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미국에서의 의료용 마리화나 합법화의 시사점

The Implications of Legalization of Medical Marijuana in America

허순철 ( Soon Chul Huh )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 33권4호
  • : 연속간행물
  • : 2016년 12월
  • : 31-59(29pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2016.33.4.31


목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 마리화나의 약리적 효과
Ⅲ. 우리법상 마리화나의 규율
Ⅳ. 미국에서의 의료용 마리화나 합법화
V. 맺음말

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초록 보기

1996년 미국 캘리포니아주를 시작으로 현재까지 미국 내 28개 주와 워싱턴 D.C.가 의료용 마리화나를 합법화 하였다. 이처럼 마리화나에 대한 법적 규제가 급격한 변화를 보이는 것은 마리화나가 가지는 의학적 효용에 기인한다. 마리화나는 특히 신경장애나 손상으로 인한 통증, 예컨대 메스꺼움, 발작, 녹내장, 활동장애 등의 치료에 효과가 있을 뿐만 아니라 파킨슨 병으로 인한 떨림을 완화시키고 다발성 경화증과 만성 염증성 질환인 크론병으로 인한 고통을 경감시켜주는 것으로 알려져 있다. 반면에 마리화나는 코카인이나 필로폰과 같은 위험한 마약에 빠지는 통로로서 역할을 할 수 있으며, 환각이나 쾌감 등을 주기 때문에 남용될 개연성으로 인해 연방법인 「규제약물법」 상 1급 마약으로 분류되어 있다. 2005년 미국연방대법원은 Gonzales v. Raich 사건에서 캘리포니아 주법인 「의료용 마리화나법」에 따라 의료용 마리화나를 적법하게 재배하더라도 마리화나 가격과 시장 조건에 영향을 미치게 되므로 「규제약물법」이 이들의 행위를 규제하는 것은 연방헌법상 주간통상조항에 위반되지 않는다고 하였다. 한편 미국 내 28개주와 워싱턴 D.C.는 의료용 마리화나를 합법화한 반면에 연방법인 「규제약물법」은 마리화나의 사용 등을 범죄로 규정하여 처벌하고 있기 때문에 여러 가지 법적인 문제들이 발행한다. 먼저 의료용 마리화나가 합법화된 주에 사는 주민이라도 연방법의 적용을 받는 시설, 예컨대 사회보장국 건물 등에서 마리화나를 소지하다가 적발되면 주법에 의해서 적법한 것이라도 연방법을 위반한 것으로서 형사처벌을 받게 된다. 둘째, 의료용 마리화나를 적법하게 이용하는 경우라도 자녀의 복리에 위해가 되는 경우에는 부모의 양육권을 제한당할 수 있다. 셋째, 공립학교에 다니는 학생의 경우 학교당국이 연방법에 위반된다는 이유로 의료용 마리화나의 사용에 협조하지 않아 학생의 학습권에 제약이 발생하기도 한다. 넷째, 근로자가 작업시간외에 의료용으로 마리화나를 사용했음에도 불구하고 직장에서 실시하는 소변검사에서 양성반응을 보여서 해고되는 사례가 발생하고 있다. 이러한 법적인 문제들은 미국이 연방국가로서 이중적인 법체계를 가지고 있다는 데에서 기인하는 것이지만, 우리는 마리화나의 의학적 효용과 가치에 주목해야 할 것이다. 특히 마리화나는 종류가 매우 많고, 이를 투여 내지 이용하는 방법도 다양하므로 기존의 약물로는 치료가 어려운 각종 질병에 대한 의학적인 효용에 관한 장기간의 연구와 실험이 필요하다.
Until now 28 States and Washington D.C. has legalized medical marijuana since California legalized it for the first time as of 1996 in the United States. This radical change toward the legal regulation of marijuana results from the medical benefits from using it. It is said that marijuana can play a critical role in controlling neuropathic pain including nausea, spasticity, glaucoma and movement disorder, and can relieve the tremor of the Parkinson`s disease and the pain of the Crohn`s disease. In contrast, marijuana has been classified as a Schedule 1 Controlled Substance under the Controlled Substance Act (CSA) not only because it can be a gateway to the hard narcotics such as cocaine and methamphetamine, but also because it has abuse potential due to its hallucination or pleasant feeling. In 2005, the Supreme Court of the U.S. decided that “application of CSA provisions criminalizing manufacture, distribution, or possession of marijuana to intra-state growers and users of marijuana for medical purposes did not violate Commerce Clause” under the U.S. Constitution since their private growth of marijuana affected price and trade conditions in the marijuana market even though they grew it legally under the California statute. There are some legal problems caused by the fact that 28 States and Washington D.C. has legalized medical marijuana but the federal law, CSA, still punishes its use and possession as a crime. First, citizens who live in a State where medical marijuana is legal can be offenders when they are searched and found to be in possession of marijuana in a federal building such as the Social Security Administration office even though medical marijuana is legal under the State statute. Second, parents may lose custody of their child if the child was harmed by the use of marijuana by them even though they legally used it under the State statutes. Third, public school students may have some disadvantages regarding their right to study because public schools are not cooperative with the students who are prescribed medical marijuana, which is still illegal under CSA. Fourth, disabled employees who used medical marijuana are being fired for using it outside the workplace due to the positive urine drug tests. In sum, these legal problems may caused by the fact that America has the dual legal systems, the federal and the state legal systems, but we should pay attention to the medical benefits and values of marijuana. In particular, long-term study and tests are necessary with regard to the medical utility for the disease which is not easy to treat with the existing medicine because there are many different kinds of marijuana and the methods of its administration and use vary.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2018-300-000516907

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1343


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39권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.


