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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 진술거부권행사와 형사소송법 제314조 소정의 진술불능사유

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진술거부권행사와 형사소송법 제314조 소정의 진술불능사유

The Right to Silence and the Grounds of Statement Incapacity in Article 314 of Criminal Procedure Code

최상욱 ( Sang-ug Choi )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 32권4호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 12월
  • : 237-256(20pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2015.32.4.237.


목차

Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 제314조의 연혁 및 진술불능사유
Ⅲ. 전문서류와 제314조
Ⅳ. 진술거부권행사는 제314조의 진술불능 사유에 해당하는가?
Ⅴ. 나오는 말
<참고문헌>

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초록 보기

최근 대법원은 피고인이 공판정에서 자신이 작성한 진술서에 대하여 진술거부권을 행사한경우에 그 진술서의 증거능력을 부정하는 취지의 판결을 선고하였다. 이 판결이 있기 1년여 전에 대법원은 증언거부권행사는 제314조가 규정하는 진술불능사유에 해당한다고 하던 일관된태도를 변경하여 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 제314조의 적용이 부정된다고 판시한 바 있다. 형사소송이 추구해야 할 이념으로서 실체적 진실발견을 강조할 경우 제314조의 적용요건을 완화하여 전문증거의 증거능력을 가능한 한 폭넓게 인정하려고 한다. 증거능력을 유연하게 판단하여 쓸 수 있는 증거의 풀을 넓히고 사실인정의 초점을 증명력에 맞추는 것이 증거능력을 지나치게 제한하는 것보다 더욱 실체적 진실에 접근할 수 있다고 한다. 더군다나 제313조의 적용을 받는 진술서의 진정성립은 오로지 작성자의 진술에 의하므로 피고인이 진술거부권을 행사할 경우 그 진술서의 증거능력은 부정될 수 밖에 없다. 여기서 증거능력을 인정하기 위한 방편으로서 제314조를 적용하는 방법이 대안으로 떠오른다. 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는다고 선언하고(제12조제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수있다고 규정함으로써(제283조의2 제1항) 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다. 진술거부권행사로 인하여 제313조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 부정되는 진술서의 증거능력을 제314조를 통하여 우회하는 것은 피고인의 반대신문권을 부당하게 제약할 뿐만 아니라 진술거부권행사를 이유로 피고인을 불이익하게 처우하는 결과를 초래하게 된다. 그리고 제314조는 공판중심주의와 직접심리주의의 요소를 강화하려는 방향으로 개정되어 왔다는 점을 상기할 필요가 있다. 또한 제314조의 입법취지는 전문증거의 증거능력을 완화하기 위함에 있으므로 가능한 한 엄격한 해석이 요구된다. 형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망,질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’는 사망,질병, 국외거주, 행방불명에 대응할 정도의 사유일 것을 요한다. 그러므로 작성자 또는 원진술자가 공판정에 출석했더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우는 ‘기타 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
The Supreme Court recently made a judgment to deny the admissibility of evidence of a statement when the defendant exercised the right to silence for the statement that he or she wrote at the court. About a year before the judgment, the Supreme Court abandoned its old attitude of seeing the right to refuse to testify as a ground of statement incapacity in Article 314 and denied the application of Article 314 to the cases of right to refuse to testify for the legal opinion written by the defendant. There has been controversy over whether it is right to regard the right to refuse to testify as a ground of statement incapacity and whether the right to silence whose content and legal grounds are different from those of right to refuse to testify should be regarded as a ground of statement incapacity in the same context. When the finding of substantial truth as an idea to be pursued in criminal actions is emphasized, they try to recognize the admissibility of hearsay evidence as broadly as possible by relaxing the application conditions of Article 314. One can approach substantial truth more closely by expanding the pool of evidence to flexibly judge and use admissibility of evidence and putting the focus of fact finding on probative force than restricting admissibility of evidence excessively. Furthermore, given that the authenticity of a statement to which Article 313 is applied is achieved only by the statement of a preparing person, the admissibility of evidence of the statement cannot help being denied when the defendant exercise the right to silence. It is here that the application of Article 314 emerges as an alternative to recognize admissibility of evidence. The Constitution declares that all people should not be forced to make a statement unfavorable to them in a criminal case(Article 12, Clause 2), and Criminal Procedure Code stipulates that the defendant is allowed to make no statement or refuse to make a statement for individual questions(Article 283, Clause 2-1), thus guaranteeing the right to silence as a right of the defendant. Making a detour through Article 314 for the admissibility of evidence of a statement whose admissibility of evidence is denied by meeting no requirements of Article 313 due to the exercise of right to silence not only restricts the defendant``s right of confrontation unjustly, but also causes disadvantages for the defendant on the ground of right to silence. There is also a need to recall that Article 314 has been revised in a direction of reinforcing the elements of the trial priority principle and the direct trial principle. In addition, the legislative intent of Article 314 is to relieve the admissibility of hearsay evidence, which means there should be as strict interpretations of it as possible. Article 314 of Criminal Procedure Code allows a report and other documents to be submitted as evidence when the person that has been asked to make a statement is not able to do so due to death, illness, stay in another country, unknown whereabouts, and other equivalent reasons. Here, "other equivalent reasons" include reasons that correspond to death, illness, stay in another country, and unknown whereabouts. Considering it, when a preparing person or the original person making a statement is present at the court but gives no statement that supports the authenticity of concerned documents, it does not fall in the category of "time when the concerned person is not able to make a statement for other equivalent reasons.“

