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한국비교형사법학회> 비교형사법연구> 2000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

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2000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

Tendances des révisions du Code pénal français depuis 2000

김택수 ( Kim Taek-su )
  • : 한국비교형사법학회
  • : 비교형사법연구 21권4호
  • : 연속간행물
  • : 2020년 01월
  • : 25-60(36pages)
비교형사법연구

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목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 형법총칙의 개정동향
Ⅲ. 형법각칙의 개정동향
Ⅳ. 나오며

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프랑스의 형사법제가 우리 법제의 형성에 간접적인 영향을 주었음에도 불구하고 프랑스 형법에 대한 국내 소개는 다른 선진국에 비해 매우 제한적이었다. 1994년 3월 1일 시행된 신형법전은 구형법전과는 형식면 및 내용면에서 차별화되며, 최근 20년 동안 프랑스는 날로 발전하고 변화하는 국내 및 국제적 범죄현상에 대응하기 위해 25차례 이상에 달하는 주요한 형법전 개정을 실시하였다. 개정의 주된 주제는 형법총칙의 분야에서 형법의 법원 및 적용과 법인, 미성년자, 정신질환자에 대한 형사책임, 범죄집단에 의한 형의 가중과 누범에 대한 최저형의 폐지, 구금형을 대체하는 새로운 형벌의 도입등에 관련된 것이다. 형법각칙의 분야에서 한편으로는 테러범죄, 조직범죄, 기업의 부패범죄, 전쟁범죄 등 중대범죄에 강력히 대처하기 위한 새로운 범죄의 신설과 수정이 이루어졌다. 다른 한편에서는 사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 입법이 이루어졌으며, 특히 아동을 대상으로 한 성폭력 및 성적착취와 여성을 대상으로 한 성적괴롭힘과 성적강요 행위 등에 대한 처벌이 강화되고 아울러 소수자에 대한 차별행위에 대한 처벌도 강화되었다. 신형법전의 출범과 최근까지의 개정에 비춰볼 때 프랑스에서 범죄에 대한 입법적 대응은 법률의 흠결이 생기지 않도록 매우 신속하면서도 효과적으로 이루어지고 있다는 특징을 보인다. 그러나 범죄에 대한 대응방식은 단순히 법정형을 가중하는 방식에 초점이 맞춰져 있지 않으며, 오히려 재범방지와 재사회를 위한 사회내 처우가 강조되고 형벌의 개별화원칙이 더욱 강조되고 있음을 주목할 필요가 있다. 이처럼 프랑스의 사례는 우리 형법의 개혁추진에 있어서 많은 시사점을 제시할 것으로 기대된다.
Bien que le droit pénal français ait eu un effet indirect sur la formation de notre droit, la présentation du droit pénal français dans notre pays a été très limitée par rapport à d'autres pays développés. Le nouveau Code pénal, entrée en vigueur le 1er mars 1994, est différente de l'ancienne en termes de forme et de contenu, et au cours des deux dernières décennies, La France a procédé à plus de 25 révisions majeures du code pénal pour faire face à l'évolution et à la variation des criminalités nationaux et internationaux. Les principaux thèmes des modifications dans les dispositions générales concernent les sources et les applications du droit, la responsabilité pénale des personnes morales, celle des mineurs et celle des malades mentaux, l'aggravation de la peine par la circonstance de bande organisé, l'abolition de la peine minimale pour les récidives ainsi que l’introduction de nouvelles peines alternatives à l’emprisonnement.
Dans le domaine du droit pénal spécial, d'une part, de nouveaux délits ont été récemment créés et révisés pour faire face à des criminalités graves tels que le terrorisme, la criminalité organisée, la corruption d'entreprise et les crimes de guerre.
D'un autre côté, diverses législations ont été mises en place pour protéger les personnes socialement défavorisées. En particulier, Elles ont renforcé les sanctions pour violences sexuelles et exploitation sexuelle contre les mineurs, et harcèlement sexuel et chantage sexuelle contre les femmes. La sanction pour les actes de discrimination a également été renforcée.
Au regard du lancement du nouveau Code pénal et des récentes révisions, la réponse législative aux criminalités en France se caractérise par un processus très rapide et efficace pour éviter les défauts de la loi. Cependant, il convient de noter que la réponse à la criminalité ne se limite pas à donner simplement du poids au peines encourues, mais plutôt à mettre l'accent sur les traitements dans le milleu ouvert pour la prévention de la récidive et resocialisation des délinquants ainsi que sur le principe d'individualisation de la peine. À ce titre, le cas français devrait suggérer de nombreuses implications pour la réforme de notre droit pénal.

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I410-ECN-0102-2021-300-000463966

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-091x
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  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1999-2022
  • : 1173


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23권4호(2022년 01월) 수록논문
최근 권호 논문
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1직접성의 원칙과 결과적 가중범의 보호목적

저자 : 조기영 ( Cho Gi Yeong )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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독일연방대법원은 직접성의 원칙을 창안하였지만, 그 적용에 일관성이 없고, 최근에는 직접성의 원칙을 포기하였다는 진단까지 이루어지고 있다. 그러나 직접성의 원칙은 유지되어야 한다. 모든 범죄가 그 수행과정에서 비전형적인 중한 결과를 야기할 수 있지만, 형법은 이러한 경우를 모두 결과적 가중범으로 처벌하지는 않는다. 기본범죄의 전형적 위험으로부터 발생한 결과에 대하여만 결과적 가중범을 적용하는 것이 입법자가 결과적 가중범의 구성요건을 둔 입법목적에 부합하기 때문이다.
제3자나 피해자의 책임영역에서 발생한 결과는 행위자에게 귀속시킬 수 없다는 일반이론만으로는 개별 결과적 가중범의 구성요건들과 관련된 구체적 사안들을 논리적으로 일관되게 해석하기에는 어려움이 있다. 어떠한 상태를 중한 결과에 대한 전형적인 위험으로 볼 것인가 또는 어떤 상황이 중한 결과에 대하여 위험관련성이 인정되는가라는 문제는 결국 개별 구성요건의 해석 문제이기 때문이다. 기본범죄에 내포된 전형적인 위험이 실현되어 구체적으로 발생한 결과만을 귀속시킬 수 있다는 직접성의 원칙은 개별 결과적 가중범의 보호범위 내에서 방지되어야 할 결과가 발생한 경우에 한하여 결과를 귀속시킬 수 있다는 결과적 가중범의 보호목적과 동일한 의미와 기능을 지니는 것으로 이해할 수 있다.
이 논문은 직접성의 원칙은 당해 개별 결과적 가중범 구성요건의 보호목적으로 이해할 수 있다는 이해를 바탕으로, 결과적 가중범의 보호목적이라는 관점에서 우리 판례상 문제되었던 사안들을 비판적으로 검토하고 있다.


Der Unmittelbarkeitsgrundsatz und Schutzzweck des erfolgsqualifizierte Delikts kann in gleicher Bedeutung und Funktion verstanden werden. Dieser Beitrag uberpruft die koreanische Rechtsprechung von der erfolgsqualifizierten Delikte unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks des erfolgsqualifizierte Delikts. In dieser vorliegende Arbeit wurde ebenfalls versucht, wie Schutzzweck des erfolgsqualifizierte Delikts auf einzelne Tatbestande angewendet werden kann.

