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기조강연: 이 시대 사법부의 위상과 과제 ― 6년의 경험으로부터 ―

양창수
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 27권1호
  • : 연속간행물
  • : 2017년 03월
  • : 1-38(38pages)
법학연구

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I410-ECN-0102-2018-300-000402422

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2022
  • : 1143


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32권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1김정오 교수 정년 기념 대담

저자 : 연세대학교법학연구원

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-33 (33 pages)

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2한국 대법원의 법해석방법론의 경향

저자 : 최봉철 ( Bong-chul Choi )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-55 (21 pages)

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이 논문은 한국 대법원의 법률해석방법론의 경향을 탐구하려 한다. 대법원은 법률 해석의 목표와 그 방법을 2008년의 소부의 판결에서 처음으로 주장했다. 그 후로 대법원은 2008년 판결을 반복했다.
미국이나 독일에서 주관적 법률해석론이 종종 나타나지만 한국의 대법원에서는 나타나지 않는다. 우리는 법의 지배의 이념과 잘 어울리는 것처럼 보이는 주관적 해석론울 포기해야 할 것인가?


This paper explores the current trends of the judicial methodologies of statutory interpretations. The Korean Supreme Court maintains the purposes of statutory interpretation and its methodologies for the first time at 2008 decision. Thereinafter the court has repeated it since the 2008 decision.
The subjective theory of the statutory interpretation has not been appeared in the Korean Supreme Court, whereas it has sometimes been occurred in the U.S. or Germany. Should we abandon the theory of subjective interpretation that has been fit to the idea of the rule of law?

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3미국 법현실주의(Legal Realism)의 현재적 함의

저자 : 양현아 ( Hyunah Yang )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 57-98 (42 pages)

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이 글은 1920년대와 30년대 미국에서 활발하게 논의되었던 법현실주의를 소개하고 법현실주의가 현재, 이곳에서 가지는 의미에 대해 논의하였다. 법현실주의의 성격을 당시 풍미했던 계약의 자유론에 대한 회의주의, 법형식주의와 형이상학적 법개념에 대한 회의주의 등을 통해 살펴보았다. 특히 이 글은 제롬 프랑크를 중심으로 법원이 판정하는 “사실확정”에 대한 법현실주의자들의 견해, 법학교육 개혁론 등에 주목하였다. 법현실주의가 법사회학자와 법률가에게 전하는 메시지는 명확하고도 강력한 것이다. 그것은 법 해석이란 법논리 적용이라는 필연적이고도 기계적 과정이 아니라는 점, 법률 텍스트만이 아니라 사실적 행위 판단 및 사회적 효과의 고려 속에서 실제 법적용이 이루어져 왔고 또 그래야 한다는 점, 법은 중립적이지 않고 법률가들의 가치와 이데올로기를 반영하므로 사법은 법 창조과정이라는 점 등이다.
법현실주의를 법에 대한 하나의 접근방법으로 이해하는 이 글에서는 세 가지 사안, 즉 가정폭력 피해자의 “의사” 해석, 일본군 성노예제 피해자의 회복 방법, 그리고 버스 내 휠체어 장애인 전용 공간이라는 의제에 법현실주의적 접근을 적용해 보았다. 이 글에서 제시하는 법현실주의적 접근이란 문제되는 사안에 대해 경험적 조사 연구를 최대한 진행하는 것을 의미하지만 그것에 머물지는 않는다. 사법적 판단을 위해서 사회과학적·자연과학적 조사연구를 진행하여 사실을 밝히고 확정하는 것이 중요하지만 여기서 더 나아가 법률가는 사실에 기초해서 법이념과 사회에 부합하는 판단을 내려야 한다. 경험조사연구는 예컨대 '정신적 손해', '처벌불원' '장애인 인권'과 같은 추상적 개념들을 현재 이곳에서 “살아숨쉬는” 개념으로 만드는 기초가 될 수 있다. 지금, 여기에서 법현실주의는 아직 조탁되지 않은 원석(原石)으로 그 발굴을 기다리고 있다.


This article introduces regal realism arising in the United States in the 1920s and 1930s and discusses its significance in the context of here and now. It introduces legal realism through the skepticism on protecting “the free will” in contract to which the U.S. Court adhered, disbelief in legal formalism, and mechanical jurisprudence. Especially, this study focused on the “fact-finding” process and legal education reform that the legal realists proposed. Based on them, the messages of legal realism are both strong and clear. These are: interpreting law is a process far from mechanical and inevitable application of the law; in the reckoning, not only legal text, but also factual behaviors and social effects, the law has been applied, and needs to be so; Judiciary is a process of creating law since the law is not neutral artifacts but the one always reflecting values and ideologies.
This study grasps the essence of legal realism in its empirical attitude toward “fact-finding” and even “subjective dimension” as Jerome Frank argued among others. With this understanding, it applies the “legal realist method” to three subjects: interpreting “will” of the domestic violence victims; ways of reparation of victims of Japanese Military Sexual Slavery; and allocating space for wheel-chair passengers in public transportation. The legal realist method in this article means, most of all, pursuing empirical investigations regarding the matters in question. But it does not stop there. To clarify facts through social- and natural scientific research is indeed critical in the judiciary and legislature. But the core role of the lawyers lies in the judgment of the issue under the law's ideals and social systems. By empirical research, abstract notions such as “psychological damage,” “not wanting to punish the assailants” and “human right of the disabled” can be translated into concrete notions and words. Legal realism as buried un-refined treasures seems to wait to be dug out, here and now.

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4대표개념과 단일성에의 열망

저자 : 함재학 ( Chaihark Hahm )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 99-142 (44 pages)

