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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 미국헌법상 적극적 평등실현조치의 법리와 그 전개

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미국헌법상 적극적 평등실현조치의 법리와 그 전개

Development of the Affirmative Action Doctrine in the United States

박종보 ( Jong-bo Park )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 33권4호
  • : 연속간행물
  • : 2016년 12월
  • : 61-84(24pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2016.33.4.61


목차

Ⅰ. 적극적 평등실현조치의 의의와 문제점
Ⅱ. 적극적 평등실현조치와 평등권 심사기준
Ⅲ. 적극적 평등실현조치 법리의 전개
Ⅳ. 분석
Ⅴ. 결론

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미국에서 적극적 평등실현조치(affirmative action)란 과거부터 지속되어 온 사회적 차별의 효과를 없애기 위하여 취업, 학교입학, 공공계약 등의 영역에서 소수인종을 우대하는 것을 말한다. 우리나라에서 공무원임용에서 `평등채용목표제,` 공직선거법에서 `여성의무공천제,` 법학전문대학원 진학에서 `사회적 취약계층 특별전형`을 실시하고 있는 것도 적극적 평등실현조치에 해당한다고 할 수 있다. 그런데 적극적 평등실현조치는 우대받지 못하는 집단에게는 역차별(reverse discrimination)을 야기한다는 문제가 발생한다. 미국에서는 1960년대부터 적극적 평등실현조치가 시행되었고, 연방대법원의 판례도 축적되어 있어서 우리나라에서 장차 발생할 가능성이 있는 위헌 논란에 참고할 수 있을 것이다. 미국연방대법원의 Bakke 판결은 인종을 공립대학의 입학전형요소로 사용할 수 있으나, 그 위헌성을 심사할 때 엄격심사기준을 적용하여야 한다는 법리의 기초를 놓았다. 그러나 연방대법원은 Croson 판결에서는 과거의 사회적 차별을 치유하려는 일반적인 희망을 `절박한 공익`으로 인정하지 않았다. Grutter 판결 이후 고등교육기관에서 학생구성체의 다양성을 확보하는 것이 `절박한 공익`에 해당한다는 선례가 확립되었으나, 입학전형에서 인종별 정원할당제(quota)를 사용할 수 없고 인종 외에 다양한 전형요소를 사용하면서 인종은 단지 가점요소로만 활용하여야 `정교하게 맞춘 수단` 요건을 충족시킬 수 있다. Fisher Ⅰ 판결과 Fisher Ⅱ 판결은 Grutter 판결의 법리를 대부분 계승하면서 `정교하게 맞춘 수단` 부분을 더욱 세밀하게 발전시켰다. 즉, `절박한 공익` 부분에 관해서는 대학의 판단을 존중하는 반면에, `정교하게 맞춘 수단` 부분에 대해서는 대학의 견해를 그대로 존중하지 않고 독자적인 심사를 하였다. 우리나라에서 공직진출, 정치참여, 전문대학원 진학 등의 분야에서 시행하고 있는 적극적 평등실현조치는 주로 할당제(quota)를 그 수단으로 삼는데, 미국연방대법원의 판례이론에 따르면 우리나라 제도가 추구하는 목적의 정당성을 더 강화하여야 하며, 특히 그 수단을 더욱 정교하게 가다듬기 위해 노력할 필요가 있을 것이다.
Affirmative action program in South Korean legislation is steadily growing. As it is referred to “positive discrimination” in many countries other than the United States, affirmative action can result in reverse-discrimination from the perspective of the disfavored majority. This problem arouses Korean`s interest in the U.S. affirmative action doctrine. While the Reconstruction-era legislation of the U.S. Congress represented America`s first experimentation with affirmative action program, modern affirmative action took shape in the 1960`s. The jurisprudence of the U.S. Supreme Court since the 1970`s could serve as a good reference to the probable constitutionality controversies in South Korea. Bakke case of 1978 was the first time the Court addressed the constitutional issue of race in admission to higher educational institutions. In this decision the Court set the groundwork for later cases, holding that a public university can use race when admitting students and that under the Fourteenth Amendment racial preference must be examined with the strict scrutiny. In Croson decision of 1989, however, the Court held that an amorphous claim that there had been discrimination generally in the past could not justify the use of unyielding racial quota in apportioning public contracting opportunities. Since Grutter case of 2003, it has been established that attaining a diverse student body in higher education is a compelling interest. Nevertheless universities can not use racial quota in admission. The narrow tailoring prong can be satisfied if universities apply various factors other than race and use race only as a plus factor. Fisher Ⅰ of 2013 and Fisher Ⅱ of 2016 mostly succeeded to the theories of Grutter, declaring that diversity in the student body was a compelling state interest, and that educators are in the best posi- tion to determine the policies to effectuate this goal. But the Court denied deference to the universities on whether the admission plan was narrowly tailored and formed independent judgments. The affirmative action programs in South Korea mainly apply gender quota or socioeconomic status quota to public employment, political participation, and law school admission. According to the U.S. Supreme Court precedents, the legitimacy of the purpose of those policies should be reinforced and the means to fulfill the goal should be more narrowly tailored.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2018-300-000516912

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1324


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39권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1피의자 체포 현장에서의 '미란다 원칙' 고지의 문제점과 개선방향

저자 : 박찬운 ( Chanun Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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체포 현장에서 미란다 원칙을 고지하는 것은 헌법의 적법절차를 구현하는 중요한 장치다. 우리나라는 이를 구체화하기 위해 형사소송법에 관련 규정을 두고 있다. 그러나 형소법 제200조의5의 운용 상황을 살펴보면 법이 의도하지 않은 혼란스러운 상황을 목도할 수 있어 우려를 표하지 않을 수 없다. 현재 체포 현장에서의 미란다 원칙 고지는 그 내용과 의미가 불분명하고, 검경 간에도 차이가 있다. 이 연구는 그 문제를 분석하고 대안을 제시하기 위해 써졌다. 인권보호는 이상 추구만으로 현실이 되지 않으며, 절차적 통제가 과도하면 실체적 진실발견이라는 또 다른 형사절차의 목표를 놓치기 쉽다. 이 연구를 통해 우리가 피의자의 방어권 보장과 국가 공권력을 통제하면서 동시에 실체적 진실을 추구하는 방법은 두 가지이다. 하나는 현장의 미란다 원칙은 꼭 필요한 내용을 간명하게 고지해야 하고, 또 하나는 미란다 원칙 고지가 형식적인 것에서 그치지 않고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장할 수 있도록 해야 한다는 것이다. 이를 위해 형소법과 하위 법령의 통일적 개선 그리고 이를 실무에 반영할 수 있는 구체적 매뉴얼 개발 등이 필요하다고 본다.


Miranda Warning at the scene of an arrest is an important measure for realizing the Constitutional Due Process of Law. Korea has related regulations in the Criminal Procedure Act to make it concrete. However, if you look at the operating situation of Article 200-5 of the Criminal Procedure Act, you can see a confusing situation that the law did not intend. This is because there is a gap between the law of pursuing an ideal and reality. This study was written to analyze the problems and suggest the alternatives. Human rights protection does not become a reality only by pursuing ideals, and if procedural control is excessive, it is easy to miss the another goal of criminal procedure, the discovery of the substantive truth. Through this study, there are two ways we can seek the substantive truth while guaranteeing the suspect's right to defend and controlling the state power. One is that the Miranda Warning on the site should clearly inform the necessary details, and the other is that it should not be limited to a formal one, but should be able to guarantee the right of defense of the suspect in a practical way. To this end, it is necessary to improve the Criminal Procedure Act and subordinate statutes, and to develop a detailed manual that can reflect them in practice.