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2사기죄의 본질과 책략절도 - 처분의사의 개념 변화를 중심으로 -

저자 : 김봉수 ( Kim Bong Su )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-49 (23 pages)

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2017년 대법원은 사기죄의 성립과 관련하여 (1) 처분의사의 필요성을 인정하면서도, (2) 처분의사의 내용에 있어서 '처분결과에 대한 인식'까지 요하지는 않는다는 취지의 전원합의체판결을 내놓았다. 이에 따라 이전 판례법리에 따르면 피해자의 처분결과에 대한 인식이 없다는 이유로 사기죄의 성립이 부정되었던 <서명사취> 및 <책략절도> 사안에 대해 사기죄의 성립이 인정될 여지가 생겼다.
즉 전원합의체판결을 통해 처분의사의 내용에 처분의 결과에 대한 인식이 포함되지 않게 되면서, 처분의사는 단순한 '행위의사' 그 이하도 이상도 아닌 것이 되었고, 이에 기한 처분행위 역시 굳이 의사표시에 의한 법률행위로 보아 그 행위성을 강조할 필요도 없게 되었다. 비록 전원합의체의 <다수의견>은 여전히 처분의 의사성과 행위성을 사기죄의 구성요건요소로 보고 있지만, 그 규범적 의미와 위상은 사뭇 달라졌다고 보아야 한다.
다시 말해서 [처분의사-처분행위]를 기존처럼 탈취죄와 구별되는 사기죄의 본질적·핵심적 요소로 볼 필요성도, 이를 위해 불필요한 의사성과 행위성을 고집할 필요도 없어졌다 할 것이다. 생각건대, 탈취죄의 구별은 굳이 [처분의사-처분행위] 개념을 고집하지 않더라도 재물을 교부한 사실의 존재(입증)으로도 충분히 가능하다.
그리고 이러한 이해와 논리를 바탕으로 기존의 <책략절도> 사안을 재평가한다면, 책략절도의 본질과 관련하여 기존의 [절도죄 성립설]처럼 처분결과에 대한 인식을 전제로 한 처분의사 개념에 터잡아 제1행위에 대한 형법적 평가를 누락하고, 피해자의 교부행위를 통해 취득한 점유를 부정하면서 제2행위를 앞선 일련의 과정과 단절/고립시켜 절도죄의 실행행위로 보는 것은 더 이상 바람직하지 않다. 오히려 책략절도는 행위자가 불법영득의사로 피해자를 기망하여 이에 속은(착오에 빠진) 피해자로 하여금 재물의 점유를 이전(=교부)토록 함으로써 재물을 취득하는 재산범죄, 즉 '타인손상범죄'이자 '기망범죄'로 보아서 형법상 사기죄로 규율하는 것이 타당하다.


In 2017, the Supreme Court changed the concept of intention to dispose of fraudulent crimes through a consensus decision. In other words, the majority opinion of the entire council ruled that the concept of disposition does not require recognition of disposition results. In the end, the intention to dispose, which does not require recognition of the consequences of the disposition, is merely an intention to act.
And this change in the contents of the intention to dispose affects not only the establishment of fraudulent crimes but also the essence of deceptive theft.
For example, in the typical case of deceptive theft that a person enters a jewelry store ❶ lies to the owner to try on a necklace for a while, ❷ the owner handed the necklace to him, and ❸ runs away with it, ❶ corresponds to the act of deceit for fraud, and ❷ corresponds to a disposition based on the intention of disposition (that is, the will of action) according to the majority opinion. And ❸ is nothing more than an indiscriminate act after the acquisition of the property.
According to the changed concept of disposition as described above, or, furthermore, according to the viewpoint of abandoning the concept of intention to dispose and viewing fraud as a 'fact' of disposition, it is sufficiently possible to discipline a deceptive theft as a crime of fraud.

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3유언비어에 대한 규제와 한계

저자 : 최병각 ( Choi Byung-gak )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 51-78 (28 pages)

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유언비어를 경범죄처벌법이나 긴급조치에 의하여 처벌하거나 국가모독죄를 두기도 했지만 형법과 정보통신방법의 명예훼손죄와 공직선거법의 허위사실공표죄가 유언비어에 대한 형사처벌의 기본이다.
불온통신 단속규정과 허위통신죄에 대하여 명확성 원칙과 과잉금지 원칙에 위배하여 위헌이라는 결정이 내려지고, 인터넷 실명제에 대하여도 이용자의 익명표현의 자유와 개인정보자기결정권, 인터넷 언론사 내지 서비스제공자의 언론의 자유를 침해한다는 위헌결정이 내려졌다. 그러나 명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니라는 점에서 허위사실공표죄와 허위사실적시 명예훼손죄는 물론 사실적시 명예훼손죄에 대하여도 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는 것은 아니라는 합헌결정이 내려졌다.
날로 심각해지는 사이버 유언비어에 대응하여 정보통신망법에 서비스제공자의 책무를 강조하면서, 이용자에게 사생활 침해나 명예훼손 등 침해사실을 소명하여 정보삭제 또는 반박내용 개재를 요청할 수 있도록 하고, 서비스제공자가 임의로 30일 이내의 임시조치를 할 수 있도록 하는 규정을 두었다. 또한 방송통신위원회는 명예훼손 정보의 처리를 거부·정지·제한하는 명령을 내릴 수 있고, 불이행하면 형사처벌의 대상이 된다.
표현의 자유와 관련하여 미국 연방대법원이 다수의 판례를 통하여 개발한 공인 이론, 현실적 악의 원칙, 의견과 사실 이분론, 공공의 이익 기준 등을 우리나라의 법제와 실무에 적절하게 원용할 수 있다. 명예훼손에 해당하거나 허위로 판명될 여지가 있는 의혹을 제기한 경우 그것이 의견표명이 아닌 사실적시라는 점과 그 내용이 진실이 아니라 허위라는 점 및 허위임을 알고 적시·공표·유포했음까지 검사가 합리적인 의심이 없는 정도로 입증해야 하고, 법원이 자유심증에 따라 인정해야 한다. 그러나 의혹을 진실로 믿을 상당한 이유가 있다면 사후에 허위로 밝혀져도 처벌할 수 없다든가 의지적 요소를 갖추어야 고의를 인정할 수 있다든가 미필적 고의로는 부족하고 확정적 고의라야 처벌할 수 있도록 해야 한다든가 논란이 있다. 구체적인 사안을 두고 허위사실이나 허위인식 여부에 대한 판단 자체가 주체, 시점, 근거 등에 따라 결론이 달라질 수 있는바, 이는 재판의 오류와 시정에 있어 법령 위반이 아닌 사실오인의 문제일 뿐이다.


When someone spread a rumor pointing out facts which may infringe other's honor, she or he shall be punished by defamation. If the asserted fact is false and the defendant has awareness of falsehood, the penalty will go higher. Especially defamation using newspaper, magazine, radio or other publication including television or internet with intent to damage good reputation is sanctioned more strictly. In regard to public office election announcing false facts with intent to win or lose a election is a crime as namely fake news.
But critical remarks against public officer and public figure should be widely permitted on the ground of free express. Accordingly the distinction between opinion and fact and the determination of true or false are very important in processing a concrete case. Whether the defendant aware false facts and has a special intention should be surely proved by the prosecutor. If the judge make a mistake in fact finding, appeal is allowed in the name of misunderstanding the facts.