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본 논문의 목적은 현재 대표제에 대한 비판과 개선에 관한 담론이 전제로 하는 대표개념에 대한 이해방식을 비판적으로 회의해 보려는 것이다. 예컨대 대표과정을 거치지 않는 직접민주주의에 대한 막연한 동경은 온당한 것인지, 대표를 통해 다양한 이해관계를 정확히 반영함이 대표의 주된 목적인지, 또 대표를 기속할 경우 정말 더 민주적이라 할 수 있는지 살피려는 취지다. 이를 위해 우선, 고대 아테네의 정치제도를 직접민주주의라고 부르는 것은 역사적으로 정확하지 않으며 대표에 관한 오해에서 비롯된 것임을 지적하려 한다. 또한 대표개념이 역사적으로 변천되어 온 과정을 서양의 경험을 중심으로 살펴봄으로써 대표라는 말의 다의성을 상기해 보고, 그로 인하여 현재 대표에 관한 우리의 인식도 다층적임을 보고자 한다. 다음으로 대표라는 개념에는 다양성보다 단일성을 추구하는 경향이 있음을 지적하고자 한다. 적어도 서양의 종교적 정치적 전통 안에서 대표에 관한 법리는 단일성을 확보하기 위한 기제였음을 논하려는 것이다. 그러므로 사회의 다양성을 고스란히 반영하고 전달하는 것은 적어도 대표개념이 발전해온 경로와 부합하지 않는 면이 있다. 또한 대표개념과 주권과의 관계를 살펴봄으로써 주권의 담지자가 군주에서 국민으로 바뀌면서 대표라는 기제가 오히려 더 필요해졌음을 살피고자 한다. 군주의 주권의지를 파악하기 위해서는 대표가 없어도 되지만, 다수의 개인으로 이루어진 국민의 단일한 주권의지를 파악하려면 대표과정이 불가피한 면이 있음을 논하려는 것이다. 나아가 다양한 이익 가치관 정체성이 병존하는 현대사회에서 주권국민의 뜻을 하나로 수렴하기 위해서는 대표개념을 재해석해야 할 필요성도 지적하고자 한다. 끝으로 이 같은 대표개념에 관한 논의의 헌법적 시사점을 언급하면서 마치고자 한다.


This article seeks to critically examine the conceptual presuppositions of current debates on the failures of representation and proposals for reform. The intention is to raise questions about the widespread preference for direct democracy and the common call for accurate reflection of diverse interests, and the idea that placing representatives under imperative mandates will enhance democracy. The article will begin by dispelling the common misconception that direct democracy was practiced in ancient Athens. It will trace the historical development of the concept of representation to show how it has accumulated multiple layers of meaning and how they are still affecting our current use of the term. Next, it will show that the idea of representation has long been a means to achieve unity in the face of social diversity, rather than to preserve that diversity. The article will then show how the transition from monarchical sovereignty to popular sovereignty actually heightened the need for representation as a means for achieving unity. Ascertaining the will of a multitudinous but invisible sovereign people necessitated a process of unification through representation. Today, however, the concept of representation is under ever more pressure to accommodate the increasing diversity of interests, values, and identities held by the people. This points to the need to reinterpret the concept of representation so that the representatives will be attuned to the diversity of viewpoints and yet be adept at engaging in deliberation and exercising judgment to articulate the unified will of the sovereign people.

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5국적법 평가를 위한 지수·지표 개발의 성과와 전망

저자 : 이철우 ( Chulwoo Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 143-177 (35 pages)

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국적법은 국가 주권이 가장 강력하게 작용하는 분야 중 하나이다. 그런 까닭에 좋은 국적법이 무엇인지에 대한 합의된 정의가 자리잡기 어려웠고 각국의 국적법을 비교할 만한 동력이 미약했다. 그러나 초국경 이동이 빈번한 유럽에서는 유럽평의회(Council of Europe)를 중심으로 국적에 관한 조약들이 체결되어 회원국 국적법을 상위에서 규율하게 되었다. 과거 유럽경제공동체(EEC)와 현재 유럽연합(EU)은 이동의 자유를 누리는 사람과 연합시민의 자격을 규정하는 회원국 국적법에 무심할 수 없었다. 각국 국적법을 조화(harmonize)하기 위한 노력은 아직 본격화되지 않고 있지만 1990년대 이후 국적법과 국적제도를 평가하기 위한 지수와 지표의 개발이 이루어져 왔음이 주목된다. 이 글에서는 그러한 지수·지표의 개발이 어떤 경위에서 이루어졌는지를 살피고, 가용한 지수·지표를 예시하고 설명하며, 그 중 이민자통합정책지수(MIPEX), 시민권정책지수(CPI), 국적법지표(CITLAW Indicators)의 3종을 상세히 소개한다.


Nationality law is considered as one of the last bastions of national sovereignty. Hence, there has been little consensus as to what is a good nationality law and limited impetus for comparative studies of nationality laws. Yet, under the leadership of the Council of Europe. European countries have made treaties that would regulate their nationality laws. The European Economic Community (EEC) and, later, the European Union (EU) could not ignore the conditions for becoming member-states' nationals, since MS nationals were the people who enjoyed the free movement of persons and, later, Union citizenship. This has not brought about actions to harmonize the nationality laws, but efforts have been made, since the 1990s, to develop indexes and indicators for evaluating individual countries' nationality laws. This article throws light on the backgrounds of those efforts, canvasses some of the major projects and explains their characteristics, and introduces in detail three of those projects - the Immigrant Integration Policy Index (MIPEX), Citizenship Policy Index (CPI) and CITLAW Indicators.

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6OECD 다국적기업 가이드라인에 따른 한국 연락사무소(NCP)의 기능 부전 ― '미얀마 로힝야족 관련 이의신청 사건 1차평가서'(2021)의 비판적 평석 ―

저자 : 이상수 ( Lee Sang Soo )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 179-218 (40 pages)

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2017년 미얀마에서는 로힝야족 1만명 이상이 살해되는 제노사이드 수준의 심각한 인권침해 사건이 있었다. 이 사건을 조사한 유엔 보고관은 한국의 기업도 이 사건과 무관하지 않다고 밝혔다. 그렇다면 이런 사건이 발생한 경우 미얀마에 진출한 한국 기업은 어떻게 처신해야 하는가? 'OECD 다국적기업 가이드라인'(이하 가이드라인)은 이런 논란을 해결하는 권위 있는 규범과 절차를 제공한다. 이에 한국의 시민단체는 유엔 보고서에 거론된 한국 기업들을 상대로 한국 연락사무소(National Contact Point, 이하 NCP)에 이의신청을 제기했다. 그런데 한국 NCP는 제기된 문제가 추가검토(further examination)의 가치가 없다고 판단하고 1차평가(initial assessment)에서 이의신청을 각하했다. 본고는 이 결정에 대한 평석으로서 세 가지 주장을 한다.
첫째, 본고는 가이드라인이 규정한 NCP의 역할은 가이드라인의 효과성(effectiveness) 제고이며, 이를 위해서 NCP에 부여된 세 가지 기능―정보와 홍보, 구체적 사안에 대처, 그리고 보고―을 잘 이용하면 NCP는 가이드라인의 효과성을 현저하게 제고할 수 있다고 주장한다.
둘째, 한국 NCP는 1차평가에서 이의신청을 각하하면서, 그 근거로서 가이드라인이 제시한 1차 평가의 6가지 기준―① 관련 당사자의 신원 및 당해 쟁점에 대한 이해관계, ② 당해 쟁점이 중대하고 입증된 것인지 여부 ③ 기업활동과 이의신청에서 제기된 쟁점 간의 연관성 여부, ④ 법원 판결을 포함하여 적용 가능한 법령 및 절차의 관련성, ⑤ 유사한 쟁점의 국내·외 처리결과, ⑥ 구체적인 쟁점의 검토가 가이드라인의 목적 및 효과성에 기여 여부―에 따른 상세한 분석을 제시했다. 본고는 한국 NCP의 분석 및 주장 각각에 대해 세밀하게 검토함으로써, 한국 NCP가 가이드라인을 제대로 이해하지 못하여 잘못된 결정을 했다고 주장한다.
셋째, 만약 한국 NCP가 1차평가에서 이의신청을 각하하지 않고 적정하게 추가검토 절차를 진행했더라면, 이 분쟁이 합의를 통해서 해결됐을지 여부와 무관하게, 가이드라인이 가진 법리적 모호함을 해소하고 피신청기업의 가이드라인 위반여부를 판단하며 적절히 권고를 내리는 등의 활동을 통해 가이드라인의 효과성을 크게 제고할 수 있었다고 주장한다.
이상의 논의에 기초하여 본고는 한국 NCP의 1차평가는 명백히 잘못된 것이며 그 원인은 가이드라인 자체에 있었다기보다 한국 NCP에 있었다고 결론내리고, 이의 해결을 위해 NCP의 개혁을 촉구한다.