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2탐정사법 입법정책 방향에 관한 연구 ― 변호사법 제109조 제1호를 중심으로 ―

저자 : 이도현 ( Lee Do Hyun ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-47 (21 pages)

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변호사법 제109조 제1호는 변호사의 직무에 관한 일반적·개괄적 내용인 제3조를 구체적으로 열거하고 있다. 해석해보자면 변호사의 업무 범위는 법률 사건에 관한 법률 사무의 취급 및 알선이므로, 업무 범위가 매우 포괄적이라고 할 수 있다. 이는 우리 사회의 많은 갈등문제가 법률문제로 종결된다는 점에서, 결과적으로 각종 법률 사건의 사무 처리는 모두 변호사만이 할 수 있다고 해석할 수 있다.
이처럼 변호사법에 따라 변호사만이 법률서비스를 제공할 수 있도록 하고 있으며, 개별 단행 법률로 법무사, 변리사, 세무사 등 전문자격사들의 법률서비스 제공을 예외적으로 허용하고 있다. 현행 법제는 법률서비스의 공급에서 변호사의 독점적 구조를 뒷받침하고 있다. 하지만 법률서비스는 법무사, 행정사를 비롯한 전문자격사들의 업무 범위가 변호사의 업무 범위와 상당 부분 중첩된다. 특히 탐정사의 업무영역 중 '사실조사 및 자료수집 행위'는 변호사의 업무영역에 완전히 포함되어 있다. 이로써 서민의 생활법률서비스 선택권 및 사법 접근권이 지나치게 제한되고 있는 현실이다.
이에 변호사법 제109조 제1호의 문제점을 도출하고, 서민들의 생활법률서비스를 보장받을 수 있도록 탐정사와 관련된 입법 방향을 제시하였다.


Sub-paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW enumerates the general and comprehensive Article 3. The scope of lawyers' job covers legal services and mediations, which means that their services are very comprehensive. After all, every issue of our society would lead to a law problem, and in this regard, various legal cases could be handled only by lawyers.
As such, ATTORNEYS-AT-LAW stipulates that every legal service should be provided by lawyers, while allowing other certified specialists like judicial scrivener by means of individual laws to provide for the limited legal services. All in all, the current legal mechanism supports lawyers' monopolistic legal services. However, their legal services are much overlapped by the services provided by legal scriveners, administrative agents and other specialists. In particular, private detectives' jobs such as 'investigation into facts and collection of data' would well violate ATTORNEYS-AT-LAW, and therefore, private detectives could not positively be engaged in their services, which means that citizens' rights to select the legal services or accede to the judicial services are limited excessively. Hence, this study addresses the problems of Paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW and thereby, suggests some directions for legislation of a private detective law ensuring citizens' rights to get an effective legal services in their ordinary life.

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3온라인 플랫폼 법인사업자에 대한 개인정보 보호법상 벌칙규정 적용의 이론적 및 현실적 한계

저자 : 김지연 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-77 (29 pages)

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온라인 플랫폼의 광범위한 정보수집과 데이터 결합에 의한 개인식별 가능성에 대해 우려를 제기하는 목소리가 높아지면서 개인정보 보호를 위한 법적 장치에 관심이 커지고 있다. 2020년 개정된 현행 개인정보 보호법은 정보통신서비스 제공자에 관한 벌칙규정을 도입하였으므로 온라인 플랫폼은 전기통신서비스 제공자의 지위에서 개인정보 보호법의 벌칙규정을 적용받는다. 그러나 현실적으로 온라인 플랫폼에 대한 개인정보 보호법상의 벌칙규정 적용은 극히 드물 것으로 예상된다.
먼저 전기통신서비스 제공자는 대부분 법인 또는 단체의 지위를 가지는데 법인과 단체는 범죄능력이 없으므로 범죄 주체성이 인정되지 아니하여 개별 벌칙규정으로 처벌할 수 없고, 양벌규정을 통해 직원 등의 위반행위에 대한 감독상 책임을 지게 되지만 과실책임에 해당하므로 주의의무를 다할 경우 책임이 없다.
나아가 법인인 온라인 플랫폼은 대표의 위법행위에 대해 양벌규정상 직접책임을 지게 될 가능성이 있고, 법인의 대표가 관여한 개인정보 침해사례는 플랫폼의 수익구조와 관련이 있는 쿠키 수집행위가 대표적이다. 수집한 쿠키정보를 수집자가 직접 처리할 경우 개인을 식별할 가능성이 존재하므로 개인정보에 해당하나 플랫폼들이 정보주체로부터 쿠키 수집에 사전동의를 받고 있으므로 실질적 동의가 존재하지 않거나 동의받은 범위를 이탈하였다는 것을 입증하기 쉽지 아니하다. 플랫폼이 수집한 쿠키정보를 제3자에게 제공하는 경우에는 플랫폼이 제3자가 보유한 정보내역을 알기 어려우므로 개인을 식별할 수 있는 개인정보를 제공한다는 인식이 없다는 한계가 있다. 결국 온라인 플랫폼에 대한 형사처벌은 아주 이례적인 현상이 될 것이므로 민사적 보호수단이 적극적으로 활용될 것으로 예상된다.


As the voices raising concerns about the possibility of personal identification through extensive information collection and data combination of online platforms, interest in legal mechanisms for personal information protection is growing. The current Personal Information Protection Act, amended in 2020, introduced penalties for information and communications service providers. Online platforms are subject to the Privacy Act as a information and communications service provider. However, in reality, the application of joint penal provisions under the Personal Information Protection Act to online platforms is expected to be extremely rare.
First of all, most information and communication service providers have the status of corporations or organizations, but since corporations and organizations do not have criminal liability, criminal identity is not recognized. Therefore, it cannot be punished by the penalty provisions. Through the punishment regulation, the supervisor is responsible for the violation. As it falls under negligence, there is no liability if the duty of care is fulfilled.
Furthermore, there is a possibility that the online platform, which is a legal entity, will be held directly responsible for the illegal acts of the representative under the penalty regulations. Cookie collection is a representative case of personal information infringement involving the representative of a corporation. This is related to the profit structure of the online platform. If the collected cookie information is directly processed by the collector, there is a possibility of identifying an individual, so it is personal information. However, it is not easy to prove that the actual consent does not exist or that it is outside the scope of consent as the platforms have obtained prior consent from the data subject to collect cookies. When the platform provides the cookie information collected by the platform to a third party, there is a limitation in that there is no recognition that the platform provides personal information that can identify an individual. It is difficult for the platform to know the details of the information held by the third party. In the end, criminal punishment for online platforms will be a very unusual phenomenon, so it is expected that civil protection measures will be actively used.

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4국제법 접근 방법으로서의 '세계행정법'(GAL) 개념에 대한 비판적 고찰

저자 : 이기범 ( Ki Beom Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-105 (27 pages)

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'세계행정법'(Global Administrative Law, 이하 'GAL')이라 불리는 새로운 국제법 접근 방법에 대한 논의가 이어지고 있다. GAL 개념의 지지자들은 글로벌 행정 영역이 존재하며, 따라서 이러한 영역을 규율하기 위해 국내 행정법적 성격을 가지는 원칙들로 구성된 GAL 개념을 긍정한다. 이러한 견해는 조약이나 국제관습법이 아닌 국제기구의 의사결정이 미치고 있는 영향력을 강조하고, 국제입법의 주체를 개인 또는 NGO로 확장하기 때문에 기존 국제법 접근 방법에 대한 하나의 도전이라 할 수 있다.
특히 GAL 개념의 지지자들은 현재 국제기구의 의사결정이 개인 또는 NGO의 참여 없이 비민주적으로 이루어지고 있으며, 그러한 의사결정으로 인해 개인 또는 시민사회의 이익이 위험에 처해 있다고 주장한다. 그런데 GAL 개념의 지지자들의 독특한 시각은 존중되어야 하나 이들이 GAL이라는 새로운 법체계를 정립하기 위한 목적으로 기존 국제법 접근 방법에 비해 설득력 있는 근거를 제시하고 있다고 보기는 어렵다.
오히려 글로벌 행정을 수행하는 국제기구의 의사결정을 규율하는 가장 효과적인 방법은 그 국제기구의 설립조약을 개정하거나 그 국제기구의 의사결정을 통해 도입된 규칙 또는 지침 등을 이용하여 그 국제기구의 의사결정을 규율하는 것이다. 이는 기존 국제법체계를 활용하는 것이며, 이에 제3의 법체계인 GAL 개념은 필요하지 않다는 결론에 도달하게 된다. 하지만 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 적용되어야 하는 '글로벌 행정 영역'이 존재하는 것은 사실이다. 따라서 국제법과 국내법이라는 이분법적 법체계를 존중하는 가운데 GAL 개념의 지지자들이 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 실제로 국제기구의 의사결정을 규율할 수 있도록 정교한 연구를 깊이 있게 수행한다면 GAL 개념이 국제법 접근 방법으로서의 존재 의의를 유지할 수 있을 것이라 판단된다.