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4현행 헌법상 영장주의의 합리적 해석 및 운용방안 - 살아있는 헌법 (Living Constitution)의 시각에서 -

저자 : 김면기 ( Kim Myeonki )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-105 (27 pages)

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헌법의 시대다. 헌법은 단지 상징적인 의미를 넘어, 사회적으로 중요한 사안들에서도 자주 원용된다 학문적·법적인 의미를 넘어 일상생활과 학교교육에서도 헌법의 중요성은 점차 강조되고 있다. 최근 몇 년간 뜨거웠던 개헌 논의도 이와 같은 국민적 관심이 반영된 것이라고 볼 수 있다. 1987년에 개정된 현행 헌법은 결코 34년전의 빛바랜 문서가 아니다.
헌법은 역동적이다. 그렇다면 헌법해석도 역동적이어야 한다. 제정 당시의 문언에만 얽매여 있지 말고, 현세대(現世代)가 합리적인 헌법해석을 통해 헌법에 생기를 불어넣어야 한다. 살아 숨 쉬도록 해야 한다. 그것이 바로 '살아 있는 헌법(living Constitution)'의 정신이다.
현행 헌법상 영장주의에 대한 해석에 있어서 만큼은 이러한 접근이 긴요하다. 헌법 제12조 3항의 '검사의 신청에 의하여'는 1) 헌법 연혁적 측면에서도, 2) 비교헌법적 측면에서도 3) 법현실적 측면에서도, 결코 정당성을 인정 받기 어렵다. 현실적으로 개헌의 장벽이 높다면, 국회 입법을 통해 충분히 '아홉글자'의 의미와 효력을 제한할 수 있다. 현행 형사소송법의 고등검찰청 영장심의위원회 제도를 현실화하고, 경찰영장검사의 도입을 추진하는 것이 타당한 이유가 바로 여기에 있다.


It is the era of the Constitution. The Constitution goes beyond just a symbolic meaning, and is often mentioned in socially important matters. The importance of the Constitution is increasingly emphasized in everyday life and school education beyond academic and legal meanings. The heated debate over Korean constitutional amendment in recent years can be seen as a reflection of such public interest. The current Constitution, amended in 1987, is by no means a faded document published in 35 years ago.
The Constitution is dynamic. If so, the interpretation of the Constitution should be also dynamic. The current generation should breathe life into the Constitution through rational interpretation of the Constitution, rather than being bound only by the language at the time of its enactment. It must be made alive. That is the spirit of the 'living Constitution'.
This approach is essential for the interpretation of warrant principle under the current constitution. Article 12 (3) of the Constitution, 'by the prosecutor's request', is hardly ever justified in terms of 1) constitutional history, 2) comparative constitutional perspective, and 3) legal reality. Realistically, if the barriers to constitutional amendment are high, the meaning and effect of 'nine letters' can be sufficiently limited through legislation by the Korean National Assembly. This is the reason why it is justifiable to improve the current 'Warrant Review Committee' in High Prosecution Office under the Criminal Procedure Act and promote the introduction of police warrant prosecutors.

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5형사절차에 있어 성격증거의 편향성과 증명력 - 미국 증거법의 논의에 대한 분석을 중심으로 -

저자 : 강우예 ( Wu Ye Kang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-144 (38 pages)

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형사절차에서 성격증거는 매우 조심스럽게 사용되지 않으면 위험한 요인이 될 수 있다. 성격증거는 우리 국회에 제출된 성폭력 피해자 성적 이력 제출 금지 법안이 예상하고 있는 것보다 더 넓은 범위에서 문제가 될 수 있다.
미국 연방법원들은 대체로 성폭력 범죄 특칙인 연방증거규칙 제412조와 제413조 규정은 법관의 재량에 관한 일반적인 원칙인 제403조 규정과 결합하여 사용해야 한다고 보고 있다. 미국 연방대법원의 올든 판결은 헌법상의 대면권 조항에 근거하여 증인의 신빙성을 탄핵하기 위하여 관련성이 깊은 과거 피해자의 성적이력을 활용할 수 있도록 한 것은 곧 연방증거규칙 제403조의 언어이다. 이와 관련하여 성격심리학의 주류인 상호작용설에서 행위의 예측력을 높이기 위해 제시하는 과거 이력의 특정성(specificity)과 유사성(similarity), 횟수(numerosity), 시간적 근접성(temporal proximity)과 같은 개념들은 성격증거의 관련성 판단을 위한 법적인 기준으로 사용되어도 손색이 없어 보인다.
나아가, 미국 증거법에서는 탄핵증거로 성격증거를 사용하는 폭이 넓은데 이는 비판의 대상이라는 사실을 유의할 필요가 있다. 신뢰성과 관련없는 전과나 과거 비행을 탄핵증거로 사용할 수 있다고 보는 접근법은 우리가 굳이 참조할 필요가 없어 보인다. 이뿐만 아니라, 행위자의 의사를 입증하기 위하여 성격증거가 사용될 수 있다고 한 부분은 매우 조심스럽게 접근해야 할 필요가 있다고 생각된다. 왜냐하면, 행위자의 의사는 구성요건 중 가장 중요한 부분으로 성격증거 배제 법리가 가장 긴밀하게 관련되어 있는 부분이기 때문이다. 이 경우에도 특정성과 유사성과 같은 요건이 엄격하게 충족되는 한도 내에서 증거능력을 인정할 필요가 있다.


Character evidence must be prejudicial to participants of criminal process when it is dealt with very cautiously. In fact, character evidence will be problematic to the broader extent that the bill of rape shield law looks for its' effect.
Generally, the U.S. federal courts deals with the Article 412, 413 of the Federal Rule of Evidence deeply in relation with the Article 403 of the Rule. The decision of the U.S. Supreme Court, Olden v. Kentucky, in which the defendant's case about the victim's past record of sexual behavior was admitted to impeach the victim's case, reflects the language of the Article 403 of the Federal Rule of Evidence. The requirements of specificity, similarity, numerosity, temporal proximity that is used to improve predictability and probative value look valuable to determine relevancy of an character evidence.
Moreover, the fact that a past record of a crime of a witness in American evidence law can be admitted should be cautiously considered. Our criminal justice system does not have to consult the American approach that criminal records or wrong behaviors that are not related to credibility are still admissible for the purpose of impeachment. In addition, it is necessary to carefully examine and consider the rule that allows courts to admit a character evidence to prove intent, knowledge, and lack of mistake. It is because a intent of a criminal as the most important component of a criminal act is seriously related to the exclusionary rule of character evidence. Also, the requirements of specificity and similarity ought to be strictly satisfied to get admissibility of that type of character evidence.

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6피의자의 권리보호를 위한 준항고 제도의 개선 방안 - 수사절차상 법원의 통제에 관한 오스트리아 형사소송법 규정을 참고하여 -

저자 : 신상현 ( Shin Sang-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 147-179 (33 pages)

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검사나 사법경찰이 시민에 대한 수사를 진행하는 경우 그 인적 구성이나 수사의 목표 또는 방향성에 따라 언제든지 위법하게 그 수사권을 남용할 수 있다. 그 과정에서 기본권이 침해된 피의자는 추후에 공판절차에서 법원의 공정한 재판을 받음으로써 권리보호를 받을 수 있기는 하지만, 해당 처분이 이루어진 직후가 아니라면 이미 침해된 권리가 회복되기 어려운 경우가 발생할 수 있다. 따라서 이러한 권리침해에 대해 피의자는 수사단계에서부터 즉시 법원에 심사를 청구하여 실효적인 구제를 받을 수 있어야 하고, 청구를 받은 법원은 수사기관의 모든 위법행위를 심사·통제하여 절차의 공정성을 보장해 줄 수 있어야 한다. 이러한 권리는 헌법상 재판청구권으로부터 도출된다.
현재 우리나라에서는 형사소송법 제417조의 준항고 제도가 이러한 역할을 담당하고 있다. 하지만 그 대상처분이 제한적으로 열거되어 있고 구체적인 절차 과정이나 법적 효과가 자세히 규정되어 있지 않은 관계로, 피의자의 권리구제가 효과적으로 이루어지지 않는 사례가 빈번히 발생할 수 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 준항고의 적용대상을 확대해야 하고, 법원이 피의자의 주장을 받아들인 경우 수사기관에게 그 침해를 회복시킬 의무를 부과해야 하며, 그 절차의 형태와 방법을 더 구체적이고 명확하게 규정해야 한다. 이를 위하여 오스트리아 형사소송법 제106조 및 제107조를 비교법적으로 검토해 보는 것이 도움이 될 것이다.


