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인공지능의 개인정보 자동화 처리가 야기하는 차별 문제에 관한 연구

A Study on Discrimination Problem caused by Automated Personal Data Processing of Artificial Intelligence

김성용 ( Kim Sungyong ) , 정관영 ( Jeong Gwanyoung )
  • : 서울대학교 법학연구소
  • : 서울대학교 법학 60권2호
  • : 연속간행물
  • : 2019년 06월
  • : 311-362(52pages)
서울대학교 법학

DOI


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 인공지능과 개인정보의 융합으로 인한 문제의식
Ⅲ. 자동화 처리에 따른 정보주체 차별
Ⅳ. 정보주체 차별 방지 방안
Ⅴ. 결론
참고문헌

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대한민국 헌법 제10조는 인간의 존엄과 행복추구권을, 또한 동법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 각 명시함으로써 인간의 존엄을 중심으로 자유와 권리를 보장받도록 하고 있다.
인공지능을 앞세운 4차 산업혁명시대 우리는 법 앞에 평등하고, 각종 차별로부터 자유로울까? 특히 빅데이터 기반의 인공지능 시스템에서 자동화 처리로 인하여 정보주체가 받는 차별은 이미 우리 사회 깊숙이 자리하고 있지만, 우리는 차별을 당하고 있다는 것조차 지각하지 못하는 듯하다. 개인정보의 수집부터 삭제에 이르기까지 처리 메커니즘이 명확했던 과거와 달리, 거의 전 과정이 자동화된 오늘날 누구도 처리과정을 알 수 없는 이른바 ‘블랙박스화’로 인한 투명성 및 공정성의 문제는 새로운 사회문제로 자리 잡았다.
개인정보는 개인정보보호원칙에 따라 최소한의 정보만 투명하게 수집·처리되어야 하지만, 첨단 기술발전으로 인한 자동화 처리로 자신의 정보가 어디서 어떻게 수집·처리되는지 알기 어려워 정보주체의 개인정보자기결정권 행사가 사실상 불가능해지고 있다. 이러한 자동화 처리는 정보주체의 차별로 이어져 인종 간의 갈등으로 비화될 수 있고, 나아가 자동화 처리로 대표되는 인공지능에 대한 막연한 거부감으로 기술발전을 가로막는 장벽이 될 수 있다. 그러나 인공지능은 인간이 만든 알고리즘에 의해 작동한다는 사실을 간과해서는 안되는바, 자동화 처리로 인한 정보주체의 차별 문제를 해결하기 위한 연구가 필요하다. 이에 본고에서는 알고리즘의 편향성을 알고리즘 설계·제작자가 의도한 경우와 의도치 못한 경우로 나누어 살펴보고, 차별의 개념 및 정의를 통한 인공지능의 차별에 대한 국내외 사례를 살펴볼 것이다. 인공지능의 차별로부터 어떻게 정보주체를 보호할지 개인정보보호관점에서 바라보기 위해 EU의 GDPR을 중심으로 살펴보고, 이를 통하여 현재 인공지능의 주류인 머신 러닝으로부터 비롯된 불투명성을 알고리즘의 본질로부터 해결하는 방안을 찾아보도록 하겠다.
Article 10. of the Constitution of the Republic of Korea provides human dignity and the right to pursue happiness, and Article 11. paragraph 1 of the same law states, “All people are equal before the law. No one is discriminated against in all areas of political, economic, social or cultural life by gender, religion or social status.” In each case, freedom and rights are guaranteed around human dignity.
Will we be equal before the law and free from all kinds of discrimination during the fourth industrial revolution era with artificial intelligence? The discrimination that data subject receive from automated processing, especially in big data-based artificial intelligence systems, is already deep in our society, but we do not seem to be even aware that we are being discriminated against. Unlike in the past when the mechanisms for processing personal data from personal data collection to deletion were clear, the issue of transparency and fairness caused by so-called ‘black boxing’, where no one knows the process of handling it, has emerged as a new social issue.
Although the minimum amount of personal data should be collected and processed transparently according to the principles of relating to processing of personal data, it is becoming virtually impossible for the data subject to exercise its own personal data decision-making authority because it is difficult to know where and how to collect and process its data through automated processing due to advanced technology development. This automated processing can lead to bias and discrimination of data subjects, which can escalate into racial conflict, and further become a barrier to technological development with a vague sense of rejection of artificial intelligence represented by automated processing. However, we should not overlook the fact that artificial intelligence works by human-made algorithms, and research is needed to solve the problem of bias and discrimination in data subjects due to automated processing.
In this paper, we will divide the bias of algorithms into the intended and unintended cases of algorithms, and look at domestic and foreign cases of discrimination of artificial intelligence through the definition of discrimination. In order to see how to protect the data subject from discrimination of artificial intelligence, we will focus on the EU’s GDPR from a personal data protection perspective, and look for solutions based on the nature of the algorithm for the opacity derived from the machine learning algorithm, which is currently the mainstream of artificial intelligence.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2019-300-001393306

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1598-222x
  • : 2714-0113
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1959-2021
  • : 2203


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62권2호(2021년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1피해자다움을 위한 또 하나의 변론: 자연종, 개념 공학, 피해자다움

저자 : 최성호 ( Choi Sungho )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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최근 한국 사회에서 성범죄 관련 분쟁이 급격히 증가하고 있다는 것은 주지의 사실이다. 아마도 국민들 사이에서 인권이나 성평등에 대한 의식이 고취된 결과일 듯하다. 성범죄 관련 분쟁 중 일부는 온 국민의 주목을 받으며 언론지면을 장식하기도 하였다. 그런데 성범죄 사건의 경우 고소인과 피고인의 진술 이외에 딱히 명확한 물증이 없는 경우가 많다. 이런 이유로 성범죄 사건은 다른 유형의 사건과 비교해서 법정에서 실체적 진실을 재구성하기가 상당히 까다롭다고 정평이 나 있다. 실체적 진실에 근거한 공정하고 정의로운 판결이 사법 행정의 대원칙이라고 할 때 성범죄 사건의 경우 그 대원칙을 견지하기가 여간 어렵지 않다는 것이다. 객관적인 물증의 확보가 쉽지 않은 성범죄 사건을 어떻게 공정하고 정의롭게 판결할지에 대한 명확한 가이드라인을 찾는 것이 현시대 대한민국 사법부가 직면한 가장 중요한 과제 중 하나라고 감히 말할 수도 있지 않을까 싶다. 이와 관련하여 필자는 이전 문헌에서 [피해자다움] 개념이 이 중차대한 과제에서 유용하게 사용될 수 있다고 제안한 바 있다. 본 논문은 이러한 필자의 제안에 대하여 일부에서 제기된 비판과 반론에 대한 응답이다. 핵심 논점은 필자가 제시한 바의 [피해자다움] 개념은 한국어 화자들이 일상적인 사고나 담화에서 '피해자다움'이라는 용어를 통하여 의미하는 개념이 아니라 재판에서 고소인 진술의 신빙성을 평가한다는 취지에 비춰 최적화된 내용을 갖도록 개념 공학적으로 개선된 개념이라는 것이다. 필자의 제안이 갖는 그러한 개념 공학적 성격을 숙지할 때 필자의 [피해자다움] 개념에 대하여 제기된 비판과 반론은 무력화된다는 것이 본 논문의 결론이다. 본문에서 상세히 설명하겠지만 개념 공학은 다양한 학문 분야에서, 특히 법학에서 상시적으로 수행되는 이론적 작업이라는 점에서 [피해자다움] 개념에 대한 필자의 개념 공학적 작업 역시 특별히 새로운 것이 아니다. 다만 본 논문은 일군의 과학자나 철학자들이 수행한 개념 공학적 연구의 사례들을 소개하고 나아가 개념 공학의 일반적인 성격을 명시적으로 밝힘으로써 [피해자다움] 개념에 대한 논란을 이론적으로 좀 더 명료하게 사고하고 토론할 수 있는 토대를 제공할 것이다.