Discussion continues as to a new approach to international law called 'Global Administrative Law' (hereafter referred to as “GAL”). Some accepts the existence of a global administrative space, and then the concept of GAL incorporating some principles from domestic administrative law. Their contention is a challenge to the traditional approach to international law because it implies that the decision-making of international organizations would be more influential than treaties or customary international law, and that individuals or NGOs could be considered the subjects of international law, as main actors in international law-making.
Supporters for the concept of GAL contend that the decision-making process of one international organization would be gone through undemocratically refusing any participation of individuals or NGOs, and that the interests of individuals or civil society would then be put at risk. Though their support for the concept of GAL must be respected, it is regrettable that they do not suggest convincing reasons for the GAL system.
The best method to govern the decision-making process of one international organization is to amend the constituent documents of the organization or to lay down guidelines by a decision-making organ within the organization. This is to utilize the existing international legal system, and then leads to the conclusion that the concept of GAL, which is a third international legal system, is not necessary. Nevertheless, it is true that there is a 'global administrative space' to which some principles having the character of domestic administrative law must be applied. Therefore, assuming that the dichotomy between international law and domestic law should be respected, the concept of GAL can subsist as a new approach to international law if the proponents of the GAL concept keep on conducting in-depth research in order for some principles of domestic administrative law to govern the decision-making process of one international organization.

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5개인정보 역외 이전의 국제통상법적 규율방안

저자 : 김보연 ( Boyeon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-132 (26 pages)

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최근 디지털 교역 규모가 증가하면서 개인정보 역외 이전 문제가 중요한 국제통상법 쟁점으로 부각되었다. 디지털 교역은 데이터기반 기술을 매개로 상품과 서비스 교역이 이루어지기 때문에 개인정보 보호, 더 나아가 국가안보 문제와 연결되어 있다. 국가 간 디지털 교역과 관련하여, 개인정보의 역외 이전에 따른 인권 침해, 국가안보 위협 관련 국제분쟁이 발생하고 있다. 개인정보를 가장 효과적으로 보호하는 방법은 개인정보의 역외 이전을 전면 규제하는 것이다. 그렇지만 이는 제4차 산업혁명과 디지털 교역을 통해 가능해진 국가경쟁력과 경제성장의 기회를 약화시킬 우려가 있다. 이러한 이유에서 국가들은 국내법을 정비하는 한편 국제통상협정에 개인정보 역외 이전 관련 규정을 도입함으로써 개인정보 활용과 규제 사이에 균형을 모색하고 있다.
이 글에서는 미국, EU, 중국의 개인정보보호법에서 확인된 기본원칙과 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토하고, 이와 관련하여 한국의 개인정보보호법이 어떤 한계가 있는지를 살펴본다. 다음으로 최근 국제통상협정에 반영된 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토한다. 마지막으로 최근 유럽사법법원의 개인정보 관련 판정례를 살펴보고, 현재 국제통상협정의 개인정보 관련 규율에서 확인되는 문제점을 지적한다. 이를 통해 향후 개인정보 역외 문제를 규율함에 있어 고려할 사항을 국제통상법 시각에서 제안한다.


As the volume of goods and services traded in electronic commerce or through exchanges of digital commodities or digital services, it has become important to regulate cross-border data transfer, in particular personal data transfer involved in digital trade. A set of international trade agreements have incorporated a separate digital trade (or e-commerce) chapter which regulates basic principles. Furthermore, those international agreements include a number of exceptions provisions concerning legitimate public policy objectives, and national security.
The most effective methods to protect personal data in international exchanges and commerce is outright prohibition of cross-border data transfer. However, this kind of regulation can dampen national competitive edge and economic growth opportunities which are made possible through the 4th Industrial Revolution and the growth of digital trade. Against this backdrop, major countries have strived to strike a subtle balance between data protection and data regulation. In line with this, they have revised national laws on personal data protection, as well as have incorporated cross-border data transfer provisions in international trade agreements.
This article examines basic contours and related provisions found in recently revised personal data protection laws in the United States of America, the European Union, and in the People's Republic of China. Based on comparative analysis of personal data protection and cross-border data transfers in a number of jurisdictions, this article suggests limitations of Korea's recently revised Personal Data Protection Law. Next, this article explores several provisions concerning cross-border data transfer and exceptions in recent international trade agreements. Thirdly, this article considers another hurdle to the regulation of cross-border data transfer, protection of rights of private persons provided by the Court of Justice of the European Union. By examining a set of national laws, international trade agreements, and international court' decisions, this article would provide a meaningful consideration in order to harmonize different laws and regulations among countries in the cross-border data transfer issue.

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6파산절차에서 지급불능과 지급정지 개념에 관한 검토

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-160 (28 pages)

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이 글은 파산원인으로서 지급불능과 지급정지 개념의 형성과 그에 관한 논의의 과정을 검토함으로써 법적 개념의 명확화를 위한 노력이 어떻게 거듭되어 왔는지를 살펴보았다. 파산원인 개념을 어떻게 구축할 것인지는 재판절차로서의 법적 파산절차와 실천으로서의 파산처리의 관계에 관한 토대라고 볼 것이다. 파산절차는 엄연히 재판상 절차이며 법관은 법률 전문가로서 광범위한 이해관계인에게 영향을 주는 판단을 내릴 권한을 부여받았다. 파산원인 개념을 명확하게 하고 그 판단기준을 구체화하기 위한 법적 노력은 현재까지 계속되고 있다. 이러한 노력은 경제상황의 변화를 고려한 파산사건의 효율적인 처리에 보이지 않게 기여하는 것이라고 생각한다. 이러한 생각에서 앞으로의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지급불능과 지급정지 개념의 정의와 그 판단기준을 명확하게 규정할 필요가 있다. 예를 들어 독일과 일본의 입법례와 같이 지급불능 개념에 관하여 법률상 정의규정을 두고, 지급정지에 관한 판단기준에 대해서는 지급불능으로의 법률상 추정 규정에 기대했던 적시의 파산절차 개시라는 본래적 기능을 훼손하지 않으면서도 그 모호성을 낮추고 신청인의 예측 가능성을 높여줄 필요가 있다. 예를 들어 독일 판례에서와 같이 합리성과 상당성이라는 평가개념을 가늠하는 객관적이고 구체적인 지표를 제시하는 것도 한 방법일 것이다. 둘째, 현행 위기부인과 상계금지의 요건으로서 지급정지를 객관적 상태인 지급불능으로 명확히 할 필요가 있다. 위기시기를 지급정지로 규정한 것은 편파행위로써 부인되는 범위를 넓히고 상계금지의 범위를 위기상태의 발생시점에까지 소급하여 확장시킨 것이다. 그 취지는 파산선고 전이라 하더라도 지급정지의 실질적 위기시기에는 파산선고 후와 마찬가지로 채권자평등의 원칙이 적용되어야 한다는 데에 있다. 이처럼 채권자와 채권자의 이해관계를 조정하는 기능을 고려하면 그 실질적 위기시기는 채무자의 객관적 재산상태에 기초하는 것이 바람직해 보인다. 현행법의 해석으로도 파산채권자가 지급불능의 사실을 알면서 채무를 부담한 경우에 유추적용될 수 있으므로 이를 명문화함으로써 법적 명확화와 예측 가능성을 높이는데 도움이 될 것이라고 생각한다.