In 2017, Myanmar witnessed atrocious human rights violations which allegedly amounted to an international crime of genocide, where more than 10,000 Rohingya people were killed with much more tortured or raped. The UN special rapporteur on the incident wrote in his report that several Korean companies were not unrelated to the incident. If such was the case, what kinds of actions were expected for the Korean companies in Myanmar? OECD Guidelines for Multinational Enterprises (the Guidelines) provide, as an authoritative international instrument, substantive norms and procedures to address such hard questions. Referring to the Guidelines, A group of Korean civil society organizations filed a complaint against the companies listed in the UN report to the Korea National Contact Point (K-NCP) in 2020. After reviewing the complaint at the initial assessment stage, K-NCP ruled that the issues raised didn't merit further examination, thereby dismissing the complaint. This paper makes three arguments after the critical appraisal of the Initial Assessment of K-NCP.
Firstly, as expressly written in the Guidelines, the role of NCP is to further the effectiveness of the Guidelines, for which the Guidelines provide each NCP with three functions, namely, information and promotion, implementation of specific instances, and reporting. This paper argues that if an NCP performs its functions as expected by the Guidelines, it will contribute significantly to the effectiveness of the Guidelines as a soft law.
Secondly, K-NCP's dismissal of the complaint was based on its analysis in terms of six reference points provided by the Guidelines' Commentary, which include i) the identity of the party concerned and its interest in the matter, ii) whether the issue is material and substantiated, iii) whether there seems to be a link between the enterprise's activities and the issue raised in the specific instance, iv) the relevance of applicable law and procedures, including court rulings, v) how similar issues have been, or are being, treated in other domestic or international proceedings, and vi) whether the consideration of the specific issue would contribute to the purposes and effectiveness of the Guidelines. After detailed review of each analysis done by K-NCP, this paper argues that K-NCP reached a wrong conclusion due to its misunderstanding of the Guidelines and its Commentary.
Thirdly, this paper argues that if K-NCP had proceeded to the next stage, which is further examination, it could have furthered the effectiveness of the Guidelines in a significant way, for example, by clarifying the meanings of the Guidelines in the specific instance, by determining the violation or compliance of the Guidelines by enterprises concerned, or by issuing proper recommendations.
Based on these arguments, this paper concludes that the absurdity of the initial assessment in this case was clear and that it resulted not from the inherent limitations of the Guidelines but from the malfunctioning of K-NCP.

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7키케로의 재산권론에 대한 연구 ― 『의무론』을 중심으로 ―

저자 : 신동룡 ( Shin Dong-ryong )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-257 (39 pages)

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키케로는 『의무론』에서 “모든 사람들은 본래 자연 상태에서 공동물의 일부를 자기 자신의 것으로 가지고 있으며, 국가는 그들의 재산을 보호하기 위해 세워졌다”고 주장한다. 이러한 이유로 닐 우드(Neal Wood) 등은 키케로의 사상을 경제적 개인주의 또는 원자주의로 간주한다. 그들은 키케로가 사유재산권과 국가의 보호 의무를 강조한 최초의 정치사상가이며, 홉스와 로크 등의 근대 초기 사회계약론자들에게 영향을 미쳤다고 주장한다.
하지만 우드의 해석은 키케로의 철학적·사회경제적 맥락들을 무시하고 있다. 키케로는 개별적이고 이기적 인간을 전제하지 않았다. 그는 스토아 사상의 인간 본성론에 기초하고 있다. 인간은 오이케이오시스(oikeiōsis)에 따라 자기를 보존하고자 한다. 자기에 대한 자각과 애착은 타인으로 향하는 오이케이오시스로 발전하여 보편적 인류애로 나아간다. 키케로는 재산의 소유와 증식을 인정했지만, 재산의 사용과 도덕적 선의 일치를 강조했다. 그에게 있어서 재산은 아디아포라(adiaphora)이지만 또한 유익하게 사용한다면 프로에그메나(proêgmena)인 것이다. 이때의 유익함은 도덕적 선을 지향한다. 키케로는 카테콘(kathêkon)과 베풂(liberalita)의 윤리를 강조하면서 재산을 자기에게 유익할 뿐만 아니라 공동체에게도 유익할 수 있도록 적합하게 사용해야 한다고 주장한다.
키케로의 입장에서 자연법은 오이케이오시스와 올바른 이성을 전제로 하면서 실정법을 지도하는 원리이다. 때문에 베풂의 도덕적 의무는 법적 의무로 전환될 수 있다. 만약 제국주의와 팽창주의적 맥락을 고려하지 않은 채, 단지 베풂의 의무를 로마 시민에게 법적 의무로 부과하지 않았다는 이유로 키케로를 경제적 개인주의로 이해한다면 이는 맥락적합성을 상실한 것이다. 오히려 키케로의 사상은 아리스토텔레스의 재산 개념을 비판적으로 발전시켜 중세 교부철학에 영향을 미쳤다고 보아야 한다.


