 이용하는 남용행위를 처벌할 수 없다는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 완화하기 위해 학계에서 직무권한의 범위를 넘어서는 월권적 남용행위를 직권남용에 포함시키기 위한 해석론적 시도가 이루어지고 있지만, 직권남용죄의 법익보호 기능을 강화시키는 데에는 한계가 있다. 직권 외에 지위를 이용하여 시민의 자유와 권리를 침해하는 행위를 처벌하기 위해 직권남용죄에 '지위의 남용'을 포함시키는 내용의 직권남용죄 개정이 필요하다. 한편, 최근 이수진 의원실은 직권남용죄에 '지위의 남용'을 포함시킴과 동시에 직권남용죄를 '목적범'으로 규정하고 위계·위력에 의한 남용만을 처벌하여 직권남용죄의 과도한 적용을 제한하고자 하는 개정초안을 제시한 바 있다. 그러나 직권남용죄를 목적범으로 하거나 남용행위를 위계·위력으로 제한하는 것은 별다른 실익은 없다고 판단되며, '남용' 개념에 대한 합리적 제한해석은 학설과 판례에 위임하는 것이 타당하다고 생각한다.


Nach dem geltenden Strafgesetz ist Amtsträger nur strafbar, wenn er seine Befugnisse, die in die allgemeine Zuständigkeit von Amtsträgern fallen, missbracht, so dass ein Missbrauch einer Stellung, das gesetzeswidriger, verwerflicher als ein Missbrauch der Befugnisse ist, kann nicht bestraft werden. Um die Stärkung der Funktion des Rechtsschutzes des StGB § 123, ist es notwendig, den Machtmissbrauchstatbestand dahingehend zu revidieren, dass der „Stellungsmissbrauch“ in das Verbrechen des Machtmissbrauchs aufgenommen wird. Andererseits sollte der Begriff „Missbrauch“ sinnvoll ausgelegt werden, um eine übermäßige Ausweitung des Machtmissbrauchs zu verhindern. Zu diesem Zweck sind kontinuierliche Bemühungen um Theorien und Präzedenzfälle erforderlich.

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4사전자기록위작 행위에 있어 '위작' 개념의 범위 및 '사무처리를 그르치게 할 목적'의 의미

저자 : 류석준 ( Ryu Seok-jun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 101-148 (48 pages)

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이 논문은 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결에 대한 평석이다. 대상판결은 실제 원화 등을 입금하지 않고 포인트를 입력한 회사대표의 행위를 사전자기록위작죄로 처벌하고 있다. 그 이유는 이러한 포인트 입력 행위가 허위 정보 입력 행위에 해당하고 사전자기록위작 행위에는 무형위조 행위가 포함되기 때문이라는 것이다. 그런데 본 대상판결은 이러한 평가 대상인 해당 포인트를 공전자기록이 아닌 사전자기록이라고 하면서도 '공'전자기록위작에는 무형위조가 포함된다고 하는 기존의 판례에 근거하여 판결하고 있다. 형법이 문서죄를 공문서죄와 사문서죄로 명확하게 구분하는 태도를 취하고 있다는 점에서 이처럼 공과 사를 구별하지 않고 공전자기록에 관한 판례를 사전자기록에 대한 판결의 근거로 삼는 것에 의문이 제기될 수 있다. 또한 이러한 기존 판례의 내용을 분석하여 보면 소위 성급한 일반화의 오류를 범하고 있는 것으로 보여져 의문이 더해진다. 이 판례는 전자기록에 대한 '개별적' 특수성에 의해 위작에 무형위조가 포함될 수밖에 없다는 일반론에 이르고 있기 때문이다.
그럼에도 불구하고 위작에 무형위조가 포함된다는 점을 인정 하더라도 대상판결이 인정하고 있는 포인트의 허위성 여부를 판단하는 데에는 적지 않은 난점들이 있다. 대상판결은 '실제 원화 등의 입금이 없기 때문에 포인트를 입력한 것은 허위정보의 입력'이라는 사실 인정을 통하여 결론에 이르고 있다. 이것은 '포인트는 원화의 실제 입금과 무관한 채권적 권리에 불과'하다는 취지의 피고 측의 주장이 있음에도 불구하고 대상판결이 취한 관점이다. 그래서 대상판결은 포인트 입력이 '원화 등의 입금'만을 의미해야만 하는 이유가 무엇인가라는 피고인 측의 질문에 대하여, 원화의 입금이 없기 때문이라고 답한 것임을 의미하게 된다. 그러나 그것은'까마귀가 왜 배를 떨어지게 했다는 것인가'라는 질문에 대해 '배가 떨어졌기 때문'이라고 답하는 것과 다를 바 없게 된다. 그야말로 동문서답이다. 왜 그랬을까? 이것은 허위 여부 규명의 난해함과 무관하지 않다.
그 어떤 것이 허위인지 여부를 파악하기 위해서는 허위로 지칭된 것의 의미가 먼저 독자적으로 파악되어야 하고 그 의미 파악에 따라 그것과 비교될 것(허위가 아닌 진실)이 무엇인지 결정되어야 한다. 특히 허위로 지칭된 것의 의미를 파악함에 있어 이후 허위 여부 판단의 기준으로서 비교될 것과 관련해서 그 의미를 파악해서는 안된다. 왜냐하면 허위 여부 판단 이전에 허위로 지목된 것의 의미를 파악하는 과정에서 허위로 지목된 것의 의미 확정 이후 비교되어져할 할 것을 사전에 먼저 비교하거나 참조하는 것은 그 자체로 허위 여부 판단으로 평가될 수 있기 때문이다. 아직 허위로 지목된 것의 의미도 파악되지 않았고 그래서 그것과 비교되어질 어떤 비교기준 혹은 비교대상도 미정인 상황에서 이미 허위 판단에 이르게 되는 것이다.
본 판결에서의 비교기준은 아마도 “진실(현금 입금)”인 것으로 보인다. 본 판결이 “입력된 내용과 진실이 부합하지 아니하여”라고 표현을 하고 있기 때문이다. 판결은 입력된 내용을 진실에 비추면서 그것이 허위라고 판단하고 있는 셈이다. 따라서 본 판례에는 “입력된 내용”의 의미 파악과 의미에 대한 입증 과정이 생략되어 있다. 그래서 왜 그것이 판례가 스스로 상정하고 있는 바로 그“진실”과 묶여야 하는 지 알 도리가 없다. 왜 이렇게 되고 만 것인가? 그것은 허위라는 개념과 무관하지 않다. 허위란 문자 그대로 존재하지 않는 것이다. 존재하지 않는 것을 어떻게 특정하고 그 의미를 파악할 수 있겠는가? 존재하지 않는 그 의미의 내용은 판단자가 자의적으로 채택한 진실에 비추어 차용해 올 수밖에 없는 것이다. 허위를 법적 개념으로 채택함에 있어 매우 신중을 기울여야 하는 이유이다.
이에 의한다면 그것이 설령 실정법상 규정되어 있다고 하더라도 허위개념은 그 해석과 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 엄격하게 제한되어 해석될 필요가 있다. 이와 더불어 사회·경제적 맥락에서 일반적으로 포인트는 회사에서 고객에게 서비스 차원에서 부여하는 것이라는 등의 해당 포인트에 대한 행위자의 주관적 관점까지 고려하게 되면 그것이 반드시 사전자기록위작죄에서의 허위 전자기록으로 평가될 수 있는지 더욱 의심이 깊어질 수밖에 없다.
또한 이 글에서는 위작죄의 초과주관적 구성요건 요소인 '사무처리를 그르치게 할 목적'은 그것의 본질과 불법의 구조 및 그 보호법익을 고려할 때 그 적용에 있어 행위자에게 불리하지 않도록 각별한 주의가 필요한 것으로 논의되었다.