This article examined how efforts have been made to clarify the legal concept by reviewing the formation of the concept of insolvency and suspension of payment as the grounds for bankruptcy. How to build the concept of grounds for bankruptcy will be regarded as the basis for the relationship between legal bankruptcy procedures and bankruptcy practice. Bankruptcy proceedings are strictly judicial proceedings, and judges as legal experts are authorized to make judgments that affect a wide range of stakeholders. Legal efforts to clarify the concept of the grounds for bankruptcy and to specify the criteria for judgment continue to this day. I think these efforts contribute invisible to the efficient handling of bankruptcy cases considering changes in economic conditions. In this regard, future tasks are as follows. First, it is necessary to clearly define the concept of insolvency and suspension of payment and its criteria for judgment. As in German and Japanese legislation, it is necessary to lower the ambiguity and increase the predictability of applicants without compromising the original function of initiating timely bankruptcy procedures expected by the law's presumptive provision of insolvency. For example, as in German precedents, it would be one way to present objective and specific indicators to gauge the concept of evaluation of rationality and significance. Second, it is necessary to clarify the suspension of payment as an objective state of insolvency as a requirement for the avoidance power and the prohibition of setoff. The provision of suspension of payment at the time of crisis is to expand the scope of avoidance as a biased act and retroactively extend the scope of the ban on setoff to the point of occurrence of the crisis. The purpose of this is that even before the declaration of bankruptcy, the principle of creditor equality should be applied to the actual crisis period of suspension of payment as after the declaration of bankruptcy. Considering the function of adjusting the interests of creditors, it seems desirable that the actual crisis period is based on the debtor's objective property status. The interpretation of the current law can also be applied by analogy to cases where bankruptcy creditors bear debts knowing that they are unable to pay, so I think it will help increase legal clarity and predictability by stipulating this.

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7독일의 장사 관련 법체계와 국내법에의 시사점

저자 : 이종덕 ( Lee Jong-duk )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-186 (26 pages)

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독일에서 장사(葬事)는 연방법에 의해 통일적으로 규율되는 것이 아니라 각 주(Land)의 소관사항으로 개별 주 마다 독자적인 장사법과 묘지법을 제정하여 시행하고 있다. 독일의 각주에서 제정한 장사 관련 법률들은 매장의 기한과 같은 세부적 사항들을 제외하고는 거의 유사하게 규정되어 있어 베를린주의 장례법과 묘지법을 중심으로 검토하였다. 이를 통해서 장사문화의 변화에 발맞춘 장사법 개정이 시급한 우리에게 다음과 같은 시사점들을 도출하였다.
먼저 법체계적 측면에서 독일은 우리와 달리 장례와 관련된 사항은 장사법에서 규정하고, 묘지와 관련된 사항은 묘지법에서 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다. 장례 관련 사항과 묘지 관련 사항이 모두 장사에 관한 것임은 명확하나 그 성질이나 영역을 달리하는 것이므로 복잡한 우리 장사법의 체계를 이원화하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.
베를린 장례법 제2조와 베를린 묘지법 제2조는 장사 절차에서 고인에 대한 존중을 명시하고 있다. 특히 장례법 제2조의 규정은 단지 선언적 규정이 아니라 중대한 위반에 대한 처벌규정을 두고 있다는 점에서 특징이 있다. 우리 장사법에서도 이러한 규정을 도입함으로써 장사 관련 종사자들 개인의 도덕적 또는 직업적 의무에 전적으로 의존하기보다는 장사 절차전반에서 고인에 대한 존중이 법제도적 차원으로 고양시킬 필요성이 있다. 베를린 장례법은 장례의 방법으로 매장과 화장만을 규정하고 있다. 화장한 유골은 원칙적으로 유골함에 담아 매장해야 하지만, 유골함 없이 매장하기 위해 특별히 마련된 분묘인 경우에는 예외로 한다. 우리 장사법에서 매장, 화장, 자연장 등으로 세분화하고 있는데, 매장을 제외한 다른 장례방식은 결국 화장한 유골을 처리하는 방법에 따른 분류라고 할 수 있다는 점에서 혼동 내지 법적용의 중복의 우려가 있다. 장사법에서는 환경에 대한 영향을 줄이기 위해서 매장용, 화장용, 운반용 등 각 용도에 따른 관의 재질이나 형태를 세분화하여 동법이 시행규칙에서 규정하고 있다. 유골함의 경우에도 친환경적인 재질로 제작되도록 강제하고 있다. 마찬가지로 묘지법에서도 제3절 환경 및 자연보호를 두어 묘지로 인해서 발생할 수 있는 환경 및 자연에 대한 침해를 최소화하기 위한 일반요건과 특별요건을 상세히 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다.
우리 장사법은 묘지, 자연장지, 화장시설 등의 장사 관련 시설을 오염원으로, 또는 일반인이 기피하는 시설로 보아 원칙적으로 거리제한의 방식을 취하고 있다. 묘지가 적절한 관리와 운영을 통해서 자연이나 환경에 대한 영향을 충분히 방지할 수 있으며, 묘지가 녹지공간이자 문화공간으로 기능을 하고 있는 점에 비추어 규제방식에서도 대전환이 필요하다. 매장의 장소를 원칙적으로 공설묘지로 한정하고 있으며, 존속기간이 지난 분묘는 다시 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 있도록 규정한다. 이러한 규정은 우리나라에서 좁은 국토면적에서 늘어나는 분묘과잉과 묘지부족의 문제는 물론, 무연고분묘의 처리에 유용한 단초를 제공할 수 있을 것이다.


Since the German federal government does not have exclusive or competitive legislative powers on funeral-related matters, there are only scattered provisions on funeral-related matters in various laws. In Germany, funerals are not uniformly regulated by federal law, and each state has enacted and implemented its own burial and cemetery laws as a matter under the jurisdiction of each state. In each state law, most of funeral-related provisions are stipulated similarly except for details such as the burial period. The following implications were derived in Korea, where it is urgent to revise the Act on Funeral Services, etc. in line with the change of funeral culture.
Unlike us, Germany deals with funeral-related matters under state laws, not federal laws. In addition, each state has enacted the Funeral Act and the Cemetery Act. Similarly, we might consider making separate laws for funeral and cemetery matters.
Article 2 of the Berlin Burial Law and Article 2 of the Berlin Cemetery Act provide for respect for the deceased at funerals. It is noteworthy that the provisions of Article 2 of the Funeral Act are not just declarative provisions, but are characterized by the provision of penalties for serious violations. These things have great implications for us as well.
The Berlin Funeral Act stipulates two types of funeral methods: burial and cremation. Our Act on Funeral Services, etc. is subdivided into burial, cremation, and natural burial, but there is a risk of confusion or duplication of legal use. In Korea, burial-related facilities, such as cemeteries, natural burial sites, and crematoriums, are considered as sources of pollution or avoidance, and the distance-restriction method is adopted. Graveyards can sufficiently prevent impacts on nature or the environment through proper management and operation. Considering that cemeteries are functioning as both a green space and a cultural space in Germany, a change in the regulatory system is necessary in Korea.

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8동물은 법인격을 가질 수 있는가?

저자 : 송호영 ( Song Ho-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-224 (38 pages)

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오늘날 우리 사회에서 동물에 대한 사회적 인식은 날로 높아지고 있다. 로마법이래로 동물은 법률적으로 물건으로 다루어졌으나, 최근 오스트리아, 독일, 스위스 민법에서는 '동물은 물건이 아니다'는 규정을 신설하는 등 동물에 대한 법적 지위도 예전보다 많이 개선되었다. 그런데 여기서 더 나아가 동물을 보호의 대상으로 볼 것이 아니라, 적극적으로 동물에게도 일정한 권리를 인정하여야 한다든지 혹은 아예 동물에게도 법인격을 부여하여 '자연인' 및 '법인' 외에 이른바 '동물인'(tierliche Person)을 인정하자는 주장들도 등장하고 있다. 동물에게도 권리 또는 법인격을 인정하자는 주장은 철학자들이나 윤리학자들 사이에서 처음 주장되었지만, 이제는 법학자들 중에서도 일부는 이러한 주장을 받아들여 입법을 위한 법리적 기반을 다지고 있는 형국이다. 본 논문은 과연 동물에 대해서도 법인격을 부여할 수 있을 것인지에 대한 문제를 법리적으로 고찰한 것이다.
이를 위해 I.에서는 동물의 법인격을 논의하는 배경에 대해 설명하고, Ⅱ.에서는 동물의 법적 지위와 관련한 각국의 입법례와 우리의 법적 상황을 개관하였다. Ⅲ.에서는 이른바 동물권 및 동물의 법적 지위에 관한 논의들이 어떠한 학술적 기반에서 형성되고 발전해왔는지를 살펴보았다. 이를 토대로 Ⅳ.에서는 법학적 관점에서 도대체 동물에 대해서도 법인격을 인정할 수 있을 것인지에 대한 찬·반의 논리들 및 동물의 법인격에 관한 논의에서 극복해야 할 세부적인 쟁점들에 관하여 고찰하였다. Ⅴ.에서 결론적으로 동물의 법인격에 대한 필자의 의견을 정리하였다. 필자는 동물의 법적 지위는 개선해야 하지만, 그것은 동물에게 법인격 부여를 통해서가 아니라 인간의 의무를 강화하는 쪽에서 해결을 구하는 것이 더 효과적이라고 생각한다.