With regard to the business practices, African countries share some common features, that is, violations of human rights such as child labor, forced labor, low income, environmental damage, and bribery or corruption. Some multinational corporations have tended to involve in this phenomenon and have been criticized not to fully carry out its duty to protect the human rights of their employees and people of rural communities. In this context, there has been emphasis on the establishment of corporate social responsibility(CSR) practices of these multinational corporations and arguments that these corporations should play a major role in promotion of human rights and execution of environmental and social programs and carrying out their certain functions.
Every state bears its legal obligation to protect against human rights violations. It includes obligations with respect to the activities of corporations that can be attributed to the state and where those corporations (and/or their subsidiaries) operate in foreign countries. But under current international human rights law, corporations do not have any direct international legal duties.
Corporations do not have the same legal obligations that states do in relation to the international human rights law and international investment law. It is true that almost all corporations operating in foreign countries have some type of CSR policies, usually dealing with social, environmental and human rights issues. Having a CSR policy is, however, not the same as providing protection for all human rights. Concerning the institutional arrangements, African states have common characteristics such as still emerging democracy, corruption, the faltering attempts to decentralize power and the barely re-established social state. These institutional elements hinder the effective execution of the CSR policies of multinational corporations in Africa.
To improve or overcome these difficulties, a strong and impartial legal system is crucial to regulate the activities of the multinational corporations and their human rights abuses. The most important aspect of effective execution of the CSR policy of the multinational corporations is the imposition of the legal regulation, especially access to remedies in civil and criminal dimension, on the corporations.

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2용선계약서상 안전선석 조항의 해석에 관한 법적 문제 ― 2020년 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 판례를 중심으로 ―

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

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미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.


U.S. courts have been making judgments on the safety berth clause in the Second Circuit since the 1930s, and decisions in lower courts, including the Federal Court of Appeals, have been largely divided for more than 30 years as the Fifth Circuit rejected the decision of the Second Circuit. In CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. (2020) the Supreme Court's resolved split between the Second Circuit and the Fifth Circuit over the interpretation of the safe berth clause in the charter party. In this case, the Supreme Court determined that the language was unambiguous by concluding first, that its plain meaning imparted a duty on CARCO as charterer to select a “safe” berth and second, that since this language was unqualified, by its plain meaning the duty was absolute. The Court supported its reading by reciting the standard dictionary definitions of “safe” and “always” and finally concluded that “selecting a berth that does not satisfy those conditions constitutes a breach” and thus “binds the charterer to a warranty of safety.
In this paper, first, the definition of the safety berth clause and the scope of responsibility of the charterers will be reviewed in detail, and then the difference in interpretation and opinion of the safety berth clause has been verified by examining the position of the precedents of the U.K. and the U.S, and the factual background and judgment of the Supreme Court are carefully reviewed and analyzed to draw implications for maritime transport practice.

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3빅데이터에 관한 행위규제 모델의 중국 방안

저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

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빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.


Big Data is the collection of data that is non-rivalrous in consumption. Since Big Data is not physically tangible like movable or immovable property, and is not subject to restrictive clauses in property law such as the “idea-expression dichotomy” and “fair use and term of protection”, it is fundamentally inappropriate to regard Big Data as an object of real rights. The protection of Big Data requires a paradigm shift from a rights-based “empowerment” approach to that of “behavioural regulation”. Accordingly, the protection of Big Data should not be seen as pitting the approaches of “empowerment” against “behavioural regulation”; rather, it should be seen as achieving coordination between behavioural regulation laws. To effectively balance the interests of data enterprises and the public, a competition-based behavioural regulation regime that prohibits unfair competition between data enterprises is more desirable than an intellectual property “rights” regime that protects enterprises' big data through exclusive rights.

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4근로자를 판단하는 새로운 태도 ― 판례가 근로기준법상 근로자를 판단하는 방법의 개선 ―

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

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이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.


This article aims to review the test for determining who is an employee under the Labor Standards Act(hereinafter referred as 'LSA') in courts. Over the past 30 years, employee issues have been focused on the misclassification issue. Special forms of worker similar to wage employees('tukgo') have been the main labour issue. Many academic and practical proposals have been put forth in order to cover dependent self-employed under labor law. Meaningful progress has been made in case law, but little in the field of legislation.
In order to make a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, courts have used the multi-factorial “using and subordination” test, which focuses on whether the worker is personally or economically dependent on the employer or not. The supreme court has changed its test for determining who is an employee under the LSA on December 7, 2006(hereinafter referred as '2006 new test'). The Court applied 'reasonable control test' so that some of 'tukgo', for example the lecturers in private academic institutes, can be protected by the LSA. This article highlights on appling method of factors in 2006 new test and propose three points as followings;
First, the way of asking a question shall be changed. For example, in 2006 new test, courts has asked “Did an employer determine the contents, time & place, and way or course of work ?”In order to figure out exactly an legal identity of the worker, they should rearrange the way of question like “Did a worker determine the contents, time & place, and way or course of work ?”or “Who determined the contents, time & place, and way or course of work ?”
Second, having two jobs at the same time is a kind of trend in modern world of work. Courts, therefore, should approve a coexistence of an employee and an independent contractor within a single working contract.
Third, In making a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, a source of control is not matter. An employer' right of control concerning about working could come out from a reality as well as contract or field manual. The most important thing is whether an employer have controlled the contents, time & place, or method of working. The control of working can be possible through a contract, field manual or whatever.

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5비전형 근로자의 소정근로와 근로조건 ― 소정근로일 없는 도급근로자의 연차휴가권을 중심으로 ―

저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

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도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.