It is well-known that legal cases involving sex crimes have surged in the Korean society lately. That is probably because the Koreans now have more enhanced consciousness about human rights and gender equality than before. But legal cases involving sex crimes are distinctive in that since they are generally committed in a very private space, there is no hard evidence for determining what really happened between the plaintiff and defender at the time concerned. The utmost value to be upheld by all judiciary branches is unquestionably that the final decision must be made on the basis of truth, or at least, perceived truth. So I believe that the biggest challenge facing the Korean judiciary branch is to give a clear guidance as to how to handle cases involving sex crimes in a just and fair manner. In this regard, I elsewhere proposed that the concept of [피해자다움], when carefully articulated and understood, can play an instrumental role in meeting the challenge. Since the proposal was published, however, some objections and criticisms have been raised. This paper aims to prove them wrong.

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2로마법상 점유의 개념: 문제맥락에 따른 구별

저자 : 이상훈 ( Lee Sanghoon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 39-83 (45 pages)

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우리의 일상에서 점유가 가지는 중요성과 재화의 지배관계를 규율하는 물권법에서 점유가 가지는 의미는 그야말로 기본적이다. 점유는 기본적으로 사실문제(res facti)이지만, 점유를 요건으로 하는 여러 법률효과에 연동되어 있다는 점에서 점유법이 다루는 문제는 복잡다기하다. 우리 민법전은 점유에 관한 별도의 장을 편성하면서 “점유권”이라는 제하에 “사실상 지배”라는 객관적 점유 개념(제192조 제1항)을 전제로 여러 조문들을 두고 있다. 우리 점유법은 서구의 중세 이래, 특히 보통법학상 오랜 논의를 거친 역사적 산물이지만, 그 기원은 소유와 점유를 준별하고 있는 로마법에 두고 있다.
본고에서는 『학설휘찬』 제41권 제2장을 중심으로 로마 점유법을 고찰하였다. 이에 따른 결론은 다음과 같다. 사료 분석과 고찰에 있어서 유의할 점으로, 우선 로마 법상 점유는 객관적 점유 개념을 취하고 있는 우리 민법과는 달리 기본적으로 '자주점유'를 의미한다는 점이다. 그리하여 점유보조관계 또는 점유매개관계에서의 직접 점유자는 로마법상으로는 단지 體素的점유만을 하고 있는 執持者에 불과하고, 시민법이든 법정관법이든 법적인 의미에서의 점유자(possessor)가 아니며, 로마법률가들은 이들의 경우 'possidere'가 아닌 'in possessione esse' ('占持')로 구별하여 표현하고 있다. 아울러 점유 관련한 문제맥락, 즉 권리취득의 맥락과 점유보호의 맥락을 구별하는 것이 중요하다. 권리취득의 맥락에서는 무주물 선점과 같이 '점유취득'만을 그 요건으로 삼는 경우도 있지만, 그 외에도 승계취득으로서의 인도(traditio)가 있고, 무엇보다 점용시효취득(usucapio)과 관련하여 점유의 득실 또는 보유 문제가 비중있게 다루어진다. 다른 한편 점유보호 맥락에서의 점유는 법정관의 특시명령을 통해 보호받는 점유(후대의 표현으로 possessio ad interdicta)를 의미한다. 그리고 로마법률가들이 다루고 있는 점유 관련 사안들은, 전술한 선점이나 인도의 경우를 제외하면, 점용시효취득의 요건으로서의 점유와 특시명령을 통해 보호받는 점유를 다루는 문제맥락이 대종을 이룬다. 주목할 점은 로마법률가들은 '사실상 지배'라는 일반화된 개념설정하에 사안들을 다룬 것이 아니라, 각각의 문제맥락을 살펴서 점유 개념을 구별하여 적용하고 있다는 점이다. 그리하여 점용시효취득의 맥락에서는 '정당한 원인(iusta causa)을 갖춘 선의(bona fides) 점유'일 것이 요구되고, 점유보호특시 명령의 신청요건상으로는 상대방과의 관계에서 하자 없는(“nec vi nec clam nec precario”) 점유일 것이 요구된다. 이러한 문제맥락의 구별은 현행민법상 점유 관련한 규정을 이해함에 있어서도 큰 시사점을 줄 것으로 기대한다.


The concept of possession is fundamental and significant in the law of property which governs the dominant relationship between persons and goods. Possession is basically a matter of fact (res facti), but also functions as a requirement in various legal issues. The Korean Civil Code has a separate chapter on the “Posseossory right” (jus possessionis) and provides several articles under the concept of physical control over a corporeal thing. It is an output of a long historical debate since the Middle Ages in European legal science, but its origin comes from the Roman law which separated dominium and possessio.
In this article the author examines the Roman law of possession focusing on the D.41.2. As a result of the review, the following are noteworthy. Firstly, possessio in Roman law required animus domini for the intentional element by definition, unlike the Korean law. Therefore, a person through whom a physical or natural control had been acquired in the intermediary relationship was not a possessor in the legal sense but mere a detentor. The Roman jurists expressed this as “in possessione esse” rather than “possidere”. Secondly, the legal relevance of possession has to be discerned from the context of the problem. On the one hand possessio in the context of the usucapio for the acquisition of ownership required iusta causa and bona fides. On the other hand possessio ad interdicta dealt with in the context of the protection of possession against any disturbance required “nec vi nec clam nec precario”. Its implications for the problems of possession under the civil law can be then more elucidated and intelligible.

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3공익사업에서 점유이전과 생활보상

저자 : 김종보 ( Kim Jong-bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 85-112 (28 pages)

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일반적인 공익사업이나 도시정비법에 따른 재개발사업은 수용재결이 행해진다는 점에서는 차이가 없지만, 후자는 모든 토지소유자가 수용대상이 되는 것은 아니고 오히려 소수만이 수용의 대상이 된다. 재개발사업에 반대하는 조합원들에 대해 긴 절차를 통해 수용재결이 내려진 경우라면 사업시행자는 수용재결의 효력을 근거로 인도청구를 할 수 있다. 도시정비법상 반대조합원들에 대해서는 수용재결이 내려짐으로써 사용수익정지조항상의 보상도 완료된 것으로 해석되어야 한다.
반면 정비사업의 세입자는 사용수익정지조항에 의해 다른 공익사업보다 조기에 사용수익권을 상실하는 자들이다. 이에 대한 보상을 위해 사용수익정지조항의 단서로 보상조항이 신설된 것이므로, 세입자에 대한 인도소송에서 주거이전비 등 토지보상법이 정하는 생활보상은 동시이행 또는 선이행의 관계에 있다고 해석해야 한다. 특히 세입자에 대한 사업시행자의 점유이전소송은 토지보상법상의 수용소송이므로 그 절차 내에서 정당한 보상(헌법 제23조 제3항)이 이루어지도록 운용되어야 한다. 사용수익정지조항에 기초해 제기되는 인도소송에서 세입자에 대한 토지보상법상의 생활보상이 지급되지 않으면 보상이 완료된 것이라 볼 수 없다.
토지보상법상 대집행을 규정한 취지는 토지보상법상 수용과 보상이 집행되는 독특한 공법적 상황을 고려한 것이다. 그러나 대법원은 토지보상법상의 대집행 권한에서 강제퇴거의 권능을 제외했고 그 결과 토지보상법상 보상문제와 민사상 인도소송이 분리되었다. 대법원의 이러한 해석은 공권력의 행사로 인해 부당하게 점유를 박탈당하는 소유자와 세입자의 인권을 보호하는 데 어느 정도 기여했지만, 다른 한편 공법상 원인에 의한 인도소송이 단순한 민사소송으로 이해되면서 토지보상법상 보상체계와 절연된 것은 크게 아쉬운 점이다.
장기적으로 토지보상법상의 생활보상은 모두 수용재결의 보상대상으로 편입하고 이를 포함한 수용재결이 내려져야 한다. 그리고 토지보상법상 세입자들에 대해서도 모두 수용재결이 이루어지도록 정하거나 간이한 수용이 제도화되어야 한다. 현재와 같이 인도의무를 민사소송에 의해 강제하는 것은 개선되어야 하며 최소한 공법상 당사자소송의 형태로 인도소송이 이루어지도록 소송실무를 바꾸어야 한다. 당사자소송에서 토지보상법상 인도의무나 도시정비법상의 사용수익정지조항이 공법적 규정이라는 점이 인식되고 정당한 보상과 연결되는가를 엄밀히 검토해야 한다.