This paper is a critique of 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결. This ruling punishes the company's CEO's act of entering points without actually depositing won for the forgery of private electric records. The reason for this is that this act of entering points constitutes an act of entering false information, and the act of falsifying private electric records includes intangible forgery. However, while these points are referred to as personal electronic records rather than public electronic records, the judgement is based on existing precedents that public electronic records forgery includes intangible forgery. Given that the criminal law clearly distinguishes document crimes from public and private documents, it may be questioned that the court does not distinguish between public and private records as the basis for rulings on private records. Furthermore, analyzing the contents of these existing precedents appears to be committing the error of so-called hasty generalization, adding to the question. This is because the case leads to the general theory that intangible forgery must be included in the forgery due to the "individual" specificity of electronic records.
Nevertheless, even if it is acknowledged that forgery includes intangible forgery, there are considerable difficulties in determining whether the points recognized by the judgment are false. The target judgment is concluded through the recognition that "it is the input of false information that entered points because there is no deposit such as actual won." This is the view taken by the target ruling despite the defendant's claim that "point is only a bond right unrelated to the actual deposit of the won." Therefore, the defendant asked why the point input should only mean "deposit of won, etc." and the target judgment on it means that it is because there is no deposit of won. However, it will be no different from answering the question, "Why did the crow let the pear fall?" "Because the pear fell." It is a completely irrelevant answer. Why would it do that? This has nothing to do with the abstruseness of identifying falsehood.
In order to find out whether something is false, the meaning of what is falsely referred to must first be independently identified and what is compared to it must be determined. In particular, in identifying the meaning of what is referred to as false, the meaning should not be identified in relation to what is subsequently compared as a criterion for determining whether it is false. This is because comparing or referring in advance to what should be compared after the definition of the meaning of what is falsely identified in the process of identifying the meaning of what is falsely identified prior to false assessment can be evaluated as a false assessment in itself. The implications of being falsely identified have not yet been identified, which leads to false judgments in situations where no comparative criteria or comparisons are yet to be compared.
The basis for comparison in this judgment is probably "truth". This is because the ruling states that "the contents and the truth entered do not correspond." The ruling reflects the entered content on the truth and determines that it is false. Consequently, this precedent omits the process of identifying the meaning of "entered content" and demonstrating its meaning. So there is no way of knowing why it should be bound up with the very "truth" that the case presupposes itself. Why did it end up like this? It has nothing to do with the concept of falsehood. False is something that literally does not exist. How can you identify what doesn't exist and understand its meaning? The meaning of the meaning that does not exist is bound to be borrowed in light of the truth arbitrarily adopted by the judge. That is why we must be very careful in adopting falsehood as a legal concept.
Accordingly, even if it is prescribed by the Act, false concepts need to be interpreted strictly limited so that they are not disadvantageous to the actor in their interpretation and application. In addition, considering the actor's subjective view of the point, such as that the point is generally given to the customer by the company in the socio-economic context, it is more doubtful whether it can necessarily be evaluated as a false electronic record in private electric record forgery.
It was also discussed in the article that 'the purpose to make a mistake in the handling business affairs', an over-subjective component of a forgery offence, would require special care not to be disadvantageous to the actor in its nature, the structure of the offence and its protective interests.

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5위계에 의한 간음죄에 관한 비교법적 고찰 - 미국형법상 기망에 의한 강간죄와 관련하여 -

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 149-176 (28 pages)

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전통적으로 강간죄는 물리적 폭력(physical force)을 요건으로 하는 폭력범죄(violent crime)로 이해되었다. 형법상 강간죄도 폭행·협박을 요건으로 하며, 위계를 수단으로 한 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정된다. 그러나, 형법은 미성년자와 심신미약자 등을 대상으로 한 경우 강간죄보다 경하지만 위계에 의한 간음죄로 처벌한다. 청소년성보호법과 성폭력처벌법은 아동·청소년과 장애인 상대의 위계에 의한 간음죄를 규정하고 있다. 종래 대법원은 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 성관계 자체의 의미에 관한 오인·착각·부지를 의미하는 것으로 이해했다. 그러나 최근 대법원은 판례를 변경하여 성관계 결심의 동기에 착오를 야기하는 것도 위계에 해당하는 것으로 판단했다.
영미에서도 커먼로 이래, 강간죄는 물리적 폭력을 요건으로 하는 폭력범죄로 이해되었으며, 위계를 수단으로 하는 경우 원칙적으로 강간죄의 성립이 부정되었다. 다만, 영미에서는 사실과 유인을 구별(factum-inducement distinction)하여 사실에 있어서 기망(fraud in factum)이 있었던 경우는 기망에 의한 강간(rape by fraud)을 인정했다. 그러나 근래 미국의 입법과 판례는 유인에 있어서 기망(fraud in inducement)의 경우도 처벌을 인정하는 경향을 보이고 있다. 우리 대법원이 위계의 의미를 성관계라는 사실 자체의 의미에 관한 착오의 야기로 좁게 해석해 오다가, 성관계의 유인에 있어 동기의 착오를 야기한 경우도 포함하는 것으로 해석을 변경한 것과 같은 양상인 것이다.
폭행·협박이 행위 수단이 아닌 위계에 의한 간음도 형사처벌의 대상으로 할 것인가, 그리고 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미를 어떻게 해석할 것인가는 우리나라와 미국에서 모두 논란이 되고 있다. 강간죄의 중점이 물리적 폭력 유무에서 피해자의 유효한 동의와 피해자의 성적 자기결정권의 침해 유무로 변해가면서, 위계에 의한 간음죄의 성립범위를 넓게 해석하는 경향을 보이고 있다. 본 논문은 최근 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미와 관련하여 변경된 대법원 판례에 대하여 살펴보고, 미국형법상 기망에 의한 강간죄(rape by fraud)의 입법례와 판례를 비교법적 관점에서 고찰하면서, 위계에 의한 간음죄의 해석론과 입법론을 검토한 것이다.


Rape has traditionally been considered a violent crime that requires physical force. Rape requires assault and intimidation under the Korean Criminal Law, and in principle, rape is denied if fraud is used. However, In the case of minors and the physically and mentally weak, rape by fraud is punished as a crime under the Korean Criminal Law. Previously, the Supreme Court of Korea understood that the meaning of fraud in the crime of rape by fraud meant mistake and ignorance regarding the meaning of sexual intercourse itself. However, the Supreme Court of Korea recently has changed its view and decided that it was also a fraud to cause a mistake in the motive for deciding to have a sex.
In the United States, rape was understood as a violent crime requiring physical violence, and in principle, rape was denied if fraud was used instead of force. In the United States, a factum-inducement distinction was made, and in the case of fraud in factum, rape by fraud was recognized. However, recent US legislations and cases tend to admit punishment for fraud in inducement. This is the same aspect as the Supreme Court of Korea has narrowly interpreted the meaning of fraud as causing a mistake in fact, and then changed the interpretation to include cases that caused an mistakes in motive in the inducement of sex.
In both Korea and the United States, there are debates over whether rape by fraud should be punished as a crime, and how to interpret the meaning of fraud in the crime of rape by fraud. As the focus of the crime of rape changes from the physical violence to the victim's right to sexual self-determination, there is a tendency to broadly interpret the scope of the crime of rape by fraud. In this paper, the crime of rape by fraud in the US is examined from comparative point of view, and the recent case of the Supreme Court of Korea regarding the meaning of fraud in the crime of rape by fraud is discussed.