If a contract laborer receiving piece rate remuneration is recognized as a employee, they become employees paid on a piece-rate basis under Article 47 of the Labor Standards Act. Compared with typical employees, these employees paid on a piece-rate basis have a lot of differences in the wage system as well as the working realities. A typical worker's prescribed works (obligatory works) are determined by the prescribed working days and prescribed working hours. However, untypical employees, such as employees paid on a piece-rate basis, often do not set prescribed working days and prescribed working hours. Because performance is more important than hours worked.
Since the Altwell water purifier engineer sets the date of visit (work date) in direct consultation with the customer, the court denied the water purifier engineer's the right to annual leave on the grounds that there is no prescribed working day. This is because, according to precedent, the attendance rate, which is a requirement for annual leave, is calculated based on the prescribed working days.
The primary purpose of annual leave is to ensure leisure for employees. Although annual leave is understood as a compensation for labor due to the attendance rate requirement, the guaranteed nature of annual leave cannot be denied. Therefore, it is necessary to interpret the right to annual leave of employees without a prescribed working day while maintaining this guarantee point of view.
In the case of employees who do not have a prescribed working day, “at least 80% of work” in the Act can be judged by whether or not the performance rate of the work assigned by the employer is 80% or more. And since there is no prescribed working day, annual leave should be granted on a weekly basis rather than on a daily basis.

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6프랜차이즈 사업관계에서의 '사용자' 판단

저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

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프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.


In a franchise contract relationship, a 'multi-faceted and multi-layered' employment relationship can be problematic between the three main parties: ① 'franchisor', ② 'franchisee', and ③ 'franchise employees hired by the franchisees. A franchise contract relationship is formed between the 'franchisor' and the 'franchisee', and an employment contract relationship is formed between the 'franchisee' and the 'franchise employee'. However, if the 'franchisee' who works under strict restrictions on the standardized control system of the franchisor is construed as the employee of franchisor, or the 'franchisor' is actually involved in the employment of the 'franchise employee' or directly or indirectly directs or supervises the 'franchise employee', there is room for a certain legal relationship between the 'franchisor' and the 'franchise employee'.
First of all, this article examines the discussion of the concept of 'employer' in the Labor Standards Act and the criteria for its judgment. It also examines the content and limitations of the discussion on the identification of 'employers' under the Labor Standards Act in 'multi-faceted and multi-layered' employment relations, focusing on the current precedents. Furthermore, this article examines in detail whether 'franchisor' as well as 'franchisee' can be evaluated as 'employer' under the Labor Standards Act for 'franchise employee'.

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7상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용

저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.


This paper deals with the small business clauses in Korean labor laws. According to the current Labor Standards Act, various provisions of the Labor Standards Act do not apply to businesses with fewer than five workers. In this regard, the Constitutional Court ruled in 1999 that the small business provision was not in violation of the Constitution on the grounds of 'gradual institutional improvement'. This position was repeated in 2019, 20 years later.
In this article, policy directions are presented in relation to the full application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than 5 employees. First, in consideration of the modernization of the Labor Standards Act, ineffective regulations should be abolished. Second, the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees should be done in stages, taking into account the need for protection of workers and the burden on employers. Third, in this regard, the application of the three-step method is proposed in this article. According to this, in the first step, maternity protection, working hours etc should be applied. In step 2, annual leave and workplace harassment should be applied. In step 3, the application of the dismissal-related regulations should be reviewed.
It is hoped that this article will serve as a starting point for discussions on the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees.

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8기간제근로자 사용기간 제한 예외사유의 명시의무와 판단 방법

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.


Since the enforcement of 「ACT ON THE PROTECTION, ETC. OF FIXED-TERM AND PART-TIME EMPLOYEES」, it has become an important issue whether or not it falls under judgement of reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Employees insist on the application of Acrticle 4 Paragraph (2), but the employer argues that this is not the case later. This would not be intended given the purpose of this Act.
The Article 17 of this Act stipulates “Matters concerning the contract period” as the subject of Written Statement of Working Conditions. This must also include the reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Even if this is not the case, the employer is obliged to make this explicit by the nature of the labor contract as a judicial contract.
It must be agreed between the fixed-term employee and the employer whether the exception is applicable. As long as there is no agreement, Article 4, Paragraph (2) of this Act must be applied.

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9기간제 근로자의 고용 보장 법리 ― 갱신기대권 법리의 검토 ―

저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.


There is a jurisprudence on the right to expect renewal as a legal principle that guarantees employment to fixed-term workers so that they can continue to be employed despite the expiration of the labor contract period. The jurisprudence of the right to expect renewal has greatly contributed to the employment security of fixed-term workers. This article intends to promote the proper operation of the right to expect renewal by developing a detailed interpretation of the jurisprudence of the right to expect renewal. We will focus on the judgment of whether the right to expect renewal is recognized and whether there is a reasonable reason for refusing renewal if the right to expect renewal is recognized.
In addition, this article intends to clarify that the jurisprudence of the right to expect renewal may be limited in its specific interpretation and application to guarantee employment of fixed-term workers. Such limitations occur because the employer's will or discretion can be enforced by using concept tools such as trust and expectation. Since such limitations are inherent in the jurisprudence of the right to expect renewal, I would like to suggest that a new jurisprudence is needed to overcome the limitations.

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10기간제법상 차별시정제도와 간접차별

저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

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간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.