Neal Wood considered Cicero's theory of property to be economic individualism and atomism, and regarded Cicero as the first political thinker to emphasize private property rights and the state's duty of protecting them. Wood's interpretation, however, ignored Cicero's philosophical and socio-economic contexts. Cicero did not presuppose individual and selfish human beings. His ideas are based on the Stoicism. Humans want to preserve themselves according to oikeiōsis. Concern for oneself leads to Concearn for others and eventually proceeds to universal humanism. Admitting private property, he emphasized how it would be consistent with moral good. For him, the property is not only adiaphora, but also proêgmena if it is useful. Cicero argued that property should be used appropriately, so that it is not only in his own interest but also in the community from the viewpoint of the kathêkon and ethics of liberalitas. Cicero understood that the natural law is based on oikeiōsis and recta ratio as a guiding principle of positive law. For this reason, moral obligations can be converted into legal obligations in his theory.
Understanding Cicero's theory as economic liberalism simply because he did not impose the ethic of liberalitas as a legal obligation on Roman citizens is an argument that does not take into account Cicero's imperialism and expansionist contexts. His ideas cannot be interpreted as modern individualism. Rather, it developed Aristotle's concept of ownership more critically and influenced the medieval philosophy.

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8민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구

저자 : 이계일 ( Kye Il Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 259-320 (62 pages)

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본고는 다음의 주제를 다루고자 한다.
“법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?”
법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다.
그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다.
필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 '법문에 반하는 법형성'이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 '법률수정적 법형성'이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다.
법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다.
이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 '은폐된 법률수정의 형식' 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다.
법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다.
재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.


Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und unter welche Voraussetzungen richterliche Gesetzeskorrektur zu rechtfertigen ist.
Im gewaltenteilenden Rechtsstaat ist der Richter an Gesetz und Recht gebunden. Deswegen tendiert man dazu, einfach ohne große Überlegungen die Legitimierbarkeit richterlicher Gesetzeskorrektur zu verneinen. Es ist trotzdem eine Realität der Rechtspraxis, dass richterliche Gesetzeskorrektur, sei es in verdeckter Form oder sei es in offener Form, auch in seltenen Fällen gewagt wird. Es kommt daher darauf an, ihre möglichen Voraussetzungen und Grenzen zu erörtern, dadurch ihre Kontrollierbarkeit zu schaffen. Es gibt jedoch unterschiedliche Positionen dabei, diese Voraussetzungen und Grenzen zu erfassen. Diesem Phänomen liegt zugrunde, dass jeder bei seiner Untersuchung auf bestimmten Typen von ihren verschiedenen Erscheinungsformen fokussiert. Methodologische Erörterungen richterlicher Gesetzeskorrektur sollen deswegen damit beginnen, ihre mögliche Erscheinungsformen im möglichst vollen Umfang zu sammeln, zu untergliedern, danach ihre Legitimierbarkeit und Grenzen zu untersuchen.
Dieser Ansatz dient auch dazu, nicht nur Gesetzeskorrektur in offenen Formen, sondern auch in verschiedenen verdeckten Formen in Augen zu fassen.
Richterliche Gesetzeskorrektur wird oft in Bezug auf radbruchsche Formel diskutiert. Dieser Beitrag macht daher auch die Beziehungen von richterlicher Gesetzeskorrektur und Radbruchschem Formel zu einem zusätzlichen Untersuchungsgegenstand.
Dann wird dieser Beitrag mit kurzem Überblick auf mögliche gesetzliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Gesetzeskorrektur abgeschlossen.

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9법의 결정성, 인공지능 그리고 법관의 미래

저자 : 권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 321-366 (46 pages)

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최근 국내외 학계에서 4차 산업혁명과 인공지능에 대한 논의가 활발하게 일어나고 있다. 법학 역시 예외가 아니어서 4차 산업혁명으로 변화될 법적 규제에 대한 논의에서부터 이러한 변화로 인하여 법률가의 미래가 어떻게 바뀔 것인가에 대한 논의에 이르기까지 다양한 견해들이 제시되고 있다.
이 글에서는 법의 결정성에 대하여 경쟁해오던 견해들을 인공지능에 대한 논의와 연관시켜 세 가지의 견해로 재구성해보고자 한다. 이러한 견해들은 실제 어느 한 학자나 어느 한 학파의 주장이라기보다는 그러한 주장의 주제와 착상을 지배하고 있는 것을 구체화한 것이라고 할 수 있다. 이러한 재구성을 통하여 이 글은 한 학자 내지 학파의 주장에 대한 주석적인 검토보다는 그러한 입장을 극대화해보았을 때의 쟁점이 무엇인지를 분명하게 밝히려는 데 주력하고자 한다. 이 세 가지 견해는 각각 '통속적 견해', '통사론적 견해', '통계론적 견해'라고 부르고자 한다. 각각의 견해는 법관이 법을 사용하여 판결을 내리는 것을 어떻게 이해하는지, 그리고 법관과 인공지능이 올바른 판결을 내릴 수 있게 해주는 방법이 무엇이라고 생각하는지를 중심으로 재구성될 것이다. 이들 각각의 견해를 비판적으로 검토함으로써 인공지능에게 올바른 판결을 내리게 하는 것이 가능한지 그리고 인공지능이 법관을 대체할 수 있는지에 대하여 살펴보고자 한다.


Recently, the 4th Industrial Revolution and artificial intelligence are in vogue. Jurisprudence is no exception. A variety of views have been presented, ranging from discussions on legal regulations that will change due to the 4th Industrial Revolution to discuss how the future of lawyers will change due to these changes.
In this article, I would like to reorganize the views that have been competing on the legal indeterminacy into three views related to the discussion of artificial intelligence. These views are not actually the claims of any one scholar or school, but rather the reconstruction of what dominates the subject and ideas of such claims. Through this reconstruction, this article intends to focus on clarifying the issues of maximizing such a position rather than an exegetical review of the claims of a scholar or school. These three views will be called 'popular point of view', 'syntactic point of view', and 'statistical point of view', respectively. Each view will be reconstructed around how judges understand how to use law to make decisions, and how they think they can enable judges and artificial intelligence to make good decisions. By critically examining each of these views, I would like to examine whether it is possible to make an artificial intelligence make a correct decision and whether artificial intelligence can replace judges.