There is no difference between general public works projects and improvement projects under the Act on the improvement of urban areas and residential environments(Urban improvement Act) in that an expropriation adjudication is made, but in the latter case, not all land owners are subject to expropriation, but rather only a few are subject to expropriation. In the case where an expropriation adjudication is made through a long procedure for members who oppose the redevelopment project, the project implementer may request extradition on the basis of the effect of the expropriation adjudication. It should be interpreted that the compensation has been completed as an expropriation adjudication has been made for union members those who opposing the project.
On the other hand, tenants of improvement projects are those who lose the right to use profits earlier than other public works projects due to the suspension of use. It should be interpreted that the Livelihood compensation prescribed by the Act in acquisition of and compensation for land etc. for public works projects(Land Compensation Act), such as housing transfer expenses, in the extradition claim litigation against them is in the relationship of prior or concurrent Performance. In particular, since the project implementer's extradition claim litigation against them is an expropriation lawsuit, it must be interpreted so that a fair compensation (Article 23, Paragraph 3 of the Constitution) is made within the procedure. If the Livelihood compensation is not paid to the tenant, the compensation cannot be considered complete.
The purpose of stipulating administrative vicarious execution under the Land Compensation Act takes into account the unique public law situation in which the expropriation and compensation stipulated by the Land Compensation Act are enforced. However, the Supreme Court excluded the power of eviction from the power of execution under the Land Compensation Law, and as a result separated the issue of compensation under the Land Compensation Law from the civil lawsuit. This ruling contributed to some extent in protecting the human rights of owners and tenants, but on the other hand, as the extradition claim litigation was identified as a simple civil lawsuit, it was insulated from the compensation system under the Land Compensation Act. In the long term, all Livelihood compensation under the Land Compensation Act must be incorporated into the compensation object of the expropriation adjudication, and an expropriation adjudication including this must be made. As in the present, at least the practice of the civil lawsuit should be changed in the form of a party lawsuit under public law.
In the Party lawsuit, it is recognized that the obligation to transfer possession under the Land Compensation Act or the suspension of use under the Urban Improvement Act is recognized as a public law regulation, and whether it is linked to legitimate compensation should be carefully examined.

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4환경법상 연대책임원칙의 사정 (사정(射程)) - 폐기물관리법상 처리책임을 글감으로 하여 -

저자 : 조홍식 ( Cho Hong Sik ) , 이경호 ( Lee Kyung Ho )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 113-151 (39 pages)

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「환경정책기본법」제44조 제2항은 환경오염·훼손의 원인자가 둘 이상인 경우에 어느 원인자에 의하여 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 원인자가 연대하여 배상하여야 한다고 규정한다. 이런 '연대책임'은 환경보호에 긴요한 수단이지만 자신의 몫을 넘는 과중한 책임을 부담케 하는 것이므로 그 적용에 신중을 기해야 한다. 그럼에도 불구하고 그동안 학계에서는 연대책임원칙에 관하여 깊은 논의가 부재했다. 그리하여 당해 책임이 환경법상 책임이기만 하면 그것이 공법(公法)상의 것이든 사법(私法)상의 것이든 불문하고 적용되는 것으로 간주되어왔다. 이런 태도는 자칫하면 '행정편의주의'와 결합하여 잠재적 연대책임자에게 예측치 못한 감당 불가의 부담을 지우게 된다. 본고(本稿)는 행정당국이 폐기물을 부적정처리(不適正處理)한 사람에게 내리는 「폐기물관리법」상의 조치명령이 누구를 대상으로 하여 어느 정도의 조치를 요구할 수 있는가를 검토함으로써 환경법상 연대책임원칙의 사정(射程)을 검토한다.
폐기물관리는 전통적으로 경찰행정의 일종인바 경찰책임의 대원칙은 '분할책임'이다. 그 예외는 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 경우로서 의회유보의 원칙에 따라 법률상 명시적 수권이 필요하다. 현행 「폐기물관리법」은 이런 수권규정이 없다. 따라서 「폐기물관리법」상 폐기물의 부적정처리자에 대해서 조치명령이 발동될 때 연대책임원칙이 적용될 가능성은 다음의 두 가지다. 첫째는 환경정책기본법의 연대책임 규정이, 그 환경법상 총칙적 지위에 터 잡아 폐기물처리책임에도 적용되거나, 아니면 다른 개별 환경법상의 연대책임 규정이 유추적용될 가능성이다. 둘째는 경찰책임 일반론에서 인정되는 예외, 즉 하나의 불가분적인 위험에 관하여 복수의 책임주체가 경합하는 경우에 해당될 가능성이다.
그러나 환경정책기본법상의 규정은 사법상의 책임을 상정하고 제정된 것이어서 「폐기물관리법」상 조치책임에 적용된다고 볼 수 없다. 또한 헌법재판소는 환경법 영역에서 공법상 책임의 주체 및 내용을 확대할 필요성은 인정하면서도 입법자에게 법률규정의 미세조정을 통한 엄격한 법익형량을 요구하고 있는데, 이를 감안하면 폐기물관리법상 준용규정이 없음에도 다른 개별 환경법의 규정을 유추 적용하는 것은 위헌적 해석이 된다.
복수의 책임주체가 하나의 불가분적인 위험을 야기한 경우 경찰책임 일반론의 차원에서도 연대책임과 유사하게 책임주체의 확장이 인정될 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 위험의 불가분성에 관한 판단은 '규범적' 판단으로서 국민의 기본권 보장 및 행정의 법률적합성 원칙상 엄격히 해야 한다. 설사 불가분적인 위험으로 인정되는 경우에도 행정청은 여전히 행정법상 및 헌법상 일반원리에 부합하는 의무적합적 선택재량을 가질 뿐이어서, 이 경우에도 순수(純粹) 민사적 의미의 연대책임과는 엄밀하게 구별할 필요가 있다.


Article 44, Paragraph 2 of the Framework Act on Environmental Policy provides that if there are more than one person who caused environmental contamination or damage and it is impossible to ascertain which person caused it, those persons shall be jointly liable for the compensation of the contamination or damage. While this 'joint liability' is necessary measures for protection of the environment, it must be applied with great caution as it can impose a substantial liability upon a person, exceeding the person's individual liability. Nevertheless, given the lack of in-depth discussion about the principle of joint liability in academia, as long as the liability at issue is one under environmental laws, such principle has been applied regardless of whether it is a public law or a private law. If it is combined with 'administrative convenience,' this practice can impose an unexpected and unbearable serious liability on persons who are jointly liable. Therefore, by reviewing the subject to whom administrative authority may issue an order to take measures to address improperly treated wastes and the extent of such measures that can be imposed under the Waste Control Act, this paper will evaluate the scope of the joint liability principle under environmental laws.
Traditionally, waste management has been considered administration of police obligations of which the most recognized principle is the 'principle of divided responsibility.' However, when the application of the principle has a serious impact on people's rights and obligations and thus an exception is needed, the delegation of legal authority for the exception must be clearly set forth in the applicable law made by the National Assembly. Nevertheless, there is no such delegation of legal authority under the current Waste Control Act. Accordingly, when a government authority issues an administrative order to a person who improperly treated wastes under the Waste Control Act, the joint liability principle may be applied only in the following two scenarios. First, there is a possibility that the provision on joint liability under the Framework Act on Environmental Policy has become the general rule of environmental laws such that it is applicable to administrative obligations under the Waste Control Act, or a provision on joint liability under another environmental law can be analogically applied. Second, there is another possibility that, as acknowledged as exception to the general principle for the administration of police obligations, there are multiple persons who are responsible for one undivisible harm.
However, as the provisions under the Framework Act on Environmental Policy were enacted in contemplation of responsibilities under private laws, it must not be deemed that they are applicable to administrative orders issued under the Wastes Control Act. Further, considering that the Constitutional Court requires the legislature to apply strict balancing of legal benefits via fine-tuning of legal provisions despite its acknowledgment of the need to expand the scope and contents of responsible persons under public laws in the field of environmental law, analogical application of a provision under another environmental law would be unconstitutional interpretation especially because there is no corresponding provision under the Waste Control Act.
In the event that multiple responsible persons caused one undivisable harm, it is still possible that the expansion of responsible persons can be allowed under the general theory of the police obligation in the manner similar to the joint liability principle. Nonetheless, the decision on the undivisibility of harm must be strictly made in accordance with the guarantee of the public's basic rights and the principles of legal appropriateness for administration. Even if a harm is determined to be undivisible, the administrative authority only has the optional discretion appropriate for its obligations, which is consistent with the general principles of administrative laws and the constitutional law, and accordingly, it must be strictly distinguished from the genuine meaning of joint liability under private law.