Es handelt sich um die mittelbare Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer, teilzeitbeschäftigten Arbietnehmer und/oder Leiharbeitnehmer(atypische Arbeitnehmer). Nach § 8 Abs. 1 des Befristungs- und Teilzeitgesetz(BfTzG) darf ein atypische Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Anders als das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsvervot hat das BfTzG die Regelung nur über unmittelbare, aber nicht über mittelbare Diskriminierungsverbot. Infolgedessen fällt die Frage auf, ob das Verbot der mittelbare Diskriminierung im Bereich des atypischen Arbeitsverhältnisses durch die Rechtsprechtung abgeleitet werden kann.
Als Ergebnis dieser Untersuchung kann festgehalten werden, dass die Figur der mittelbaren Diskriminierung durch die analogische Auslegung auf dem Anwendungsbereich des TzBfG erstrecken kann. Im Verglich mit der Rechtsprechung des EuGH(Fall Jenkins), Bundesarbeitsgerichts(Fall Bilka), des Oberster Gerichtshofs der Vereinigten Staaten(Fall Griggs v. Duke Power Co.) und koreanischen Oberen Gerichtshofs (Urteil vom 27. 12. 1988, 87daka657), die vor Normierung der mittelbare Diskriminierung schon die Anwendung der Figur von mittelbare Diskriminierung anerkannt, die Erstreckung eines mittelbare Diskriminierungsverbotes auf dem Bereich von TzBfG notwendig ist, um die faktisch diskriminierenden Umstände zu beseitigen.
Im Hinblick auf die Voraussetzung des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung ist das Vorhandensein einer neutral gefaßten Regelung oder Maßnahme, die zwischen atypischen- und typischen Arbeitnehmer ungleich behandelt. Also setzt der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass von einer Maßnahme wesentlich mehr atypische Arbeitnehmer als typische Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies der Fall ist, wird durch den Vergleich zweier Gruppen ermittelt. Daraus ergibt sich die Frage, wie Vergleichsgruppen zu bilden sind.
Bisher bildet der meiste Teil der Literatur die Vergleichsgruppen nach dem Methoden, ob der prozentuale Anteil der atypischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe höher sei als ihr Anteil der typischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe vergleichen. Nach Auffassung von Verfasser sind aber diese Methode abzulehnen, weil es nicht ersichtlich ist, wenn die atypische Arbeitnehmer sowohl überwiegend zu der begünstigten Gruppe als auch überwiegend zu der benachteiligten Gruppe zählen. Empfehlenswert ist die Methode, den prozentualen Anteil der atypische Arbeitnehmer zu der benachteiligten Gruppe an der Gesamtzahl der atypischen Arbeitnehmer einerseits mit dem prozentualen Anteil der typische Arbeitnehmer zu der begünstigten Gruppe an der Gesamtzahl der typische Arbeitnehmer andererseits zu vergleichen.

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1망중립성에 있어서의 이익 조정에 관한 연구

저자 : 황성기 ( Sung Gi Hwang )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 1-29 (29 pages)

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최근 몇 년 동안 한국 사회에서 벌어진 망중립성 논쟁은 그 기저에 근본적인 헌법적 문제가 존재함에도 불구하고, 헌법적 문제에 대한 충분한 기초적 검토를 전제로 이루어지지는 못했다는 한계를 갖고 있다. 이러한 문제의식 하에서 본 연구는 다음과 같은 연구목표를 지향하고 있다. 첫째, 헌법적 관점에서 망중립성 문제의 기저에 놓여 있는 쟁점들을 정리·논구함으로써, 망중립성의 문제가 단순한 입법정책상의 문제가 아니라 헌법적 문제임을 밝히고자 하였다. 둘째, 향후 망중립성을 둘러싼 분쟁 해결을 위한 준거로서 망중립성에서의 관련 당사자간의 이익 조정을 위한 원칙과 기준, 이익조정모델을 제시하고자 하였다. 위와 같은 연구목표 하에 망중립성 문제와 관련되어 있는 관련 당사자들로는 인터넷이용자, 인터넷사업자, 망 사업자, 정부를 제시하였고, 관련 기본권들로는 표현의 자유, 재산권, 영업의 자유, 통신비밀보호 내지 개인정보자기결정권을 제시하였으며, 망중립성 규제가 갖고 있는 헌법적 의미를 표현의 자유와 민주주의의 상호 관련성의 관점에 따른 의미와 기본권 충돌의 관점에 따른 의미로 분석을 하였다. 더 나아가서 향후 망중립성을 둘러싼 분쟁 해결을 위한 준거로서 망중립성에서의 관련 당사자 간의 이익 조정을 위한 원칙과 기준, 이익조정모델을 제시하였다. 특히 이러한 원칙과 기준으로 투명성 원칙, 차단금지 원칙, 비차별 원칙, 합리적 기준 원칙, 필요성 원칙 다섯 가지를 제시하였고, 이러한 원칙의 적용의 문제를 유선망의 경우와 무선망의 경우로 구분하여 이익조정모델의 형태로 제시하였다. 유선망의 경우에는 이와 같은 다섯 가지 원칙의 즉각적인 전면 적용을, 무선망의 경우에는 단계적·점진적 적용을 제안하였다.

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2미국에서의 의료용 마리화나 합법화의 시사점

저자 : 허순철 ( Soon Chul Huh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 31-59 (29 pages)