If the prosecutor or judicial police illegally investigate a crime, it may be difficult for the suspect to fully restore his/her already infringed basic rights unless the legal protection is provided immediately after the investigation is conducted. Therefore, from the investigation phase, the suspect should be able to request an examination to the court immediately for such infringement of the rights and receive effective legal remedies. This claim-right of the suspect is derived from the constitutional right to judicial process.
Currently, in Korea, the quasi-appeal under Article 417 of the Criminal Procedure Act plays this role. However, since the subject of application is limitedly listed and the proceedings are not specified in detail, it is insufficient to protect the rights of the suspect. Accordingly, the scope of the quasi-appeal should be expanded, and if the court accepts the suspect's claim, the investigator should be obligated to recover the infringement, and the form and method of the procedure should be more specifically and clearly defined. It could be helpful to review Articles 106 and 107 of the Austrian Criminal Procedure Act comparatively.

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7도로교통법 위헌결정을 기반으로 한 변화방향에 관한 소고

저자 : 이수진 ( Lee Su-jin ) , 최석윤 ( Choi Suk-yoon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 179-204 (26 pages)

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음주운전 교통사고는 매년 증가하는 추세에 있다. 이러한 음주운전 교통사고는 해당 운전자에게 피해를 주는 것은 별론으로 하고 불특정 다수의 피해자를 양상할 것이라는 점에서 더더욱 큰 문제로 접근할 수밖에 없다. 우리사회는 지속적으로 다양한 음주운전 예방정책을 고려하고 이를 통한 교통안정성을 추구해 왔다. 그 과정에서 가장 주된 방법으로 제시된 것이 법적제재였다. 도로교통법 제148조의2 제1항 역시 음주운전 행위로 발생하는 결과의 중대성과 무고한 시민의 죽음이 가져온 사회적 공분의 영향으로 등장하게 된 가중처벌 규정이다.
최근 해당규정은 '2회 이상 위반한 사람'이라는 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위반된다는 논의, 타규정에 비해 하한이 지나치게 중하게 규정되어 있어 평등원칙에 위배된다는 문제와 행위유형을 구분하지 않고 과도한 형벌을 부과한다는 면에서 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반된다는 이유로 위헌 제청이 되었다. 이에 대한 우리 헌법재판소의 결정문을 바탕으로 해당 규정의 문제점과 관련 쟁점에 대해 정리해 보았다.
최근 우리사회에는 이와 같은 엄벌주의를 기반으로 한 형사입법절차가 왕왕 문제의 대상이 되고 있고 진행된 바 있다. 이들과 관련하여 엄벌주의의 근거이론을 분석하고 현대사회에서의 기대효과를 검토하여 엄벌주의의 실효성을 확인하였다. 이를 바탕으로 하여 우리 향후 형사입법이 도로교통법 제148조의2 제1항과 같은 문제를 되풀이 하지 않기 위해 지향해야 할 방향을 정리해 보았다. 사회적 필요에 의해 등장한 형사입법은 단순한 가중처벌의 지향이 아닌 헌법상 기준에 적합한 입법추진이어야 하고 이를 위해서는 사후적 교정만을 신뢰할 것이 아니라 입법당시 법규정의 취지, 성격 그리고 규정내용 등에 대해 자세히 기재하여 그 필요성과 적정성을 공고히 할 필요가 있다.


Drunk driving accidents are on the rise every year. These drunk driving traffic accidents have no choice but to approach a bigger problem in that they will cause a large number of unspecified victims, apart from causing harm to the driver. Our society has continuously considered various drunk driving prevention policies and pursued traffic stability through them. In the process, the main method suggested was legal sanctions. Article 148-2 (1) of the Road Traffic Act is also an aggravated punishment regulation that emerged due to the seriousness of the consequences of drunk driving and the social outrage brought about by the death of innocent citizens.
Recently, the provision was proposed to be unconstitutional for the following reasons. First, the concept of 'a person who violates more than twice' is unclear and violates the principle of clarity. Second, it violates the principle of proportionality between responsibility and punishment in terms of the problem of violating the principle of equality because the lower limit is too heavy compared to other regulations, and the imposition of excessive punishment without distinguishing the type of conduct. Based on the decision of the Constitutional Court in this regard, we have summarized the problems with the regulations and related issues.
Recently, in our society, criminal legislative procedures based on such strict punishmentism have been the subject of many problems and have been carried out. In this regard, the effectiveness of severe punishmentism was confirmed by analyzing the grounded theory of severe punishmentism and examining the expected effects in modern society. Based on this, we have summarized the direction that our future criminal legislation should aim to avoid repeating the same problem as Article 148-2 (1) of the Road Traffic Act. Criminal legislation, which emerged out of social necessity, should not simply aim for aggravated punishment, but should be a legislative promotion that meets the constitutional standards. and adequacy need to be consolidated.

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8스토킹처벌법의 문제점에 대한 고찰

저자 : 이원상 ( Lee Won Sang )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 205-235 (31 pages)

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그동안 학계 및 시민단체 등에서 꾸준히 제기되어 오던 스토킹 행위에 대응하기 위한 법률이 드디어 제정되었다. 스토킹 범죄가 점차 증가하고 있고, 그로 인해 그 피해자 등은 엄청난 고통을 받고 있었지만, 그동안 법제도는 한쪽 눈을 감고 있었다. 이제야 비로소 감았던 눈을 떠서 두 눈으로 스토킹 범죄를 바라볼 수 있게 된 것이다. 그토록 오랜 논의 끝에 제정된 스토킹처벌법이 실체법적으로나 절차법적으로 적절한 규정을 두고 있는지에 대해 고찰해 볼 필요성이 있었다. 또한 그 스토킹처벌법이 시행되면서 스토킹 행위에 대한 대응에서 초기에 어떤 문제점들이 발생하고 있는지도 살펴볼 필요성이 있었다. 따라서 본 논문에서는 현행 스토킹처벌법의 한계와 초기 시행에 따른 다소 간의 문제점들을 지적해 보았다. 스토킹처벌법이 모든 유형의 스토킹 범죄를 규정하고, 그동안 제기되었던 스토킹 관련 모든 문제를 수용하지는 못하였다. 다만 이제부터 관련 통계산출, 스토킹처벌법의 최적화, 시민들의 인식 변화, 형사사법기관들의 실무적 환류(feedback) 등을 통해 더욱 발전해 가야 할 것이다.
다만, 현행 스토킹처벌법에서는 스토킹피해자등의 보호에 관한 규정을 따로 두고 있지 않다. 물론 범죄피해자 보호법이 존재하고 있기는 하지만 해당 규정은 스토킹범죄 피해자등에 대해 최적화되어 있지 않으며, 해당 법률 자체가 가지고 있는 한계점도 있다. 그러므로 스토킹 피해자등을 구체적으로 보호할 수 있는 근거규정이 필요하다. 그래서 여성가족부가 스토킹피해자 보호법을 입법예고 하였다. 해당 법률이 입법예고 된 것은 환영할 만한 일이지만, 해당 규정을 보면 주무기관이나 통계업무, 처벌규정에 있어 우려되는 부분이 있었다. 이런 상황에서 스토킹처벌법은 시행되었고, 시행 초기 현장에서 해당 법률을 집행하면서 여러 가지 문제점들이 나타나고 있다. 그래서 다양한 개선점들이 제시될 수 있다. 그들 가운데 본 논문에서는 현장경찰의 재량권 인정범위를 넓히고, 스토킹피해자 보호법의 미흡한 부분에 대한 개선이 필요하며, 스토킹처벌법 시행령을 보강할 필요성이 있다고 주장하였다. 스토킹처벌법은 그동안 스토커에게 기울어져 있던 추를 피해자등으로 조금 더 옮기는 역할을 할 것이다. 그러나 해당 법률이 0점을 조정하고 새로운 균형을 맞출 때까지 여러 가지 시행착오가 나타나게 될 것이다. 앞으로도 지속적으로 해당 법률을 모니터링 하고, 문제점을 수정하여 스토킹범죄로 고통을 받고있는 스토킹피해자등을 실질적으로 보호해 줄 수 있는 법률이 될 수 있도록 국가기관, 실무자, 학계, 시민 등 모든 관련자들이 함께 노력을 기울여야 할 것이다.