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6청소년성보호법 개정을 통한 그루밍처벌에서의 쟁점

저자 : 최준혁 ( Choi Jun-hyouk )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 177-208 (32 pages)

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성폭력범죄에 대한 처벌규정은 피해자의 특성, 행위태양, 결합범 여부 등 여러 가중구성요건요소를 반영하여 형법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(약칭 성폭력처벌법), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(약칭 청소년성보호법)에 흩어져 있다. 새로운 처벌조문은 주로 성폭력처벌법에 처음 도입되었으나 청소년성보호법도 성폭력범죄에 대한 처벌 및 형사절차에 관한 규정을 선도적으로 도입한 경험도 있는데, 2021년 9월부터 시행되는 온라인 그루밍에 대한 처벌조문과 디지털 성범죄 수사에 관한 잠입수사의 특례규정도 그에 해당한다.
일반적으로 그루밍 성범죄는 성범죄자들이 피해자들을 유혹하기 위해 사용하는 비폭력적 방법을 의미한다고 설명하며, 현재에는 온라인 그루밍이 주목의 대상이 되는데 인터넷, SNS, 채팅앱 등 온라인 공간의 특성이 잠재적 성범죄자에게 아동과 부적절한 대화를 하고 이후 오프라인 상에서의 범죄적 성 활동을 하는 것을 매우 용이하게 만든다는 특성을 가지고 있기 때문이다.
9월부터 시행될 온라인 그루밍에 대한 처벌조문 및 수사절차에 관한 청소년성보호법의 새로운 규정은 입법을 통한 관련쟁점의 해소라기보다는 새로운 생각할 거리를 던져주는 계기가 되었다. 처벌의 흠결을 해소하기 위하여 법률개정이 신속하게 이루어졌다는 점은 긍정적으로 평가할 수도 있겠으나, 실체법 측면에서 보면 온라인 그루밍에 대한 제15조의2에서의 '성적 착취' 개념이 무엇인지 명확히 할 필요가 있으며, 신분비공개수사 및 신분위장수사의 전제가 되는 디지털 성범죄 개념도 같은 문제점이 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서, 그루밍에 대한 구성요건은 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로서 미성년에 대한 성범죄의 하나로 형법에 넣으면서 성폭력범죄의 처벌체계를 전체적으로 정비할 필요가 있다. 신분비공개수사 및 신분위장수사에 관한 근거조문이 새로 법률에 들어갔다는 점도 큰 변화인데, 함정수사와 위장수사를 구별해서 논의할 필요성이 있으며 위장수사에 관한 근거규정은 대상범죄 및 요건, 한계 등을 분명히 하여 형사소송법에 도입하는 편이 좋다고 생각한다.


Regulations on punishment for sexual violence crimes are scattered in the Criminal Act, ACT ON SPECIAL CASES CONCERNING THE PUNISHMENT, ETC. OF SEXUAL CRIMES(Sexual Violence Punishment Act) and the ACT ON THE PROTECTION OF CHILDREN AND YOUTH AGAINST SEX OFFENSES(Youth Sexual Protection Act). The new punishment regulations were introduced mainly in the Sexual Violence Punishment Act, but the Youth Sexual Protection Act has also led the introduction of regulations on punishment and criminal procedures for sexual crimes. The same applies to the provision of punishment for online grooming and the special provisions of investigation procedures for digital sex crimes, which takes effect in September 2021.
Child grooming is befriending and establishing an emotional connection with a child, and sometimes the family, to lower the child's inhibitions with the objective of sexual abuse. But regulation for cybergrooming was not a resolution of related issues through legislation, but an opportunity to give new ideas.
It can be evaluated positively that legal revisions were made quickly to resolve the flaws in punishment, but in terms of actual law, it is necessary to clarify what the concept of "sexual exploitation" is in Article 15-2 of online grooming and the concept of digital sex crimes. It is also a big change that the groundwork for undercover investigations has been newly introduced, which needs to be discussed separately from entrapment.

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7혐오표현 형사제재에 관한 비교법적 고찰 -이른바 유럽모델과 미국모델의 비교를 중심으로-

저자 : 문덕민 ( Moon Deok Min )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 209-244 (36 pages)

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2021년 2월, 부사관 성전환사건의 당사자 변희수 하사가 세상을 떠났다. 이보다 한 달 앞서는 트랜스젠더 활동가 이은용 작가와 김기홍 교수도 스스로 목숨을 끊었다. 이들의 죽음의 기저에는 우리 사회의 성소수자를 향한 혐오와 차별이 있었음을 부인하기 힘들다. 실제로 국가인권위원회의 '트랜스젠더 혐오차별 실태조사' 보고서에 따르면, 대부분의 트랜스젠더 응답자가 인터넷, 언론, 영상매체 등을 통해 트랜스젠더 혐오표현을 접한 경험이 있는 것으로 나타났다.
국가인권위원회의 2016년 보고서와 2019년 보고서상의 조사결과에 따르면, 우리나라 일반국민들의 혐오표현에 대한 형사처벌에 대해 긍정적인 답변비율이 높게 나타나고 있는데, 이는 우리사회에서도 혐오표현의 심각성에 대하여 인지하고 있고 이에 대한 형사처벌이 필요성에 대한 인식이 점차 확산되고 있음을 보여준다.
이에 본 연구에서는 혐오표현에 대한 각국의 다양한 형사입법례를 비교하고 이를 통해 향후 우리나라에서도 실현될 가능성이 있는 형사처벌규정의 마련에 있어 시사점을 도출하고자 하였다.
먼저 혐오표현에 대한 형사처벌 여부를 기준으로 크게 나누어 보면, 피해자의 인간의 존엄성을 중시하여 형사처벌규정을 가지고 있는 유럽국가들과(이른바 유럽모델) 표현의 자유를 중시하여 이를 가지고 있지 않은 미국의 경우로 나누어 볼 수 있으며(이른바 미국모델), 유럽모델의 경우 영국, 캐나다의 입법을 살펴보았고, 미국모델의 경우 미국과 일본의 현황을 살펴보았다. 그리고 이러한 양 모델의 차이가 발생하게 된 원인으로는 홀로코스트를 직접 경험한 유럽의 국가들과 이를 직접적으로는 경험하지 아니한 미국의 역사적 경험의 차이를 지목할 수 있다.
그리고 우리나라의 경우 혐오표현에 대한 형사처벌에 대하여 긍정하는 국민 법감정에 상응하는 입법이 이루어지는 과정에서 우리의 현실에서 특히 문제되고 있는 영역과 관련하여, 보호특성으로 성적지향을 열거하고 있는 영국과 캐나다의 입법례는 특히 참고할 만하다.
한편 혐오표현에 대한 제재의 정당성과 관련하여 특히 표현의 자유와의 관계가 문제되고 있으며, 해결하기 어려운 문제이기도 하다. 다만, 본 연구에서는 이러한 문제에 대하여 규제 또는 방치라고 하는 이분법적이고 직접적인 해법을 제시하기보다는 혐오표현 형사제재를 도입할 경우 표현의 자유와의 조화를 꾀하는 방안을 제시하고자 하며, 이를 위해 앞서 살펴보았던 영국과 캐나다의 입법에서 혐오표현죄에에 대하여 인정하고 있는 항변들의 도입을 고려해봄 직하다고 본다. 혐오표현에 대한 형사제재가 도입될 경우 이를 특별위법성조각사유를 규정함으로써 표현의 자유를 보다 두텁게 보호하여 이에 대한 위축효과를 최소화하고 피해자의 인간의 존엄성과 가해자의 표현의 자유 사이의 조화를 꾀할 수 있을 것으로 기대한다.