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1996년 미국 캘리포니아주를 시작으로 현재까지 미국 내 28개 주와 워싱턴 D.C.가 의료용 마리화나를 합법화 하였다. 이처럼 마리화나에 대한 법적 규제가 급격한 변화를 보이는 것은 마리화나가 가지는 의학적 효용에 기인한다. 마리화나는 특히 신경장애나 손상으로 인한 통증, 예컨대 메스꺼움, 발작, 녹내장, 활동장애 등의 치료에 효과가 있을 뿐만 아니라 파킨슨 병으로 인한 떨림을 완화시키고 다발성 경화증과 만성 염증성 질환인 크론병으로 인한 고통을 경감시켜주는 것으로 알려져 있다. 반면에 마리화나는 코카인이나 필로폰과 같은 위험한 마약에 빠지는 통로로서 역할을 할 수 있으며, 환각이나 쾌감 등을 주기 때문에 남용될 개연성으로 인해 연방법인 「규제약물법」 상 1급 마약으로 분류되어 있다. 2005년 미국연방대법원은 Gonzales v. Raich 사건에서 캘리포니아 주법인 「의료용 마리화나법」에 따라 의료용 마리화나를 적법하게 재배하더라도 마리화나 가격과 시장 조건에 영향을 미치게 되므로 「규제약물법」이 이들의 행위를 규제하는 것은 연방헌법상 주간통상조항에 위반되지 않는다고 하였다. 한편 미국 내 28개주와 워싱턴 D.C.는 의료용 마리화나를 합법화한 반면에 연방법인 「규제약물법」은 마리화나의 사용 등을 범죄로 규정하여 처벌하고 있기 때문에 여러 가지 법적인 문제들이 발행한다. 먼저 의료용 마리화나가 합법화된 주에 사는 주민이라도 연방법의 적용을 받는 시설, 예컨대 사회보장국 건물 등에서 마리화나를 소지하다가 적발되면 주법에 의해서 적법한 것이라도 연방법을 위반한 것으로서 형사처벌을 받게 된다. 둘째, 의료용 마리화나를 적법하게 이용하는 경우라도 자녀의 복리에 위해가 되는 경우에는 부모의 양육권을 제한당할 수 있다. 셋째, 공립학교에 다니는 학생의 경우 학교당국이 연방법에 위반된다는 이유로 의료용 마리화나의 사용에 협조하지 않아 학생의 학습권에 제약이 발생하기도 한다. 넷째, 근로자가 작업시간외에 의료용으로 마리화나를 사용했음에도 불구하고 직장에서 실시하는 소변검사에서 양성반응을 보여서 해고되는 사례가 발생하고 있다. 이러한 법적인 문제들은 미국이 연방국가로서 이중적인 법체계를 가지고 있다는 데에서 기인하는 것이지만, 우리는 마리화나의 의학적 효용과 가치에 주목해야 할 것이다. 특히 마리화나는 종류가 매우 많고, 이를 투여 내지 이용하는 방법도 다양하므로 기존의 약물로는 치료가 어려운 각종 질병에 대한 의학적인 효용에 관한 장기간의 연구와 실험이 필요하다.

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3미국헌법상 적극적 평등실현조치의 법리와 그 전개

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 61-84 (24 pages)

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미국에서 적극적 평등실현조치(affirmative action)란 과거부터 지속되어 온 사회적 차별의 효과를 없애기 위하여 취업, 학교입학, 공공계약 등의 영역에서 소수인종을 우대하는 것을 말한다. 우리나라에서 공무원임용에서 `평등채용목표제,` 공직선거법에서 `여성의무공천제,` 법학전문대학원 진학에서 `사회적 취약계층 특별전형`을 실시하고 있는 것도 적극적 평등실현조치에 해당한다고 할 수 있다. 그런데 적극적 평등실현조치는 우대받지 못하는 집단에게는 역차별(reverse discrimination)을 야기한다는 문제가 발생한다. 미국에서는 1960년대부터 적극적 평등실현조치가 시행되었고, 연방대법원의 판례도 축적되어 있어서 우리나라에서 장차 발생할 가능성이 있는 위헌 논란에 참고할 수 있을 것이다. 미국연방대법원의 Bakke 판결은 인종을 공립대학의 입학전형요소로 사용할 수 있으나, 그 위헌성을 심사할 때 엄격심사기준을 적용하여야 한다는 법리의 기초를 놓았다. 그러나 연방대법원은 Croson 판결에서는 과거의 사회적 차별을 치유하려는 일반적인 희망을 `절박한 공익`으로 인정하지 않았다. Grutter 판결 이후 고등교육기관에서 학생구성체의 다양성을 확보하는 것이 `절박한 공익`에 해당한다는 선례가 확립되었으나, 입학전형에서 인종별 정원할당제(quota)를 사용할 수 없고 인종 외에 다양한 전형요소를 사용하면서 인종은 단지 가점요소로만 활용하여야 `정교하게 맞춘 수단` 요건을 충족시킬 수 있다. Fisher Ⅰ 판결과 Fisher Ⅱ 판결은 Grutter 판결의 법리를 대부분 계승하면서 `정교하게 맞춘 수단` 부분을 더욱 세밀하게 발전시켰다. 즉, `절박한 공익` 부분에 관해서는 대학의 판단을 존중하는 반면에, `정교하게 맞춘 수단` 부분에 대해서는 대학의 견해를 그대로 존중하지 않고 독자적인 심사를 하였다. 우리나라에서 공직진출, 정치참여, 전문대학원 진학 등의 분야에서 시행하고 있는 적극적 평등실현조치는 주로 할당제(quota)를 그 수단으로 삼는데, 미국연방대법원의 판례이론에 따르면 우리나라 제도가 추구하는 목적의 정당성을 더 강화하여야 하며, 특히 그 수단을 더욱 정교하게 가다듬기 위해 노력할 필요가 있을 것이다.

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4인권중심 지방행정 구현을 위한 인권제도화 방향

저자 : 정영선 ( Chung Young-sun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 85-108 (24 pages)

