논문 상세보기

한양대학교 법학연구소> 법학논총> 공통유럽매매법안에서 위험의 이전

KCI등재

공통유럽매매법안에서 위험의 이전

Passing of Risk under Proposal for Common European Sales Law

위계찬 ( Kye Chan We )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 32권4호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 12월
  • : 325-353(29pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2015.32.4.325.


목차

Ⅰ. 시작하며
Ⅱ. 위험이전에 관한 CESL 규율 개관
Ⅲ 소비자계약에서 위험이전
Ⅳ. 사업자간 계약에서 위험이전
Ⅴ. 마치며
<참고문헌>

키워드 보기


초록 보기

쌍무계약관계에서 당사자 어느 쪽에게도 책임있는 사유가 없는 상태에서 일방이 이행하여야할 계약상의 급부가 불능이 된 경우 그 불능으로 인한 불이익을 위험이라고 한다. 그리고 이위험을 누가 부담할 것인지가 위험부담의 문제이다. 민법은 위험부담에 관하여 개별계약에서 별도의 규정을 두지 않고 민법 제537조와 제538조에서 계약의 효력 일반으로서 누가 대가위험(반대급부위험)을 부담하는지에 대하여만 규정하고 있을 뿐이다. 여기에서도 당사자 사이에 언제 대가위험이 이전되는지에 관하여는 침묵하고 있다. 쌍무계약에서 위험이전 등에 대한 외국의 법제에 대한 비교법적 연구는 필요하며, 이러한 연구는 학설상의 논의를 보완하는 것을 넘어서 입법적 대안을 제시하는데 도움이 될 수 있다. 본 논문에서는 공통유럽매매법(CESL)의 위험이전에 관한 각종 규정을 비교법적으로 검토한다. CESL은 물품의 매매 및 디지털콘텐츠의 제공 및 관련 서비스에 관한 계약을 그 적용대상으로 한다. CESL은 사업자 간의 계약과 소비자계약(사업자와 소비자 사이의 사이)을 구별하여 규율한다. CESL은 제140조에서 매수인에게 위험이 이전된 후에 물품 또는 디지털콘텐츠가 멸실 또는 훼손된 경우, 그 멸실이나 훼손이 매도인의 작위 또는 부작위에 의한 경우가 아닌 한, 매수인은 대금지급의무를 면하지 못한다고 규정한다. 그리고 제141조는 먼저 위험이전을 위한 중요한 요건으로서 물품 또는 디지털콘텐츠의 특정을 요구한다. 이와 같은 위험부담의 원칙 하에 위험이전의 시기에 관하여는 제142조 이하에서 다양하게 규정하고 있다. 먼저 소비자매매계약에서는 소비자 또는 소비자에 의해서 지정된 제3자로서 운송인이 아닌자가 물품 또는 디지털콘텐츠를 공급하기 위한 유형의 저장매체(tangible medium)에 대한 물리적 점유(physical posession)를 취득한 때에 위험이 이전한다. 그리고 사업자간의 계약에서 위험은 매수인이 물품 또는 물품을 표상하는 서류를 수령한 때에 이전한다(제143조 제1항). 동조항에 따르면 사업자간의 물품매매에서 위험이전의 중요한 기준시기는 매수인이 물품 또는 물품을 표상하는 서류를 수령한 때이다. 이외에도 공통유럽매매법은 물품이 매수인의 처분가능상태에 있는 경우, 송부매매, 운송 중 물품이 매도된 경우 등 다양한 유형에 따른 위험이전에 관한 문제를 규정한다. 공통유럽매매법의 이와 같은 위험이전 및 위험부담에 관한 규정은 우리에게 시사하는 바가크다고 할 것이다. 특히 공통유럽매매법은 사업자간의 매매와 구별하여 소비자매매를 함께 규율하고 있다는 점, 다양한 매매의 유형에 따라 위험이전시기를 구체적으로 규정한 점은 위험이전 및 위험부담에 관한 학문적 또는 입법론적 논의에 중요한 시사점을 줄 수 있다고 생각된다. 현재 유럽사법의 통합과정 논의에서 CESL이 제안되었다가 철회된 상태이고 CESL이 국경을 넘는 물품의 매매를 규율대상으로 한다. 하지만 공통유럽매매법이 유럽연합의 회원국 내의 비교법적 연구의 중요한 산물이고, 그것이 매매일반의 중요한 원칙들을 담고 있다. CESL의 주요 내용은 향후 유럽사법의 통합과정이나 유럽연합의 회원국내에서의 중요하게 취급될 것이다. 위험이전에 관한 규칙도 마찬가지이다.
It is very important to determine who bear the risk of the loss or damage of the goods due to no fault of either party and when the risk passes to buyer after the sale contract are concluded. Article 537 of Korean Civil Code regulate, “if the performance of an obligation of one of the parties to a bilateral contract becomes impossible by any cause for which neither of the parties is responsible, the obligor may not be entitled to counter-performance.” However, Civil Code does not regulate when the risk of counter-performance passes. On Oct. 11, 2011 the European Commission propsed the regulation on a Common European Sales Law(CESL). The law is to be applicable to cross-border sales contracts, whether business-to-business (B2B) or business-to-consumer (B2C). However, On Dec. 16, 2014 the European Commission withdrew the proposal of the regulation for Common European Sales Law. The important reason for the withdrawal is “Modified proposal in order to fully unleash the potential of e-commerce in the Digital Single Market.” In spite fo withdrawal, the rules of the draft are very important for comparative study of law. This paper study the rule on the passing of risk under common european sales law. The draft of common european sales law has rules regarding the passing of the risk in Chapter 14. It distinguishes expressly between business to consumer(B2C) and business to business contracts (B2B). Article 140 and 141 of CESL regulates the general rules regarding the passing of risk and burden of risk. Article 140 has a rule of legal effect of the transfer of risk as follows: “Loss of, or damage to, the goods or the digital content after the risk has passed to the buyer does not discharge the buyer from the obligation to pay the price, unless the loss or damage is due to an act or mmission of the seller.” According to Article 141 the risk does not pass to the buyer until the goods are clearly identified as the goods that are to be supplied under the contract. Furdermore, the CESL regulates when the risk passes. Article 142 to 146 of draft of European Commission (articles 142 and 143 of amendments by European Parliament) provide the rules regarding the time of passing of risk. In a consumer sales contract, the risk passes at the time when the consumer or a third party designated by the consumer, not being the carrier, has acquired the physical possession of the goods(Article 142). In a contract between traders the risk passes when the buyer takes delivery of the goods or digital content or the documents representing the goods. In addition the CESL has the rules regarding the passing of the risk in different types of contracts (i.e. goods placed at buyer’s disposal, carriage of the goods, goods sold in transit). The rules regarding the passing of risk of CESL are very important for the interpretation of Korean civil code and proposal of its amendments.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2016-360-000589686

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1324


저작권 안내

한국학술정보㈜의 모든 학술 자료는 각 학회 및 기관과 저작권 계약을 통해 제공하고 있습니다.

이에 본 자료를 상업적 이용, 무단 배포 등 불법적으로 이용할 시에는 저작권법 및 관계법령에 따른 책임을 질 수 있습니다.

39권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
| | | |

KCI등재

1피의자 체포 현장에서의 '미란다 원칙' 고지의 문제점과 개선방향

저자 : 박찬운 ( Chanun Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

체포 현장에서 미란다 원칙을 고지하는 것은 헌법의 적법절차를 구현하는 중요한 장치다. 우리나라는 이를 구체화하기 위해 형사소송법에 관련 규정을 두고 있다. 그러나 형소법 제200조의5의 운용 상황을 살펴보면 법이 의도하지 않은 혼란스러운 상황을 목도할 수 있어 우려를 표하지 않을 수 없다. 현재 체포 현장에서의 미란다 원칙 고지는 그 내용과 의미가 불분명하고, 검경 간에도 차이가 있다. 이 연구는 그 문제를 분석하고 대안을 제시하기 위해 써졌다. 인권보호는 이상 추구만으로 현실이 되지 않으며, 절차적 통제가 과도하면 실체적 진실발견이라는 또 다른 형사절차의 목표를 놓치기 쉽다. 이 연구를 통해 우리가 피의자의 방어권 보장과 국가 공권력을 통제하면서 동시에 실체적 진실을 추구하는 방법은 두 가지이다. 하나는 현장의 미란다 원칙은 꼭 필요한 내용을 간명하게 고지해야 하고, 또 하나는 미란다 원칙 고지가 형식적인 것에서 그치지 않고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장할 수 있도록 해야 한다는 것이다. 이를 위해 형소법과 하위 법령의 통일적 개선 그리고 이를 실무에 반영할 수 있는 구체적 매뉴얼 개발 등이 필요하다고 본다.


Miranda Warning at the scene of an arrest is an important measure for realizing the Constitutional Due Process of Law. Korea has related regulations in the Criminal Procedure Act to make it concrete. However, if you look at the operating situation of Article 200-5 of the Criminal Procedure Act, you can see a confusing situation that the law did not intend. This is because there is a gap between the law of pursuing an ideal and reality. This study was written to analyze the problems and suggest the alternatives. Human rights protection does not become a reality only by pursuing ideals, and if procedural control is excessive, it is easy to miss the another goal of criminal procedure, the discovery of the substantive truth. Through this study, there are two ways we can seek the substantive truth while guaranteeing the suspect's right to defend and controlling the state power. One is that the Miranda Warning on the site should clearly inform the necessary details, and the other is that it should not be limited to a formal one, but should be able to guarantee the right of defense of the suspect in a practical way. To this end, it is necessary to improve the Criminal Procedure Act and subordinate statutes, and to develop a detailed manual that can reflect them in practice.