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10반필연주의 입법학의 모색 ― Roberto Unger의 사회이론을 중심으로 ―

저자 : 심우민 ( Woomin Shim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 367-405 (39 pages)

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이 논문은 웅거의 '반필연주의 사회이론'을 중심으로 그의 이론이 오늘날 민주주의 위기에 관해 제시해주는 실천이론적 시사점을 고찰해보고자 하였다. 이를 위하여 실천이론의 한 분과로 입법학을 상정하여, 웅거의 이론이 어떠한 방식으로 학문적 실천과 연계될 수 있을 것인지를 가늠해 보고자하였다. 학문 체계로서의 입법학이 국내에 소개된 지도 오랜 시간이 흘렀지만, 사실 그 학문 정체성은 아직까지도 명확하지 않다. 정확하게 말하자면, 입법학은 학문적 침체기에 있다고 할 수 있다. 그 원인으로는 (ⅰ) 입법을 단순한 정치 타협의 결과로만 봄으로써 이론적 체계화가 부재하다는 점, (ⅱ) 이제까지의 입법학 연구가 사회과학의 객관성에 과도하게 의존해 왔다는 점, (ⅲ) 보다 현실적인 영향력을 가지는 입법 실무 거버넌스에 무관심하다는 점 등이 있다. 입법학이 이와 같은 한계를 극복하고 학문적 정체성을 확립하는 데 있어, 웅거의 반필연적 사회이론은 상당한 통찰력을 제공해 줄 수 있다. 반필연주의 사회이론은 '일상'과 '혁명' 간의 간극을 축소시킴으로써 현대사회 민주주의의 위기를 극복할 수 있는 단초를 제공해 준다. 이를 위하여 웅거는 '허위적 필연성'의 극복을 주장하는데, 이는 이론적 측면에서는 '심층구조 사회이론'과 '실증주의 사회과학'을, 정치 현실적 측면에서는 '구조 물신주의'와 '제도 물신주의의'를 극복하자는 주장과 연결된다. 그러나 허위적 필연성 극복이 반드시 기존 제도의 민주적 전복만을 의도하는 것은 아니다. 웅거는 형성적 맥락(변화의 가능성)을 기존의 제도 요소들을 이용하여 점진적으로 실현시켜 나감으로써, 안정적인 변화를 추구하고자 하는 특성을 보여준다. 바로 이 지점이, 법과 정치의 관계를 새롭게 정립함으로써 현대사회 민주주의 위기 극복을 위한 실천이론으로서의 입법학이 정립될 수 있는 가능성을 열어준다.


This article tries to examine Unger's 'Anti-Necessitarian Social Theory' and examine the practical theoretical implications that his theory suggests about the crisis of democracy today. For this purpose, Legislative Studies as a kind of practical theory is considered to estimate how Unger's theory can be linked to academic practice. It has been a long time since Legislative Studies as an academic field were introduced to Korea, but in fact, its academic identity is still not clear. To be precise, Legislative Studies are in a period of academic stagnation. The reasons for this are (i) the lack of theoretical systematization by viewing legislation as merely the result of political compromise, (ii) the fact that so far existing Legislative Studies have relied excessively on the objectivity of social sciences, and (iii) the fact that researches on legislation are indifferent to the governance of legislative practice, which has a more realistic impact. For Legislative Studies to overcome these limitations and establish academic identity, Unger's Anti-Necessitarian Social Theory can provide considerable insight. The Anti-Necessitarian Social Theory provides a clue to overcome the crisis of democracy in contemporary society by narrowing the gap between 'routine' and 'revolution'. To this end, Unger argues for overcoming 'false necessity', which is related to 'deep-structure social theory' and 'positivist social science' in the theoretical aspect, and 'structural fetishism' and 'institutional fetishism' in the realistic political aspect. However, overcoming the false necessity does not necessarily only mean the democratic subversion of the existing system. Unger shows the characteristic of pursuing stable change by gradually realizing the formative context (possibility of change) using existing institutional elements. This point opens up the possibility of establishing Legislative Studies as a practical theory for overcoming the crisis of democracy in contemporary society by rediscovering the relationship between law and politics.

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1기조강연: 이 시대 사법부의 위상과 과제 ― 6년의 경험으로부터 ―

저자 : 양창수

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 1-38 (38 pages)

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2법철학 및 법이론으로 본 `법적 문제`로서 사법적극주의

저자 : 이덕연 ( Duk-yeon Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 39-100 (62 pages)

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법학 또는 법학방법론의 논제로서 `사법적극주의`는 `사법소극주의`의 반명제로 부각되어 왔다. 이 글에서의 관심은, 법관 자신이 찾아낸 `있는 법`의 집행이라는 당연한 `합법성`의 제약을 부정하는 것이 아니라, 법관의 법준수의무와 법개선노력의 의무, 합법성과 정당성의 간극 속에서 `사법의 합리성`을 벗어나지 않는 범위에서의 `법에 대한 충성`, 말하자면 `사법재량`의 여지가 있는 한에서 법관의 바람직한 역할에 대한 적극 또는 소극의 태도를 묻는 것이다. 이 태도는 이른바 `헌법(재판)실증주의시대`의 재판실무상 `합헌적 법률해석` 또는 이른바 `헌법지향적 법률해석`에 대한 기본적인 인식과 태도로 발현되는 점에서 궁극적으로는 헌법의 이념과 원리를 비롯하여 개별 기본권의 의미와 가치에 대한 정치 및 도덕철학적 입장과 연관되는 점에서 `헌법충실의무`에 대한 법관의 인식과 `자기이해`의 문제이기도 하다. 법 및 법관의 역할에 대한 기대 및 이와 관련되는 `규제적 이념`의 맥락에서 궁극적인 지향점인 법의 `객관성`과 금기시되는 법의 `자의성`의 간극 속에서 사법실무상 객관적인 동시에 타당한 `합리적인 법`을 확보하기 위한 최적의 방법이 무엇인지에 관한 법이론적 논의는 한창 진행형이다. 법감정이 사법적극주의의 명제와 논리필연적인 연관성이 있는 것이 아니다. 다만, 그렇다 하더라도 적어도 기존의 법률과 최고법원의 선판례 등 기존의 `제도화된 결정`을 존중하되, 사법재량의 범위 내에서 그 개선을 위한 노력의무를 외면하지 않는 `비판적인 복종`의 태도에 필수불가결한 동인인 바, 사법적극주의에 대한 논의와 연결하여 법관 주관적인 감정 자체와 그에 대한 태도의 문제를 법적 문제로 인식하고 접근하는 것은 가능하고 필요하다. 사법적극주의에 대한 잠정적인 정의로 `사법재량이 존재하는 범위에서 독자적인 결정에 대한 법관의 적극적인 태도`로 규정한다. 합법성과 정당성 간의 간극 속에서 사법재량의 가능성과 한계에 대한 법이론적 인식, 그리고 사법재량의 여지가 있는 경우 어느 지점까지 법적 고민과 상상을 끌고 나갈 것인가에 관한 긍정적이고 전향적인 관심과 실천의지의 정도만을 준거로 한다. 논리적으로 법관의 적극 또는 소극의 태도는 `사법재량`, 말하자면 결정의 대안들이 다수 존재하는 경우에만 법학의 논제가 될 수 있다. 적극이든 소극이든 그 정도가 유의미한 법적 문제로 논의될 수 있다. 또한 획일적인 기준에 따른 절대적인 접근은 배제되고, 차별화 및 개별화된 접근이 불가피하다. 사법적극주의의 문제나 그에 대한 태도의 문제는 사회상황과 헌법재판 제도를 비롯한 법적 문화와 밀접하게 연관되는 문제이다. 사법적극주의의 명제로 법이론을 개관하여 본다면, `포섭의 도그마`를 고수하는 형식적인 개념법학적 방법론의 맥락에서는 앞에서 정의한 의미의 사법적극주의는 원천적으로 법적 문제로 성립될 수 없다. 전통적인 법이론과 법학방법론이 외면해 온 사법적 결정의 정당화라는 논제를 법학의 핵심문제의 하나로 해명하고 부각시킨 것이 `법학적 해석학`의 성과라고 한다면, 그 이후의 모든 법이론과 법학방법론들은 법적 결정에 대한 `실질적인 정당화`, 즉 `합법성`과 `정당성`을 동일시하는 `형식적정당화`를 대체 또는 보정하는 경험적 차원의 과학적 정당화 그리고 가치철학적인 차원의 규범적 정당화의 방법과 수단을 모색한 시도들이라고 할 수 있다.