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우리나라 전체 지방자치단체 245개 중 약 90여개의 지방자치단체에서 인권 조례가 제정되는 등 지방자치단체 인권제도는 확산 일로에 있다. 그러나 외형적 발전과는 별개로 내용적인 측면에서 보면, 현 단계 지방자치단체의 인권제도는 실효성 있는 운영까지는 아직 담보해내지 못하고 있는 곳이 대부분이다. 그 이유는 인권제도가 도입된 지 10년도 채 안되는 짧은 역사 탓도 있지만 인권 관련 조직과 인력 운용 과정에서 인권 업무의 독자성을 확보하지 못한채 관성적으로 운영되고 있는 점이 보다 더 근본적인 문제점이라고 본다. 본 연구에서는 이러한 문제점에 착안하여, 지방자치단체에서 확산하기 시작한 인권제도가 뿌리내리고 실효성을 갖추기 위해서 반드시 고려해야 될 요소와 그 운영 방향에 대해서 분석하였다. 특히 현재 시행되고 있는 지방자치단체의 인권제도 중에서 인권위원회, 인권 전담 사무조직, 인권센터와 인권옴부즈맨 등을 중심으로, 운영의 실효성을 담보할 수 있는 바람직한 인권행정 조직을 갖추기 위해서 어떠한 문제에 착안을 하고 시정을 해나가야 할지에 대한 방향 설정에 대해 탐구하는 것을 주요 연구 범위와 내용으로 설정하였다. 이처럼 인권제도 중에서 조직과 인력 부문으로 제한된 연구 분석을 통해 현행 지방자치단체의 인권제도 운영상의 문제점 및 쟁점들을 도출하고, 향후 실효성을 갖춘 인권제도의 발전을 위해 유념해야 될 각 인권 조직의 운영 방향에 대해 살펴보았다. 이러한 분석을 바탕으로, 인권위원회의 독립적 위상 강화 및 심의·의결 기능 강화, 그리고 위원회 운영의 내실화를 위한 제반 여건의 강화, 인권업무 조직의 인권전담 기능 강화, 인권센터의 조사·구제 기능 강화 및 인권옴부즈맨의 기능 강화 방안 등을 위한 논거와 발전 방향을 제안하고 있다. 이와 아울러 지방자치단체 집행부를 비롯한 인권업무 담당자들의 인권감수성과 인권전문성 관련 역량강화 방향과 인권에 기반을 둔 지방행정의 기본 방향 등도 제시하고 있다.

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5DNA 분석과 법과학적 증거의 활용

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 109-126 (18 pages)

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우리나라는 <디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률>에 의하여 범죄자의 DNA를 분석하여 보관·활용하는 것을 규율하고 있다. DNA 분석기법은 범죄자를 식별하는 데에 매우 유용한 기법으로서 그 정확도의 면에서도 기존의 법과학적 기법과는 비교가 안될 정도로 우수하다. 하지만 개인의 사생활의 자유와 비밀을 침해할 수 있다는 우려가 지속적으로 제기되고 있으며 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 대상범죄의 범위 등에 대하여 여전히 논란이 지속되고 있다. 한편 최근에는 미국이나 유럽 등에서 범죄자의 DNA 데이터베이스에 수록될 정보에 기존에 활용하던 STR 좌위들에 더하여 추가적으로 새로운 STR 좌위를 포함시키기로 하였으며 대표적인 범죄자 DNA 데이터베이스인 미국 FBI의 CODIS는 2017년부터 기존의 13개의 STR 좌위를 20개의 STR 좌위로 확장하기로 하였다. 우리나라에서도 이러한 추세에 발맞추어 STR 좌위 확장에 대한 논의가 있으며 조만간 STR 좌위의 확장이 이루어질 것으로 생각한다. 범죄자 DNA 데이터베이스에 수록할 STR 좌위의 확장은 개인의 사생활 자유와 비밀의 보호라는 관점에서 또 다른 우려를 야기하고 있다. 하지만 이에 대한 논의는 기존의 STR 좌위와 균형을 갖추는 범위에서 이루어져야 하며 지나친 낙관도 지나친 우려도 타당하지 않다고 생각한다. 범죄자에 대한 DNA 데이터베이스의 활용에서 또 다른 문제는 규율주체의 이원성 문제이다. DNA 데이터베이스의 보다 효율적인 활용을 위해서는 일원화된 관리시스템이 바람직할 것으로 생각되지만 그것이 현실적으로 어려운 경우에는 양자를 조율하고 있는 기구에 실질적인 권한을 부여함으로써 효율성을 제고할 수 있을 것이라고 생각된다. 법과학적 발전은 의생명과학의 발전 및 여타 자연과학 분야의 발전에 근거하여 이루어지게 되며 특히 인간유전학의 발전은 매우 빨리 이루어지고 있다. 이에 따른 부작용의 우려도 높은 것이 사실이다. 근거가 있는 우려는 적절한 제도적 장치를 통하여 규율하여야 하겠지만 막연한 두려움이나 무지로 인한 두려움은 과학계와 다른 분야 및 일반인들간의 지속적인 정보의 제공 및 이해를 통하여 해결하도록 노력하여야 할 것이다.

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6직업안정법상 `직업`의 재검토 - 근로자 개념을 중심으로 -

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 127-152 (26 pages)

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이 글의 목적은 직업안정법의 보호 대상이 헌법상 근로의 권리와 변화된 노동시장 상황에 적절하게 대응하는지를 살펴보려는데 있다. 직업안정법은 노동시장법의 기본법이므로 직업안정법의 입법 목적을 반영하고 최근 노동시장의 변화(비고용화 현상)에 대응하기 위해서는 직업안정법상 근로자를 넓게 파악해야 필요가 있다는 인식에서 출발한다. 이 글은 직업안정법상 보호 대상을 확대하기 위한 해석론과 입법론의 주장하고 있다. 먼저 해석론은 다음과 같다. 현행 직업안정법상 근로자의 해석을 확대해야 한다. 특히 근로기준법상 근로자 개념을 그대로 직업안정법상 근로자 개념으로 사용하는 현행 판례의 태도를 변경해야 한다. 현대 사회의 직업활동은 임금 근로자와 자영인인 취업자를 옮겨가면서 이루어지고 있는데도 판례는 이런 현대적 상황에 적절하게 대응하지 못하고 있기 때문이다. 입법론은 직업안정법상 직업의 개념을 국민 일반의 소득활동 전반을 포괄할 수 있도록 개정해야 하자는 것으로 특히 세 가지의 개정을 주장한다. 첫째, 직업안정법의 목적을 `근로자의 직업 기회 보장`으로부터 `모든 국민의 취업 기회 보장`으로 변경한다. 둘째, 직업소개의 정의(제2조의2 제2호)를 「직업을 불문하고 구인자와 구직자 사이에 취업관계가 성립되도록 알선하는 것을 말한다.」로 개정한다. 셋째, 근로자모집, 근로자공급사업 등에서 사용하는 `근로자`라는 용어는 직업안정법의 본래 목적에 맞게 그리고 입법 목적의 확대에 대응할 수 있도록 `취업자`로 변경한다.