KCI등재

2탐정사법 입법정책 방향에 관한 연구 ― 변호사법 제109조 제1호를 중심으로 ―

저자 : 이도현 ( Lee Do Hyun ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-47 (21 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

변호사법 제109조 제1호는 변호사의 직무에 관한 일반적·개괄적 내용인 제3조를 구체적으로 열거하고 있다. 해석해보자면 변호사의 업무 범위는 법률 사건에 관한 법률 사무의 취급 및 알선이므로, 업무 범위가 매우 포괄적이라고 할 수 있다. 이는 우리 사회의 많은 갈등문제가 법률문제로 종결된다는 점에서, 결과적으로 각종 법률 사건의 사무 처리는 모두 변호사만이 할 수 있다고 해석할 수 있다.
이처럼 변호사법에 따라 변호사만이 법률서비스를 제공할 수 있도록 하고 있으며, 개별 단행 법률로 법무사, 변리사, 세무사 등 전문자격사들의 법률서비스 제공을 예외적으로 허용하고 있다. 현행 법제는 법률서비스의 공급에서 변호사의 독점적 구조를 뒷받침하고 있다. 하지만 법률서비스는 법무사, 행정사를 비롯한 전문자격사들의 업무 범위가 변호사의 업무 범위와 상당 부분 중첩된다. 특히 탐정사의 업무영역 중 '사실조사 및 자료수집 행위'는 변호사의 업무영역에 완전히 포함되어 있다. 이로써 서민의 생활법률서비스 선택권 및 사법 접근권이 지나치게 제한되고 있는 현실이다.
이에 변호사법 제109조 제1호의 문제점을 도출하고, 서민들의 생활법률서비스를 보장받을 수 있도록 탐정사와 관련된 입법 방향을 제시하였다.


Sub-paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW enumerates the general and comprehensive Article 3. The scope of lawyers' job covers legal services and mediations, which means that their services are very comprehensive. After all, every issue of our society would lead to a law problem, and in this regard, various legal cases could be handled only by lawyers.
As such, ATTORNEYS-AT-LAW stipulates that every legal service should be provided by lawyers, while allowing other certified specialists like judicial scrivener by means of individual laws to provide for the limited legal services. All in all, the current legal mechanism supports lawyers' monopolistic legal services. However, their legal services are much overlapped by the services provided by legal scriveners, administrative agents and other specialists. In particular, private detectives' jobs such as 'investigation into facts and collection of data' would well violate ATTORNEYS-AT-LAW, and therefore, private detectives could not positively be engaged in their services, which means that citizens' rights to select the legal services or accede to the judicial services are limited excessively. Hence, this study addresses the problems of Paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW and thereby, suggests some directions for legislation of a private detective law ensuring citizens' rights to get an effective legal services in their ordinary life.

KCI등재

3온라인 플랫폼 법인사업자에 대한 개인정보 보호법상 벌칙규정 적용의 이론적 및 현실적 한계

저자 : 김지연 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-77 (29 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

온라인 플랫폼의 광범위한 정보수집과 데이터 결합에 의한 개인식별 가능성에 대해 우려를 제기하는 목소리가 높아지면서 개인정보 보호를 위한 법적 장치에 관심이 커지고 있다. 2020년 개정된 현행 개인정보 보호법은 정보통신서비스 제공자에 관한 벌칙규정을 도입하였으므로 온라인 플랫폼은 전기통신서비스 제공자의 지위에서 개인정보 보호법의 벌칙규정을 적용받는다. 그러나 현실적으로 온라인 플랫폼에 대한 개인정보 보호법상의 벌칙규정 적용은 극히 드물 것으로 예상된다.
먼저 전기통신서비스 제공자는 대부분 법인 또는 단체의 지위를 가지는데 법인과 단체는 범죄능력이 없으므로 범죄 주체성이 인정되지 아니하여 개별 벌칙규정으로 처벌할 수 없고, 양벌규정을 통해 직원 등의 위반행위에 대한 감독상 책임을 지게 되지만 과실책임에 해당하므로 주의의무를 다할 경우 책임이 없다.
나아가 법인인 온라인 플랫폼은 대표의 위법행위에 대해 양벌규정상 직접책임을 지게 될 가능성이 있고, 법인의 대표가 관여한 개인정보 침해사례는 플랫폼의 수익구조와 관련이 있는 쿠키 수집행위가 대표적이다. 수집한 쿠키정보를 수집자가 직접 처리할 경우 개인을 식별할 가능성이 존재하므로 개인정보에 해당하나 플랫폼들이 정보주체로부터 쿠키 수집에 사전동의를 받고 있으므로 실질적 동의가 존재하지 않거나 동의받은 범위를 이탈하였다는 것을 입증하기 쉽지 아니하다. 플랫폼이 수집한 쿠키정보를 제3자에게 제공하는 경우에는 플랫폼이 제3자가 보유한 정보내역을 알기 어려우므로 개인을 식별할 수 있는 개인정보를 제공한다는 인식이 없다는 한계가 있다. 결국 온라인 플랫폼에 대한 형사처벌은 아주 이례적인 현상이 될 것이므로 민사적 보호수단이 적극적으로 활용될 것으로 예상된다.


As the voices raising concerns about the possibility of personal identification through extensive information collection and data combination of online platforms, interest in legal mechanisms for personal information protection is growing. The current Personal Information Protection Act, amended in 2020, introduced penalties for information and communications service providers. Online platforms are subject to the Privacy Act as a information and communications service provider. However, in reality, the application of joint penal provisions under the Personal Information Protection Act to online platforms is expected to be extremely rare.
First of all, most information and communication service providers have the status of corporations or organizations, but since corporations and organizations do not have criminal liability, criminal identity is not recognized. Therefore, it cannot be punished by the penalty provisions. Through the punishment regulation, the supervisor is responsible for the violation. As it falls under negligence, there is no liability if the duty of care is fulfilled.
Furthermore, there is a possibility that the online platform, which is a legal entity, will be held directly responsible for the illegal acts of the representative under the penalty regulations. Cookie collection is a representative case of personal information infringement involving the representative of a corporation. This is related to the profit structure of the online platform. If the collected cookie information is directly processed by the collector, there is a possibility of identifying an individual, so it is personal information. However, it is not easy to prove that the actual consent does not exist or that it is outside the scope of consent as the platforms have obtained prior consent from the data subject to collect cookies. When the platform provides the cookie information collected by the platform to a third party, there is a limitation in that there is no recognition that the platform provides personal information that can identify an individual. It is difficult for the platform to know the details of the information held by the third party. In the end, criminal punishment for online platforms will be a very unusual phenomenon, so it is expected that civil protection measures will be actively used.

KCI등재

4국제법 접근 방법으로서의 '세계행정법'(GAL) 개념에 대한 비판적 고찰

저자 : 이기범 ( Ki Beom Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-105 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

'세계행정법'(Global Administrative Law, 이하 'GAL')이라 불리는 새로운 국제법 접근 방법에 대한 논의가 이어지고 있다. GAL 개념의 지지자들은 글로벌 행정 영역이 존재하며, 따라서 이러한 영역을 규율하기 위해 국내 행정법적 성격을 가지는 원칙들로 구성된 GAL 개념을 긍정한다. 이러한 견해는 조약이나 국제관습법이 아닌 국제기구의 의사결정이 미치고 있는 영향력을 강조하고, 국제입법의 주체를 개인 또는 NGO로 확장하기 때문에 기존 국제법 접근 방법에 대한 하나의 도전이라 할 수 있다.
특히 GAL 개념의 지지자들은 현재 국제기구의 의사결정이 개인 또는 NGO의 참여 없이 비민주적으로 이루어지고 있으며, 그러한 의사결정으로 인해 개인 또는 시민사회의 이익이 위험에 처해 있다고 주장한다. 그런데 GAL 개념의 지지자들의 독특한 시각은 존중되어야 하나 이들이 GAL이라는 새로운 법체계를 정립하기 위한 목적으로 기존 국제법 접근 방법에 비해 설득력 있는 근거를 제시하고 있다고 보기는 어렵다.
오히려 글로벌 행정을 수행하는 국제기구의 의사결정을 규율하는 가장 효과적인 방법은 그 국제기구의 설립조약을 개정하거나 그 국제기구의 의사결정을 통해 도입된 규칙 또는 지침 등을 이용하여 그 국제기구의 의사결정을 규율하는 것이다. 이는 기존 국제법체계를 활용하는 것이며, 이에 제3의 법체계인 GAL 개념은 필요하지 않다는 결론에 도달하게 된다. 하지만 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 적용되어야 하는 '글로벌 행정 영역'이 존재하는 것은 사실이다. 따라서 국제법과 국내법이라는 이분법적 법체계를 존중하는 가운데 GAL 개념의 지지자들이 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 실제로 국제기구의 의사결정을 규율할 수 있도록 정교한 연구를 깊이 있게 수행한다면 GAL 개념이 국제법 접근 방법으로서의 존재 의의를 유지할 수 있을 것이라 판단된다.