In today's society, the social awareness of animals is increasing day by day. Animals have been legally treated as objects since Roman law, but recently, the legal status of animals has been improved gradually, such as a new regulation stating that 'animal is not a thing' in the civil laws of Austria, Germany, and Switzerland. However, rather than understanding animals as objects of protection, there are also arguments that certain rights must be actively recognized for animals or even animals are given legal personality as so-called 'animal person' in addition to 'natural person' and 'corporate person'. The argument for granting rights or legal personality to animals was initially argued among philosophers and ethicists, but now some of the jurists have accepted this argument and are laying the legal basis for legislation. This thesis legally considers the question of whether legal personality can be granted to animals as well.
To this end, in I., the background for discussing the legal personality of animals is explained, and in II., legislative cases in each country related to the legal status of animals and our legal situation are overviewed. In Ⅲ., the discussion on so-called animal rights and the legal status of animals was examined on what kind of academic basis was formed and developed. Based on this, in Ⅳ., the arguments for and against whether or not legal personality can be recognized even for animals from a legal point of view, and detailed issues to be overcome in the discussion about the legal personality of animals are considered. In conclusion, the author's opinions on the legal personality of animals are summarized in Ⅴ. The author believes the legal status of animals should be improved, but he thinks it is more effective to seek a solution in terms of strengthening human obligations rather than by giving legal personality to animal.

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9이사의 감시의무와 그 적용범위 ― 대법원 2017다222368 판결을 중심으로 ―

저자 : 정준우 ( Chung Joon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-251 (27 pages)

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상법상 이사는 사내이사와 사외이사 및 기타 상무에 종사하지 않는 이사로 구분되고, 이러한 이사 중에서 대표이사가 선임되어 회사를 대표하고 업무를 집행한다. 따라서 대표이사는 전체 이사의 업무집행을 감독할 의무가 있고, 사내이사도 대체로 대표이사와 같은 정도의 감시의무를 진다. 다만 평이사(사외이사와 기타 상무에 종사하지 않는 이사)의 경우 통설과 판례는 일반적·능동적인 감시의무를 인정하지만, 내용적으로 사내이사에 비해 조금 제한적이다. 한편 이사의 감시의무와 함께 논의되지만 실제로 이사의 책임이 인정된 경우는 찾아보기 힘든 것이 바로 내부통제체계 구축의무인데, 최근에 이에 관한 중요한 판례가 나왔다. 이에 본고에서는 동 판례의 주요 내용과 그에 관련된 부수 쟁점을 검토하면서 현행 법제의 문제점을 규명하고 합리적인 개선방안을 모색하였다.
이사가 감시의무를 제대로 이행하려면 회사의 사업내용 등에 관한 정확한 정보가 있어야 하고, 때로는 각종 장부나 서류를 열람·조사하여 관련 내용을 숙지해야 한다. 그런데 사내이사와 달리 이사회가 개최될 때만 참석하여 부의된 안건에 관한 정보만을 받아 결의에 참여하는 평이사는 사실상 이러한 조치를 할 수 없다. 따라서 이사의 감시의무를 실효적으로 제고할 수 있는 제도보완이 필요한데, 평이사의 경우에는 내부통제체계의 구축·관리가 아닌 이사회의 구성원으로서 업무담당이사들이 이러한 체계를 제대로 구축하여 관리하고 있는지에 대한 감시의무를 이행하는 정도로만 이해해야 한다. 그리고 상법상 준법지원인제도의 도입·운영도 명확한 이사회의 의무사항이므로, 이제는 이를 위반하게 되면 그 구성원인 이사들이 선관주의의무의 위반에 따른 책임을 져야 한다.


According to the Commercial Act, directors are divided into inside directors, outside directors, and other non-executive directors. A representative director is appointed from among these directors to represent the company and carry out business. Accordingly, the representative director has the duty to supervise the execution of all directors, and the inside director generally has the same monitoring duty as the representative director. However, in the case of non-executive directors (outside directors and other non-executive directors), conventional wisdom and precedents recognize the general and active monitoring duty, but the content is somewhat limited compared to inside directors. On the other hand, although it is discussed along with the director's duty to monitor, it is difficult to find a case where the responsibility of the director is actually recognized is the duty to establish an internal control system. Accordingly, in this paper, the problems of the current legal system were identified and reasonable improvement measures were sought by examining the main contents of the case and related issues.
In order for a director to properly fulfill the monitoring duty, he/she must have accurate information on the company's business details, etc. Sometimes, it is necessary to read and investigate various books and documents of corporation to understand the relevant contents. However, unlike inside directors, non-executive directors, who attend only when the board of directors are held and participate in resolutions by receiving only information about the proposed agenda, cannot actually take these measures. Therefore, it is necessary to supplement the system that can effectively enhance the supervisory duties of directors. In particular, in the case of non-executive directors, it should be understood only to the extent of fulfilling the duty of monitoring whether the directors in charge of business as members of the board of directors properly establish and manage such a system, rather than the establishment and management of the internal control system. In addition, the introduction and operation of the compliance officer system under the Commercial Act is a clear duty of the board of directors. Therefore, if this is violated, the directors, who are the members, must be held responsible for the violation of their duty of care.

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10데이터에 관한 개정 부정경쟁방지법의 비판적 검토 ― 일본 입법례에서의 경험을 중심으로 ―

저자 : 김훈건 ( Kim Whoon Gun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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본고는 우리나라 개정 부정경쟁방지법의 데이터에 관한 규정이 일본 「不正競争防止法」의 입법례를 참고하였다는 사실을 토대로, 일본의 선행 문헌 및 지침 등을 참조하는 비교법적 방법론을 채택하여 우리 법의 규정을 분석하고 문제점 등을 지적하고자 한다. 이를 통하여, 개정 부정경쟁방지법이 보호하고자 하는 데이터를 구체적으로 밝히고, 이에 관하여 규제하는 행위의 태양 내지 범위는 어떻게 설정되어 있는지 등을 살펴본 후, 그에 따라 나타나는 문제점에 대하여 나름의 대안을 展開하기로 한다.


This paper, based on the fact that the regulation in regard to the data provisions of the Korea's < Revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act > referred to the legislation of the < Unfair Competition Prevention Act > of Japan, adopts a comparative methodology that refers to Japanese prior literature and guidelines to analyze the regulated laws and point out problems. Through this, data to be protected by the revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act will be disclosed in detail, and the aspect or scope of acts regulated in this regard will be examined, then alternatives will be developed to problems that arise.

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1망중립성에 있어서의 이익 조정에 관한 연구

저자 : 황성기 ( Sung Gi Hwang )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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최근 몇 년 동안 한국 사회에서 벌어진 망중립성 논쟁은 그 기저에 근본적인 헌법적 문제가 존재함에도 불구하고, 헌법적 문제에 대한 충분한 기초적 검토를 전제로 이루어지지는 못했다는 한계를 갖고 있다. 이러한 문제의식 하에서 본 연구는 다음과 같은 연구목표를 지향하고 있다. 첫째, 헌법적 관점에서 망중립성 문제의 기저에 놓여 있는 쟁점들을 정리·논구함으로써, 망중립성의 문제가 단순한 입법정책상의 문제가 아니라 헌법적 문제임을 밝히고자 하였다. 둘째, 향후 망중립성을 둘러싼 분쟁 해결을 위한 준거로서 망중립성에서의 관련 당사자간의 이익 조정을 위한 원칙과 기준, 이익조정모델을 제시하고자 하였다. 위와 같은 연구목표 하에 망중립성 문제와 관련되어 있는 관련 당사자들로는 인터넷이용자, 인터넷사업자, 망 사업자, 정부를 제시하였고, 관련 기본권들로는 표현의 자유, 재산권, 영업의 자유, 통신비밀보호 내지 개인정보자기결정권을 제시하였으며, 망중립성 규제가 갖고 있는 헌법적 의미를 표현의 자유와 민주주의의 상호 관련성의 관점에 따른 의미와 기본권 충돌의 관점에 따른 의미로 분석을 하였다. 더 나아가서 향후 망중립성을 둘러싼 분쟁 해결을 위한 준거로서 망중립성에서의 관련 당사자 간의 이익 조정을 위한 원칙과 기준, 이익조정모델을 제시하였다. 특히 이러한 원칙과 기준으로 투명성 원칙, 차단금지 원칙, 비차별 원칙, 합리적 기준 원칙, 필요성 원칙 다섯 가지를 제시하였고, 이러한 원칙의 적용의 문제를 유선망의 경우와 무선망의 경우로 구분하여 이익조정모델의 형태로 제시하였다. 유선망의 경우에는 이와 같은 다섯 가지 원칙의 즉각적인 전면 적용을, 무선망의 경우에는 단계적·점진적 적용을 제안하였다.