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사람들은 야생의 뱀과 악어들을 본능적으로 죽이기 때문에, 위험한 파충류 종들은 암울한 미래에 직면해 있다. 반면에 다행스럽게도 사람들은 길들여진 뱀과 악어를 그 가죽 때문에 경제적인 면에서 기르기도 한다. 그러나 해외 경쟁국으로부터 국내 파충류 시장을 지키고자 하는 미국과 호주와 같은 부유한 나라들은 최근에 멸종 위기에 처한 종의 국제거래를 규제하는 규정들을 교묘히 이용하고 있다. 이 논문은 멸종 위기에 처한 동식물종의 국제거래에 관한 협약(CITES)에 서명한 국가들이 즉시 협약이 인증한 농장에서 사육된 부속서 I 파충류의 수입에 대한 제한을 철폐하여야 하고, 또한 위험한 파충류를 부속서I로부터 부속서 II 등급으로 하향하는 제안을 지지하여야 한다는 점을 다루고 있다.

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8주택임대차보호법상 차임 등의 증감청구권과 소액보증금 제도에 관한 소고

저자 : 손연우 ( Son Yeon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 175-205 (31 pages)

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주택임대차 보호법 제1조의 목적에서 “이 법은 주거용 건물의 임대차(賃貸借)에 관하여 「민법」에 대한 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다.”고규정하고 있는데, 이때의 `주거생활의 안정을 보장함`의 대상이 되는 국민은 타인의 집을 임차하는 사람들이다. 다시 말해 주택임대차 보호법은 임대인에 비해 상대적으로 영세한 임차인을 보호하기 위해 제정한 법률이므로 임차인이 제대로 이해하기 힘들다면 그 법률의 목적에 위배되는 입법이고, 예견된 법적분쟁을 내포하고 있다고 감히 말할 수 있겠다. 임차인은 임대인에 비하여 고급한 법률 서비스를 제공받기가 어려운 것이 보편적인 현실이기에 그들의 권리를 보호하는 법률은 그들이 이해하기 쉽게 제정되어야 함이 마땅하다. 물론, 법을 제정하는 과정에서는 각각의 분쟁 및 서로의 이해관계를 해결하기 위한 공평한 기준을 도출해야 하므로 복잡한 관련이론에 대한 이해, 필요하다면 비교법적인 검토 그리고 통계 등을 반영한 법적·전문적인 논의가 필요함은 당연한 일이다. 다만, 그러한 어려운 과정을 통한 결과물로서의 법률은 하나의 규칙 내지는 기준일 뿐이다. 더도 덜도 아니다. 수범자인 국민들에게 서로 같이 지키자고 만든 질서이고 규칙이므로 가급적 그들이 이해하기 편하게 제시되어야 하는 것이 옳다고 생각된다. 이것은 우리사회에서 한 집안의 `가훈`이나, 학교의 `학칙`· 회사의 `사규` 심지어는 한 학급의 `반훈` 등이 정해질 때, 그 대부분의 구성원이 알 수 없는 `희브리어`로 제정되어서는 안 될 것이라는 보편적인 상식과 별반 다르지 않다. 그러므로 `주택임대차 보호법`에 “당해 주택의 말소되지 않은 최초의 근저당이 설정된 해를 그 적용연도 내지 기준연도로 한다.” 또는 “제8조의 적용은 담보물권 설정 당시의 법령을 기준으로 한다”라는 규정을 주택임대차 보호법 내지 그 시행령의 본문에 산입함이 옳다. 또한 다른 단행 법률에서의 예와 같이, 제8조의 근거기준변화를 별표로 시행령에 넣어 일반국민에게 확인을 용이하도록 하는 편이 더 나으리라고 생각된다. 덧붙여서 주택임대차보호법의 `차임 등의 증감청구권`이 실제 주택임대차에서 그 효용이 찾기 위해서는 상가임대차보호법에서의 `계약갱신청구권`과 같은 규정이 입법화되어야 한다. 그 기간에 대해서는 주택임대차보호법 제4조에서의 최단기간의 보장을 2년으로 규정하고 있는 것을 반영하여, 2년 정도가 적당하리라고 생각된다.

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9하도급법상 징벌적 손해배상의 법집행상 문제점과 그 실효성 제고방안

저자 : 김차동 ( Chadong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 207-231 (25 pages)