In January and February 2021, several transgender activists killed themselves in Korea. It is difficult to deny that the basis of their deaths was hate and discrimination against LGBT people in Korean society. In fact, according to the report of the National Human Rights Commission of Korea, most transgender people have experience of encountering hate speech against them through the Internet, media, etc.
According to the survey results in the 2016 and 2019 reports of the National Human Rights Commission of Korea, the positive response rate for criminal punishment for hate speech by the general public in Korea is high. This shows that our society is also aware of the seriousness of hate speech, and the awareness of the necessity of criminal punishment for this is gradually spreading.
In response, this study compared various criminal legislation cases in each country on hate speech and tried to draw up implications in preparing criminal punishment regulations that could be realized in Korea in the future.
It can be divided into the European countries, which emphasize the human dignity of victims and have criminal punishment provisions (the so-called European model), and the United States, which emphasizes freedom of expression and does not have it (the so-called American model). In the case of the European model, legislation in the UK and Canada was reviewed, and in the case of the US model, the current situation in the United States and Japan was reviewed. And the cause of the difference between these two models is the difference in the historical experience of European countries that directly experienced the Holocaust and the US, which did not directly experience it.
And in the case of Korea, in the process of enacting legislation that corresponds to the people's legal feelings that affirm the criminal punishment for hate speech, in relation to the area that is particularly problematic in Korea, the legislation in the UK and Canada that lists sexual orientation as a protective characteristic is particularly noteworthy.
On the other hand, in relation to the legitimacy of sanctions against hate speech, in particular, the relationship with freedom of expression is a problem, and it is also a difficult problem to solve. However, in this study, rather than presenting a dichotomous and direct solution to these problems, such as regulation or neglect, this study intends to suggest a way to harmonize with freedom of expression in case of criminal sanctions for hate speech. To this end, it is appropriate to consider the adoption of defenses that are recognized by the legislation of the UK and Canada against the crime of hate speech. Through this, when criminal sanctions against hate speech are introduced, it is expected that the freedom of expression will be protected more thickly, thereby minimizing the atrophic effect and achieving a balance between the human dignity of the victim and the freedom of expression of the offender.

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8한국 법학 교육과 형법학의 위기 극복에 대한 소고

저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 245-276 (32 pages)

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대학의 위기에 대해서는 이미 오래전부터 지적되어 왔다. 그러다가 학력 인구의 급격한 감소와 코로나19 사태로 인해 대학의 위기가 현실화하고 있다. 대학의 위기는 자연스럽게 한국 법학 교육 및 형법학의 위기와도 연관되어 있다. 그뿐 아니라 4차 산업혁명 시대의 도래와 과학기술 인력에 우호적인 사회 분위기도 위기의 원인이 될 수 있다. 물론 대학들과 법학자들이 처한 현실은 다양하다. 그리고 수도권 대학과 지방대학, 법학과와 로스쿨, 기성 학자와 신진학자, 법률실무가와 법학자 등 각 그룹의 이해관계도 서로 다르다. 하지만 부인할 수 없는 사실은 법학 교육과 형법학에 위기가 고조되고 있다는 사실이다. 사람들은 자신의 이익과 관련되지 않은 사안에 대해서는 무관심하거나 방관한다. 법학 교육과 형법학의 위기도 마찬가지다. 일부 대학과 법학자들은 위기감을 크게 느끼고 대응 방안을 모색해야 한다고 주장하는 반면, 그와 같은 위기에서 다소 떨어진 경우라면 별다른 관심이나 호응을 하지 않을 수 있다. 이처럼 법학계 내에서도 하나가 될 수 없는 상황이라면 결국 법학과 법학 학문 후속 세대는 종말을 고할 수밖에 없을 것이다.
상황을 너무 극단적인 비극으로 보고 있다고 반문할 수도 있을 것이다. 그러나 학력 인구 감소와 그에 따른 대학의 감축, 수요자들의 법학 이론 기피, 현실에 안주하고 있는 법학 교육 등 우리가 처한 현실을 볼 때 법학 교육과 형법학의 아름다운 미래를 예측하기는 쉽지 않을 것이다. 물론 법학과 등과 로스쿨, 법학 교육이 존치는 할 수 있지만, 영혼을 잃고 형식으로만 존치하게 될 것이다. 어쩌면 시대가 급격히 변화하고 있는 지금이 법학 교육과 형법학의 위기를 타개할 수 있는 최적기일 수 있다. 이제는 이를 공론화하고, 적극적인 대응 방안을 위해 집단지성을 모을 필요성이 있기 때문에다. 그에 따라 본 논문에서는 로스쿨과 법학과등의 역할 분담 및 협력 강화, 법학 교육 영역에서의 이론의 표준화, 시대 변화에 부응하는 법학 교육 방법 모색, 법학 교육 및 형법학의 대국민 교육 강화 등을 대응 방안으로 제안해 보았다.
우리는 자신이 속한 그룹과 이해관계가 적다거나 이익이 되지 않는다는 생각으로 지금의 상황을 방임해서는 안 될 것이다. 결국, 형법 교육과 형법학의 쇠퇴로 인한 최종 피해자는 학문 후속 세대들과 시민들이 될 것이기 때문이다. 시민들과 학문 후속 세대를 위해서 바로 지금 우리가 결단하고 행동하기를 촉구하는 바이다.


University crisis has long been pointed out. Then, the crisis in universities is becoming a reality due to the sharp decline in the academic background population and the covid-19 crisis. The university's crisis is naturally linked to the crisis of Korean law education and criminal law research. In addition, the advent of the Fourth Industrial Revolution and the social atmosphere favorable to science and technology personnel can be the cause of the crisis. Of course, the reality facing universities and stakeholders varies. However, the undeniable fact is that the crisis is escalating in law education and criminal law research. People are indifferent or sitting on their hands on matters that are not related to their own interests. The same applies to the crisis of law education and criminal law research. If there is no common perception of a crisis within the legal community, the next generation of law education and law education will have no choice but to end.
It can be said that the current situation is too extreme a tragedy. However, it is not difficult to predict the future of law education and criminal law research negatively, given the decline in the academic population, the decline of universities, the lack of legal theory among consumers, and the complacency of law education. Of course, law education and criminal law research can be maintained, but only in form. Perhaps now, when times are changing rapidly, is the best time to overcome the crisis of law education and criminal law research. Now, collective intelligence should be gathered to publicize this and come up with active countermeasures. Accordingly, the following alternatives were presented in this paper: law schools and law departments should share their roles, strengthen cooperation, and standardize law theories for law education. In addition, legal education methods shall be utilized in response to changes in the times, and legal education shall be strengthened for the people.
We should not neglect the current situation with the idea that we have little or no interest in our group. In the end, the final victims of the decline in law education and criminal law research will be the next generation of academics and citizens. For the sake of citizens and academic successors, we must decide and act right now.