The law has finally been enacted to respond to stalking, which has been steadily raised by academia and civic groups. Stalking crimes were gradually increasing, and stalking victims were suffering tremendously, but the legal system has not been properly established. Finally, we are at the starting point to respond appropriately to stalking crimes. It is time to consider whether the Stalking Punishment Act has provisions suitable for its purpose. In addition, with the enforcement of the Stalking Punishment Act, problems that arise when responding to stalking in the field should also be considered. Therefore, in this paper, the limitations of the Stalking Punishment Act and the problems arising from the initial implementation were examined. The Stalking Punishment Act stipulates all types of stalking crimes and does not stipulate all stalking-related issues that have been raised so far. However, from now on, the Stalking Punishment Act should be further developed through the calculation of related statistics, optimization of the Stalking Punishment Act, changes in citizens' perception, and feedback of criminal justice agencies.
As a result, this paper stated that there is a need to expand the scope of discretion of field police and improve the insufficient parts of the Stalking Victim Protection Act. And there is a need to reinforce the enforcement ordinance of the Stalking Punishment Act. The Stalking Punishment Act will serve to move the weight that has been inclined toward the stalker toward the victim. However, a number of trials and errors will appear until a new balance is achieved. Therefore, everyone should continue to monitor the law and correct problems to become a law that can substantially protect victims suffering from stalking crimes.

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9성적 자율성과 스텔싱(Stealthing)의 입법론에 관한 고찰

저자 : 김종구 ( Kim Jong Goo )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 23권 4호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 239-269 (31 pages)

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스텔싱(sealthing)의 형사처벌 문제는 비교적 근래에 문제된 것이다. 스텔싱이란 콘돔을 사용하겠다고 속이고 실제 사용하지 않거나, 성관계 중 콘돔을 훼손하거나 제거하는 행위이다. 스텔싱은 성적 자율성(sexual autonomy)을 침해할 뿐 아니라 피해자를 원치 않는 임신과 성병감염의 위험에 노출시키게 된다. 성범죄의 보호법익을 성적 자율성으로 이해한다면, 스텔싱은 임신과 출산에서의 성적 자율성(reproductive autonomy)과 신체적 자율성(bodily autonomy)을 침해하는 것이며 범죄화할 필요가 있다고 판단된다.
외국의 입법례를 보면, 미국 등 다수의 국가는 스텔싱을 형사처벌하지 않는다. 반면, 캐나다, 영국, 스위스, 독일, 싱가포르 등에서는 스텔싱이 형사처벌되고 있다. 독일은 형법상 비동의간음죄를 적용하여 처벌하고, 싱가포르는 형법상 '위계 또는 기망으로 성적 행위를 취득하는 행위'로 처벌한다. 호주의 수도 준주는 스텔싱을 범죄화하는 입법을 하였다. 미국 캘리포니아에서는 스텔싱 행위 대하여 민사상 불법행위로서 손해배상책임을 인정하는 입법이 이루어졌다.
우리의 경우 아직 스텔싱을 처벌하는 입법은 없으나, 스텔싱 사건의 가해자에게 민사상 손해배상책임을 인정하는 판결이 나오는 등 스텔싱에 관한 관심이 높아지고 있다. 최근 스텔싱을 처벌하기 위한 성폭력범죄처벌법 개정안도 발의되어 국회 법사위에 상정되어 있다. 우리나라의 경우 만약 스텔싱의 피해자가 미성년자나 심신장애자라면 형법이나 특별법상 위계에 의한 간음으로 처벌될 가능성이 있겠지만, 일반 성인이 피해자인 경우 처벌할 수 없다. 이러한 입법적 공백을 메우기 위해 새로운 입법이 필요하다.
입법론으로는 미성년자나 심신장애자가 대상인 경우 현행 형법과 특별법상 위계에 의한 간음에 스텔싱도 포함시켜 규율하고, 일반성인의 상대의 경우 스텔싱을 포함하여 위계를 유형화하는 제한적인 위계에 의한 간음죄의 신설이 필요하리라 판단된다. 위계를 유형화하는 경우 행위의 본질(nature of act)과 사람의 동일성(identity)에 대한 위계와 스텔싱(stealthing)으로 분류하여 제한적으로 위계에 의한 간음죄를 인정하는 것이 타당하리라 판단된다. 개별적으로 유형화하여 입법하는 경우 성폭력처벌법 등 특별법에 규정하는 것이 타당할 것이다.


Stealthing is the act of pretending to use a condom and not actually using it, or damaging or removing the condom during sexual intercourse. Stealthing violates sexual autonomy. Stealthing also exposes victims to the risk of unwanted pregnancies and sexually transmitted diseases. Sexual autonomy is now a protective legal interest of sexual offenses. Stealthing violates individual's reproductive autonomy and bodily autonomy. Thus, stealthing needs to be criminalized.
Many countries, including the United States, do not criminalize stealthing. On the other hand, in Canada, the UK, Switzerland, Germany and Singapore, stealthing is a crime punishable as a rape or sexual assault. In California, USA, stealthing is a civil unlawful act in its Civil Code.
South Korea does not penalize stealthing. However, there is a stealthing case where a Korean district court recognized liability for civil damages. A bill to punish stealthing has also been submitted to the Korean National Assembly. Stealthing is a crime that violates a victim's sexual autonomy and needs to be criminalized.
For the legislation of stealthing, it would be appropriate to classify the fraud and punish stealthing as a crime of rape by fraud. The author of this article suggests a legislation of the crime of rape by fraud by classifying fraud such as fraud in nature of act, fraud in identity and stealthing.

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1미국의 형법 개정 동향

저자 : 박용철 ( Park Yong Chul )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 1-24 (24 pages)

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미국의 형법은 50개주 의회 및 워싱턴 D.C. 의회에 의하여 제정된 각기 다른 주 형법과 연방 하원 및 상원에 의하여 입법 과정을 거친 연방 형법이라는 제정법이 있으며 근저에는 이른바 보통법 (common law) 국가의 전통에 의한 판례법 (case law)도 형법의 중요한 내용으로 구성되어 있다. 그렇기 때문에 미국의 형법을 논의한다는 것은 그 방대함과 구성의 복잡함으로 인하여 시도 자체가 내재적 한계 내지 모순을 갖고 있을 수밖에 없다.
미국 형법의 최근 발저 상황을 살펴보는 것은 중요한 의의가 있으나 미국의 형법이 50개주 의회 및 워싱턴 DC 의회와 연방 의회에 의하여 제정된 형법전 및 연방 및 주 법원에 의해 축적된 판례법으로 구성되었다는 점에서 그 범위가 방대하기에 이번 논문에서는 크게 여섯개의 주제 - 인신매매범죄, 마약범죄, 정당방위, 사형제도, 성범죄자 관리, 범행 당시 미성년자에 대한 종신형제도 - 에 대한 주법 및 각급 법원의 판례 추이를 살펴보고자 한다.