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2011. 3. 11. 「하도급거래 공정화에 관한 법률」가 개정되어 제35조가 신설되면서 기술자료유용행위에 대한 대한민국 최초로 3배 배수배상 방식의 일종의 징벌적 손해배상제도가 도입된 지 벌써 6년여 시간이 경과되었다. 이러한 징벌적 손해배상제도는 2013. 5. 28. 하도급법의 추가 개정으로 부당한 대금결정, 위탁취소, 반품, 대금감액 등에도 적용되는 것으로 확대되었을 뿐만 아니라 「기간제 및 단기간근로자 보호 등에 관한 법률」, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」, 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」, 「개인정보보호법」, 「대리점거래의 공정화에 관한 법률」 등 4개분야 6개법률 21개 법위반행위 유형으로 확대되었을 뿐만 아니라 20대 국회에서도 다양한 내용의 징벌적 손해배상제도 도입법률안이 제출되어 있어 추가적인 입법이 예상된다. 따라서 차제에 이미 도입되어 시행중인 하도급법상의 징벌적 손해배상제도의 법집행성과를 냉정히 분석해 봄으로써 원래 이 제도 도입이 추구하였던 목적을 달성하고 있는 지를 평가해 볼 필요가 있다. 공정거래위원회가 한 법집행결과나 법원에서의 소제기와 그 판결결과 및 서면실태조사와 같은 자료들을 광범위하게 수집하여 그 집행성과를 평가해 보면 수급사업자들은 여전히 하도급법 위반행위가 발생하여 피해를 입고 있다는 데도 불구하고 실제 적발되어 처벌되는 사례가 적을 뿐만 아니라 징벌적 손해배상을 구하는 소 제기는 부당한 위탁취소에서 1건 있었으나 이마저도 1심에서 기각되었을 뿐 법집행이 활발하게 일어나고 있다는 현상은 없다. 그럼에도 불구하고 각종 서면실태조사의 결과에 의하면 부당한 위탁취소나 부당한 대금감액의 사례는 줄어들고 있으나 부당한 대금결정이나 기술자료 유용의 현상은 줄어들지 않는 것으로 판단된다. 따라서 징벌적 손해배상제도의 실효성을 증진시키기 위하여 부당한 대금결정이나 기술자료 유용에 대해서만이라도 현행 3배 배상에서 10배 배상으로 법개정을 해야 할 필요가 있다.

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10세법상 사해행위취소판결의 효력에 관한 고찰 - 대법원 2015. 9. 24. 선고 2015두44943 판결을 중심으로 -

저자 : 김성균 ( Kim Sungkyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 33권 4호 발행 연도 : 2016 페이지 : pp. 233-259 (27 pages)

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사법상 사해행위취소판결의 효력에 대하여 통설과 판례는 상대적 무효설의 입장을 취하고 있다. 본고에서는 상대적 무효설과 관련해서 채무자의 피고적격이나 그 효력이 미치는 범위 등 논란을 중심으로 한 법률관계를 살펴보고자 하였다. 나아가 최근 대법원과 하급심판례에서 세법상 사해행위취소판결의 효력에 관하여 종전의 상대적 무효설의 입장과는 다르다고 볼 수 있는 부분이 있어 이를 검토하고자 하였다. 대상판결에서는 채무자가 양도소득세를 체납(제1행위)하자 양도소득세채권인 피보전채권을 확보하기 위하여 채무자의 수익자에 대한 금전증여행위(제2행위)를 국가가 사해행위취소소송을 통해 취소한 것으로 이 때 수익자인 수증자는 여전히 증여세 납부의무를 부담해야하는지 아니면 납세의무는 사해행위취소판결로 소멸하였다고 보아 증여세 납부의무를 부담하지 않는다고 볼 것인지 여부가 문제되었다. 대법원은 사해행위취소판결의 상대적 효력이 미치는 범위를 확장하여 수익자에 대한 증여세부과가 위법하다는 입장인 반면, 최근의 유사한 사안의 하급심 판결은 상대적 무효설을 종전과 동일하게 판단하여 취소판결의 효력은 채무자의 수익자에 대한 증여행위에 영향을 미치지 않으므로 수익자에 대한 증여세부과가 위법하지 않다는 입장을 취한 바 있다. 그 논거를 살펴보면 대법원은 사해행위취소판결의 원고가 국가이고, 증여세를 부과한 과세관청 역시 국가의 하부 행정기관이라는 점, 사해행위취소판결로 원상회복된 금원으로 피보전채권인 양도소득세채권에 충당하였음이 입증된 점을 근거로 종전의 상대적 효력이 미치는 범위를 확장하여 수익자의 증여세납부의무는 소멸되어 증여세부과처분은 위법하다는 판결을 하였으나, 이와 달리 하급심판결에서는 상대적 무효설의 원칙적인 입장을 고수하여 취소판결의 효력은 증여세를 부과한 과세관청에는 영향을 미치지 않기 때문에 수익자의 증여세 납부의무가 여전히 존재한다는 입장을 취하였다. 이처럼 매우 유사한 사안에서 법원의 판단이 달라진다는 것은 납세자 및 조세업무를 처리하는 과세관청 모두에게 사전에 납세의무가 존재하는지 그리고 과세권 행사의 존부를 예측할 수 없어 혼란을 초래하게 되고, 만일 이와 같은 상황에서 과세권을 행사한다고 하더라도 그에 대한 정당성 여부에 의문을 가질 수 있다는 점은 문제점으로 지적된다. 위와 같은 문제점을 개선하기 위하여 다음과 같은 방안을 생각해 볼 수 있을 것이다. ① 수증자를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 국가의 승소가 확정된 경우에 증여세를 부과한 과세관청은 국가가 제기한 사해행위취소소송의 승소확정 판결이 존재하는 경우에 후발적 경정청구를 받아들일 수 있도록 국세기본법 시행령 제25조의2 또는 상속세 및 증여세법 제79조에 후발적 경정청구 사유를 추가해야 한다. 또한 ② 국세징수법 제30조에서는 세법상 사해행위취소소송은 민법상 사해행위취소소송을 준용하도록 하고 있는데 이에 추가적으로 “조세채권확보를 위해 국가가 제기한 사해행위취소소송에 승소가 확정된 경우에 원상회복이 이루어지고 이렇게 원상회복된 재원으로 피보전채권(조세채권)이 충당된 경우에는(민법상 사해행위취소판결과 달리) 취소판결의 효력이 채무자와 수익자 사이에 이루어진 법률행위(사안에서 증여)에도 효력이 미친다” 라는 문구를 삽입하여 입법적으로 보완해야 할 것이다.

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30권 1호

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법학논총
39권 2호

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법과 정책연구
22권 2호
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