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9러시아 행정위반법의 역사적 변천과 형사법적 성격에 관한 연구

저자 : 홍대운 ( Hong Dae Un )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 277-330 (54 pages)

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러시아 행정위반법은 러시아에서 형법에 버금가는 중요한 위치를 차지하고 있고, 실무에서도 광범위하게 활용되고 있지만 그동안 국내에서는 이 법이 연구된 적이 없었다. 그러나 러시아 행정위반법은 그 명칭과는 다르게 상당 부분 형사법적 성격을 띠고 있는 점, (과거 또는 현재) 사회주의 국가들의 법에 영향을 미쳤다는 점 등에서 학술적 연구가치가 있다.
제정러시아에서는 행정으로부터 사법의 독립이 이루어지지 못하였다. 이로 인하여 제정러시아에서는 행정기관이 막강한 처벌권한을 광범위하게 행사하였고, 법원이 이를 통제하지 못했다. 제정러시아 시대에 지속된 행정에 대한 사법의 종속은 사회주의 체제를 채택한 소련에서도 변하지 않았고, 제정러시아 시대의 행정처벌제도가 상당 부분 소련에도 계승되었다. 그러나 소련에서도 스탈린 사후 행정처벌의 자의적 집행이 사회문제로 대두되었고, 결국 행정처벌에 관한 통일적이고 명확한 제도를 만들고자 소련 행정위반법 입법원칙이 제정되었으며, 이에 따라 러시아사회주의공화국을 비롯한 소련의 공화국들이 각기 행정위반법을 제정하였다. 소련 해체 후 러시아사회주의공화국을 계승한 러시아는 새로운 행정위반법을 제정하였다.
러시아 행정위반법의 형사법적 성격은 1) 행정위반법과 형법 각칙편 조문의 구성요건이 상당히 중첩되는 점, 2) 러시아 형법 각칙편의 여러 조문이 행정처벌 전력을 구성요건으로 규정할 만큼 두 법이 상호 보완적이고 밀접한 관계에 있는 점, 3) 행정처벌 중에는 행정구류, 의무노동, 자격정지와 같은 형사처벌에 준하는 처벌이 포함되어 있는 점, 4) 기존 행정처벌 전력에 근거한 가중처벌이 이루어지고 있는 점, 5) 조사과정에서 압수·수색과 같은 강제처분이 가능한 점 등에서 드러난다. 그 결과 형사처벌에 준하는 처벌이 형사절차보다 덜 엄격한 행정절차에 따라 이루어지고 있어 수사기관 등이 과도한 권한을 갖게 되고, 이를 남용하는 문제가 발생하고 있다.


The Code of the Russian Federation on Administrative Offenses (“the Code”) occupies an important position in the Russian legal system, close to that of the Russian Penal Code. Although the Code is widely used and has influenced the laws of (former) socialist countries, it has never been studied in South Korea. Contrary to what its name suggests, the Code has a penal nature that stimulates academic interests.
In Tsarist Russia, independence of the judiciary from the administration was never achieved. As a result, government officials in Tsarist Russia often wielded uncontrolled power to punish people without judicial intervention. The subordination of the judicial system to the administration in Tsarist Russia was fundamentally derived from the Soviet Union, which adopted the socialist system. The administrative punishment system of the Tsarist Russia was largely inherited from the Soviet Union. After Stalin's death, arbitrariness in the enforcement of administrative punishment emerged as a social problem in the Soviet Union. In 1980, the Fundamental Principles of the USSR and the Union Republics on Administrative Offenses was promulgated to create a unified and clear system on administrative punishment. Subsequently, codes of administrative offenses were adopted in the republics of the USSR in the 1980s. After the dissolution of the Soviet Union, the Russian Federation, which succeeded the Russian Soviet Federative Socialist Republic, adopted the Code in 2001.
The penal nature of the Code has distinct characteristics. First, the corpus delicti in the Special Part of the Code and the Russian Penal Code considerably overlap. Second, the Code and the Russian Penal Code are very closely related in that an increasing number of provisions in the latter prescribe a record of administrative punishment as a precondition to criminal liability. Third, administrative punishment includes administrative arrest, compulsory labor, and disqualification, all of which are penal in nature. Fourth, there is an additional punishment based on the record of previous administrative punishment. Finally, search and seizure are available during the administrative investigation process. As a result, administrative punishments equivalent to criminal punishments are enforced via administrative procedure, which is less stringent than criminal procedure. This gives investigative agencies excessive discretion, which often leads to abuse of authority.

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10과실범의 공동정범에 관한 판례분석 - 의사연락을 중심으로 -

저자 : 손여옥 ( Son Yeo-ok )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 331-356 (26 pages)

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과실범의 공동정범이라는 주제는 우리 형사법영역에서 매우 고전적인 주제이다. 어떤 개별행위자의 과실행위를 결과발생의 원인으로 특정하는 것은 간단하지 않다. 결과발생의 원인행위를 특정하지 못한 경우, 각 행위자들에게 독립행위의 경합규정을 적용하게 되면 각 행위자의 행위는 미수로 취급되어야 하는데 과실범은 미수규정이 없으므로 각 행위자에게 형사책임을 물을 수 없다. 반대로, 공동정범의 논의가 적용되는 경우 '일부 실행 전부 책임'의 원리가 적용되어 각 행위자는 모두 정범으로 형사책임을 지게 되는 것이다.
이 글은 지금까지의 판례를 정리하여, 의사연락을 (1) 행위자 간 의사소통에서 직접 도출하는 경우(유형1)와 (2) 행위자들이 스스로 공동수행업무에 참여하고 있다는 인식(유형2)에서 간접적으로 도출한 경우로 나누어 정리하였다. 또한, 과실범의 공동정범 성립요건으로 '의사연락'이 가지는 의미를 검토하는 과정에서 현재 긍정설이 다수설인 일본의 논의도 함께 비교하였다.
삼풍백화점붕괴사고나 성수대교붕괴사고 등과 같은 건물 붕괴 사안에서 각 행위자 간 형사책임의 문제는 유형2로 정리하였다. 학설은 유형2에 해당하는 사안에서 판례가 '안전한 건물의 건축' 등과 같은 추상적개념에서 의사 연락을 도출한다고 비판한다. 하지만, 유형2에 해당하는 상황 대부분은 처음부터 한 사람의 힘만으로 결과 발생도 결과 발생의 방지도 불가능하다는 점에 주목할 필요가 있다. 과실범의 핵심인 결과 발생의 회피라는 점에 주목해 보더라도 유형2에 과실범의 공동정범 도입은 중요한 의미를 지닌다고 본다. 다만, 이로 인한 지나친 처벌의 확장을 방지하기 위해 발생한 결과에 대한 개별행위자의 주의의무 위반 정도를 어떻게 보아야 할 것인지에 관한 구체적 기준마련이 중요한 과제가 될 것이다.


The theory of co-principals of crimes by negligence is conventional in our criminal justice field. It is not difficult to specify negligence of an individual actor as the cause of the outcome. Where the cause of outcome is not specified if the rules for concurrence of independent acts are applied to each actor the actions of each actor should be treated as attempted actions. Because there is no rule for attempted crime for negligent offenders however criminal liabilities cannot be imputed to each actor. By contrast if the principle of partial execution and full responsibility is applied all the actors would be held criminally liable as principal offenders.
This article summarizes the precedents in a couple of types: (1) the cases in which communication between actors is directly derived, and (2) the cases in which communication between actors is indirectly derived from the actors' perception to have participated in joint works by themselves. In addition, in considering the meaning of communication of intentions as a condition for establishing a common offense of negligence criminals, the cases of Japan are discussed.
In case of building collapse such as the collapse of Sampoong Department Store and the collapse of Seongsu Bridge, the issue of criminal responsibility among actors was classified as the type 2. The academia criticizes that in case of the type 2, the precedents have derived communication of intentions simply from abstract concepts such as “safe building construction.” However, it is worth noting that in most situations under the type 2, it is impossible to have or prevent the occurrence of the results only with one person's power from the beginning. Also because the essence of negligent offenders is to avoid the occurrence of the results, it is significant to apply the theory of joint offense of negligent offender to the type 2. However, it is important to establish relevant criteria in detail in considering that an individual actor's duty of care has been violated with respect to the results that have occurred, in order to prevent expansion of excessive criminal punishment.