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5전쟁범죄에서 피해자의 적성(enemy character)과 일본군 '위안부' 문제 - 국제형사재판소의 Ntaganda 사건을 중심으로 -

저자 : 김선화 ( Kim Seonwha )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 153-205 (53 pages)

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일본군'위안부' 문제를 국제범죄의 체계 속에서 조망하려는 여러 선례들이 있어 왔으나 그 피해의 핵심적 성격을 구성하는, 식민지배 상황에서 자행된 반인권적 행위에 의한 피해를 어떻게 호명해야 할 것인지는 오래된 난제이다. 일본군'위안부' 문제에 대한 역사적인 연구가 상당한 성과를 내면서 축적되어 온 것에 비해, 그 법적 근거에 대한 연구는 상대적으로 활성화되지 못한 것도 이러한 점에 기인한 것이라고 본다. 위안부 피해의 성격을 정확하게 규명하고 이를 호명할 수 있게 되는 것은 단순히 사변적인 작업에 그치는 것이 아니라 실질적인 피해회복의 시발점이 될 것이라고 생각한다. 2019. 7. ICC가 선고한 Ntaganda 판결은 같은 집단에 소속된 구성원 상호 간에도 강간과 성노예화에 따른 전쟁범죄가 성립할 수 있다는 법리를 명시적으로 선언함으로써, 전쟁범죄의 성립에서 요청되던 적성요건을 완화, 극복할 수 있는 훌륭한 이론적 기초가 되었다. 위 판결은 강간과 성노예화에 따른 전쟁범죄의 경우 피해자의 형식적인 소속을 근거로 전쟁범죄의 성립을 부정할 수 없다는 메시지를 담고 있어 깊은 울림을 준다. 가해자인 일본군과 피해자인 조선인 위안부가 같은 집단에 소속되어 있기 때문에 일본군에 의한 체계적 강간 행위는 일본 국내법으로 해결해야 할 문제에 불과하고 전쟁범죄가 성립할 수 없다는 형식적 해석론에 더하여, 2차 세계대전 전후로 국제법질서의 형성을 주도하였던 국가들이 공유하고 있던 식민주의적 세계관의 존재로 인해 위안부 범죄는 전후 청산의 대상으로 진지하게 고려되지 못한 채 지속적인 불처벌 상태로 남아있었다. 그러한 점에서 Ntaganda 사건의 판시 내용은 위안부 범죄의 국제형사법적 구성에도 상당한 시사점을 준다. 이에 따라 향후에는 ICC의 Ntaganda 사건에서의 판시내용을 위안부 범죄의 법적 구성에도 반영하여, 그 법적 성격을 전쟁범죄로 관념하는 것이 충분히 가능할 것으로 전망된다. 일본군의 조선인 위안부에 대한 체계적인 성적 착취의 조직성, 집단성을 고려하면 이를 국제형사법상 전쟁범죄로 규율하는 것이 범죄의 속성에 부합하는 측면이 있다. 그런 점에서 국제형사재판소가 Ntaganda 사건에서 펼친 강간과 성노예화에 따른 전쟁범죄 성립요건에 대한 새로운 판시는 UPC/FPLC에 소속된 소년병 피해자들과 일본군 위안소에 배치되었던 위안부 피해자들의 취약성, 범죄의 구조적 유사성 등으로 인해 일본군'위안부' 문제를 전쟁범죄로 법적 구성하는 데 있어 정교한 이론적 토대를 제공할 수 있을 것이다.


While many studies have tried to address Japanese Military 'Comfort' Women issue in the system of international crimes, it still seems difficult to legally represent the damage caused by crimes against humanity in colonial situations. For this reason, studies regarding the legal characteristic of 'comfort' women were relatively stagnated compared with historical studies. Identifying the legal nature of damages by japanese military sexual slavery crime is not just speculative work, but will be the very starting point of substantial recovery. The judgment of The prosecutor v. Bosco Ntaganda by the International Criminal Court in July 2019 explicitly announced that members of the same military group can be victims of rape and sexual slavery war crimes, committed by members of the same group. The judgment surely can become firm theoretical base to overcome the 'status requirement' which has been required in war crime, and gives a deep impression as it delivers the message that war crimes of rape and sexual slavery can be established irrespective of the victim's affiliation.
Regarding the 'comfort' women issue, the systematic rape by Japanese military was technically regarded as national issue which should be regulated by Japanese domestic law, as japanese military and 'comfort' women victims were treated to be the members of the same country, since Korea was the colony of Japan. Furthermore, the colonial perspective shared by great powers after the second world war left the sexual slavery crime in impunity, and the damages became an 'unfinished ordeal'. The judgment of Ntaganda case provides important implications regarding the legal charcteristic of 'comfort' women crime. According to the logic of the Ntaganda judgment, it seems possible to construct the 'comfort' women crime as war crime. Considering the systematic and organized character of sexual abuse against Korean japanese military 'comfort' women, it is desirable to regulate the act by war crime, as it more appropriately reflects the attribute of the crime. Comparing the vulnerability and structural similarity of crime against child soldiers in UPC/FPLC with Korean japanese military 'comfort women' case, Ntaganda Judgment will be a significant base to identify legal characteristic of 'comfort women' issue.

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6정보기술의 발전과 보험법의 문제 - 빅데이터 분석의 발전이 보험요율에 미치는 영향을 중심으로 -

저자 : 한기정 ( Han Ki Jeong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 207-232 (26 pages)

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오늘날 빅데이터 분석의 발전으로 인해서 보험산업은 큰 변화를 맞이하고 있다. 즉 빅데이터 분석은 보험의 모집 및 인수, 계약의 유지, 보험금 지급 등 다양한 분야에서 보험업무의 혁신성 및 효율성을 높이고 있다. 이 논문은 빅데이터 분석의 발전이 보험업무에 가져오는 변화 중에서 보험요율의 개별화 및 그 법적 쟁점을 연구함을 목적으로 한다. 종래의 보험요율은 보험수요자별로 개별화되지 않고 평준화되어 있다. 이는 보험자와 보험계약자 사이에 존재하는 정보비대칭에 기인한 것이며, 이로 인해서 위험의 역선택이라는 부작용이 발생한다. 빅데이터 분석은 그러한 정보 비대칭을 줄여줌으로써 보험요율의 개별화를 가능하게 해주고, 그 결과 위험의 역선택을 완화 또는 해소해 줄 수 있다. 이와 같은 긍정적 효과에도 불구하고 빅데이터 분석은 인과관계(causality)가 아니고 상관관계(correlation)를 확인하는 데 그 목적이 있고, 오류 위험 등도 내포되어 있다는 점에서, 기존의 보험통계와는 차이가 있다. 이로 인해서 빅데이터 분석에 의해 개별화된 보험요율이 보험업법 제129조가 규정하는 보험요율의 원칙들에 부합하는지에 대한 법적 검토가 필요하다. 그 하나는 빅데이터 분석에 따라 개별화된 보험요율이 통계에 기초한 보험요율이라고 볼 수 있는지의 문제이다. 다른 하나는 빅데이터 분석에 따라 개별화된 보험요율이 보험계약자 간에 부당한 또는 정당한 사유 없는 차별을 초래하는지의 문제이다. 이러한 법적 쟁점에 대해서는 다음과 같은 결론에 이르렀다. 첫째, 빅데이터 분석에 의해 개별화된 보험요율은 일정한 범위 내에서 통계요율에 포함시키는 것이 필요하다. 이는 보험요율 개별화가 주는 긍정적 효과를 살려서 사회적 후생을 증가시키기 위해서이다. 다만 빅데이터 분석의 발전 수준을 감안하면서 보험요율의 개별화 범위를 구체적이고 개별적으로 조정해 나갈 필요가 있다. 둘째, 빅데이터 분석에 의해 개별화된 보험요율이 보험계약자 간의 차별을 초래할 수 있다. 보험요율의 차별금지는 ①보험계약자 간의 부당한 차별을 일반적으로 금지하는 것과 ② 장애 등 차별금지사항과 관련하여 정당한 이유가 없는 차별을 금지하는 것이 있는데, 양자는 규제의 엄격성 면에서 차이가 있으므로 구분이 필요하다. ①의 경우는 위험률의 차이가 객관적으로 존재해야 차별이 가능하지만, ②의 경우는 이것만으로 부족하고 차별이 불가피하다고 인정되는 예외적인 경우에만 허용된다고 엄격하게 해석해야 한다. ②의 경우 이러한 엄격해석의 입장을 취하게 되면, 빅데이터 분석에 의한 위험률 차이만으로 장애 등에 대해 보험요율을 차별하는 것은 허용되기 어렵다고 해석해야 한다.