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2미국에서의 의료용 마리화나 합법화의 시사점

저자 : 허순철 ( Soon Chul Huh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 31-59 (29 pages)

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1996년 미국 캘리포니아주를 시작으로 현재까지 미국 내 28개 주와 워싱턴 D.C.가 의료용 마리화나를 합법화 하였다. 이처럼 마리화나에 대한 법적 규제가 급격한 변화를 보이는 것은 마리화나가 가지는 의학적 효용에 기인한다. 마리화나는 특히 신경장애나 손상으로 인한 통증, 예컨대 메스꺼움, 발작, 녹내장, 활동장애 등의 치료에 효과가 있을 뿐만 아니라 파킨슨 병으로 인한 떨림을 완화시키고 다발성 경화증과 만성 염증성 질환인 크론병으로 인한 고통을 경감시켜주는 것으로 알려져 있다. 반면에 마리화나는 코카인이나 필로폰과 같은 위험한 마약에 빠지는 통로로서 역할을 할 수 있으며, 환각이나 쾌감 등을 주기 때문에 남용될 개연성으로 인해 연방법인 「규제약물법」 상 1급 마약으로 분류되어 있다. 2005년 미국연방대법원은 Gonzales v. Raich 사건에서 캘리포니아 주법인 「의료용 마리화나법」에 따라 의료용 마리화나를 적법하게 재배하더라도 마리화나 가격과 시장 조건에 영향을 미치게 되므로 「규제약물법」이 이들의 행위를 규제하는 것은 연방헌법상 주간통상조항에 위반되지 않는다고 하였다. 한편 미국 내 28개주와 워싱턴 D.C.는 의료용 마리화나를 합법화한 반면에 연방법인 「규제약물법」은 마리화나의 사용 등을 범죄로 규정하여 처벌하고 있기 때문에 여러 가지 법적인 문제들이 발행한다. 먼저 의료용 마리화나가 합법화된 주에 사는 주민이라도 연방법의 적용을 받는 시설, 예컨대 사회보장국 건물 등에서 마리화나를 소지하다가 적발되면 주법에 의해서 적법한 것이라도 연방법을 위반한 것으로서 형사처벌을 받게 된다. 둘째, 의료용 마리화나를 적법하게 이용하는 경우라도 자녀의 복리에 위해가 되는 경우에는 부모의 양육권을 제한당할 수 있다. 셋째, 공립학교에 다니는 학생의 경우 학교당국이 연방법에 위반된다는 이유로 의료용 마리화나의 사용에 협조하지 않아 학생의 학습권에 제약이 발생하기도 한다. 넷째, 근로자가 작업시간외에 의료용으로 마리화나를 사용했음에도 불구하고 직장에서 실시하는 소변검사에서 양성반응을 보여서 해고되는 사례가 발생하고 있다. 이러한 법적인 문제들은 미국이 연방국가로서 이중적인 법체계를 가지고 있다는 데에서 기인하는 것이지만, 우리는 마리화나의 의학적 효용과 가치에 주목해야 할 것이다. 특히 마리화나는 종류가 매우 많고, 이를 투여 내지 이용하는 방법도 다양하므로 기존의 약물로는 치료가 어려운 각종 질병에 대한 의학적인 효용에 관한 장기간의 연구와 실험이 필요하다.

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3미국헌법상 적극적 평등실현조치의 법리와 그 전개

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 61-84 (24 pages)

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미국에서 적극적 평등실현조치(affirmative action)란 과거부터 지속되어 온 사회적 차별의 효과를 없애기 위하여 취업, 학교입학, 공공계약 등의 영역에서 소수인종을 우대하는 것을 말한다. 우리나라에서 공무원임용에서 `평등채용목표제,` 공직선거법에서 `여성의무공천제,` 법학전문대학원 진학에서 `사회적 취약계층 특별전형`을 실시하고 있는 것도 적극적 평등실현조치에 해당한다고 할 수 있다. 그런데 적극적 평등실현조치는 우대받지 못하는 집단에게는 역차별(reverse discrimination)을 야기한다는 문제가 발생한다. 미국에서는 1960년대부터 적극적 평등실현조치가 시행되었고, 연방대법원의 판례도 축적되어 있어서 우리나라에서 장차 발생할 가능성이 있는 위헌 논란에 참고할 수 있을 것이다. 미국연방대법원의 Bakke 판결은 인종을 공립대학의 입학전형요소로 사용할 수 있으나, 그 위헌성을 심사할 때 엄격심사기준을 적용하여야 한다는 법리의 기초를 놓았다. 그러나 연방대법원은 Croson 판결에서는 과거의 사회적 차별을 치유하려는 일반적인 희망을 `절박한 공익`으로 인정하지 않았다. Grutter 판결 이후 고등교육기관에서 학생구성체의 다양성을 확보하는 것이 `절박한 공익`에 해당한다는 선례가 확립되었으나, 입학전형에서 인종별 정원할당제(quota)를 사용할 수 없고 인종 외에 다양한 전형요소를 사용하면서 인종은 단지 가점요소로만 활용하여야 `정교하게 맞춘 수단` 요건을 충족시킬 수 있다. Fisher Ⅰ 판결과 Fisher Ⅱ 판결은 Grutter 판결의 법리를 대부분 계승하면서 `정교하게 맞춘 수단` 부분을 더욱 세밀하게 발전시켰다. 즉, `절박한 공익` 부분에 관해서는 대학의 판단을 존중하는 반면에, `정교하게 맞춘 수단` 부분에 대해서는 대학의 견해를 그대로 존중하지 않고 독자적인 심사를 하였다. 우리나라에서 공직진출, 정치참여, 전문대학원 진학 등의 분야에서 시행하고 있는 적극적 평등실현조치는 주로 할당제(quota)를 그 수단으로 삼는데, 미국연방대법원의 판례이론에 따르면 우리나라 제도가 추구하는 목적의 정당성을 더 강화하여야 하며, 특히 그 수단을 더욱 정교하게 가다듬기 위해 노력할 필요가 있을 것이다.

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4인권중심 지방행정 구현을 위한 인권제도화 방향

저자 : 정영선 ( Chung Young-sun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 85-108 (24 pages)

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우리나라 전체 지방자치단체 245개 중 약 90여개의 지방자치단체에서 인권 조례가 제정되는 등 지방자치단체 인권제도는 확산 일로에 있다. 그러나 외형적 발전과는 별개로 내용적인 측면에서 보면, 현 단계 지방자치단체의 인권제도는 실효성 있는 운영까지는 아직 담보해내지 못하고 있는 곳이 대부분이다. 그 이유는 인권제도가 도입된 지 10년도 채 안되는 짧은 역사 탓도 있지만 인권 관련 조직과 인력 운용 과정에서 인권 업무의 독자성을 확보하지 못한채 관성적으로 운영되고 있는 점이 보다 더 근본적인 문제점이라고 본다. 본 연구에서는 이러한 문제점에 착안하여, 지방자치단체에서 확산하기 시작한 인권제도가 뿌리내리고 실효성을 갖추기 위해서 반드시 고려해야 될 요소와 그 운영 방향에 대해서 분석하였다. 특히 현재 시행되고 있는 지방자치단체의 인권제도 중에서 인권위원회, 인권 전담 사무조직, 인권센터와 인권옴부즈맨 등을 중심으로, 운영의 실효성을 담보할 수 있는 바람직한 인권행정 조직을 갖추기 위해서 어떠한 문제에 착안을 하고 시정을 해나가야 할지에 대한 방향 설정에 대해 탐구하는 것을 주요 연구 범위와 내용으로 설정하였다. 이처럼 인권제도 중에서 조직과 인력 부문으로 제한된 연구 분석을 통해 현행 지방자치단체의 인권제도 운영상의 문제점 및 쟁점들을 도출하고, 향후 실효성을 갖춘 인권제도의 발전을 위해 유념해야 될 각 인권 조직의 운영 방향에 대해 살펴보았다. 이러한 분석을 바탕으로, 인권위원회의 독립적 위상 강화 및 심의·의결 기능 강화, 그리고 위원회 운영의 내실화를 위한 제반 여건의 강화, 인권업무 조직의 인권전담 기능 강화, 인권센터의 조사·구제 기능 강화 및 인권옴부즈맨의 기능 강화 방안 등을 위한 논거와 발전 방향을 제안하고 있다. 이와 아울러 지방자치단체 집행부를 비롯한 인권업무 담당자들의 인권감수성과 인권전문성 관련 역량강화 방향과 인권에 기반을 둔 지방행정의 기본 방향 등도 제시하고 있다.