Discussion continues as to a new approach to international law called 'Global Administrative Law' (hereafter referred to as “GAL”). Some accepts the existence of a global administrative space, and then the concept of GAL incorporating some principles from domestic administrative law. Their contention is a challenge to the traditional approach to international law because it implies that the decision-making of international organizations would be more influential than treaties or customary international law, and that individuals or NGOs could be considered the subjects of international law, as main actors in international law-making.
Supporters for the concept of GAL contend that the decision-making process of one international organization would be gone through undemocratically refusing any participation of individuals or NGOs, and that the interests of individuals or civil society would then be put at risk. Though their support for the concept of GAL must be respected, it is regrettable that they do not suggest convincing reasons for the GAL system.
The best method to govern the decision-making process of one international organization is to amend the constituent documents of the organization or to lay down guidelines by a decision-making organ within the organization. This is to utilize the existing international legal system, and then leads to the conclusion that the concept of GAL, which is a third international legal system, is not necessary. Nevertheless, it is true that there is a 'global administrative space' to which some principles having the character of domestic administrative law must be applied. Therefore, assuming that the dichotomy between international law and domestic law should be respected, the concept of GAL can subsist as a new approach to international law if the proponents of the GAL concept keep on conducting in-depth research in order for some principles of domestic administrative law to govern the decision-making process of one international organization.

KCI등재

5개인정보 역외 이전의 국제통상법적 규율방안

저자 : 김보연 ( Boyeon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-132 (26 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 디지털 교역 규모가 증가하면서 개인정보 역외 이전 문제가 중요한 국제통상법 쟁점으로 부각되었다. 디지털 교역은 데이터기반 기술을 매개로 상품과 서비스 교역이 이루어지기 때문에 개인정보 보호, 더 나아가 국가안보 문제와 연결되어 있다. 국가 간 디지털 교역과 관련하여, 개인정보의 역외 이전에 따른 인권 침해, 국가안보 위협 관련 국제분쟁이 발생하고 있다. 개인정보를 가장 효과적으로 보호하는 방법은 개인정보의 역외 이전을 전면 규제하는 것이다. 그렇지만 이는 제4차 산업혁명과 디지털 교역을 통해 가능해진 국가경쟁력과 경제성장의 기회를 약화시킬 우려가 있다. 이러한 이유에서 국가들은 국내법을 정비하는 한편 국제통상협정에 개인정보 역외 이전 관련 규정을 도입함으로써 개인정보 활용과 규제 사이에 균형을 모색하고 있다.
이 글에서는 미국, EU, 중국의 개인정보보호법에서 확인된 기본원칙과 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토하고, 이와 관련하여 한국의 개인정보보호법이 어떤 한계가 있는지를 살펴본다. 다음으로 최근 국제통상협정에 반영된 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토한다. 마지막으로 최근 유럽사법법원의 개인정보 관련 판정례를 살펴보고, 현재 국제통상협정의 개인정보 관련 규율에서 확인되는 문제점을 지적한다. 이를 통해 향후 개인정보 역외 문제를 규율함에 있어 고려할 사항을 국제통상법 시각에서 제안한다.


As the volume of goods and services traded in electronic commerce or through exchanges of digital commodities or digital services, it has become important to regulate cross-border data transfer, in particular personal data transfer involved in digital trade. A set of international trade agreements have incorporated a separate digital trade (or e-commerce) chapter which regulates basic principles. Furthermore, those international agreements include a number of exceptions provisions concerning legitimate public policy objectives, and national security.
The most effective methods to protect personal data in international exchanges and commerce is outright prohibition of cross-border data transfer. However, this kind of regulation can dampen national competitive edge and economic growth opportunities which are made possible through the 4th Industrial Revolution and the growth of digital trade. Against this backdrop, major countries have strived to strike a subtle balance between data protection and data regulation. In line with this, they have revised national laws on personal data protection, as well as have incorporated cross-border data transfer provisions in international trade agreements.
This article examines basic contours and related provisions found in recently revised personal data protection laws in the United States of America, the European Union, and in the People's Republic of China. Based on comparative analysis of personal data protection and cross-border data transfers in a number of jurisdictions, this article suggests limitations of Korea's recently revised Personal Data Protection Law. Next, this article explores several provisions concerning cross-border data transfer and exceptions in recent international trade agreements. Thirdly, this article considers another hurdle to the regulation of cross-border data transfer, protection of rights of private persons provided by the Court of Justice of the European Union. By examining a set of national laws, international trade agreements, and international court' decisions, this article would provide a meaningful consideration in order to harmonize different laws and regulations among countries in the cross-border data transfer issue.

KCI등재

6파산절차에서 지급불능과 지급정지 개념에 관한 검토

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-160 (28 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

이 글은 파산원인으로서 지급불능과 지급정지 개념의 형성과 그에 관한 논의의 과정을 검토함으로써 법적 개념의 명확화를 위한 노력이 어떻게 거듭되어 왔는지를 살펴보았다. 파산원인 개념을 어떻게 구축할 것인지는 재판절차로서의 법적 파산절차와 실천으로서의 파산처리의 관계에 관한 토대라고 볼 것이다. 파산절차는 엄연히 재판상 절차이며 법관은 법률 전문가로서 광범위한 이해관계인에게 영향을 주는 판단을 내릴 권한을 부여받았다. 파산원인 개념을 명확하게 하고 그 판단기준을 구체화하기 위한 법적 노력은 현재까지 계속되고 있다. 이러한 노력은 경제상황의 변화를 고려한 파산사건의 효율적인 처리에 보이지 않게 기여하는 것이라고 생각한다. 이러한 생각에서 앞으로의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지급불능과 지급정지 개념의 정의와 그 판단기준을 명확하게 규정할 필요가 있다. 예를 들어 독일과 일본의 입법례와 같이 지급불능 개념에 관하여 법률상 정의규정을 두고, 지급정지에 관한 판단기준에 대해서는 지급불능으로의 법률상 추정 규정에 기대했던 적시의 파산절차 개시라는 본래적 기능을 훼손하지 않으면서도 그 모호성을 낮추고 신청인의 예측 가능성을 높여줄 필요가 있다. 예를 들어 독일 판례에서와 같이 합리성과 상당성이라는 평가개념을 가늠하는 객관적이고 구체적인 지표를 제시하는 것도 한 방법일 것이다. 둘째, 현행 위기부인과 상계금지의 요건으로서 지급정지를 객관적 상태인 지급불능으로 명확히 할 필요가 있다. 위기시기를 지급정지로 규정한 것은 편파행위로써 부인되는 범위를 넓히고 상계금지의 범위를 위기상태의 발생시점에까지 소급하여 확장시킨 것이다. 그 취지는 파산선고 전이라 하더라도 지급정지의 실질적 위기시기에는 파산선고 후와 마찬가지로 채권자평등의 원칙이 적용되어야 한다는 데에 있다. 이처럼 채권자와 채권자의 이해관계를 조정하는 기능을 고려하면 그 실질적 위기시기는 채무자의 객관적 재산상태에 기초하는 것이 바람직해 보인다. 현행법의 해석으로도 파산채권자가 지급불능의 사실을 알면서 채무를 부담한 경우에 유추적용될 수 있으므로 이를 명문화함으로써 법적 명확화와 예측 가능성을 높이는데 도움이 될 것이라고 생각한다.


This article examined how efforts have been made to clarify the legal concept by reviewing the formation of the concept of insolvency and suspension of payment as the grounds for bankruptcy. How to build the concept of grounds for bankruptcy will be regarded as the basis for the relationship between legal bankruptcy procedures and bankruptcy practice. Bankruptcy proceedings are strictly judicial proceedings, and judges as legal experts are authorized to make judgments that affect a wide range of stakeholders. Legal efforts to clarify the concept of the grounds for bankruptcy and to specify the criteria for judgment continue to this day. I think these efforts contribute invisible to the efficient handling of bankruptcy cases considering changes in economic conditions. In this regard, future tasks are as follows. First, it is necessary to clearly define the concept of insolvency and suspension of payment and its criteria for judgment. As in German and Japanese legislation, it is necessary to lower the ambiguity and increase the predictability of applicants without compromising the original function of initiating timely bankruptcy procedures expected by the law's presumptive provision of insolvency. For example, as in German precedents, it would be one way to present objective and specific indicators to gauge the concept of evaluation of rationality and significance. Second, it is necessary to clarify the suspension of payment as an objective state of insolvency as a requirement for the avoidance power and the prohibition of setoff. The provision of suspension of payment at the time of crisis is to expand the scope of avoidance as a biased act and retroactively extend the scope of the ban on setoff to the point of occurrence of the crisis. The purpose of this is that even before the declaration of bankruptcy, the principle of creditor equality should be applied to the actual crisis period of suspension of payment as after the declaration of bankruptcy. Considering the function of adjusting the interests of creditors, it seems desirable that the actual crisis period is based on the debtor's objective property status. The interpretation of the current law can also be applied by analogy to cases where bankruptcy creditors bear debts knowing that they are unable to pay, so I think it will help increase legal clarity and predictability by stipulating this.