Today, the development of Big Data Analytics(BDA) has exerted significant impacts on the insurance industry. BDA has enhanced the innovation and efficiency of insurance businesses regarding their solicitation, underwriting and maintenance of insurance, handling of insurance claims and so on. This article focuses on the personalisation of insurance rates and legal issues thereon. The current insurance rates are not personalised up to each insured but standardised without difference. This standardisation is due to information asymmetry between the insurer and the insured, resulting in adverse selections of insurance pool in which more high risks and less low risks are underwritten. BDA enables insurance rates to be personalised by alleviating such an information asymmetry so that adverse selections of insurance pool may be relieved or removed. Despite these positive effects, BDA differs from traditional insurance statistics, in that BDA verifies not the causality but the correlation, and involves risks, such as error risk. Therefore, it is necessary to review legal issues whether personalised insurance rates based upon BDA comply with the principles of insurance rates required by Insurance Business Act sec. 129. One issue is whether personalised insurance rates based upon BDA may be classified as statistical insurance rates. The other issue is whether personalised insurance rates based upon BDA may lead to unjust discrimination or discrimination without legitimate reason among the insured. This article makes the following conclusion.
First, insurance rates derived from BDA must be within the range of statistical insurance rates. This is to maximize the optimism caused by the personalised insurance rates and to increase the social welfare. However, it is necessary to consider the BDA's rate of development when selecting the insurance rates range in detail.
Secondly, the personalized insurance rates may be a source of discrimination between the involved parties. The ban on discriminatory insurance rates prohibits the unfair discrimination between the involved parties of the insurance contracts. Furthermore, it bans discrimination of insurance rates on unreasonable grounds, such as disability. The two bans imposed by the law are considered separate because of the difference in strictness. The former discrimination can be allowed if there is an objective difference of the risks. However, the latter discrimination is possible when there is not only such an objective difference but also a separate condition that discrimination is by necessity, not by choice. When we enforce the latter ban strictly, we must conclude that it is difficult to permit the latter discrimination based on the difference of the risks verified by BDA.

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7한국판 스튜어드십 코드를 통한 의결권자문사 규제에 관한 예비적 고찰

저자 : 권용수 ( Kwon Yong-su )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 233-274 (42 pages)

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자본시장이 기업의 가치 향상과 투자자의 이익 극대화에 이바지하는 효율적인 자금 흐름을 실현하는 것이 중요해지는 가운데, 기관투자자의 역할이 주목받고 있다. 이러한 배경으로 우리나라에서는 스튜어드십 코드가 도입되었고, 기업과의 대화를 비롯한 기관투자자의 행동 변화가 요청되고 있다. 그 영향으로 기관투자자의 태도에 일정 정도 변화가 생겼고, 아울러 기관투자자의 의결권 행사를 지원하는 의결권자문사의 존재감이 두드러지기 시작하였다. 그런데 의결권자문사가 인적·조직적 체제 미흡이나 이해상충과 같은 문제를 안고 있다 보니, 기관투자자에 제공하는 자문 서비스의 적정성에 의문이 제기되는 등 이를 둘러싼 잡음이 끊이질 않고 있다. 이러한 상황에서 의결권자문사의 규제 필요성에 대한 공감대가 형성되고 있다.
의결권자문사 규제는 그것이 의결권 자문 시장의 활성화를 저해하거나 서비스 이용 비용을 증가시킬 수 있음을 고려해 합리적인 수준에서 이루어지는 것이 중요하다. 이 점에서 의결권자문사 규제 시에는 어떤 방식으로 규제를 할 것인지, 그러한 규제를 어떻게 실현할 것인지를 체계적으로 살펴볼 필요가 있다. 이에 본 논문에서는 의결권자문사에 내재한 과제와 주요국의 의결권자문사 규제 동향 등을 자세히 분석한 후, 그것을 바탕으로 우리 현실에 비추어 합리적인 의결권자문사 규제방식과 그 실현방식까지 모색하였다.
본 논문에서는 주요국의 의결권자문사 규제 동향 조사·분석을 바탕으로 ① 직접의결권자문사의 특정 행위를 강제하는 방식, ② 의안 분석 절차나 이해상충 관리 등 중요 정보에 관한 공시를 요구하는 방식, ③ 기관투자자의 수탁자책임에 의지해 간접적으로 의결권자문사 규제를 꾀하는 방식이라는 규제방식을 도출하고, 그것을 (i)법적 규제의 틀 안에서 실현할 것인지, 아니면 (ii) 한국판 코드와 같은 소프트 로(soft law)를 활용해 실현할 것인지를 살펴보았다. 그리고 현시점에서 적합한 방식으로서 ② + (ii)를 제시하였다.


While it is becoming important for the capital market to realize an efficient flow of funds that contribute to improving corporate value and maximizing investors' profits, the role of institutional investors is drawing attention. Against this backdrop, stewardship code have been introduced in Korea, and institutional investors, including conversations with companies, are being asked to change their behavior. As a result, the behavior of institutional investors changed to a certain extent, and the presence of Proxy Advisors to support institutional investors' exercise of voting rights began to stand out. However, there were problems such as insufficient human and organizational systems, conflicts of interest in the Proxy Advisors. In this regard, the noise surrounding the advisory services provided by Proxy Advisors is constantly being questioned. In this situation, there is a consensus on the need for regulation of Proxy Advisors.
It is important that the regulation of Proxy Advisors is made at a reasonable level, considering that it may hinder the revitalization of the Proxy advisory market or increase the cost of using services. In this paper, the tasks inherent in Proxy Advisors and trends in regulation of Proxy Advisors in major countries were analyzed, and based on them, reasonable methods of regulating Proxy Advisors and their realization were sought in light of our reality.
In this paper, the following regulatory methods were derived based on the survey and analysis of trends in regulation of Proxy Advisors in major countries: ① a regulatory method that directly requests Proxy Advisors to perform certain actions; ② regulatory methods requiring disclosure of important information, such as analysis procedures and conflict of interest management; ③ a regulatory method that indirectly promotes changes in the behavior of Proxy Advisors based on the fiduciary duties of institutional investors. We also looked at whether (i) it is appropriate to realize this regulatory method within the framework of legal regulations, or (ii) to use soft law, such as the Stewardship Code. As a result, ② + (ii) was presented as a suitable method for Korea.