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1미국의 형법 개정 동향

저자 : 박용철 ( Park Yong Chul )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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미국의 형법은 50개주 의회 및 워싱턴 D.C. 의회에 의하여 제정된 각기 다른 주 형법과 연방 하원 및 상원에 의하여 입법 과정을 거친 연방 형법이라는 제정법이 있으며 근저에는 이른바 보통법 (common law) 국가의 전통에 의한 판례법 (case law)도 형법의 중요한 내용으로 구성되어 있다. 그렇기 때문에 미국의 형법을 논의한다는 것은 그 방대함과 구성의 복잡함으로 인하여 시도 자체가 내재적 한계 내지 모순을 갖고 있을 수밖에 없다.
미국 형법의 최근 발저 상황을 살펴보는 것은 중요한 의의가 있으나 미국의 형법이 50개주 의회 및 워싱턴 DC 의회와 연방 의회에 의하여 제정된 형법전 및 연방 및 주 법원에 의해 축적된 판례법으로 구성되었다는 점에서 그 범위가 방대하기에 이번 논문에서는 크게 여섯개의 주제 - 인신매매범죄, 마약범죄, 정당방위, 사형제도, 성범죄자 관리, 범행 당시 미성년자에 대한 종신형제도 - 에 대한 주법 및 각급 법원의 판례 추이를 살펴보고자 한다.

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22000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

저자 : 김택수 ( Kim Taek-su )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 25-60 (36 pages)

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프랑스의 형사법제가 우리 법제의 형성에 간접적인 영향을 주었음에도 불구하고 프랑스 형법에 대한 국내 소개는 다른 선진국에 비해 매우 제한적이었다. 1994년 3월 1일 시행된 신형법전은 구형법전과는 형식면 및 내용면에서 차별화되며, 최근 20년 동안 프랑스는 날로 발전하고 변화하는 국내 및 국제적 범죄현상에 대응하기 위해 25차례 이상에 달하는 주요한 형법전 개정을 실시하였다. 개정의 주된 주제는 형법총칙의 분야에서 형법의 법원 및 적용과 법인, 미성년자, 정신질환자에 대한 형사책임, 범죄집단에 의한 형의 가중과 누범에 대한 최저형의 폐지, 구금형을 대체하는 새로운 형벌의 도입등에 관련된 것이다. 형법각칙의 분야에서 한편으로는 테러범죄, 조직범죄, 기업의 부패범죄, 전쟁범죄 등 중대범죄에 강력히 대처하기 위한 새로운 범죄의 신설과 수정이 이루어졌다. 다른 한편에서는 사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 입법이 이루어졌으며, 특히 아동을 대상으로 한 성폭력 및 성적착취와 여성을 대상으로 한 성적괴롭힘과 성적강요 행위 등에 대한 처벌이 강화되고 아울러 소수자에 대한 차별행위에 대한 처벌도 강화되었다. 신형법전의 출범과 최근까지의 개정에 비춰볼 때 프랑스에서 범죄에 대한 입법적 대응은 법률의 흠결이 생기지 않도록 매우 신속하면서도 효과적으로 이루어지고 있다는 특징을 보인다. 그러나 범죄에 대한 대응방식은 단순히 법정형을 가중하는 방식에 초점이 맞춰져 있지 않으며, 오히려 재범방지와 재사회를 위한 사회내 처우가 강조되고 형벌의 개별화원칙이 더욱 강조되고 있음을 주목할 필요가 있다. 이처럼 프랑스의 사례는 우리 형법의 개혁추진에 있어서 많은 시사점을 제시할 것으로 기대된다.

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3일본의 형법 개정의 연혁과 주요쟁점

저자 : 이동희 ( Lee Dong-hee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-104 (44 pages)

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우리나라의 현행형법은 1953년 제정 이래 그간 시대의 변화에 맞추어 크고 작은 일부개정이 단행되어 왔었고, 전면개정의 시도 또한 이어져왔다. 우리나라 형법의 현재를 객관적으로 조망하고, 향후 법률 개정의 필요성이나 방향성 등을 가늠함에 있어서 주요 국가의 형법의 개정의 연혁이나 최근의 개정 동향을 살펴보는 일은 비교법학의 측면에서 유용한 작업이 될 것이라 본다.
알려진 바와 같이 일본의 경우 서구문물의 유입을 통해 프랑스형법전(1810년)을 모법으로 하여 1880년에 최초의 근대적 형법전인 구형법(정식명칭은 '형법')이 제정되었고, 이후 입헌군주제인 프로이센 독일의 형법전(1871년)을 모방하여 신파이론의 영향을 강하게 받은 현행형법이 1907년에 제정되었다. 일본의 현행형법은 제정된 지 110년이 넘어선 법률인바, 이를 형법개정의 측면에서 보면 1945년의 제2차 세계대전의 패전이 극적인 분기점이 된다. 패전 이전의 군국주의 하의 전시상황 등에서 이루어졌던 개정과 패전 이후 연합국군총사령부의 점령 하에서 국민주권, 평등주의 자유주의 등을 표방한 신헌법(1946년) 하의 개정으로 그 성격이 대비되기 때문이다.
한편, 패전 이후의 형법개정을 시기별로 구분하자면, ①패전 직후 신헌법(1946년) 하에서 단행되었던 1947년의 일부개정부터 '형사입법의 동면기'로 불리던 1980년대 중반까지의 시기, ②컴퓨터범죄에 대응한 개정이 이루어졌던 1987년부터 현재까지의 시기로 양분해볼 수 있다. 후자는 특히 2000년 이후부터는 형법개정이 빈번이 이루어지고 있는바 '형사입법의 활성화' 시기로 정의되고도 있다. 한편, 위 ①의 시기에는 1961년의 「형법개정준비초안」과 1974년의 「형법개정초안」으로 대표되는 형법 전면개정의 시도가 있었지만, 패전 이전에 성안되었던 「개정형법가안」의 기본적인 틀을 유지한 것으로 치안우선의 국가주의적 색채가 농후하다는 비판에 부딪혀 결국 입법화에 이르지 못했던 경험이 있다.
본고는 우리나라 형법과 법계수사적 측면에서 깊은 관련성을 맺고 있는 일본의 형법에 초점을 맞추어 그 연혁과 형법개정의 내용, 주요쟁점, 그리고 최근 동향 등을 소개하는 것을 목적으로 하고 있다. 일본 형법의 연혁과 일부개정의 경과와 쟁점, 그리고 형법 전면개정의 시도와 이를 둘러싸고 진행되었던 논의상황 등은 형법의 전면적인 개정을 오랫동안 논의해왔고, 일부개정을 지속적으로 추진해야 할 우리에게 비교법적으로 참고 되는 부분이 적지 않을 것이다.
이러한 목적을 바탕으로 이하에서는 우선 일본의 최초의 근대적인 형법인1880년 제정의 구형법(舊刑法)의 제정 및 폐지에 대하여 간략히 살펴본 후(본고Ⅱ), 이어서 1907년에 제정된 일본 현행형법의 개정의 경위와 내용, 주요쟁점을 제2차 세계대전 패전 이전(본고Ⅲ)과 패전 이후(본고Ⅳ·본고Ⅴ)로 구분하여 각각 검토하고 있다.