KCI등재

7독일의 장사 관련 법체계와 국내법에의 시사점

저자 : 이종덕 ( Lee Jong-duk )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-186 (26 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

독일에서 장사(葬事)는 연방법에 의해 통일적으로 규율되는 것이 아니라 각 주(Land)의 소관사항으로 개별 주 마다 독자적인 장사법과 묘지법을 제정하여 시행하고 있다. 독일의 각주에서 제정한 장사 관련 법률들은 매장의 기한과 같은 세부적 사항들을 제외하고는 거의 유사하게 규정되어 있어 베를린주의 장례법과 묘지법을 중심으로 검토하였다. 이를 통해서 장사문화의 변화에 발맞춘 장사법 개정이 시급한 우리에게 다음과 같은 시사점들을 도출하였다.
먼저 법체계적 측면에서 독일은 우리와 달리 장례와 관련된 사항은 장사법에서 규정하고, 묘지와 관련된 사항은 묘지법에서 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다. 장례 관련 사항과 묘지 관련 사항이 모두 장사에 관한 것임은 명확하나 그 성질이나 영역을 달리하는 것이므로 복잡한 우리 장사법의 체계를 이원화하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.
베를린 장례법 제2조와 베를린 묘지법 제2조는 장사 절차에서 고인에 대한 존중을 명시하고 있다. 특히 장례법 제2조의 규정은 단지 선언적 규정이 아니라 중대한 위반에 대한 처벌규정을 두고 있다는 점에서 특징이 있다. 우리 장사법에서도 이러한 규정을 도입함으로써 장사 관련 종사자들 개인의 도덕적 또는 직업적 의무에 전적으로 의존하기보다는 장사 절차전반에서 고인에 대한 존중이 법제도적 차원으로 고양시킬 필요성이 있다. 베를린 장례법은 장례의 방법으로 매장과 화장만을 규정하고 있다. 화장한 유골은 원칙적으로 유골함에 담아 매장해야 하지만, 유골함 없이 매장하기 위해 특별히 마련된 분묘인 경우에는 예외로 한다. 우리 장사법에서 매장, 화장, 자연장 등으로 세분화하고 있는데, 매장을 제외한 다른 장례방식은 결국 화장한 유골을 처리하는 방법에 따른 분류라고 할 수 있다는 점에서 혼동 내지 법적용의 중복의 우려가 있다. 장사법에서는 환경에 대한 영향을 줄이기 위해서 매장용, 화장용, 운반용 등 각 용도에 따른 관의 재질이나 형태를 세분화하여 동법이 시행규칙에서 규정하고 있다. 유골함의 경우에도 친환경적인 재질로 제작되도록 강제하고 있다. 마찬가지로 묘지법에서도 제3절 환경 및 자연보호를 두어 묘지로 인해서 발생할 수 있는 환경 및 자연에 대한 침해를 최소화하기 위한 일반요건과 특별요건을 상세히 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다.
우리 장사법은 묘지, 자연장지, 화장시설 등의 장사 관련 시설을 오염원으로, 또는 일반인이 기피하는 시설로 보아 원칙적으로 거리제한의 방식을 취하고 있다. 묘지가 적절한 관리와 운영을 통해서 자연이나 환경에 대한 영향을 충분히 방지할 수 있으며, 묘지가 녹지공간이자 문화공간으로 기능을 하고 있는 점에 비추어 규제방식에서도 대전환이 필요하다. 매장의 장소를 원칙적으로 공설묘지로 한정하고 있으며, 존속기간이 지난 분묘는 다시 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 있도록 규정한다. 이러한 규정은 우리나라에서 좁은 국토면적에서 늘어나는 분묘과잉과 묘지부족의 문제는 물론, 무연고분묘의 처리에 유용한 단초를 제공할 수 있을 것이다.


Since the German federal government does not have exclusive or competitive legislative powers on funeral-related matters, there are only scattered provisions on funeral-related matters in various laws. In Germany, funerals are not uniformly regulated by federal law, and each state has enacted and implemented its own burial and cemetery laws as a matter under the jurisdiction of each state. In each state law, most of funeral-related provisions are stipulated similarly except for details such as the burial period. The following implications were derived in Korea, where it is urgent to revise the Act on Funeral Services, etc. in line with the change of funeral culture.
Unlike us, Germany deals with funeral-related matters under state laws, not federal laws. In addition, each state has enacted the Funeral Act and the Cemetery Act. Similarly, we might consider making separate laws for funeral and cemetery matters.
Article 2 of the Berlin Burial Law and Article 2 of the Berlin Cemetery Act provide for respect for the deceased at funerals. It is noteworthy that the provisions of Article 2 of the Funeral Act are not just declarative provisions, but are characterized by the provision of penalties for serious violations. These things have great implications for us as well.
The Berlin Funeral Act stipulates two types of funeral methods: burial and cremation. Our Act on Funeral Services, etc. is subdivided into burial, cremation, and natural burial, but there is a risk of confusion or duplication of legal use. In Korea, burial-related facilities, such as cemeteries, natural burial sites, and crematoriums, are considered as sources of pollution or avoidance, and the distance-restriction method is adopted. Graveyards can sufficiently prevent impacts on nature or the environment through proper management and operation. Considering that cemeteries are functioning as both a green space and a cultural space in Germany, a change in the regulatory system is necessary in Korea.

KCI등재

8동물은 법인격을 가질 수 있는가?

저자 : 송호영 ( Song Ho-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-224 (38 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

오늘날 우리 사회에서 동물에 대한 사회적 인식은 날로 높아지고 있다. 로마법이래로 동물은 법률적으로 물건으로 다루어졌으나, 최근 오스트리아, 독일, 스위스 민법에서는 '동물은 물건이 아니다'는 규정을 신설하는 등 동물에 대한 법적 지위도 예전보다 많이 개선되었다. 그런데 여기서 더 나아가 동물을 보호의 대상으로 볼 것이 아니라, 적극적으로 동물에게도 일정한 권리를 인정하여야 한다든지 혹은 아예 동물에게도 법인격을 부여하여 '자연인' 및 '법인' 외에 이른바 '동물인'(tierliche Person)을 인정하자는 주장들도 등장하고 있다. 동물에게도 권리 또는 법인격을 인정하자는 주장은 철학자들이나 윤리학자들 사이에서 처음 주장되었지만, 이제는 법학자들 중에서도 일부는 이러한 주장을 받아들여 입법을 위한 법리적 기반을 다지고 있는 형국이다. 본 논문은 과연 동물에 대해서도 법인격을 부여할 수 있을 것인지에 대한 문제를 법리적으로 고찰한 것이다.
이를 위해 I.에서는 동물의 법인격을 논의하는 배경에 대해 설명하고, Ⅱ.에서는 동물의 법적 지위와 관련한 각국의 입법례와 우리의 법적 상황을 개관하였다. Ⅲ.에서는 이른바 동물권 및 동물의 법적 지위에 관한 논의들이 어떠한 학술적 기반에서 형성되고 발전해왔는지를 살펴보았다. 이를 토대로 Ⅳ.에서는 법학적 관점에서 도대체 동물에 대해서도 법인격을 인정할 수 있을 것인지에 대한 찬·반의 논리들 및 동물의 법인격에 관한 논의에서 극복해야 할 세부적인 쟁점들에 관하여 고찰하였다. Ⅴ.에서 결론적으로 동물의 법인격에 대한 필자의 의견을 정리하였다. 필자는 동물의 법적 지위는 개선해야 하지만, 그것은 동물에게 법인격 부여를 통해서가 아니라 인간의 의무를 강화하는 쪽에서 해결을 구하는 것이 더 효과적이라고 생각한다.


In today's society, the social awareness of animals is increasing day by day. Animals have been legally treated as objects since Roman law, but recently, the legal status of animals has been improved gradually, such as a new regulation stating that 'animal is not a thing' in the civil laws of Austria, Germany, and Switzerland. However, rather than understanding animals as objects of protection, there are also arguments that certain rights must be actively recognized for animals or even animals are given legal personality as so-called 'animal person' in addition to 'natural person' and 'corporate person'. The argument for granting rights or legal personality to animals was initially argued among philosophers and ethicists, but now some of the jurists have accepted this argument and are laying the legal basis for legislation. This thesis legally considers the question of whether legal personality can be granted to animals as well.
To this end, in I., the background for discussing the legal personality of animals is explained, and in II., legislative cases in each country related to the legal status of animals and our legal situation are overviewed. In Ⅲ., the discussion on so-called animal rights and the legal status of animals was examined on what kind of academic basis was formed and developed. Based on this, in Ⅳ., the arguments for and against whether or not legal personality can be recognized even for animals from a legal point of view, and detailed issues to be overcome in the discussion about the legal personality of animals are considered. In conclusion, the author's opinions on the legal personality of animals are summarized in Ⅴ. The author believes the legal status of animals should be improved, but he thinks it is more effective to seek a solution in terms of strengthening human obligations rather than by giving legal personality to animal.