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22000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

저자 : 김택수 ( Kim Taek-su )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 25-60 (36 pages)

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프랑스의 형사법제가 우리 법제의 형성에 간접적인 영향을 주었음에도 불구하고 프랑스 형법에 대한 국내 소개는 다른 선진국에 비해 매우 제한적이었다. 1994년 3월 1일 시행된 신형법전은 구형법전과는 형식면 및 내용면에서 차별화되며, 최근 20년 동안 프랑스는 날로 발전하고 변화하는 국내 및 국제적 범죄현상에 대응하기 위해 25차례 이상에 달하는 주요한 형법전 개정을 실시하였다. 개정의 주된 주제는 형법총칙의 분야에서 형법의 법원 및 적용과 법인, 미성년자, 정신질환자에 대한 형사책임, 범죄집단에 의한 형의 가중과 누범에 대한 최저형의 폐지, 구금형을 대체하는 새로운 형벌의 도입등에 관련된 것이다. 형법각칙의 분야에서 한편으로는 테러범죄, 조직범죄, 기업의 부패범죄, 전쟁범죄 등 중대범죄에 강력히 대처하기 위한 새로운 범죄의 신설과 수정이 이루어졌다. 다른 한편에서는 사회적 약자를 보호하기 위한 다양한 입법이 이루어졌으며, 특히 아동을 대상으로 한 성폭력 및 성적착취와 여성을 대상으로 한 성적괴롭힘과 성적강요 행위 등에 대한 처벌이 강화되고 아울러 소수자에 대한 차별행위에 대한 처벌도 강화되었다. 신형법전의 출범과 최근까지의 개정에 비춰볼 때 프랑스에서 범죄에 대한 입법적 대응은 법률의 흠결이 생기지 않도록 매우 신속하면서도 효과적으로 이루어지고 있다는 특징을 보인다. 그러나 범죄에 대한 대응방식은 단순히 법정형을 가중하는 방식에 초점이 맞춰져 있지 않으며, 오히려 재범방지와 재사회를 위한 사회내 처우가 강조되고 형벌의 개별화원칙이 더욱 강조되고 있음을 주목할 필요가 있다. 이처럼 프랑스의 사례는 우리 형법의 개혁추진에 있어서 많은 시사점을 제시할 것으로 기대된다.

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3일본의 형법 개정의 연혁과 주요쟁점

저자 : 이동희 ( Lee Dong-hee )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 61-104 (44 pages)

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우리나라의 현행형법은 1953년 제정 이래 그간 시대의 변화에 맞추어 크고 작은 일부개정이 단행되어 왔었고, 전면개정의 시도 또한 이어져왔다. 우리나라 형법의 현재를 객관적으로 조망하고, 향후 법률 개정의 필요성이나 방향성 등을 가늠함에 있어서 주요 국가의 형법의 개정의 연혁이나 최근의 개정 동향을 살펴보는 일은 비교법학의 측면에서 유용한 작업이 될 것이라 본다.
알려진 바와 같이 일본의 경우 서구문물의 유입을 통해 프랑스형법전(1810년)을 모법으로 하여 1880년에 최초의 근대적 형법전인 구형법(정식명칭은 '형법')이 제정되었고, 이후 입헌군주제인 프로이센 독일의 형법전(1871년)을 모방하여 신파이론의 영향을 강하게 받은 현행형법이 1907년에 제정되었다. 일본의 현행형법은 제정된 지 110년이 넘어선 법률인바, 이를 형법개정의 측면에서 보면 1945년의 제2차 세계대전의 패전이 극적인 분기점이 된다. 패전 이전의 군국주의 하의 전시상황 등에서 이루어졌던 개정과 패전 이후 연합국군총사령부의 점령 하에서 국민주권, 평등주의 자유주의 등을 표방한 신헌법(1946년) 하의 개정으로 그 성격이 대비되기 때문이다.
한편, 패전 이후의 형법개정을 시기별로 구분하자면, ①패전 직후 신헌법(1946년) 하에서 단행되었던 1947년의 일부개정부터 '형사입법의 동면기'로 불리던 1980년대 중반까지의 시기, ②컴퓨터범죄에 대응한 개정이 이루어졌던 1987년부터 현재까지의 시기로 양분해볼 수 있다. 후자는 특히 2000년 이후부터는 형법개정이 빈번이 이루어지고 있는바 '형사입법의 활성화' 시기로 정의되고도 있다. 한편, 위 ①의 시기에는 1961년의 「형법개정준비초안」과 1974년의 「형법개정초안」으로 대표되는 형법 전면개정의 시도가 있었지만, 패전 이전에 성안되었던 「개정형법가안」의 기본적인 틀을 유지한 것으로 치안우선의 국가주의적 색채가 농후하다는 비판에 부딪혀 결국 입법화에 이르지 못했던 경험이 있다.
본고는 우리나라 형법과 법계수사적 측면에서 깊은 관련성을 맺고 있는 일본의 형법에 초점을 맞추어 그 연혁과 형법개정의 내용, 주요쟁점, 그리고 최근 동향 등을 소개하는 것을 목적으로 하고 있다. 일본 형법의 연혁과 일부개정의 경과와 쟁점, 그리고 형법 전면개정의 시도와 이를 둘러싸고 진행되었던 논의상황 등은 형법의 전면적인 개정을 오랫동안 논의해왔고, 일부개정을 지속적으로 추진해야 할 우리에게 비교법적으로 참고 되는 부분이 적지 않을 것이다.
이러한 목적을 바탕으로 이하에서는 우선 일본의 최초의 근대적인 형법인1880년 제정의 구형법(舊刑法)의 제정 및 폐지에 대하여 간략히 살펴본 후(본고Ⅱ), 이어서 1907년에 제정된 일본 현행형법의 개정의 경위와 내용, 주요쟁점을 제2차 세계대전 패전 이전(본고Ⅲ)과 패전 이후(본고Ⅳ·본고Ⅴ)로 구분하여 각각 검토하고 있다.

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4아동형체 '리얼돌' 성범죄화에 관한 영미국가 입법동향 비교 분석

저자 : 김한균 ( Kim Han-kyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 105-130 (26 pages)