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4아동형체 '리얼돌' 성범죄화에 관한 영미국가 입법동향 비교 분석

저자 : 김한균 ( Kim Han-kyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 105-130 (26 pages)

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최근 이른바 '리얼돌'혹은 '섹스돌' 문제와 관련해서 특히 아동신체를 모사한 물품이나 기구가 아동대상 성착취 목적으로 제작, 유통, 사용될 경우 이를 금지하거나 규제해야 할지 논란이 되고 있다. 아동형 섹스돌(child-likesex doll) 문제는 미국, 영국, 캐나다, 호주 등 국가에서도 최근 사회문제가 되면서 형법적 제재가 추진되고 있다. 그 배경에는 인공지능 로봇기술의 발달로 인해 이른바 리얼돌의 아동신체형상 재현정도가 실로 '리얼'해지면서 소아성애적 목적의 이용가능성이 높아지는 만큼 아동성보호에 대한 사회적 우려도 커질 수밖에 없다는 상황이 있다고 판단된다.
본 논문에서는 형법적 규제대상으로서 성적 착취대상 아동신체형상물의 법적 개념과 제재에 관한 미국 연방 및 각 주, 영국, 호주 등 영미국가의 최근 관련 입법동향을 비교분석하고, 현재 우리 국회에서 논의 중인 입법안과 관련하여 검토해 본다.
무엇보다 아동신체와 매우 유사한 형태 물건이 적절한 법적 규제가 없는 상태에서 성적 만족, 또는 소아성애적 만족 목적으로 제작, 유통, 판매, 소비된다면 아동에 대한 성적 착취 위험성과 관련성이 예상가능하다. 따라서 미국과 호주는 엄격한 금지 입법을 추진하고 있으며, 영국은 수사·기소지침을 통한 규제정책을 도모하고 있다.
아동형 섹스돌이 현행법체계상 아동·청소년의 건전한 성적 성장과 성적자기결정권 보호를 직접적으로 침해하는 범죄에 해당되지 않을지라도, 우리사회가 그동안 아동·청소년 보호와 성보호 법제를 통해 강화해 온 아동보호의 사회적 책무에 반할 뿐만 아니라, 사회풍속 저해는 물론 아동청소년에 대한 직접적 성착취로 이어질 위험성이 인정될 수 있다. 따라서 아동신체형상 '리얼돌' 규제 문제는 현행 아동청소년성보호법 등 아동보호법제 개정도 필요하지만, 장기적으로는 가상현실, 인공지능 기술과 결합되면서 섹스인형, 섹스로봇 등으로 그 위험성이 다양화되고 증폭되면서 법적 대응이 더욱 어려워 질 것이므로, 효과적인 법적 대응 체계를 마련해야 할 필요가 있다.

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5기본권과 위법성조각

저자 : 조기영 ( Cho , Gi Yeong

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 131-153 (23 pages)

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위법성조각사유는 전체 법질서에서 도출되기 때문에 원칙적으로 형법의 상위규범인 헌법상의 기본권으로부터 도출될 수 있다. 위법성조각사유의 헌법합치적 해서에 있어서도 당연히 기본권을 고려해야 하고, 헌법이 위법성조 각사유에 간접적으로 영향을 미치는 것은 당연하다. 그러나 헌법상 기본권으로부터 직접 위법성조각사유가 도출될 수 있는지에 관한 국내의 논의는 거의 전무하다. 이 논문에서는 헌법과 형법의 관계를 중심으로 현행법상 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유의 문제를 검토하고 있다.
이를 위해 먼저 최근 이에 관한 논의가 전개된 독일 이론을 소개하였고, 기본권 행사가 위법성을 조각하는지가 문제된 대법원의 대표적인 판례들을 분석하였다. 현행 형법 제20조가 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라는 포괄적인 위법성조각사유를 인정하고 있기 때문에 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유가 인정되더라도 위법성조각의 법적 효과는 형법 제20조에 의해 이루어지게 된다. 그러나 이러한 사정이 기본권으로부터 도출되는 위법성조각사유라는 법형상을 부정할 이유는 되지 못한다.

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6위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 155-182 (28 pages)

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위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마라고 할 수 있다. 그리하여 위법성조각사유에 관한 개개의 법상황을 해결하기 위한 법리들이 다양한 시각에서 다양하게 전개되고 있는데, 그들 법리의 구성을 보면 때로는 비판의 대상으로 삼고 있는 기존의 다른 이론이나 개념에 대하여 오해가 개입되어 있는 경우를 발견할 수 있다. 위법성조각사유에 관한 학계의 논의에서 발견되는 그러한 몇 가지 오해의 내용과 그것을 오해로 보는 이유를 정리하면 아래와 같다.
(1) 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의가 인정되기 위해서는 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점을 적극적으로 인식할 것을 요구하게 됨으로써 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 총체적 불법구성요건론에 대한 오해에서 비롯되는 것이라 할 수 있다. 소극적 구성요건은 소극적기능을 하는 것이기 때문에 정당화사정이 존재한다고 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되고, 정당화사정이 존재하지 아니한다고 인식하는 경우는 물론이고 정당화사정에 대한 아무런 표상이 없는 경우에도 고의는 배제되지 않는다.
(2) 주관적 정당화요소가 결한 경우의 법적 효과에 관한 학설 중의 하나인 불능미수범설에 대하여 기수범설의 입장에서 제기하는 비판의 내용은 대부분 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 인정하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용 하여 그것에 준하는 법적 효과를 부여하여야 한다는 견해임을 충분히 인식하지 못한 데에서 비롯한다.
(3) 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 아니고, 제310조와 대응관계에 있는, 즉 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는 명령규범을 제307조 제1항의 일부(진실한 사실의 적시로 명예를 훼손하는 경우)로 한정하는 표지이다. 따라서 적시사실의 진실성에 관한 착오는 위전착의 문제일 수 없으며, 그것은 제307조 제1항을 적용할 것인가, 또는 제2항을 적용할 것인가의 문제와 관련될 뿐이다.
(4) 과잉방위에서 상당성을 초과하는 행위사실을 인식하지 못함으로써 과잉성을 인식하지 못한 과실적 과잉방위의 경우에서 행위자가 의식한 행위사실과 과잉으로 평가되는 행위사실이 구성요건적으로 이가치적이면 과잉사실에 대한 과실범이 성립하지만, 양 사실이 구성요건적으로 동가치적인 경우에는 협의의 구성요건적 고의가 긍정되기 때문에 과실범이 성립할 수 없고, 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오에 준하여 해결하여야 한다.

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7사회윤리와 정당화사유 - 정당화사유의 체계적 이해와 그 적용에 관하여 -

저자 : 변종필 ( Byun Jong-pil )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-213 (31 pages)

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우리 형법에는 가령 성풍속에 관한 죄, 도박과 복표에 관한 죄, 신앙과 사체에 관한 죄 등 사회윤리와 매우 친화적인 죄형법규들이 존재한다. 또한, 사회상규, 책임에서의 비난가능성, 신의칙 등 형법이 사회윤리나 도덕과 연계된 듯한 표지들도 나타난다. 하지만 이러한 예시들이 사회윤리가 곧바로 형법의 포괄적인 (정당화)원리나 근거로 작동할 수 있음을 의미하는 것은 결코 아니다. 왜냐하면 형법은 사회윤리를 보호하는 규범체계가 아니라 사회유해적인 법익위해행위로부터 사회 일반의 법익을 보충적으로 보호하는 것을 그 임무로 하는 규범체계이기 때문이다.
그런데 우리 형법상 위와 같은 사회윤리가 체계 전반에 걸쳐 명시적인 정당화근거 혹은 판단근거로 활용되고 있는 대표적인 영역이 있는데, 바로 위법성조각사유가 그것이다. 이 글에서는 이러한 경향 및 그와 관련된 언어사용법이 과연 적절한 것인가 하는 물음에 답해보고자 하였다. 먼저, 사회윤리와 밀접한 연관성을 지닌 형법 제20조 정당행위 규정을 토대로 관련 논의를 비판적으로 살펴보고(Ⅱ), 그런 다음 사회윤리가 그 밖의 개별적 정당화사유와는 어떤 관련성을 띠고 있는지를 다루었다. 여기서는 그러한 연관성을 집약적으로 보여주는 논의로서 정당방위 등 개별적 정당화사유의 '사회윤리적제한'에 관한 논의를 중점적으로 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 끝으로, 본문에서 비판적으로 검토한 내용을 요약·제시하였다(Ⅳ).
요컨대, 필자는 이상의 논의를 통해 형법상 모든 위법성조각사유의 최종적 근거를 (현재의 다수설과 판례가 전제하고 있듯이) 이원적 관점에서 파악할 것이 아니라 '법질서 전체의 정신과 취지'라는 일원적 관점에서 이해하고, 개별적 위법성조각사유의 상호관계 역시 그에 따라 재정립하는 것이 필요하다고 주장하였다.