KCI등재

9이사의 감시의무와 그 적용범위 ― 대법원 2017다222368 판결을 중심으로 ―

저자 : 정준우 ( Chung Joon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-251 (27 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

상법상 이사는 사내이사와 사외이사 및 기타 상무에 종사하지 않는 이사로 구분되고, 이러한 이사 중에서 대표이사가 선임되어 회사를 대표하고 업무를 집행한다. 따라서 대표이사는 전체 이사의 업무집행을 감독할 의무가 있고, 사내이사도 대체로 대표이사와 같은 정도의 감시의무를 진다. 다만 평이사(사외이사와 기타 상무에 종사하지 않는 이사)의 경우 통설과 판례는 일반적·능동적인 감시의무를 인정하지만, 내용적으로 사내이사에 비해 조금 제한적이다. 한편 이사의 감시의무와 함께 논의되지만 실제로 이사의 책임이 인정된 경우는 찾아보기 힘든 것이 바로 내부통제체계 구축의무인데, 최근에 이에 관한 중요한 판례가 나왔다. 이에 본고에서는 동 판례의 주요 내용과 그에 관련된 부수 쟁점을 검토하면서 현행 법제의 문제점을 규명하고 합리적인 개선방안을 모색하였다.
이사가 감시의무를 제대로 이행하려면 회사의 사업내용 등에 관한 정확한 정보가 있어야 하고, 때로는 각종 장부나 서류를 열람·조사하여 관련 내용을 숙지해야 한다. 그런데 사내이사와 달리 이사회가 개최될 때만 참석하여 부의된 안건에 관한 정보만을 받아 결의에 참여하는 평이사는 사실상 이러한 조치를 할 수 없다. 따라서 이사의 감시의무를 실효적으로 제고할 수 있는 제도보완이 필요한데, 평이사의 경우에는 내부통제체계의 구축·관리가 아닌 이사회의 구성원으로서 업무담당이사들이 이러한 체계를 제대로 구축하여 관리하고 있는지에 대한 감시의무를 이행하는 정도로만 이해해야 한다. 그리고 상법상 준법지원인제도의 도입·운영도 명확한 이사회의 의무사항이므로, 이제는 이를 위반하게 되면 그 구성원인 이사들이 선관주의의무의 위반에 따른 책임을 져야 한다.


According to the Commercial Act, directors are divided into inside directors, outside directors, and other non-executive directors. A representative director is appointed from among these directors to represent the company and carry out business. Accordingly, the representative director has the duty to supervise the execution of all directors, and the inside director generally has the same monitoring duty as the representative director. However, in the case of non-executive directors (outside directors and other non-executive directors), conventional wisdom and precedents recognize the general and active monitoring duty, but the content is somewhat limited compared to inside directors. On the other hand, although it is discussed along with the director's duty to monitor, it is difficult to find a case where the responsibility of the director is actually recognized is the duty to establish an internal control system. Accordingly, in this paper, the problems of the current legal system were identified and reasonable improvement measures were sought by examining the main contents of the case and related issues.
In order for a director to properly fulfill the monitoring duty, he/she must have accurate information on the company's business details, etc. Sometimes, it is necessary to read and investigate various books and documents of corporation to understand the relevant contents. However, unlike inside directors, non-executive directors, who attend only when the board of directors are held and participate in resolutions by receiving only information about the proposed agenda, cannot actually take these measures. Therefore, it is necessary to supplement the system that can effectively enhance the supervisory duties of directors. In particular, in the case of non-executive directors, it should be understood only to the extent of fulfilling the duty of monitoring whether the directors in charge of business as members of the board of directors properly establish and manage such a system, rather than the establishment and management of the internal control system. In addition, the introduction and operation of the compliance officer system under the Commercial Act is a clear duty of the board of directors. Therefore, if this is violated, the directors, who are the members, must be held responsible for the violation of their duty of care.

KCI등재

10데이터에 관한 개정 부정경쟁방지법의 비판적 검토 ― 일본 입법례에서의 경험을 중심으로 ―

저자 : 김훈건 ( Kim Whoon Gun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

본고는 우리나라 개정 부정경쟁방지법의 데이터에 관한 규정이 일본 「不正競争防止法」의 입법례를 참고하였다는 사실을 토대로, 일본의 선행 문헌 및 지침 등을 참조하는 비교법적 방법론을 채택하여 우리 법의 규정을 분석하고 문제점 등을 지적하고자 한다. 이를 통하여, 개정 부정경쟁방지법이 보호하고자 하는 데이터를 구체적으로 밝히고, 이에 관하여 규제하는 행위의 태양 내지 범위는 어떻게 설정되어 있는지 등을 살펴본 후, 그에 따라 나타나는 문제점에 대하여 나름의 대안을 展開하기로 한다.


This paper, based on the fact that the regulation in regard to the data provisions of the Korea's < Revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act > referred to the legislation of the < Unfair Competition Prevention Act > of Japan, adopts a comparative methodology that refers to Japanese prior literature and guidelines to analyze the regulated laws and point out problems. Through this, data to be protected by the revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act will be disclosed in detail, and the aspect or scope of acts regulated in this regard will be examined, then alternatives will be developed to problems that arise.

12
권호별 보기
같은 권호 다른 논문
| | | | 다운로드

KCI등재

1비례대표 국회의원 선거제도의 개선방안

저자 : 이상명 ( Sang-myeong Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-22 (22 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

그동안 비례대표 국회의원 선거제도와 관련한 헌법학계의 논의는 주로 법학적 견지에서 특정 제도를 도입하자는 백가쟁명식 논의가 일반적이었다고 본다. 이 글에서는 절차적 민주주의와 실질적 민주주의를 제고하기 위한 정치학적 고찰도 함께 다룸으로써 새로운 선거제도 도입의 중요성과 당위성을 강조하고자 하였다. 그리고 미래의 이상적인 제도보다는 대한민국의 현실에 맞는 제도를 도입하기 위해 중간단계라 할 수 있는 개선안을 제시하고자 하였다. 우선 비례대표 국회의원 선거제도 개선 논의의 방향을 모색한 후, 구체적으로 비례대표 국회의원 선거제도 개선을 위한 쟁점들을 차례로 살펴보았다. 그리하여 다수제 민주주의와 합의제 민주주의의 결합하고, 지역주의를 극복하며, 사회적 약자와 소외계층 보호하는 방향에서, ① 지역구 의석수의 감소는 최소화하되 비례대표 의석을 늘리고, ② 독일식 비례대표제를 도입하되, ③ 지지 정당이 없는 국민의 의사를 반영하여 비례대표 의석수를 유동적으로 운영하고, ④ 권역별 비례대표제를 도입하는 등의 제도개선이 필요하다고 본다. 선거제도야말로 정당체제와 권력구조의 초석이며, 궁극적으로 한 나라의 민주주의 발전 모델을 규정하는 가장 강력한 정치적 제도이다. 그럼에도 최근 언론보도를 보면, 국회 정치개혁특별위원회가 제20대 총선에서 지역 선거구 수를 260석으로 늘리고, 비례대표 의석수를 40석으로 축소하려는 움직임을 보이고 있다. 농어촌 지역구 축소를 막기 위해 비례대표 의석을 줄이기로 한 것이다. 이는 지금까지 살펴본 ``합의제 민주주의``나 ``비례성이 보장되는 선거제도``와는 배치되는 선거구안이다.

KCI등재

2마그나 카르타와 저항권

저자 : 윤정인 ( Jeong-in Yun ) , 김선택 ( Seon-taek Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 23-45 (23 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

1215년 6월 15일 영국의 러니미드 초원에서 40인의 봉신들의 압박하에 존 왕이 날인함으로써 마그나 카르타가 탄생하였다. 이후 마그나 카르타는 몇 차례의 개정과 왕들의 반복된 승인을 통해, 그리고 영국의 실정법 속에 반영됨으로써, 영국 헌정에 깊이 뿌리내리게 되었다. 나아가 마그나 카르타에 담긴 - 이후에 매우 중요한 헌법적 원리 및 제도로 발전된 - 원칙들은 영연방, 미국뿐만 아니라 많은 나라들의 헌법제정에 참고가 되었고, 세계인권선언 등 보편적 차원의 인권보장규범의 제정에도 지대한 영향을 끼쳐왔다. 이 글에서는 마그나 카르타에 포함되었던 저항권의 의의와 내용, 후대에의 영향을 살펴보았다. 저항권이란, 국가권력에 의해 헌법질서에 중대한 침해가 이루어졌을 때 국민이 자신의 자유와 권리를 지키기 위하여 국가권력에 대하여 실력으로 저항하는 주관적 권리를 의미한다. 마그나 카르타가 성립될 당시 존 왕은 반복된 패전과 과도한 세금 징수로 봉신들과 일반 백성들의 반란 위협을 받고 있었고, 결국 봉신들과 귀족들의 권리를 침해하지 않겠다는 내용의 양해각서인 마그나 카르타를 받아들이게 되었다. 마그나 카르타는 종래 법의 지배 바깥에서 권력을 행사하며 봉건적 의무를 남용하였던 왕을 국가의 법과 마그나 카르타의 효력에 기속시키게 된최초의 문서였다. 심지어 그러한 내용의 문서를 왕에게 직접 날인하게 하였다는 점에서 마그나카르타는 그 자체로서 이미 폭정에 대한 저항의 상징으로서 의미를 가진다. 뿐만 아니라 마그나 카르타는 효력을 관철시킬 수 있는 장치로서 제61조를 두고 있었는데, 동 조항은 마그나 카르타를 위반하여 봉신들의 자유와 권리를 침해한 왕에게 25인의 봉신들이 실효적으로 시정을 요구할 수 있다고 규정하고 있었다. 즉 왕이 봉신들의 자유와 권리를 함부로 침해할 경우 봉신들이 왕을 제재할 권리를 명시적으로 규정하였다는 점에서 저항권조항이 헌법적 문서에 규정된 최초의 사례로 볼 수 있다. 현대 입헌민주주의 국가들에서, 전제왕정에 대항하여 전개되었던 고전적 저항권사상이나 저항권 논리는 그 현재적 적실성을 의심받을 수도 있다. 그러나 언제든 발생할 수 있는 부당한 국가권력 행사에 대하여 저항하고, 자신에게 보장된 존엄과 자유와 권리의 보장을 관철할 수있는 수단으로서의 저항권은, 초실정법적 권리로서, 국민주권의 구체적 징표로서 그리고 정법(正法)을 지향하는 인간의 권리로서 여전히 중요성을 가진다.