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8헌법재판소의 민법에 대한 위헌심사

저자 : 윤진수 ( Yune Jinsu )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 62권 2호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 275-337 (63 pages)

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헌법이 한국 민법의 변화에 미친 영향은 매우 크다. 여기에는 헌법재판소의 역할이 매우 중요하였다. 이 글에서는 헌법재판소가 민법에 관하여 내린 위헌 또는 헌법불합치결정을 친족법, 상속법 및 재산법으로 나누어 검토한다.
동성동본금혼에 관한 헌법불합치결정은 입법자가 해결하지 못했던 문제를 헌법재판소가 해결한 것으로서 소수자 보호라는 헌법재판소의 존재이유를 보여주었다. 그 외의 친족법에 관한 헌법재판소의 판례도 우리 사회의 오래된 논쟁을 해소한 것으로 평가할 수 있다. 상속법에 관한 판례 가운데 법정단순승인에 대한 헌법불합치결정, 상속회복청구권에 관한 결정은 사법부가 해결하지 못했던 문제를 헌법재판소가 해결한 것이다. 다만 자필증서유언의 요건으로서 주소의 기재를 요구하는 것이 위헌이 아니라고 한 결정, 상속관습법도 헌법재판소에 의한 위헌법률심사의 대상이 된다고 한 결정은 문제가 있다.
그리고 재산법에 관하여는 헌법재판소가 위헌이라는 판단을 자제하였으나, 몇 개의 위헌 또는 헌법불합치결정을 내렸다. 그중에서 과거사 사건에 관하여 민법의 소멸시효 규정을 적용하는 것이 위헌이라고 한 결정은 대법원의 잘못된 판례를 바로잡은 것이다.
친족법에 대하여는 헌법재판소가 매우 적극적인 태도를 보였는데, 이는 자연스러운 결과이다. 민법 제정 당시에 친족법은 전통적인 가부장제적 원리가 많이 반영되어 근대법과는 상당한 거리가 있었다. 그러한 제정 당시의 가족법이 여러 차례의 개정에 의하여 근대법에 접근하고 있고, 이러한 가족법의 변화에 가장 큰 영향을 준 것은 헌법과 이 헌법을 구체적으로 적용한 헌법재판소의 결정이었다. 이 과정에서 친족법에서는 전통을 중시하여야 한다는 반론이 제기되었으나 이는 극복되었다. 반면 재산법과 상속법에 대하여는 헌법재판소가 완화된 심사기준을 채택하고 있다. 이는 헌법이 재산권의 내용을 법률로 정하도록 한 것 때문이다.


The Constitution exerted great influence to the change of the Civil Code. And the role of the Constitutional Court was very critical in this aspect. This paper deals with the unconstitutionality decisions and incompatibility decisions against provisions of the Civil Code by the Constitutional Court.
The incompatibility decision against the marriage ban of the same surname couple highlighted the raison d'être of the Constitutional Court, that is, the protection of the minorities, as the Constitutional Court resolved the problem which Legislature could not resolve. Other decisions of the Constitutional Court against the family law provisions can be regarded as resolving the old social controversies. Among the decisions against the inheritance law provisions, the incompatibility decision against the deemed acceptance of inheritance provision and the unconstitutionality decision against the claim for recovery of inheritance provision can be deemed as resolving the problems the judiciary could not resolve. However, the decision that ruled the requirement of writing the testator's address in holographic will as constitutional, and the decisions which declared that customary inheritance law might be objects of judicial review by the Constitutional Court are problematic.
Against the property law provisions the Constitutional Court was more reserved. However, there were a few unconstitutionality and incompatibility decisions. The decision of the Constitutional Court, which declared that applying the prescription provisions of the Civil Code to Past Human Rights Violation Cases as unconstitutional, rectified the wrong precedents of the Supreme Court.
In regard to the family law, the Constitutional Court showed very active attitude. It was natural, as the family law provisions in the original Civil Code contained many traditional patriarchal elements and were much different from the modern law. Due to several amendments, this original family law became modern. The Constitution and the Constitutional Court played major roles in this transformation of family law. There was strong opposition against this movement based on the tradition. However, this opposition was overcome.
In contrast, the Constitutional Court adopted a relaxed standard in relation to the property law and inheritance law provisions. That is because the Constitution prescribes that the contents of the property right shall be determined by law.

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1로마법상 매도위탁계약과 위험부담-D.19.3 De aestimatoria 역주를 겸하여-

저자 : 최병조 ( Choe Byoung Jo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 1-42 (42 pages)

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매도위탁계약은 이미 로마 공화정기에 알려져 있었다. 라베오가 D.19.3을 따라서 contractus aestimatorius라고 부르는 이 계약 유형을 취급한 이래로 로마법사료 중에 그 자취가 전해진다. 이 계약은 위탁자와 수탁자 사이에서 위탁자가 팔고자 하는 물건을 가액을 산정하여 수탁자에게 맡기고, 수탁자가 나중에 위탁자에게 원물을 반환하거나 산정가액을 지급하는 것으로 정하는 계약이다.
이 경우 울피아누스가 전하는 통설에 따르면 수탁자가 “위험”(periculum)을 부담한다. 그런데 경험칙상 이때의 '위험'은 고의·과실 및 보관(custodia)에 대한 책임이고, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 목적물이 멸실되는 상황을 전제한 진정한 의미의 위험부담(민법 제537조 참조)까지 고려한 것은 아니라고 보아야 한다. 이러한 해석은 periculum 용어가 불가항력에 의한 사변의 경우에 대해서만 쓰이는 것이 아니라, 과실(culpa)로 인한 손실에 대해서도 사용되므로(Gai. D.19.2.25.7; Ulp. D.13.6.5.7 및 Mod. D.12.1.35) 가능한 설명이다. 또 라베오가 유사한 사안을 다루고 있는 D.19.5.17.1에서 책임 범위를 규정하면서 고의와 과실을 기준으로 제시하고 있는 것 역시 강력한 근거이다. 로마법 연구자들이 고려하지 않고 있는 중요한 근거는 매도위탁이 실현되기 위하여는 반드시 매도기한이 설정되어야 하고, 이 기한을 전후하여 당사자들의 이해가 섬세하게 조율될 필요가 있다는 사정이다. 특히 기한의 이익이 수탁자를 위한 것이라는 점이 반드시 고려되어야만 하는 것이다.
그밖에 D.19.5.17.1 개소의 사안에 관하여는 로마법 연구자들 사이에 이견들이 존재해 왔다. 한 견해는 이 사안을 검사를 위한 공여(datio ad inspiciendum)를 수반하는 시험매매의 사안으로 해석한다. 그러나 검사가 약정되었다고 인정하더라도 무엇보다도 시험매매임을 드러내는 정형적인 문구가 등장하지 않는다. 私見도 동조하는 다른 견해는 전체 구조로 볼 때 매도위탁이지만 검사의 특약이 붙은 것으로 파악한다. 이에 따라, 검사에 이해관계를 가져서 계약의 체결을 주도한 자와 그에 응하기만 한 자 사이에는 이러한 부수적인 약정 없이 단순히 매도위탁을 한 경우와는 다른 당사자 간의 이해의 비중을 인정할 수 있고, 그에 따른 위험의 부담을 라베오가 밝힌 것이라고 해석한다. 사견에 의하면 울피아누스적 통설과 라베오의 견해는 상호 모순되는 것이 아니라, 사안이 다른 데에서 오는 차이로 인식된다. 한편 고전기 후 『파울루스 의견록』에도 라베오의 견해를 반영한 듯한 개소가 전해지는데(PS.2.4.4), 분석 결과 고전법을 오해한 오류가 있는 것으로 드러났다. 로마 고전기의 통설과 동일한 내용을 규정한 오스트리아 민법 제1087조는 사견이 뒷받침한 로마 고전법의 법리가 상식에 부합하는 것임을 증명한다.
전해지는 관련 사료가 매우 제한적임에도 불구하고 매도위탁의 사례로부터 우리는, 로마의 법률가들이 거래현실에서 발생하는 현상에 대하여 얼마나 사안별 특성을 고려하면서 능동적으로 대처하여 합리적인 해결책을 마련하고자 힘썼는지 잘 알 수가 있다. 그 과정에서 당시의 계약법적 기본법리의 제약을 실용주의적 관점에서 초극하려는 노력이 어떻게 소권법적 기본 틀의 구조 속에서 법기술적으로 신중하게 접근되었는지도 엿볼 수 있다.