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3정치의 사법화의 메커니즘 ― 헌법재판에 의한 정치의 사법화 현상에 대한 분석 및 평가 ―

저자 : 박종현 ( Park Jonghyun )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 101-141 (41 pages)

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2004년 헌법재판소가 대통령 탄핵과 수도이전이라는 고도의 정치적 사안에 관여하여 종국적 결정을 내리고, 특히 국회의 대통령 탄핵소추의결과 행정수도이전의 입법적 시도를 무효화하자, 일련의 헌법학자들과 정치학자들은 이를 헌법재판소에 의한 `정치의 사법화` 현상이라 명명하며 일반적인 정책결정에의 관여와는 다른 시각에서 평가하기 시작하였다. 우리의 학계에서 사용하고 있는 정치의 사법화라는 용어는 외국의 비교헌법적 연구들의 영향을 받았다. 이러한 연구들은 대체로 전 세계나 특정 지역에서 정치의 사법화의 공통적인 동태를 확인하여 현상의 보편성을 입증하려고 시도하는데, 이 작업을 용이하게 하기 위해 정치의 사법화를 논함에 있어 상당히 포괄적이고 추상적인 정의를 활용하는 것으로 보인다. 게다가 정치의 사법화를 논의하는 대다수의 외국 학자들이 부정적인 측면에서 이 용어를 사용하고 있는 통례는 사법의 정치화, 법조지배, 사법통치(독재)가 정치의 사법화에 필연적인 현상으로 보고 이들을 정치의 사법화와 사실상 동의어로 사용하게끔 한다. 따라서 정치의 사법화라는 역동적 개념을 사용함에 있어서는 선행적ㆍ직관적 판단으로 구성된 프레임에 따라 현상을 파악하지 않도록, 사례분석을 통한 가치중립적이고 구체적인 메커니즘 정립이 요구된다. 정치의 사법화의 과정을 단계별로 나누어 사법화의 대상이 되는 정치적 결정들이 어떠한 성격의 사안들이며 어떻게 이루어졌는지, 그 결정들은 어떻게 사법화의 대상에 이르게 되었는지, 그리고 헌법재판소는 왜 이러한 문제에 개입하게 되었는지, 개입의 방식이나 정도는 어떠한지 등에 대한 구체적 고찰을 통해 메커니즘을 구현할 필요가 있다. 결국 정치의 사법화는, 주권자의 의사를 직접 확인해야 할 정도의 주요 정치적 결정에 있어 이에 불복하거나 확정을 구하는 검토의 청구가 헌법제도 및 절차를 준수하여 헌법규범의 문법에 따라 이루어지고 이것이 헌법재판소에 접수되면 비로소 헌법해석과 적용에 의해 사실상 종국적으로 헌법재판소가 헌법적인 판단을 내리는 식의 메커니즘을 가지고 있다고 정리할 수 있다. 그리고 그러한 메커니즘이 발동하는 원인으로는 기본적으로 민주주의 내 중요정책 결정 과정에 있어서 완전한 합의가 불가능하다는 점, 주권자를 소외시키는 대의제로 인하여 헌법을 통한 주권자 확인의 요청이 발생한다는 점, 그리고 헌법적 가치를 보장하기 위해 보다 적극적인 역할을 헌법과 헌법해석기관에 부여하는 현대적 헌법주의가 전개되고 있다는 점을 들 수 있다. 정치의 사법화라는 메커니즘이 갖는 역동성을 고려해보면 이는 다양한 요인을 가질 수밖에 없고 전개에 있어 다양한 양태, 층위를 나타내며, 다양한 방식으로 독해될 수 있는 결과를 산출하게 된다. 결국 평가를 위해서는 사례들에 대한 개별적 고찰이 요구되는데 그에 따르면 수용하기 어렵고 비일관적인 헌법논증으로 인하여 정치의 와해, 사법의 정치화와 같은 부정적인 측면이 있을 수 있음과 동시에 특정한 상황에서는 정치영역을 활성화시키기도 함을 확인 할 수 있었다. 역기능의 발현을 억제하고 순기능을 강화시키기 위한 조건으로는 시민사회와의 소통, 다시 말해 사법의 책임성의 강화를 들 수 있다. 다만 사법의 책임성 강화에 대한 제언은 헌법재판을 정치영역의 문법이나 규칙대로 진행하라는 것은 아니며 모든 논의는 주어진 헌법규범과 문법의 틀에 따라 엄밀한 논증을 통해 이루어져야 한다. 즉, 헌법재판소에 요구되는 사법의 책임성에서는 헌법에 대한 책임, 기속, 충실성이 중요한 의미를 갖게 된다.