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

인터넷 불건전정보 시정요구제도에 대해 합헌을 선언한 2012년 헌법재판소 결정은 2002년 불온통신규제에 대한 위헌 결정에 따라 2007-8년에 새롭게 만들어진 방송통신심의위원회가 주도하는 인터넷 내용규제에 대해 처음 전반적인 헌법적인 평가를 하는 중요한 결정이었다. "공공의 안녕질서 또는 미풍양속에 반하는"이라는 기준으로 운영되던 정보통신부장관의 불온통신 시정명령제도가 2002년 결정에서 불명확성 및 과잉규제성을 이유로 위헌판정을 받은 이유로 "건전한 통신윤리 함양을 위해 필요한"이라는 기준으로 진행되는 시정요구제도의 합헌성 여부가 주요 관심사였다. 특히 불온통신규제 위헌결정에 따라 ``불온통신``이라는 개념이 정보통신망법 제44조의7에 열거된 9개의 구체적인 불법정보 유형으로 대체되었으나 정작 정보통신망법제44조의7에 따른 내용규제는 전혀 이루어지지 않고 위의 ``건전한 통신윤리 함양``을 기준으로하는 불건전정보 시정요구제도를 통해서만 내용규제가 이루어지고 있었다 헌법재판소는 첫째 불건전정보 시정요구제도는 불온통신 시정명령제도와 달리 정보통신망법 제41조에서 제44조에서 규제되거나 금지되는 정보 또는 이와 유사한 것들(``불법정보`` 및 ``청소년유해매체물``)을 대상으로 하고 있음을 유추해석할 수 있다는 이유로 불명확하지 않으며, 둘째 시정요구는 과거의 불온통신에 대한 정보통신부장관의 시정명령과는 달리 법적 구속력이 없이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판시하였다. 헌법재판소의 이 같은 판시는 한편으로는 심사대상 법조항을 다른 법조항에 비추어 해석하여 그 조항의 위헌성을 해소할 수 있다는 가능성에만 의지하여 자의적으로 무마하였다는 비판에 취약하다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소의 결정이 내려진 이상 우리는 헌법재판소의 결정에 부합하게법이 집행되고 있는지를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 합헌적 법률해석의 원칙에서 살펴보자면 심사대상 법조항의 의미를 보완, 제한, 및 재형성한 것으로 이해할 수 있다. 그러나, 후자의 해석을 따르자면 방송통신심의위원회는 현재 ``불건전정보``심의가 ``불법정보`` 및 ``청소년유해매체물``에 대해서만 이루어지도록 심의규정 및 심의관행을 대폭 개정할 필요가 있다.

KCI등재

4미국 의회거부권 법리의 한국에의 적용가능성 시론

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 79-99 (21 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2015년 5월 29일 국회 상임위원회가 중앙행정기관의 장에게 행정입법의 수정·변경을 요구할 수 있게 하는 「국회법 일부개정법률안」을 의결하고 6월 25일 대통령이 이 법률안을 거부한사태는 미국의 의회거부권 법리에 대한 관심을 불러일으켰다. Chadha 사건에서 미국 연방하원은 법무부장관의 외국인 추방정지조치를 무효화하는 결정을 했는데, 연방대법원은 이러한 의회거부권이 위헌이라고 판결하였다. Chadha 판결(다수의견)의 요지는 다음과 같다. 첫째, 입법절차와 관련하여 연방헌법이 명시적으로 규정한 대통령의 재의요구권 조항과 양원제 조항은 엄격하게 준수되어야 한다. 둘째, 이 사건에서 연방의회의 행위는 의회 외부인의 권리와 의무를 변경하는 것이므로 본질적으로 입법행위이다. 셋째, 이 사건 의회거부권 행사는 대통령에게 제출되어 심사받지 않았으므로 재의요구권 조항에 위배된다. 넷째, 이 사건 의회거부권 행사는 연방하원이 단독으로 행한 입법행위이므로 양원제 조항에 위배된다. Chadha 판결의 법리는 우리에게도 많은 점을 시사해 주지만 이를 우리나라 문제에 그대로 적용할 수는 없다. 특히 의회거부권은 헌법에 위반된다고 하는 이 판결의 결론만을 그대로 적용하여서는 안 된다. Chadha 판결을 검토할 때 우리나라와 미국에서 권력분립원칙에 대한 이해가 다르다는 사실을 감안해야 한다. 우리나라 공법학이론에 따르면 이 사건 연방의회의 행위는 집행행위에 대한 감독권 행사에 해당할 것이다. Chadha 판결의 법리대로 헌법의 재의요구권 조항을 국회가 행하는 입법활동을 대통령이 견제할 수 있도록 하는 장치라고 해석한다면, 국회가 시행령 개정 요구라는 형식을 통하여 새로운 입법을 하는 것은 헌법에 위반될 수 있을것이다. 미국 연방헌법에 명시적으로 규정된 대로 입법권은 양원이 공동으로 행사하여야 한다는 법리를 우리 헌법 해석에 그대로 적용한다면 행정입법 수정요구권도 상임위원회가 독자적으로 행사할 수 없고, 반드시 국회 본회의가 행사해야 한다고 보아야 할 것이다.

KCI등재

5정부조달계약에 있어서 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 위한 연구

저자 : 전현철 ( Hyun Cheol Jun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 101-131 (31 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

정부조달을 위하여 국가 또는 지방자치단체와 사인 간에 체결되는 계약이 정부조달계약이다. 정부조달계약에서의 법적 분쟁해결절차는 심판주체에 따라 크게 행정적(行政的) 분쟁해결절차와 사법적(司法的) 분쟁해결절차로 구분할 수 있다. 행정적 분쟁해결절차는 사법적(司法的) 분쟁해결절차에 비하여 분쟁 해결에 소요되는 시간이나 비용 면에서 경제적이고, 그리하여 신속한 권리구제가 가능하다는 장점을 갖고 있다. 따라서 신속하고 경제적인, 즉 효율적인 분쟁해결을 위해서는 행정적 분쟁해결절차의 활성화가 요구된다고 할 것이다. 현행법상 정부조달계약에 특유한 행정적 분쟁해결절차로는 국가계약법과 지방계약법에 규정된 발주기관에 대한 이의 신청 및 '국가계약분쟁조정위원회 또는 지방자치단체 계약분쟁조정위원회(이하 '위원회'라고 한다)'에 대한 재심청구가 있다. 그러나 유감스럽게도 현재 위 위원회는 그 이용이 극히 저조한 실정이다. 정부조달계약에서의 행정적 분쟁해결절차에 관한 외국의 법제를 살펴보면, 미국의 경우 '감사원(GAO, Government Accountability Office)', '계약소청심사위원회(Boards ofContract Appeal)' 등이 있고, 독일에서는 유럽연합의 지침이 적용되는 일정 금액 이상의 정부조달계약에 대하여 '발주심판소(Vergabekammer)'의 심판청구 및 고등법원(Oberlandesgericht)에의 즉시항고(sofortige Beschwerde)라는 특수한 구제절차가 인정되고 있다. 특히 미국의 경우는 정부조달계약 관련 행정적 분쟁해결기관인 감사원, 계약소청심사위원회가 아주 활발히 활동하고 있으며, 정부조달계약 관련 분쟁의 전속적 관할법원인 연방청구법원(CFC,Court of Federal Claims)과 비교하여도 전혀 손색이 없다고 한다. 미국의 계약소청심사위원회는 소속 연방기관으로부터 독립된 '준 사법적 재판기관(quasi-judicial forum)'으로서의 지위를 갖고 있다. 계약소청심사위원회는 상설기관이고 최소 3인 이상의 행정판사로 구성된다. 행정판사는 상근직으로 겸직이 금지되고, 5년 이상 공공계약 관련 경력을 가진 변호사 자격이있는 자 중에서 엄격한 절차를 거쳐 선발되며, 그 사법적(司法的) 판단에 대하여는 절대적인 책임면제가 인정되고 있다. 이와 같이 계약소청심사위원회의 행정판사는 행정부 소속 공무원이지만, 법원의 판사와 비견할 만한 독립성과 전문성이 부여되어 있다. 현재 우리나라의 국가계약분쟁조정위원회와 지방계약분쟁조정위원회가 그 활동이 전무하다시피 한 가장 주된 이유는 독립성과 전문성의 결여에 있다. 따라서 미국의 계약소청심사위원회(Boards of ContractAppeal)와 같이 소속 행정기관의 지시나 통제를 받지 않는 준 사법적 재판기관으로서의 지위를 가지고, 그 구성원을 정부계약 관련 경력을 가진 변호사 자격이 있는 자 중에서 엄격한 절차를 거쳐 선발하며, 그 사법적(司法的) 행위에 대하여 면책특권과 정치적 중립성이 보장되는 행정구제기관을 마련하여 운영한다면, 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 충분히 기대할 수 있을것이다. 그 밖에도 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 위해서는 발주기관에 대한 이의신청 및 위원회재심절차의 적용대상을 입찰단계에서의 분쟁은 물론이고, 계약의 이행 및 계약종료 후의 하자보수와 관련된 분쟁을 포함한 정부조달계약의 전(全) 과정에서의 분쟁으로 확대할 필요가 있으며, 위원회에 재결 기능을 부여함으로써 법적 강제력을 강화할 필요가 있다. 또한 새로운 입찰공고나 낙찰의 실시 등 적극적 구제방법과 다양한 대체적 분쟁해결수단을 마련하여 운영하여야할 것이다. 마지막으로 행정적 분쟁해결기관으로서 감사원을 적극 활용할 필요가 있다. 정부조달의 입찰이나 계약이행의 과정에서 피해를 입은 자로 하여금 감사원법상 심사청구제도를 이용하여 그 구제를 도모할 수 있도록 하여야 할 것이다.