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5DNA 분석과 법과학적 증거의 활용

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 109-126 (18 pages)

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우리나라는 <디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률>에 의하여 범죄자의 DNA를 분석하여 보관·활용하는 것을 규율하고 있다. DNA 분석기법은 범죄자를 식별하는 데에 매우 유용한 기법으로서 그 정확도의 면에서도 기존의 법과학적 기법과는 비교가 안될 정도로 우수하다. 하지만 개인의 사생활의 자유와 비밀을 침해할 수 있다는 우려가 지속적으로 제기되고 있으며 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 대상범죄의 범위 등에 대하여 여전히 논란이 지속되고 있다. 한편 최근에는 미국이나 유럽 등에서 범죄자의 DNA 데이터베이스에 수록될 정보에 기존에 활용하던 STR 좌위들에 더하여 추가적으로 새로운 STR 좌위를 포함시키기로 하였으며 대표적인 범죄자 DNA 데이터베이스인 미국 FBI의 CODIS는 2017년부터 기존의 13개의 STR 좌위를 20개의 STR 좌위로 확장하기로 하였다. 우리나라에서도 이러한 추세에 발맞추어 STR 좌위 확장에 대한 논의가 있으며 조만간 STR 좌위의 확장이 이루어질 것으로 생각한다. 범죄자 DNA 데이터베이스에 수록할 STR 좌위의 확장은 개인의 사생활 자유와 비밀의 보호라는 관점에서 또 다른 우려를 야기하고 있다. 하지만 이에 대한 논의는 기존의 STR 좌위와 균형을 갖추는 범위에서 이루어져야 하며 지나친 낙관도 지나친 우려도 타당하지 않다고 생각한다. 범죄자에 대한 DNA 데이터베이스의 활용에서 또 다른 문제는 규율주체의 이원성 문제이다. DNA 데이터베이스의 보다 효율적인 활용을 위해서는 일원화된 관리시스템이 바람직할 것으로 생각되지만 그것이 현실적으로 어려운 경우에는 양자를 조율하고 있는 기구에 실질적인 권한을 부여함으로써 효율성을 제고할 수 있을 것이라고 생각된다. 법과학적 발전은 의생명과학의 발전 및 여타 자연과학 분야의 발전에 근거하여 이루어지게 되며 특히 인간유전학의 발전은 매우 빨리 이루어지고 있다. 이에 따른 부작용의 우려도 높은 것이 사실이다. 근거가 있는 우려는 적절한 제도적 장치를 통하여 규율하여야 하겠지만 막연한 두려움이나 무지로 인한 두려움은 과학계와 다른 분야 및 일반인들간의 지속적인 정보의 제공 및 이해를 통하여 해결하도록 노력하여야 할 것이다.

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6직업안정법상 `직업`의 재검토 - 근로자 개념을 중심으로 -

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 127-152 (26 pages)

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이 글의 목적은 직업안정법의 보호 대상이 헌법상 근로의 권리와 변화된 노동시장 상황에 적절하게 대응하는지를 살펴보려는데 있다. 직업안정법은 노동시장법의 기본법이므로 직업안정법의 입법 목적을 반영하고 최근 노동시장의 변화(비고용화 현상)에 대응하기 위해서는 직업안정법상 근로자를 넓게 파악해야 필요가 있다는 인식에서 출발한다. 이 글은 직업안정법상 보호 대상을 확대하기 위한 해석론과 입법론의 주장하고 있다. 먼저 해석론은 다음과 같다. 현행 직업안정법상 근로자의 해석을 확대해야 한다. 특히 근로기준법상 근로자 개념을 그대로 직업안정법상 근로자 개념으로 사용하는 현행 판례의 태도를 변경해야 한다. 현대 사회의 직업활동은 임금 근로자와 자영인인 취업자를 옮겨가면서 이루어지고 있는데도 판례는 이런 현대적 상황에 적절하게 대응하지 못하고 있기 때문이다. 입법론은 직업안정법상 직업의 개념을 국민 일반의 소득활동 전반을 포괄할 수 있도록 개정해야 하자는 것으로 특히 세 가지의 개정을 주장한다. 첫째, 직업안정법의 목적을 `근로자의 직업 기회 보장`으로부터 `모든 국민의 취업 기회 보장`으로 변경한다. 둘째, 직업소개의 정의(제2조의2 제2호)를 「직업을 불문하고 구인자와 구직자 사이에 취업관계가 성립되도록 알선하는 것을 말한다.」로 개정한다. 셋째, 근로자모집, 근로자공급사업 등에서 사용하는 `근로자`라는 용어는 직업안정법의 본래 목적에 맞게 그리고 입법 목적의 확대에 대응할 수 있도록 `취업자`로 변경한다.

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사람들은 야생의 뱀과 악어들을 본능적으로 죽이기 때문에, 위험한 파충류 종들은 암울한 미래에 직면해 있다. 반면에 다행스럽게도 사람들은 길들여진 뱀과 악어를 그 가죽 때문에 경제적인 면에서 기르기도 한다. 그러나 해외 경쟁국으로부터 국내 파충류 시장을 지키고자 하는 미국과 호주와 같은 부유한 나라들은 최근에 멸종 위기에 처한 종의 국제거래를 규제하는 규정들을 교묘히 이용하고 있다. 이 논문은 멸종 위기에 처한 동식물종의 국제거래에 관한 협약(CITES)에 서명한 국가들이 즉시 협약이 인증한 농장에서 사육된 부속서 I 파충류의 수입에 대한 제한을 철폐하여야 하고, 또한 위험한 파충류를 부속서I로부터 부속서 II 등급으로 하향하는 제안을 지지하여야 한다는 점을 다루고 있다.

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8주택임대차보호법상 차임 등의 증감청구권과 소액보증금 제도에 관한 소고

저자 : 손연우 ( Son Yeon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 175-205 (31 pages)