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8'안락사'의 형사법적 평가 및 과제

저자 : 김은정 ( Kim Eun-jung )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 215-241 (27 pages)

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현대의학기술의 비약적 발달은 사망에 임박한 회생가능성이 없는 사람의 죽음에 이르는 과정을 점차 길게 하였다. 그에 따라 오랫동안 사회 각층에서 연명치료가 오히려 인간의 존엄을 오히려 해치는 것은 아닌지, 연명치료를 중단하려면 어떠한 요건을 충족하여야 하는지에 관하여 많은 논의가 있었다.
우리는 2016. 2. 3. 연명의료결정법을 제정하였고 그간 학계 논의와 개별 사건에서 법원의 판단을 통해 해결하였던 연명치료 중단의 문제를 입법적으로 해결하고자 하였지만 현행의 연명의료결정법은 짧은 기간 동안 두 차례개정까지 하였음에도 여전히 의료현실에서 발생하는 문제들을 해결하기에는 추가적인 보완이 필요한 것으로 보인다.
의료현실에 대한 고려와 체계적인 법해석이 부족한 상태에서 사회적 필요에 따라 성급하게 입법화하는 과정에서 그동안 법원의 판단을 통해 해결하였던 문제 이상으로 의료현장에서 발생하는 혼란을 해소하기에는 부족한 법이 만들어진 것으로 보인다.
연명의료결정법이 밝히는 목적과 같이 환자의 최선의 이익을 보장하고, 자기결정을 존중하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하기 위해서는 ①대상이 되는 환자의 범위를 '임종과정에 있는 환자'에 한정할 것이 아니라 말기의 중증환자나 지속적 식물인간 상태에 있는 환자로서 사실상 임종과정에 있는 환자에 준한다고 볼 수 있는 경우에도 그에 부합하는 의학적 판단과 법으로 정하는 절차에 따라 연명의료중단이 가능하게 하되, ②사전에 환자가 연명의료중단을 희망하는 의사를 표시하였음이 환자 본인이 작성한 문서, 녹음물, 녹화물 또는 이에 준하는 기록물 등에서 객관적으로 확인되는 경우 연명의료중단 시점에서 환자의 연명의료중단 의사를 추정하고, ③벌칙 규정과 관련하여 형법상 범죄와 연명의료결정법 제40조의 관계를 보다 명확히 하는 방향으로 입법적인 개선을 지속해 나간다면 현행 연명의료결정법이 가지고 있는 문제를 조금이라도 해소할 수 있을 것이라 생각한다. 앞으로도 심도 있는 논의와 지속적인 연구가 계속되길 기대해 본다.

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9불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 - 일본개정형법가안과 관련하여 -

저자 : 조인현 ( Cho In-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 243-281 (39 pages)

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한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 이들을 학계에서 해독해 낼 수 있도록 진력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 머리 숙여 깊이 감사드린다. 아울러 이탈리아 원전이 재인용되었던 점은 본고의 마감일자 준수가 걸림돌이었다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 제정형법에 도입된 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 '대법원 2018도 16002 판결'에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다.
프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전에 의하여 실행의 착수 개념이 규정되었다. 하지만 프랑스 형법전은 불능범 규정을 도입하지 아니하였다. 그리하여 프랑스의 불능미수는 해석론에 의하여 그 범죄 성립범위가 결정된다. 이탈리아에서는 형법학자 베카리아 범죄관에 의하여 발달한 '사회적 해'라는 관념에 기초하여 불능범 불처벌주의가 규정되었다. 독일형법에 도입된 실행의 착수 표지는 구성요건 실현의 개시라는 요건으로 구체적으로 개정되었다. 그리고 독일형법은 불능미수범에 대한 처벌주의를 규정하였다.
가안은 일본형법에 의하여 도입된 실행의 착수 표지를 계속 유지하면서 불능범 불처벌주의를 규정하였다. 가안은 제정형법의 불능범 규정의 대본으로 활용되었다. 본고에서 가안의 불능범 도입경위가 상세히 고찰되었다. 가안 심의과정에서 불능범 도입 논의는 泉二예비초안에 기초하였다. 그리고, 주관주의에 입각한 牧野수정안과 여러 대안들이 집중적으로 논의되었다. 가안 기초위원회와 본위원회 최종안 결의를 거쳐 완성된 불능범의 입안은 불처벌주의로 정리되었다. 제정형법은 실행의 착수를 미수범 판단기준으로 규정하였다. 그리고 동법 제27조는 불능범 처벌주의를 도입하여 위험성을 근거로 범죄 성립여부를 판단할 수 있도록 규정하였다. 이와 같은 연구결과에 따라 불능미수의 성립범위는 분명하게 파악될 수 있었다.

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10재산범죄에서 불법영득·이득의 체계적 지위

저자 : 임석순 ( Im Seok Soon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 283-300 (18 pages)

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형법상 재산에 대한 죄, 그 가운데 영득·이득죄는 문언상 '재물 또는 재산상 이익의 취득'을 죄의 성립요건으로 규정하고 있다. 예를 들어 절도죄(제329조)의 '절취'와 횡령죄(제355조 제1항)의 '횡령'은 이미 그 의미상 타인의 재물취득을 요건으로 하며, 사기죄(제347조)와 배임죄(제355조 제2항)는 명문으로 '재물이나 재산상 이익의 취득'을 요건으로 하고 있다. 사실상 주관적 구성요건요소로서 불법영득·이득의사뿐만 아니라, 객관적 구성요건요소로서 불법영득·이득도 요하는 것으로 이해될 수 있다.
이는 현행 독일형법을 비롯, 제국형법이나 의용형법에서도 그 역사적 유래를 찾아볼 수 없는 독특한 내용이다. 그런데 이처럼 어떠한 뿌리도, 명확한 이유도 찾아볼 수 없는 영득·이득죄 규정의 내용을 오늘날 학계와 판례는 이러한 규정을 별다른 문제의식 없이 그대로 받아들이고 있는 것으로 보인다. 단지 불법영득·이득의사를 고의의 내용으로 볼 것이냐, 초과주관적 구성요건요소로 볼 것이냐 하는 논쟁 정도만 있을 뿐이다. 그러나 보다 근본적으로는 불법영득·이득을 객관적 구성요건요소로 요구하는 듯한 지금의 규정들이 과연 재산범죄의 보호목적에 비추어 보았을 때 과연 타당한지는 의문이다.
주지하다시피 영득·이득죄를 포함한 재산범죄의 모든 규정은 시민의 재산권 보호를 근본적인 목적으로 한다. 즉 재산범죄 규정은 재산적 법익을 침해한 행위에 대한 반작용이어야 한다. 그런데 현행 영득·이득죄 규정은 시민의 재산권 보호보다는 범죄자의 이욕행위를 보다 본질적인 구성요건으로 보는 듯한 모습을 보여주고 있다. 따라서 규범의 본질적 목적을 고려한다면 현행 영득·이득죄 규정은 재산권에 대한 침해가 발생하였을 때 그 죄가 성립하는 것으로 개정되어야 한다. 즉 불법영득·이득은 객관적 구성요건요소에서 제거되고, 오로지 그 의사만이 일종의 목적으로서 주관적 구성요건요소로서의 지위만을 가져야 한다. 그럼으로써 재산범죄 규정은 그 본질을 되찾게 될 것이다.

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