KCI등재

6소송담당론의 재구성 -이익의 귀속주체의 관점에서-

저자 : 김일룡 ( Il-ryong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 133-170 (38 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 대법원은 2013년 12월 18일 2013다202120ㅤ전원합의체 판결과 2013년 3월 28일 2011두13729ㅤ판결을 선고하였다. 위 두 판결의 이면에는 압류채권자 또는 공동소송적 보조참가인의 소송법상 지위를 어떻게 보아야 하는지 또는 이들의 권리가 보호되는 범위를 어떻게 획정할 것인지에 대한 깊은 성찰이 요구되는 중요한 문제를 포함하고 있다. 이 논문에서는 압류채권자나 공동소송적 보조참가가 소송담당의 문제와 밀접한 관련을 맺고 있다는 점에 착안하여, 소송담당의 역사적 발전과정을 개관한 후에 담당자와 피담당자 사이의 권리관계를 파악하는 방법에 대하여 '이익' 개념을 도입함으로써 이를 토대로 절차보장이 필요한 피담당자의 범위와 절차보장의 한계 등에 대하여 검토함으로써 위 판례의 문제점과 그 해결책을 도출함과 아울러 소송담당제도의 합리적 분류방법을 제시하고자 하였다. 결론을 요약하면, 소송담당을 이익의 귀속주체의 관점에서 세 가지로 분류한다. 즉, ① 피담당자에게 이익이 귀속되는 경우로는 임의적 소송담당이 있고, ② 담당자에게 이익이 귀속되는 경우로는 추심소송의 채권자, 채권질의 질권자, 채무자의 권리를 대위행사하는 대위채권자, 주주대표소송에서의 주주를 들 수 있다. 그리고 ③ 제3자에게 이익이 귀속되는 경우로는 가사소송에서 피고적격자가 사망한 뒤의 검사, 해난구조료청구에 있어서의 선장, 상속재산관리인, 유언집행자, 파산관재인 등이 있다. 이처럼 이익의 귀속주체를 기준으로 소송담당을 유형화하면 원래의 권리자인 피담당자에게 그의 이익을 보호하기 위한 소송상의 권리를 보장해주어야 하는 유형을 쉽게 발견할 수 있다. 즉 위 ①의 경우에는 본인(피담당자)의 의사에 따른 수권에 의하여 담당자가 지정되는 경우이므로 피담당자에게 별도의 소송상의 권리를 보장해 줄 필요가 없고, 위 ③의 경우에도 피담당자가 소송수행이 불가능하거나 곤란 또는 부적당하여 법이 담당자로 하여금 직무상의 당사자가 되도록 인정한 경우이므로 원칙적으로 피담당자의 권리보장이 불필요하다. 그러나 위 ②의 경우에는 담당자가 당초의 권리의 귀속주체인 피담당자의 이익을 무시하고 자신이 이익을 취득하기 때문에 피담당자에게 소송상의 권리를 보장해 줄 필요가 있다. 그런데 담당자의 이익을 위한 소송담당의 경우에는 원래 이익이 귀속되는 자는 채무자이지만, 법이 담당자에게 피담당자의 이익을 대신하여 실현하도록 소송수행권을 부여하고 있음에 주목하여야 할 것이다. 이렇게 이해한다면 소송을 제기하는 담당자의 소송수행권은 피담당자에게서 유래한 것이 아니라 피담당자와는 별도로 법의 규정에 의하여 담당자에게 부여된 것으로 보아야 하므로 하나의 소송물에 담당자와 피담당자의 당사자적격(또는 소송수행권)이 양립할 수 있다는 결론이 된다. 그렇다면 당사자적격이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인가? 이 경우는 담당자로 하여금 이익을 추구할 수 있도록 법이 특별히 정해 놓은 경우에 해당하므로 담당자의 이익을 우선시켜야 할 것이다. 즉 담당자가 일단 소송을 수행하면 피담당자는 당사자적격이 상실되어 당사자로서의 소송수행권은 행사할 수 없다. 이러한 의미에서 2013다202120ㅤ전원합의체 판결은 담당자의 이익을 우선시켜야 한다는 점에서는 타당하지만, 논리구성에는 의문이 있다. 다만 담당자의 소송수행이 시작되었다고 하여 피담당자의 당사자적격이 영원히 상실된다고 볼 수는 없다. 예컨대 담당자가 스스로 자신의 이익을 포기하거나 더 이상 소송수행을 하지 아니하는 경우에는 피담당자는 당사자적격을 행사할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 피담당자의 당사자적격은 담당자의 소송수행의 여부에 따라 조건부로 인정여부가 결정되는 것이다. 이렇게 보면, 담당자가 청구의 포기 또는 종국판결 후 소를 취하한 경우에는 피담당자는 소송을 할 수 있으므로 이 경우에는 자신의 이익을 위하여 소를 제기할 수 있다고보는 것이 타당하며, 이러한 의미에서 2011두13729판결은 타당하지 않다. 소송담당의 분류에 대하여는 먼저, 법정소송담당과 임의적 소송담당으로 나누는 종래의 견해를 그대로 채용하여도 좋다. 왜냐하면 법정소송담당은 말 그대로 법이 정한 소송담당이고, 임의적 소송담당은 담당자가 피담당자로부터 소송수행권을 이전받아 소송을 수행하는 것이므로 당사자적격이 부여된 기준이 다르기 때문이다. 또한 법정소송담당은 담당자를 위한 법정소송담당과 직무상의 당사자로 나누어야 한다. 그 기준은 이익의 귀속주체가 담당자인가, 아니면 제3자인가에 있다. 담당자를 위한 법정소송담당에는 추심소송의 채권자, 채권질의 질권자, 채무자의 권리를 대위 행사하는 대위채권자, 주주대표소송에서의 주주를 배속시키고, 직무상의 당사자에는 피고적격자가 사망한 뒤의 검사, 해난구조료청구에 있어서의 선장, 상속재산관리인, 유언집행자, 파산관재인 등을 배속시켜야 한다.

KCI등재

7개정형법상 성폭력범죄규정에 대한 비판적 검토

저자 : 박수희 ( Soo-hee Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 171-196 (26 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

지난 2012년 12월 18일 형법개정을 통하여 강간 등 성폭력범죄에 관한 규정들에 대한 정비작업이 추진된바 있으며 그 주된 내용은 강간죄의 객체를 부녀에서 사람으로 변경하고, 유사강간죄를 제297조의 2에서 신설하고, 강간죄 등에 대한 친고죄 규정의 전면폐지, 혼인빙자간음죄의 최종폐지로 요약해 볼 수 있다. 그러나 이러한 변화에도 불구하고 개정 강간죄의 규정에 대해서는 종전 논란의 쟁점이 되었던 부부강간, 동성강간 및 성전환자강간의 문제들을 해결하기에는 충분하지 못하다는 비판을 받고 있다. 개정형법이 부부가 아닌 남녀간 성관계를 의미하는 '강간행위' 즉 간음이라는 용어를 사용하고 있어 부부강간이나 동성강간이 강간죄 적용대상에 포함될 수 있는지 여부가 여전히 불명확하고 강간죄와 유사강간죄의 해석을 놓고도 논란의 소지가 있기 때문이다. 이에 강간과 유사강간죄의 개념을 새로이 재정립해야 할 필요성이 제기되고 있다. 또한 비친고죄로 전환됨에 따라 발생할 수 있는 피해자보호 문제를 실질적으로 해결하여야 할 구체적 방안이 마련되어야 할 것이고 성폭력범죄에 대한 특별형법상 규정과 형법상의 규정간에 동일한 행위태양이 객체를 달리하여 중복 규정되어 있는 규율체계상의 문제도 계속해서 해결해야 할 과제로 남아있다. 궁극적으로 특별형법상의 성폭력범죄규정을 형법안에 최종 편입하는 방안이 고려되어야할 것이다.