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주택임대차 보호법 제1조의 목적에서 “이 법은 주거용 건물의 임대차(賃貸借)에 관하여 「민법」에 대한 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다.”고규정하고 있는데, 이때의 `주거생활의 안정을 보장함`의 대상이 되는 국민은 타인의 집을 임차하는 사람들이다. 다시 말해 주택임대차 보호법은 임대인에 비해 상대적으로 영세한 임차인을 보호하기 위해 제정한 법률이므로 임차인이 제대로 이해하기 힘들다면 그 법률의 목적에 위배되는 입법이고, 예견된 법적분쟁을 내포하고 있다고 감히 말할 수 있겠다. 임차인은 임대인에 비하여 고급한 법률 서비스를 제공받기가 어려운 것이 보편적인 현실이기에 그들의 권리를 보호하는 법률은 그들이 이해하기 쉽게 제정되어야 함이 마땅하다. 물론, 법을 제정하는 과정에서는 각각의 분쟁 및 서로의 이해관계를 해결하기 위한 공평한 기준을 도출해야 하므로 복잡한 관련이론에 대한 이해, 필요하다면 비교법적인 검토 그리고 통계 등을 반영한 법적·전문적인 논의가 필요함은 당연한 일이다. 다만, 그러한 어려운 과정을 통한 결과물로서의 법률은 하나의 규칙 내지는 기준일 뿐이다. 더도 덜도 아니다. 수범자인 국민들에게 서로 같이 지키자고 만든 질서이고 규칙이므로 가급적 그들이 이해하기 편하게 제시되어야 하는 것이 옳다고 생각된다. 이것은 우리사회에서 한 집안의 `가훈`이나, 학교의 `학칙`· 회사의 `사규` 심지어는 한 학급의 `반훈` 등이 정해질 때, 그 대부분의 구성원이 알 수 없는 `희브리어`로 제정되어서는 안 될 것이라는 보편적인 상식과 별반 다르지 않다. 그러므로 `주택임대차 보호법`에 “당해 주택의 말소되지 않은 최초의 근저당이 설정된 해를 그 적용연도 내지 기준연도로 한다.” 또는 “제8조의 적용은 담보물권 설정 당시의 법령을 기준으로 한다”라는 규정을 주택임대차 보호법 내지 그 시행령의 본문에 산입함이 옳다. 또한 다른 단행 법률에서의 예와 같이, 제8조의 근거기준변화를 별표로 시행령에 넣어 일반국민에게 확인을 용이하도록 하는 편이 더 나으리라고 생각된다. 덧붙여서 주택임대차보호법의 `차임 등의 증감청구권`이 실제 주택임대차에서 그 효용이 찾기 위해서는 상가임대차보호법에서의 `계약갱신청구권`과 같은 규정이 입법화되어야 한다. 그 기간에 대해서는 주택임대차보호법 제4조에서의 최단기간의 보장을 2년으로 규정하고 있는 것을 반영하여, 2년 정도가 적당하리라고 생각된다.

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9하도급법상 징벌적 손해배상의 법집행상 문제점과 그 실효성 제고방안

저자 : 김차동 ( Chadong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 207-231 (25 pages)

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2011. 3. 11. 「하도급거래 공정화에 관한 법률」가 개정되어 제35조가 신설되면서 기술자료유용행위에 대한 대한민국 최초로 3배 배수배상 방식의 일종의 징벌적 손해배상제도가 도입된 지 벌써 6년여 시간이 경과되었다. 이러한 징벌적 손해배상제도는 2013. 5. 28. 하도급법의 추가 개정으로 부당한 대금결정, 위탁취소, 반품, 대금감액 등에도 적용되는 것으로 확대되었을 뿐만 아니라 「기간제 및 단기간근로자 보호 등에 관한 법률」, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」, 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」, 「개인정보보호법」, 「대리점거래의 공정화에 관한 법률」 등 4개분야 6개법률 21개 법위반행위 유형으로 확대되었을 뿐만 아니라 20대 국회에서도 다양한 내용의 징벌적 손해배상제도 도입법률안이 제출되어 있어 추가적인 입법이 예상된다. 따라서 차제에 이미 도입되어 시행중인 하도급법상의 징벌적 손해배상제도의 법집행성과를 냉정히 분석해 봄으로써 원래 이 제도 도입이 추구하였던 목적을 달성하고 있는 지를 평가해 볼 필요가 있다. 공정거래위원회가 한 법집행결과나 법원에서의 소제기와 그 판결결과 및 서면실태조사와 같은 자료들을 광범위하게 수집하여 그 집행성과를 평가해 보면 수급사업자들은 여전히 하도급법 위반행위가 발생하여 피해를 입고 있다는 데도 불구하고 실제 적발되어 처벌되는 사례가 적을 뿐만 아니라 징벌적 손해배상을 구하는 소 제기는 부당한 위탁취소에서 1건 있었으나 이마저도 1심에서 기각되었을 뿐 법집행이 활발하게 일어나고 있다는 현상은 없다. 그럼에도 불구하고 각종 서면실태조사의 결과에 의하면 부당한 위탁취소나 부당한 대금감액의 사례는 줄어들고 있으나 부당한 대금결정이나 기술자료 유용의 현상은 줄어들지 않는 것으로 판단된다. 따라서 징벌적 손해배상제도의 실효성을 증진시키기 위하여 부당한 대금결정이나 기술자료 유용에 대해서만이라도 현행 3배 배상에서 10배 배상으로 법개정을 해야 할 필요가 있다.

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10세법상 사해행위취소판결의 효력에 관한 고찰 - 대법원 2015. 9. 24. 선고 2015두44943 판결을 중심으로 -

저자 : 김성균 ( Kim Sungkyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 233-259 (27 pages)

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사법상 사해행위취소판결의 효력에 대하여 통설과 판례는 상대적 무효설의 입장을 취하고 있다. 본고에서는 상대적 무효설과 관련해서 채무자의 피고적격이나 그 효력이 미치는 범위 등 논란을 중심으로 한 법률관계를 살펴보고자 하였다. 나아가 최근 대법원과 하급심판례에서 세법상 사해행위취소판결의 효력에 관하여 종전의 상대적 무효설의 입장과는 다르다고 볼 수 있는 부분이 있어 이를 검토하고자 하였다. 대상판결에서는 채무자가 양도소득세를 체납(제1행위)하자 양도소득세채권인 피보전채권을 확보하기 위하여 채무자의 수익자에 대한 금전증여행위(제2행위)를 국가가 사해행위취소소송을 통해 취소한 것으로 이 때 수익자인 수증자는 여전히 증여세 납부의무를 부담해야하는지 아니면 납세의무는 사해행위취소판결로 소멸하였다고 보아 증여세 납부의무를 부담하지 않는다고 볼 것인지 여부가 문제되었다. 대법원은 사해행위취소판결의 상대적 효력이 미치는 범위를 확장하여 수익자에 대한 증여세부과가 위법하다는 입장인 반면, 최근의 유사한 사안의 하급심 판결은 상대적 무효설을 종전과 동일하게 판단하여 취소판결의 효력은 채무자의 수익자에 대한 증여행위에 영향을 미치지 않으므로 수익자에 대한 증여세부과가 위법하지 않다는 입장을 취한 바 있다. 그 논거를 살펴보면 대법원은 사해행위취소판결의 원고가 국가이고, 증여세를 부과한 과세관청 역시 국가의 하부 행정기관이라는 점, 사해행위취소판결로 원상회복된 금원으로 피보전채권인 양도소득세채권에 충당하였음이 입증된 점을 근거로 종전의 상대적 효력이 미치는 범위를 확장하여 수익자의 증여세납부의무는 소멸되어 증여세부과처분은 위법하다는 판결을 하였으나, 이와 달리 하급심판결에서는 상대적 무효설의 원칙적인 입장을 고수하여 취소판결의 효력은 증여세를 부과한 과세관청에는 영향을 미치지 않기 때문에 수익자의 증여세 납부의무가 여전히 존재한다는 입장을 취하였다. 이처럼 매우 유사한 사안에서 법원의 판단이 달라진다는 것은 납세자 및 조세업무를 처리하는 과세관청 모두에게 사전에 납세의무가 존재하는지 그리고 과세권 행사의 존부를 예측할 수 없어 혼란을 초래하게 되고, 만일 이와 같은 상황에서 과세권을 행사한다고 하더라도 그에 대한 정당성 여부에 의문을 가질 수 있다는 점은 문제점으로 지적된다. 위와 같은 문제점을 개선하기 위하여 다음과 같은 방안을 생각해 볼 수 있을 것이다. ① 수증자를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 국가의 승소가 확정된 경우에 증여세를 부과한 과세관청은 국가가 제기한 사해행위취소소송의 승소확정 판결이 존재하는 경우에 후발적 경정청구를 받아들일 수 있도록 국세기본법 시행령 제25조의2 또는 상속세 및 증여세법 제79조에 후발적 경정청구 사유를 추가해야 한다. 또한 ② 국세징수법 제30조에서는 세법상 사해행위취소소송은 민법상 사해행위취소소송을 준용하도록 하고 있는데 이에 추가적으로 “조세채권확보를 위해 국가가 제기한 사해행위취소소송에 승소가 확정된 경우에 원상회복이 이루어지고 이렇게 원상회복된 재원으로 피보전채권(조세채권)이 충당된 경우에는(민법상 사해행위취소판결과 달리) 취소판결의 효력이 채무자와 수익자 사이에 이루어진 법률행위(사안에서 증여)에도 효력이 미친다” 라는 문구를 삽입하여 입법적으로 보완해야 할 것이다.

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