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4사회 현상으로서의 주리스토크라시(Juristocracy) ― 사법(私法) 영역을 중심으로 ―

저자 : 남형두 ( Hyung Doo Nam )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 143-178 (36 pages)

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최근 조영남 대작 의혹 사건, 신경숙 표절 의혹 사건처럼 미술(미학)계와 문학계에서 발생한 문제로서, 그 분야 고유의 예술 논쟁을 치열하게 했으면 더 좋았을 갈등이 충분한 토론을 거치지 않고 법원으로 넘겨지고 있다. 사법 쇄도 현상으로 예술계논의는 사실상 실종되고 법적 문제로 변하는 현상이 생긴다. 문학, 예술을 포함하여 모든 사회적 문제에 법이 간여하는 것이 바람직한 것인지에 대한 질문 앞에 법치와 자치의 관계를 생각한다. 법치주의의 부정적 측면을 드러내는 용어로서 사법통치 또는 주리스토크라시(Juristocracy) 논의를 사법(私法) 영역에 가져와 본다. 사법 영역중에서도 법치가 바람직하지 않고 자치가 강화되어야 할 영역이 있다. 대표적으로 문학, 예술, 학문, 종교 영역에서 주리스토크라시 현상이 빚어내는 폐해는 이미 심각한 수준에 와 있다. 이들 영역에서 법의 개입을 자제하고 주저하게 만들기 위해서는 크게 두 가지 조건이 필요하다. 첫째, 자치 영역이 스스로 해결할 수 있는 갈등은 당해 자치 영역의 본질과 관련된 것으로서, 이를 해결하려는 논의 자체가 그 영역의 고유한 발전을 가져올 수 있는 경우라야 한다. 둘째, 자치 영역의 갈등 해결을 맡은 담당자들의 전문성과 합리성, 그리고 합리적 제도가 뒷받침되어야 한다. 그러나 우리나라의 경우 완벽한 전문성과 합리성이 갖추어지기를 기다려 사법이 그 개입을 자제 한다는 것은 불가능에 가까운 일이다. 자치적 해결에 실패하여 분쟁이 사법 판단의 대상이 된 경우 법원은 때로는 적극적으로 심리를 할 필요도 있지만, 때로는 후견적지위에서 절차가 제대로 지켜졌는지를 위주로 소극적으로 재판을 진행할 필요가 있다. 이렇게 조심스럽게 접근해야만 하는 것은 자치가 보장된 영역에 사법이 자칫 잘못 개입하거나 지나치게 개입하는 경우 종교의 자유를 침해하거나, 예술의 퇴보를 가져오는 등 심각한 폐해를 초래할 수 있기 때문이다.

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5스토킹범죄의 정의에 관한 연구 ― 독일과 일본의 논의를 중심으로 ―

저자 : 장응혁 ( Chang Eung-hyeok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 179-207 (29 pages)

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특별형법이 발달한 우리나라에서 오랫동안 논의가 진행되어 왔음에도 특별법이 제정되지 못한 대표적인 분야가 스토킹이다. 이에 따라 피해자는 제대로 된 보호를 받지 못하고 살해당하기까지 하고 있다. 이러한 문제가 국민적 관심을 받음에 따라 20대 국회에도 4개의 법률안이 제출되어 있으나 그 전망은 불투명하다. 그 배경에는 여러 가지 이유가 있을 수 있으나 우선 스토킹에 대한 제대로 된 정의가 이루어지지 못하여 제대로 된 논의가 이루어지지 못하고 있는 것도 큰 원인이다. 현재의 법안들의 스토킹 정의는 일본과 독일의 규정을 혼합한 것으로 보이는데 일본은 위험범으로서, 독일은 침해범으로서 규정되어 있다는 차이를 인식하는 것이 중요하다. 이에 따라 독일은 포괄규정을, 일본은 포괄규정 없이 상세한 규정을 두고 있다. 침해범과 위험범을 잘 구별하고 있지 못한 우리나라에서는 일본과 같이 위험범으로서 최대한 구체적으로 행위유형을 규정하고 불명확한 부분에 대해서는 판례를 통해 해결할 필요가 있다. 일본의 논의와 판례는 이러한 해결에 큰 도움이 될 수 있을 것이다.

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6치과의사의 면허 범위 해석에 관한 비판적 고찰

저자 : 박지용 ( Jiyong Park )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 209-231 (23 pages)

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대법원은 치과의사의 면허 범위는 의료법의 입법목적, 법령의 규정 및 취지, 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 교육과정 등 여러 요소를 고려하여 개별적으로 정하여야 한다는 전제 하에, 그 면허 범위는 `치과` 또는 `치과의사`에 관한 전통적 관념이나 문언적 의미에 구속되는 것은 아니고, 행위 자체의 특성, 교육 및 수련과정, 국가시험 과목 등을 고려하여 `공중보건적 위험성의 정도`에 따라 판단되어야 한다고 판시하면서, 결론적으로 치과의사의 안면부에 대한 보톡스 시술 행위는 `안면부`에 대한 시술행위라 하여 일률적으로 `치과의료`의 영역 밖의 행위로 볼 수 없고, 공중보건적 위험성이 높지 않기 때문에 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수는 없다고 한다. 그러나 이러한 대법원의 입장은 위와 같은 의학과 치의학의 역사성, 의사와 치과의 사에 대하여 상호 독자적인 면허 제도를 채택하고 있는 입법의도, 의사와 치과의사의 임무 범위에 관한 의료법상의 법문언의 의미 등과 배치되는 법해석이라고 할 것이다. 더욱이 의료행위와 비의료행위를 구별하는 기준으로 사용되는 공중보건적 위험성을 면허 범위 획정의 단계에서도 사용함으로써 오히려 그 법적 불명확성은 확대되었고, 이로 인하여 의사와 치과의사 간의 면허 범위를 둘러싼 갈등을 더욱 조장하는 결과를 초래하고 말았다. 결론적으로 의료법상의 의료인의 임무 범위에 관한 규정과 무면허 의료행위 금지규정 등의 해석에 있어 치과의사의 면허 범위인 치과 의료행위에 치아 또는 구강조직과 무관한 안면부 등 다른 신체 부분에 대한 의료행위를 포함시키는 것은 타당하지 않은 해석이라고 할 것이며, 결국 치과의사의 면허 범위인 치과 의료행위는 치아 및 구강에 관한 의료행위 그리고 이와 직ㆍ간접적으로 관련성을 맺는 의료행위로 해석하여야 한다.