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2우리 난민법제상 인도적 체류 허가에 관한 연구

저자 : 한종현 ( Han Jonghyun ) , 황승종 ( Hwang Seungjong )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 43-91 (49 pages)

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우리 난민법제상 인도적 체류 허가란 협약난민과는 별개의 비호를 제공하기 위한 제도이다. 법문상 인도적체류자가 되기 위해서는 ① 난민법상 난민에 해당하지 않아야 하고, ② 고문방지협약의 보호대상이거나 그에 준한다고 판단되는 국제적 보호의 필요성이 있어야 하며, ③ 그러한 보호대상이 국적국으로 돌아가게 될 경우 생명이나 신체의 자유 등을 현저히 침해당할 수 있다고 인정할 만한 합리적인 근거가 있어야 한다.
국제난민법상 협약난민 및 인도적 체류 허가와 구별되는 개념으로는 국내실향민 또는 국내유민, 집단인정난민·사실상난민·일응난민, 위임난민, 체재 중 난민이 있다.
현행 인도적 체류 허가 제도를 검토하면 다음과 같다. 첫째, 주된 침해인 '고문'을 비롯한 상황은 문언상 국가행위자가 주체라는 것을 전제로 한다. 둘째, '현저성'은 난민 인정 요건보다 엄격한 개념으로 해석될 여지가 있지만, '합리적 근거'는 난민인정 요건과 동일한 개념으로 보아야 한다. 셋째, 현행 법문상 인도적 체류 허가는 법무부장관의 재량으로 이루어지는 점 등을 종합하면 인도적 체류 허가에 행정소송의 대상이 되기 위한 법규상·조리상 신청권을 인정할 수 없다. 넷째, 인도적체류자 및 그 배우자나 자녀 등에 대하여 초등교육 및 중등교육을 받을 권리나 가족결합의 원칙을 인정하기 위하여 그 법적 지위를 보다 확실히 하고 처우를 개선시킬 필요가 있다.
우리나라가 난민법을 제정하며 보충적 보호로서 인도적 체류 허가 제도를 함께 규정한 것은 훌륭한 성과라고 할 수 있다. 그러나 이제 인도적체류자에게 보다 실질적이고 체계적이며 효과적인 보호를 제공할 필요가 있다. 그러므로 인도적 체류 허가의 요건, 가족 보호, 비호의 내용 등에 관하여 논해야 하는 시점이다. 이 연구를 계기로 난민의 보호를 비롯하여 인도적체류자 등 확장된 의미의 난민에 대한 비호 개선을 위한 논의가 더욱 활성화되기를 바란다.

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3재건축,재개발과 형사처벌 -건설분야 부패방지제도의 일부로서-

저자 : 김종보 ( Kim Jong Bo )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 93-120 (28 pages)

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한국사회는 고도의 압축성장과 도시화 과정을 통해 60년 가까이 발전을 거듭해왔다. 그 결과 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘어서고 있으며 이 과정에서 진행되었던 주택의 건설, 도로와 공원 등 기반시설의 정비는 풍성한 건설시장을 형성하는 배경이 되었다. 한국의 성공적인 도시화와 산업화의 과정에서 함께 성장한 건설시장은 막대한 경제적인 부와 개발이익을 제공하는 원천이었다. 2000년대 초반에 시작되었던 재건축 과열과 그 이후 지속되는 재건축아파트의 가격상승은 사회적으로 깊은 관심의 대상이 되었다. 재건축사업이 과도하게 과열되지 않고 공정한 절차에 따르도록 하는 것, 그리고 재건축사업에서 발생하는 개발이익이 부정하게 사유화되지 않도록 통제하는 것은 형사처벌 조항의 합리적인 운용에 의해 달성될 수 있다.
재건축·재개발에 대해서는 정비사업이 활발하게 진행되던 2010년을 전후해서 다양한 형사처벌 조항이 마련되었다. 다만 국가의 권력이 재건축·재개발제도에 대한 전문성을 충분히 갖추지 못한 상황에서 형사처벌 조항을 입법하는 것만으로 건설시장에서 불법적인 행위를 하는 주체들에게 대단한 위협이 되기는 어렵다. 형벌조항을 통한 탈법행위의 방지라는 목표를 달성하기 위해서는 우선 입법과정에서 위법한 행위 각각에 대한 체계적인 이해와 이를 전제로 한 명확한 범죄구성요건이 정해져야 하며, 또 재건축·재개발제도 전반에 대한 전문성을 갖춘 수사기관과 법원이 필요하다.
재건축·재개발사업의 진행에서 핵심적인 역할을 하는 것이 건설사라는 점을 이해하면 형사처벌에서 건설사의 역할을 이해하고 죄의 경중을 따지는 것이 중요하다는 것을 쉽게 받아들일 수 있다. 또 입법론으로도 시공자를 중심으로 이루어지는 범죄와 조합의 의사를 단순하게 왜곡하는 범죄를 크게 구별하고 각각의 위법성에 맞는 형사처벌 조항을 완비하도록 노력해야 한다. 체계적인 형사처벌 조항과 그에 따른 법집행이 이루어지는 것, 그리고 형사처벌 조항이 작동되는 체계를 정확하게 이해하는 것은 공정한 정비사업을 위해 불가결한 요소이다.
재건축·재개발과 관련된 제도는 초기에 노후불량 주거지를 정비하거나 낡은 아파트를 헐고 다시 짓기 위한 제도로 도입된 것일 뿐 각 조항들을 설계할 때 실체적, 소송법적 문제를 의식한 것은 아니었다. 이러한 이유로 초기에는 재건축, 재개발사업의 과정에서 불만이 고조되어도 이러한 불만을 민사적 또는 공법적 법률관계로 이론구성하고 이를 통해 소송을 제기하는 것도 쉽지 않았다. 또 어렵게 소송이 제기되었다고 해도 제도 자체에 익숙하지 않은 법원이 한 두 개의 조문을 해석함으로써 분쟁을 합리적으로 해결하기를 기대하기도 어려웠다. 이렇게 어려운 과정을 거쳐 소송이 법원에 의해 종결된 경우에도 그 판결이 제도의 개선에 바로 이어지는 경우는 별로 없었다. 초기의 이런 어려운 과정을 거친 후 약 30여 년이 흐른 지금은 실무에 정통한 지방자치단체의 행정, 수많은 소송으로 훈련된 법원의 사법, 시장의 분쟁상황에 민감하게 반응하는 국토부와 국회의 입법기능이 상당한 수준에 도달해 있다. 재건축·재개발사업에 대한 형사처벌 조항을 섬세하게 마련하고 이를 통해 부패를 막을 수 있는 가능성이 점점 커지고 있다.

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4한정승인, 재산분리, 상속재산의 파산에 관한 입법론 -비교법의 관점에서-

저자 : 최준규 ( Choi Joon-kyu )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 121-209 (89 pages)

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이 글에서 필자는 비교법 연구(독일, 프랑스, 스위스, 오스트리아, 캐나다 퀘벡주, 일본)를 토대로 한정승인, 재산분리, 상속재산 파산 제도에 관한 입법론을 검토 하였다.
현행 제도는 다음과 같은 문제가 있다. ① 상속인이 상속여부 및 방법에 관하여 선택을 하기 전에 상속채무를 파악하기 어렵다. ② 상속인이 선택할 수 있는 상속방법이 다양하지 않다. ③ 상속재산과 상속인의 고유재산의 분리가 쌍방향으로 완전하게 이루어지지 않는다. ④ 한정승인에 따른 상속재산 청산은 효율과 공평의 관점에서 모두 문제가 있다.
이러한 문제를 해결하기 위해 필자가 제안한 입법방향은 다음과 같다.
첫째, 공적목록 작성 제도를 만들어 상속인이 선택권을 행사하기 전에 상속채무를 확인할 수 있게 하고, 상속인의 선택지도 늘린다.
둘째, 한정승인 제도와 재산분리 제도를 통합하여 평시 상속재산 청산제도를 만든다. 이는 상속재산이 채무초과가 아닌 경우 제3자가 상속재산을 분리·청산하는 제도이다.
셋째, 상속재산이 채무초과인 경우 상속재산 분리·청산은 상속재산 파산절차로 일원화한다.
넷째, 현행 상속재산 파산절차의 미비점을 보완한다. 보완할 내용으로는 상속인의 채권자에게 파산신청권 부여, 간이한 상속재산 파산절차 신설, 완전하고 자동적인 재산분리 효과 인정 등이 있다.
다섯째, 상속인이 선택권을 행사할 수 있는 기간 동안 상속채권자의 집행권원 취득을 금지하고, 상속인의 채권자의 강제집행도 금지한다. 다만 상속채권자와 상속인의 채권자의 보전처분은 허용한다.