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최근 이른바 '리얼돌'혹은 '섹스돌' 문제와 관련해서 특히 아동신체를 모사한 물품이나 기구가 아동대상 성착취 목적으로 제작, 유통, 사용될 경우 이를 금지하거나 규제해야 할지 논란이 되고 있다. 아동형 섹스돌(child-likesex doll) 문제는 미국, 영국, 캐나다, 호주 등 국가에서도 최근 사회문제가 되면서 형법적 제재가 추진되고 있다. 그 배경에는 인공지능 로봇기술의 발달로 인해 이른바 리얼돌의 아동신체형상 재현정도가 실로 '리얼'해지면서 소아성애적 목적의 이용가능성이 높아지는 만큼 아동성보호에 대한 사회적 우려도 커질 수밖에 없다는 상황이 있다고 판단된다.
본 논문에서는 형법적 규제대상으로서 성적 착취대상 아동신체형상물의 법적 개념과 제재에 관한 미국 연방 및 각 주, 영국, 호주 등 영미국가의 최근 관련 입법동향을 비교분석하고, 현재 우리 국회에서 논의 중인 입법안과 관련하여 검토해 본다.
무엇보다 아동신체와 매우 유사한 형태 물건이 적절한 법적 규제가 없는 상태에서 성적 만족, 또는 소아성애적 만족 목적으로 제작, 유통, 판매, 소비된다면 아동에 대한 성적 착취 위험성과 관련성이 예상가능하다. 따라서 미국과 호주는 엄격한 금지 입법을 추진하고 있으며, 영국은 수사·기소지침을 통한 규제정책을 도모하고 있다.
아동형 섹스돌이 현행법체계상 아동·청소년의 건전한 성적 성장과 성적자기결정권 보호를 직접적으로 침해하는 범죄에 해당되지 않을지라도, 우리사회가 그동안 아동·청소년 보호와 성보호 법제를 통해 강화해 온 아동보호의 사회적 책무에 반할 뿐만 아니라, 사회풍속 저해는 물론 아동청소년에 대한 직접적 성착취로 이어질 위험성이 인정될 수 있다. 따라서 아동신체형상 '리얼돌' 규제 문제는 현행 아동청소년성보호법 등 아동보호법제 개정도 필요하지만, 장기적으로는 가상현실, 인공지능 기술과 결합되면서 섹스인형, 섹스로봇 등으로 그 위험성이 다양화되고 증폭되면서 법적 대응이 더욱 어려워 질 것이므로, 효과적인 법적 대응 체계를 마련해야 할 필요가 있다.

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5기본권과 위법성조각

저자 : 조기영 ( Cho , Gi Yeong

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 131-153 (23 pages)

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위법성조각사유는 전체 법질서에서 도출되기 때문에 원칙적으로 형법의 상위규범인 헌법상의 기본권으로부터 도출될 수 있다. 위법성조각사유의 헌법합치적 해서에 있어서도 당연히 기본권을 고려해야 하고, 헌법이 위법성조 각사유에 간접적으로 영향을 미치는 것은 당연하다. 그러나 헌법상 기본권으로부터 직접 위법성조각사유가 도출될 수 있는지에 관한 국내의 논의는 거의 전무하다. 이 논문에서는 헌법과 형법의 관계를 중심으로 현행법상 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유의 문제를 검토하고 있다.
이를 위해 먼저 최근 이에 관한 논의가 전개된 독일 이론을 소개하였고, 기본권 행사가 위법성을 조각하는지가 문제된 대법원의 대표적인 판례들을 분석하였다. 현행 형법 제20조가 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라는 포괄적인 위법성조각사유를 인정하고 있기 때문에 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유가 인정되더라도 위법성조각의 법적 효과는 형법 제20조에 의해 이루어지게 된다. 그러나 이러한 사정이 기본권으로부터 도출되는 위법성조각사유라는 법형상을 부정할 이유는 되지 못한다.

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6위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여

저자 : 문채규 ( Moon Chae-gyu )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 155-182 (28 pages)

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위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마라고 할 수 있다. 그리하여 위법성조각사유에 관한 개개의 법상황을 해결하기 위한 법리들이 다양한 시각에서 다양하게 전개되고 있는데, 그들 법리의 구성을 보면 때로는 비판의 대상으로 삼고 있는 기존의 다른 이론이나 개념에 대하여 오해가 개입되어 있는 경우를 발견할 수 있다. 위법성조각사유에 관한 학계의 논의에서 발견되는 그러한 몇 가지 오해의 내용과 그것을 오해로 보는 이유를 정리하면 아래와 같다.
(1) 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의가 인정되기 위해서는 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점을 적극적으로 인식할 것을 요구하게 됨으로써 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 총체적 불법구성요건론에 대한 오해에서 비롯되는 것이라 할 수 있다. 소극적 구성요건은 소극적기능을 하는 것이기 때문에 정당화사정이 존재한다고 적극적으로 인식하는 경우에만 고의가 배제되고, 정당화사정이 존재하지 아니한다고 인식하는 경우는 물론이고 정당화사정에 대한 아무런 표상이 없는 경우에도 고의는 배제되지 않는다.
(2) 주관적 정당화요소가 결한 경우의 법적 효과에 관한 학설 중의 하나인 불능미수범설에 대하여 기수범설의 입장에서 제기하는 비판의 내용은 대부분 불능미수범설이 불능미수범의 성립을 인정하는 것이 아니라 불능미수범의 규정을 유추적용 하여 그것에 준하는 법적 효과를 부여하여야 한다는 견해임을 충분히 인식하지 못한 데에서 비롯한다.
(3) 형법 제310조의 진실성 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실이 아니고, 제310조와 대응관계에 있는, 즉 제310조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는 명령규범을 제307조 제1항의 일부(진실한 사실의 적시로 명예를 훼손하는 경우)로 한정하는 표지이다. 따라서 적시사실의 진실성에 관한 착오는 위전착의 문제일 수 없으며, 그것은 제307조 제1항을 적용할 것인가, 또는 제2항을 적용할 것인가의 문제와 관련될 뿐이다.
(4) 과잉방위에서 상당성을 초과하는 행위사실을 인식하지 못함으로써 과잉성을 인식하지 못한 과실적 과잉방위의 경우에서 행위자가 의식한 행위사실과 과잉으로 평가되는 행위사실이 구성요건적으로 이가치적이면 과잉사실에 대한 과실범이 성립하지만, 양 사실이 구성요건적으로 동가치적인 경우에는 협의의 구성요건적 고의가 긍정되기 때문에 과실범이 성립할 수 없고, 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오에 준하여 해결하여야 한다.

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7사회윤리와 정당화사유 - 정당화사유의 체계적 이해와 그 적용에 관하여 -

저자 : 변종필 ( Byun Jong-pil )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 183-213 (31 pages)

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우리 형법에는 가령 성풍속에 관한 죄, 도박과 복표에 관한 죄, 신앙과 사체에 관한 죄 등 사회윤리와 매우 친화적인 죄형법규들이 존재한다. 또한, 사회상규, 책임에서의 비난가능성, 신의칙 등 형법이 사회윤리나 도덕과 연계된 듯한 표지들도 나타난다. 하지만 이러한 예시들이 사회윤리가 곧바로 형법의 포괄적인 (정당화)원리나 근거로 작동할 수 있음을 의미하는 것은 결코 아니다. 왜냐하면 형법은 사회윤리를 보호하는 규범체계가 아니라 사회유해적인 법익위해행위로부터 사회 일반의 법익을 보충적으로 보호하는 것을 그 임무로 하는 규범체계이기 때문이다.
그런데 우리 형법상 위와 같은 사회윤리가 체계 전반에 걸쳐 명시적인 정당화근거 혹은 판단근거로 활용되고 있는 대표적인 영역이 있는데, 바로 위법성조각사유가 그것이다. 이 글에서는 이러한 경향 및 그와 관련된 언어사용법이 과연 적절한 것인가 하는 물음에 답해보고자 하였다. 먼저, 사회윤리와 밀접한 연관성을 지닌 형법 제20조 정당행위 규정을 토대로 관련 논의를 비판적으로 살펴보고(Ⅱ), 그런 다음 사회윤리가 그 밖의 개별적 정당화사유와는 어떤 관련성을 띠고 있는지를 다루었다. 여기서는 그러한 연관성을 집약적으로 보여주는 논의로서 정당방위 등 개별적 정당화사유의 '사회윤리적제한'에 관한 논의를 중점적으로 살펴보았다(Ⅲ). 그리고 끝으로, 본문에서 비판적으로 검토한 내용을 요약·제시하였다(Ⅳ).
요컨대, 필자는 이상의 논의를 통해 형법상 모든 위법성조각사유의 최종적 근거를 (현재의 다수설과 판례가 전제하고 있듯이) 이원적 관점에서 파악할 것이 아니라 '법질서 전체의 정신과 취지'라는 일원적 관점에서 이해하고, 개별적 위법성조각사유의 상호관계 역시 그에 따라 재정립하는 것이 필요하다고 주장하였다.