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방송통신심의위원회(이하 “방심위”)는 미성년자 보호를 위해 해외에 서버를 두고 청소년유해정보를 제공하는 사이트로의 접속을 차단해왔다. 이는 해외유해사이트가 제공하는 정보가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의7이 유통을 금지하는 불법정보에 해당하기 때문이다. 위 접속차단 조치는 구체적으로, 방심위가 특정 사이트가 유해사이트임을 KT 등 기간통신사업자에게 알리고 그 사이트로 인터넷이용자들이 접속하지 못하게 해달라는 시정요구를 내리며 이루어진다. 이상의 접속차단으로 미성년자가 유해정보에 무분별하게 노출되는 것은 막을 수 있으나, 성인이 성인물을 향유할 권리가 침해되게 된다. 본 연구는 현행 사법제도로 위 침해되는 권리를 구제할 수 있는지 검토한다. 우선 이 사안에서 침해되는 이용자의 권리는, 확장된 형태의 사이버 액세스권인 것으로 평가된다. 위 권리에 대한 침해를 제거하기 위해 ㉠ 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」의 시행령상 이의신청 ㉡ 행정심판과 행정소송 ㉢ 헌법소원이 가능하다고 알려져 있으나 다음의 이유로, 접속차단된 사이트를 이용하고자 하는 자가 상기 제도들을 실제로 이용하기란 어려울 것이라 판단된다. 먼저 위 이용자에겐 이의신청권이 인정되지 않는다. 그리고 취소심판ㆍ무효등확인심판과 취소소송ㆍ무효등확인소송은 원고적격이 없어 제기할 수 없다. 헌법소원의 경우, 청구의 적법요건을 충족하여 본안판단까지 나아갈 수 있다고 판단된다. 하지만 그동안 헌법재판소의 태도를 고려할 때, 위헌판결을 내리지는 않을 것으로 보인다. 하지만 방심위의 시정요구가 과잉금지원칙에 위배되었다고 볼 여지도 충분히 있다. 미국과 일본의 사례를 볼 때, 자율규제로도 청소년 보호라는 목적을 달성할 수 있기에 피해를 최소화하지 못했다고 볼 수 있다. 또 이 사안 조치로 표현의 자유와 행복추구권 등의 법익이 침해되는 바가, 접속차단 조치로 달성하고자 하는 공익보다 더 크다고 볼 여지 역시 상당히 있다. 이상의 검토로 판단컨대, 이 사안 이용자의 권리를 사법적으로 구제할 가능성은 현재 낮지만, 그 가능성에 대해 논의할 바는 충분히 있어 보인다. 앞으로 이 분야에 대한 논의가 사법적 구제책의 보완에 집중하여 이루어지길 촉구한다.

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8보건의료 빅데이터의 이용과 한계 ― 대만판례 TAHR vs NHIA (2012) 분석을 중심으로 ―

저자 : 김은수 ( Kim Eunsoo ) , 박제인 ( Park Jein ) , 정종구 ( Jeong Jonggu )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 263-292 (30 pages)

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보건의료정보는 개인정보로서 보호되어야 한다. 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조) 및 사생활의 자유(헌법 제17조)에 의해 인정되는 개인정보자기결정권이라는 기본권으로서 헌법상 보장되기 때문이다. 하지만 이는 사회생활을 위해 어느 정도는 제한될 수 있다. 인간은 사회적 동물로서 타인과 어울리기 위해서는 공익적인 목표를 위해 불편을 감수(헌법 제37조 제2항)해야 하는 경우가 있기 때문이다. 이처럼 개인정보의 보호와 이용은 상충관계에 있으며, 딜레마 상황을 타개하기 위한 노력은 반복적으로 지속되어 왔다. 문제된 상황 또한 보건복지부, 국민건강보험공단, 건강보험심사평가 원이 보유 및 관리하고 있는 보건의료정보를 빅데이터로서 운영하여 국민의 복리후생을 높이려는 시도(“이용”)에 대해 일부 시민사회 단체가 반대(“보호”)하게 되면서 유발되었다. 한국과 유사한 국민개보험을 실시하고 있는 대만의 사례를 참고해 볼 필요가 있다. 한국의 법현실과 대만의 법현실에 대한 비교법적 고찰을 통해 문제된 상황을 타개할 수 있는 해법을 모색할 수 있기 때문이다. 한국과 유사한 건강보험제도를 가지고 있는 대만은 이미 한국사회가 당면한 문제를 겪었고, 국민적인 공감대를 형성하기에 이르렀다. 오늘날 보건복지부, 국민건강보험공단, 건강보험심사평가원이 지향하는 보건의료정보의 활용에 대한 건강실현을 위한 보건의료단체연합의 반발은 이미 2012년에 대만의 인권단체(TAHR)가 전민건강보험(NHIA)을 상대로 소송을 제기하여 다투었던 사안과 매우 유사하다. 본 논문에서는 우선 ① 국내의 보건의료정보 활용 현황 및 보건의료정보의 보호와 활용 맥락에서의 관련 규제를 살펴본다. 다음으로 ② 국내 건강보험제도와 유사한 제도를 갖고 있는 대만의 보건의료정보 활용현황에 대해 정리하고, 이러한 제도가 형성되는 데에 강한 영향을 끼친 TAHR vs NHIA 사건을 소개한다. 이를 바탕으로③ 보건의료정보의 활용 맥락에서 TAHR vs NHIA 판결의 핵심적인 논점들을 분석한다. 마지막으로 ④ TAHR vs NHIA 판결의 논점들이 국내의 상황에 어떤 시사점을 제공하는지에 대한 논의를 통해 보건의료정보의 활용에 대한 법정책적 함의를 제시한다.

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9WTO TRIPs협정은 선진국과 개도국 간 법적 교착상태에 있는가? ― TRIPs협정이 개도국에 대한 친환경기술의 이전을 저해하는지 여부에 관한 연구 ―

저자 : 어딜로프파르비즈 ( Odilov Parviz )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 27권 1호 발행 연도 : 2017 페이지 : pp. 293-335 (43 pages)

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`무역관련 지적재산권에 관한 협정`(TRIPs협정)이 개도국으로의 친환경기술의 보급과 이전을 지지하고 있음에도 불구하고, 개도국들은 TRIPs협정이 실제적으로는 친환경기술에 대한 접근과 이전을 저해한다는 비판을 제기하고 있다. 현실적으로 개도국은 낮은 기술력과 지리적 위치로 인하여 기후변화가 초래하는 영향에 가장 취약한 상태에 놓여 있으며, 친환경기술은 기후변화의 감축 및 적응에 있어 중추적인 역할을 감당하고 있다. 하지만 대부분의 친환경기술은 선진국이 보유하고 있으며, 그러한 점에서 해당분야의 기술이전이 개선될 필요가 있다. 이에 개도국들은 TRIPs 협정의 개정을 통하여, 특히 친환경기술에 대한 지적재산권의 보호를 제거함으로써 기술이전을 개선하고자 노력해 왔다. 이러한 배경에서 본 논문은 과연 TRIPs협정이 실제로 친환경기술의 개도국으로의 이전을 저해하는지 여부에 대해 비판적으로 검토하고자 한다. 이를 위하여 먼저 친환경기술의 이전에 관한 TRIPs협정의 관련규정을 분석하고, 이어서 실증적 사례연구를 통한 해당 규정의 실효성 검증 및 친환경기술의 이전을 개선하기 위한 고려사항을 논의한다. 최종적으로 본 논문의 실증적인 연구결과는, 기존의 개도국이 주장해온 내용과는 다르게, 친환경기술의 이전을 가로막는 것은 지적재산권의 보호 그 자체가 아니며 오히려 국내규제와 정책 및 시장구조 등이 보다 심각한 장애를 형성하고 있음을 확인해 준다.

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