KCI등재

8법과학의 윤리적,법적 함의

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 197-215 (19 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

법과학은 과학적 지식과 기술을 이용하여 법적 절차에 정보를 제공하는 포괄적으로 의미한다. 법적 판단은 사실의 확정으로부터 출발하며 법과학은 타당하고 일반적으로 받아들여질 수있는 법적 판단이 이루어지기 위한 전제로서의 사실을 충실하게 복원하는데 많은 도움을 줄 수있다. 법과학의 윤리적·법적 함의에 대한 검토는 유전정보뿐만 아니라 다양한 생물학적ㆍ화학적 정보 등의 사법절차에서의 사용을 포함하고 있다. 과학적 지식과 기술에 대한 윤리적ㆍ법적논의가 구체화되기 위해서는 과학 일반에 대한 이해도 필수적이지만 개별 과학의 지식과 기술에 대한 이해가 전제되어야 한다. 법과학의 윤리적.법적 함의에 대한 논의는 당해 법과학의 윤리적 논점과 더불어 당해 법과학 기술을 법적 절차에서 어떻게 활용할 것인가로 구분할 수 있다. 또 다른 차원으로는 법과학 자체의 연구와 활용이라는 두 가지 측면으로 구분하여 파악할필요가 있다. 또한 법과학 분야 중 인체 유래물이 직접적으로 연관된 분야와 인체 유래물이 간접적 혹은 전혀 연관되어 있지 않은 분야로 구분하여 논의할 필요가 있다. 법과학에서 논의되는 윤리적 검토사항들로는 전문가의 신뢰성의 문제, 실험과정에서의 문제,법원에서의 증거의 분석 및 제출과 관련된 문제, 사적으로 고용된 법과학자들의 신뢰도 등의 문제, 공적으로 활동하는 법과학자들의 신뢰도 문제, 그리고 법과학적 전문기술의 유지 문제등이 제시된다. 이와 같은 윤리적 검토사항 중 상당 부분은 법과학의 과학적 신뢰성 및 법과학을 수행하는 과학자의 신뢰성 문제이다. 법과학적 증거를 형사사법절차에서 활용하고자 하는 경우 법과학적 정보의 의미가 무엇인지에 대해서 보다 명확히 할 필요가 있다. 법과학적 정보의 정확성에 대한 지나친 의심이나 법과학적 정보의 오.남용에 대한 과도한 걱정도 문제이지만 법과학적 정보에 대하여 지나치게 많은의미를 부여하는 것도 피해야 한다. 미국에서는 과학수사와 관련하여 이른바 Frye 기준과 Daubert 기준이 제시되고 있으며, 많은 주가 Daubert 기준을 사용하고 있지만 이에 대한 비판 또한 상당하다. 우리나라의 판결도 미국의 기준과 크게 다르지 않은 것으로 보인다. Frye 기준이나 Daubert trilogy나 결국은 과학적 기법이 어떠한 요건들을 충족할 때 법정에서 받아들여질 수 있는가의 문제에 초점을 맞추고 있는 것으로 생각된다. 과학적 기법이 법정에 제출될 수 있는지 여부를 판단하는 기준을 마련하는 것은 매우 중요하다. 형사절차의 경우, 미국의 경우와는 달리 직권주의를 원칙으로 하는 우리나라에서는 대부분의 과학적 증거가 국가기관에 의하여 제출된다는 점을 고려할 때 제출된 증거의 의미를 어떻게 법적 언어로 변환하여 법률가들에게 전달할 것인가가 더욱 중요한 문제이다.

KCI등재

9공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력

저자 : 이은모 ( Eun-mo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 217-235 (19 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

2인 이상의 사람이 공범으로 범죄를 범한 혐의가 있는 경우에 피의자신문조서에 기재된 공범자의 진술을 다른 공범자의 범죄사실을 인정하기 위한 증거로 사용되기 위해서는 어떠한 요건이 필요한지에 대한 검토가 필요하다. 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서가 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용되기 위해서는 제312조 제4항의 요건을 구비하여야 한다. 형사소송법 제312조 제1항 내지 제2항이 적용되는 피의자신문조서는 '피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서'에 한정되므로, 공범자인공동피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 제312조 제1항 내지 제2항이 아니라 제312조 제4항이 적용되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 또한 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하는 경우에는 제312조 제4항이 적용되므로 공범자가 공판정에 출석하지 못할 사정이 있고 또한 특신상태가 인정된다면 제314조에 의하여 공범자에 대한 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 다만 공범자는 책임을 전가하기 위하여 허위진술을 할 위험성이 있다는 점을 고려할 때, 제314조를 적용하여 공범자의 진술이 기재된 피의자신문조서에 증거능력을 인정하는 경우에는 그 증명력 평가에 있어서 보다 신중을 기할 필요가 있다. 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력에 대해서도 검사가 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서와 마찬가지로 제312조 제4항을 적용하여 판단해야 한다는 견해가있으나, 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 대해서는 제312조 제3항을 적용하여 그 내용인정을 요하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만 여기서 내용인정의 주체는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이라고 해야 한다. 형사소송법 제312조 제3항은 단순히 전문법칙의 예외라는 차원을 넘어서 위법수사를 방지하기 위한 규정이라는 보아야하며, 공범자에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서를 제312조 제4항의 진술조서로 보아원진술자의 진정성립을 요건으로 증거능력을 인정하게 되면 법이 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지가 공범관계에 있는 자들 사이에서는 퇴색할 우려가 있기 때문이다. 또한 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수 있는지의 여부에 관하여 살펴보면, 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 제312조 제4항을 적용해야 한다는 견해 및 제312조 제3항설 중 원진술자내용인정설에 의할 때에는 사경작성의 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여도 제314조를 적용할 수 있는 결과가 되나, 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하기 위해서는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 원진술자인 공범자에게 필요성과 특신상태의 요건이 갖추어진 경우라도 제314조를 적용하여 당해 조서의 증거능력을 인정할 수는 없다고 보아야 한다.

KCI등재

10진술거부권행사와 형사소송법 제314조 소정의 진술불능사유

저자 : 최상욱 ( Sang-ug Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 237-256 (20 pages)

다운로드

(기관인증 필요)

초록보기

최근 대법원은 피고인이 공판정에서 자신이 작성한 진술서에 대하여 진술거부권을 행사한경우에 그 진술서의 증거능력을 부정하는 취지의 판결을 선고하였다. 이 판결이 있기 1년여 전에 대법원은 증언거부권행사는 제314조가 규정하는 진술불능사유에 해당한다고 하던 일관된태도를 변경하여 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 제314조의 적용이 부정된다고 판시한 바 있다. 형사소송이 추구해야 할 이념으로서 실체적 진실발견을 강조할 경우 제314조의 적용요건을 완화하여 전문증거의 증거능력을 가능한 한 폭넓게 인정하려고 한다. 증거능력을 유연하게 판단하여 쓸 수 있는 증거의 풀을 넓히고 사실인정의 초점을 증명력에 맞추는 것이 증거능력을 지나치게 제한하는 것보다 더욱 실체적 진실에 접근할 수 있다고 한다. 더군다나 제313조의 적용을 받는 진술서의 진정성립은 오로지 작성자의 진술에 의하므로 피고인이 진술거부권을 행사할 경우 그 진술서의 증거능력은 부정될 수 밖에 없다. 여기서 증거능력을 인정하기 위한 방편으로서 제314조를 적용하는 방법이 대안으로 떠오른다. 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는다고 선언하고(제12조제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수있다고 규정함으로써(제283조의2 제1항) 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다. 진술거부권행사로 인하여 제313조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 부정되는 진술서의 증거능력을 제314조를 통하여 우회하는 것은 피고인의 반대신문권을 부당하게 제약할 뿐만 아니라 진술거부권행사를 이유로 피고인을 불이익하게 처우하는 결과를 초래하게 된다. 그리고 제314조는 공판중심주의와 직접심리주의의 요소를 강화하려는 방향으로 개정되어 왔다는 점을 상기할 필요가 있다. 또한 제314조의 입법취지는 전문증거의 증거능력을 완화하기 위함에 있으므로 가능한 한 엄격한 해석이 요구된다. 형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망,질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 '그 밖에 이에 준하는 사유'는 사망,질병, 국외거주, 행방불명에 대응할 정도의 사유일 것을 요한다. 그러므로 작성자 또는 원진술자가 공판정에 출석했더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우는 '기타 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

12
주제별 간행물
간행물명 최신권호

KCI등재

지식재산연구
17권 2호

KCI등재

법교육연구
17권 1호

KCI등재

외법논집
46권 2호

KCI등재

상사법연구
41권 1호

KCI등재

국제법무
14권 1호

KCI등재

안암법학
64권 0호

통상법무정책
3권 0호

KCI등재

법학연구
30권 2호

BFL
107권 0호

KCI등재

일감법학
51권 0호

KCI등재

한국항공우주정책·법학회지
35권 4호

KCI등재

한국항공우주정책·법학회지
36권 4호

KCI등재

금융법연구
19권 1호

KCI등재

경제법연구
21권 1호

KCI등재

세계헌법연구
28권 1호

KCI등재

비교형사법연구
24권 1호

KCI등재

환경법연구
44권 1호

KCI등재

경영법률
32권 2호

KCI등재

법조
71권 2호

KCI등재

한국해법학회지
44권 1호
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보
발행기관 최신논문
자료제공: 네이버학술정보

내가 찾은 최근 검색어

최근 열람 자료

맞춤 논문

보관함

내 보관함
공유한 보관함

1:1문의

닫기