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8'안락사'의 형사법적 평가 및 과제

저자 : 김은정 ( Kim Eun-jung )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 215-241 (27 pages)

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현대의학기술의 비약적 발달은 사망에 임박한 회생가능성이 없는 사람의 죽음에 이르는 과정을 점차 길게 하였다. 그에 따라 오랫동안 사회 각층에서 연명치료가 오히려 인간의 존엄을 오히려 해치는 것은 아닌지, 연명치료를 중단하려면 어떠한 요건을 충족하여야 하는지에 관하여 많은 논의가 있었다.
우리는 2016. 2. 3. 연명의료결정법을 제정하였고 그간 학계 논의와 개별 사건에서 법원의 판단을 통해 해결하였던 연명치료 중단의 문제를 입법적으로 해결하고자 하였지만 현행의 연명의료결정법은 짧은 기간 동안 두 차례개정까지 하였음에도 여전히 의료현실에서 발생하는 문제들을 해결하기에는 추가적인 보완이 필요한 것으로 보인다.
의료현실에 대한 고려와 체계적인 법해석이 부족한 상태에서 사회적 필요에 따라 성급하게 입법화하는 과정에서 그동안 법원의 판단을 통해 해결하였던 문제 이상으로 의료현장에서 발생하는 혼란을 해소하기에는 부족한 법이 만들어진 것으로 보인다.
연명의료결정법이 밝히는 목적과 같이 환자의 최선의 이익을 보장하고, 자기결정을 존중하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하기 위해서는 ①대상이 되는 환자의 범위를 '임종과정에 있는 환자'에 한정할 것이 아니라 말기의 중증환자나 지속적 식물인간 상태에 있는 환자로서 사실상 임종과정에 있는 환자에 준한다고 볼 수 있는 경우에도 그에 부합하는 의학적 판단과 법으로 정하는 절차에 따라 연명의료중단이 가능하게 하되, ②사전에 환자가 연명의료중단을 희망하는 의사를 표시하였음이 환자 본인이 작성한 문서, 녹음물, 녹화물 또는 이에 준하는 기록물 등에서 객관적으로 확인되는 경우 연명의료중단 시점에서 환자의 연명의료중단 의사를 추정하고, ③벌칙 규정과 관련하여 형법상 범죄와 연명의료결정법 제40조의 관계를 보다 명확히 하는 방향으로 입법적인 개선을 지속해 나간다면 현행 연명의료결정법이 가지고 있는 문제를 조금이라도 해소할 수 있을 것이라 생각한다. 앞으로도 심도 있는 논의와 지속적인 연구가 계속되길 기대해 본다.

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9불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 - 일본개정형법가안과 관련하여 -

저자 : 조인현 ( Cho In-hyun )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 243-281 (39 pages)

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한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 이들을 학계에서 해독해 낼 수 있도록 진력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 머리 숙여 깊이 감사드린다. 아울러 이탈리아 원전이 재인용되었던 점은 본고의 마감일자 준수가 걸림돌이었다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 제정형법에 도입된 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 '대법원 2018도 16002 판결'에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다.
프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전에 의하여 실행의 착수 개념이 규정되었다. 하지만 프랑스 형법전은 불능범 규정을 도입하지 아니하였다. 그리하여 프랑스의 불능미수는 해석론에 의하여 그 범죄 성립범위가 결정된다. 이탈리아에서는 형법학자 베카리아 범죄관에 의하여 발달한 '사회적 해'라는 관념에 기초하여 불능범 불처벌주의가 규정되었다. 독일형법에 도입된 실행의 착수 표지는 구성요건 실현의 개시라는 요건으로 구체적으로 개정되었다. 그리고 독일형법은 불능미수범에 대한 처벌주의를 규정하였다.
가안은 일본형법에 의하여 도입된 실행의 착수 표지를 계속 유지하면서 불능범 불처벌주의를 규정하였다. 가안은 제정형법의 불능범 규정의 대본으로 활용되었다. 본고에서 가안의 불능범 도입경위가 상세히 고찰되었다. 가안 심의과정에서 불능범 도입 논의는 泉二예비초안에 기초하였다. 그리고, 주관주의에 입각한 牧野수정안과 여러 대안들이 집중적으로 논의되었다. 가안 기초위원회와 본위원회 최종안 결의를 거쳐 완성된 불능범의 입안은 불처벌주의로 정리되었다. 제정형법은 실행의 착수를 미수범 판단기준으로 규정하였다. 그리고 동법 제27조는 불능범 처벌주의를 도입하여 위험성을 근거로 범죄 성립여부를 판단할 수 있도록 규정하였다. 이와 같은 연구결과에 따라 불능미수의 성립범위는 분명하게 파악될 수 있었다.

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10재산범죄에서 불법영득·이득의 체계적 지위

저자 : 임석순 ( Im Seok Soon )

발행기관 : 한국비교형사법학회 간행물 : 비교형사법연구 21권 4호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 283-300 (18 pages)

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형법상 재산에 대한 죄, 그 가운데 영득·이득죄는 문언상 '재물 또는 재산상 이익의 취득'을 죄의 성립요건으로 규정하고 있다. 예를 들어 절도죄(제329조)의 '절취'와 횡령죄(제355조 제1항)의 '횡령'은 이미 그 의미상 타인의 재물취득을 요건으로 하며, 사기죄(제347조)와 배임죄(제355조 제2항)는 명문으로 '재물이나 재산상 이익의 취득'을 요건으로 하고 있다. 사실상 주관적 구성요건요소로서 불법영득·이득의사뿐만 아니라, 객관적 구성요건요소로서 불법영득·이득도 요하는 것으로 이해될 수 있다.
이는 현행 독일형법을 비롯, 제국형법이나 의용형법에서도 그 역사적 유래를 찾아볼 수 없는 독특한 내용이다. 그런데 이처럼 어떠한 뿌리도, 명확한 이유도 찾아볼 수 없는 영득·이득죄 규정의 내용을 오늘날 학계와 판례는 이러한 규정을 별다른 문제의식 없이 그대로 받아들이고 있는 것으로 보인다. 단지 불법영득·이득의사를 고의의 내용으로 볼 것이냐, 초과주관적 구성요건요소로 볼 것이냐 하는 논쟁 정도만 있을 뿐이다. 그러나 보다 근본적으로는 불법영득·이득을 객관적 구성요건요소로 요구하는 듯한 지금의 규정들이 과연 재산범죄의 보호목적에 비추어 보았을 때 과연 타당한지는 의문이다.
주지하다시피 영득·이득죄를 포함한 재산범죄의 모든 규정은 시민의 재산권 보호를 근본적인 목적으로 한다. 즉 재산범죄 규정은 재산적 법익을 침해한 행위에 대한 반작용이어야 한다. 그런데 현행 영득·이득죄 규정은 시민의 재산권 보호보다는 범죄자의 이욕행위를 보다 본질적인 구성요건으로 보는 듯한 모습을 보여주고 있다. 따라서 규범의 본질적 목적을 고려한다면 현행 영득·이득죄 규정은 재산권에 대한 침해가 발생하였을 때 그 죄가 성립하는 것으로 개정되어야 한다. 즉 불법영득·이득은 객관적 구성요건요소에서 제거되고, 오로지 그 의사만이 일종의 목적으로서 주관적 구성요건요소로서의 지위만을 가져야 한다. 그럼으로써 재산범죄 규정은 그 본질을 되찾게 될 것이다.

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