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5채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 적격금융거래에 대한 특례조항의 비판적 검토

저자 : 이영경 ( Lee Young Kyung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 211-274 (64 pages)

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채무자 회생 및 파산에 관한 법률(“채무자회생법”) 제120조 제3항은 파생금융거래 등 적격금융거래에 대한 특례를 정하고 있다. 미국의 연방파산법은 파생금융거래, 리포거래 등의 금융거래를 도산절차에서 우대하는 특례조항을 두고 있는데, 2008년 금융위기시 특례조항에 의한 채권자들의 권리행사로 인해 대형 금융기관의 존속이 어려워지고 금융시장에 혼란을 가져와 시스템 증가요인으로 작용하였다고 하는 비판론이 거세게 일어나고 있다. 이러한 비판은 우리에게도 시사하는 바가 크다. 특히 특례를 인정하는 것은 채권자 평등원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 것이므로, 금융시장의 활성화와 국제 경쟁력 확보를 위해 특례를 인정한다고 하여도 이를 엄격하게 볼 필요가 있다. 채무자회생법 제120조 제3항은 기본계약의 일괄정산조항에 따라 채권액을 차감정산하여 단일채권으로 만드는 것의 법적 효력을 분명히 하였다는 점에서 의의를 찾을 수 있으며, 여기에는 특별한 문제는 없다. 동 조항은 이에 나아가 적격금융거래에 수반한 담보도 특례대상으로 포함시키고 부인권이 배제되도록 하였는바, 이에 관하여 엄격한 해석이 요구된다. 담보에 관하여는, 채무자회생법상 개별집행금지 원칙을 유지하고 담보권설정방식의 담보는 회생담보권으로의 취급함으로써 여타 채권자의 이익과 조화를 꾀하는 것이 바람직하다. 입법론으로서 소유권이전방식의 담보에 한하여 특례를 인정하는 방안을 검토해 볼 수 있다. 부인권에 관하여는, 사전에 체결한 담보계약에 의하여 하는 시가평가에 따른 일상적인 담보제공이나 상대방의 신용도 하락 등을 이유로 한 담보제공에 대하여는 부인권을 배제할 수 있지만, 지급정지 등이 있었음에도 상대방이 유리한 시점을 찾기 위하여 거래를 종료하지 않고 담보를 제공받는 경우에는 채무자회생법 제120조 제3항 단서를 적용하여 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 나아가 입법론으로서, 금융산업의 구조개선에 관한 법률 및 예금자보호법상 금융기관의 정리제도에 있어서 파생금융거래 등의 취급에 관하여 명확히 하고, 상대방의 조기종료권의 일시정지제도를 마련하는 방안을 검토할 필요가 있다.

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6프랑스 저작권법상 '창작성' 개념사

저자 : 윤권순 ( Yoon Kwon-soon )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 275-309 (35 pages)

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프랑스의 19세기 판례는 '미적 요소'가 포함된 전통적 문학·예술품이 아닌, 신문기사, 조각품, 편집물 등과 같은 저작물에 대한 보호기준을 고민하면서, '저작물성' 내지 '창작성' 개념을 다양하게 제시하였다. 루이 18세 흉상과 관련한 1814년 판례에서는 광범위한 보호대상을 인정함으로써, 장르와 예술적 가치를 고려하지 않는 기준을 간접적으로 제시하였다. 편집저작물(1814년)에 대해서는 '저자에 고유한(propres)'이라는 용어를, 신문기사(1836)에 대해서는 '정신적 작품(l'oeuvre de l'esprit)', 작은 조각상(1857)에 대해서는 '특정 성격의 표시(marquee d'un caractère special)'라는 용어가 사용되었다. 1861년 전신메시지 사건과 1862년 사진저작물 사건에서는 '인격의 각인(l'empreinte de sa personnalite)'이라는 기준이 제시되었다. 1862년 사진에 대한 판례에서 보호기준과 관련하여 '독창성(originalite)'이라는 용어가 사용되었으며, 1869년 편집물 관련 사건에서도 같은 용어가 사용되었다. 이러한 판례를 통해, 19세기 하반기에 '인격의 각인(l'empreinte de sa personnalite)'이라는 창작성 개념과 독창성이라는 용어가 등장하게 된다. 편집물과 같은 실용적 저작물의 경우 '독창성' 용어가 '신규성'에 가까운 의미로 사용되었다. 이후 20세기에 이르러서는 '인격의 각인'이라는 의미로 신규성과 구분되는 주관적 '창작성'이라는 개념이 정착되었다. 또한 20세기 말 컴퓨터프로그램에 대해 '창조적 선택'이라는 개념을 적용함으로써, 창작성 개념에 대한 새로운 시도를 하고 있다.

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7인공지능의 개인정보 자동화 처리가 야기하는 차별 문제에 관한 연구

저자 : 김성용 ( Kim Sungyong ) , 정관영 ( Jeong Gwanyoung )

발행기관 : 서울대학교 법학연구소 간행물 : 서울대학교 법학 60권 2호 발행 연도 : 2019 페이지 : pp. 311-362 (52 pages)

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대한민국 헌법 제10조는 인간의 존엄과 행복추구권을, 또한 동법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 각 명시함으로써 인간의 존엄을 중심으로 자유와 권리를 보장받도록 하고 있다.
인공지능을 앞세운 4차 산업혁명시대 우리는 법 앞에 평등하고, 각종 차별로부터 자유로울까? 특히 빅데이터 기반의 인공지능 시스템에서 자동화 처리로 인하여 정보주체가 받는 차별은 이미 우리 사회 깊숙이 자리하고 있지만, 우리는 차별을 당하고 있다는 것조차 지각하지 못하는 듯하다. 개인정보의 수집부터 삭제에 이르기까지 처리 메커니즘이 명확했던 과거와 달리, 거의 전 과정이 자동화된 오늘날 누구도 처리과정을 알 수 없는 이른바 '블랙박스화'로 인한 투명성 및 공정성의 문제는 새로운 사회문제로 자리 잡았다.
개인정보는 개인정보보호원칙에 따라 최소한의 정보만 투명하게 수집·처리되어야 하지만, 첨단 기술발전으로 인한 자동화 처리로 자신의 정보가 어디서 어떻게 수집·처리되는지 알기 어려워 정보주체의 개인정보자기결정권 행사가 사실상 불가능해지고 있다. 이러한 자동화 처리는 정보주체의 차별로 이어져 인종 간의 갈등으로 비화될 수 있고, 나아가 자동화 처리로 대표되는 인공지능에 대한 막연한 거부감으로 기술발전을 가로막는 장벽이 될 수 있다. 그러나 인공지능은 인간이 만든 알고리즘에 의해 작동한다는 사실을 간과해서는 안되는바, 자동화 처리로 인한 정보주체의 차별 문제를 해결하기 위한 연구가 필요하다. 이에 본고에서는 알고리즘의 편향성을 알고리즘 설계·제작자가 의도한 경우와 의도치 못한 경우로 나누어 살펴보고, 차별의 개념 및 정의를 통한 인공지능의 차별에 대한 국내외 사례를 살펴볼 것이다. 인공지능의 차별로부터 어떻게 정보주체를 보호할지 개인정보보호관점에서 바라보기 위해 EU의 GDPR을 중심으로 살펴보고, 이를 통하여 현재 인공지능의 주류인 머신 러닝으로부터 비롯된 불투명성을 알고리즘의 본질로부터 해결하는 방안을 찾아보도록 하겠다.

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