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2016-360-000589606

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
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39권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.


With regard to the business practices, African countries share some common features, that is, violations of human rights such as child labor, forced labor, low income, environmental damage, and bribery or corruption. Some multinational corporations have tended to involve in this phenomenon and have been criticized not to fully carry out its duty to protect the human rights of their employees and people of rural communities. In this context, there has been emphasis on the establishment of corporate social responsibility(CSR) practices of these multinational corporations and arguments that these corporations should play a major role in promotion of human rights and execution of environmental and social programs and carrying out their certain functions.
Every state bears its legal obligation to protect against human rights violations. It includes obligations with respect to the activities of corporations that can be attributed to the state and where those corporations (and/or their subsidiaries) operate in foreign countries. But under current international human rights law, corporations do not have any direct international legal duties.
Corporations do not have the same legal obligations that states do in relation to the international human rights law and international investment law. It is true that almost all corporations operating in foreign countries have some type of CSR policies, usually dealing with social, environmental and human rights issues. Having a CSR policy is, however, not the same as providing protection for all human rights. Concerning the institutional arrangements, African states have common characteristics such as still emerging democracy, corruption, the faltering attempts to decentralize power and the barely re-established social state. These institutional elements hinder the effective execution of the CSR policies of multinational corporations in Africa.
To improve or overcome these difficulties, a strong and impartial legal system is crucial to regulate the activities of the multinational corporations and their human rights abuses. The most important aspect of effective execution of the CSR policy of the multinational corporations is the imposition of the legal regulation, especially access to remedies in civil and criminal dimension, on the corporations.

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2용선계약서상 안전선석 조항의 해석에 관한 법적 문제 ― 2020년 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 판례를 중심으로 ―

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

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미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.


U.S. courts have been making judgments on the safety berth clause in the Second Circuit since the 1930s, and decisions in lower courts, including the Federal Court of Appeals, have been largely divided for more than 30 years as the Fifth Circuit rejected the decision of the Second Circuit. In CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. (2020) the Supreme Court's resolved split between the Second Circuit and the Fifth Circuit over the interpretation of the safe berth clause in the charter party. In this case, the Supreme Court determined that the language was unambiguous by concluding first, that its plain meaning imparted a duty on CARCO as charterer to select a “safe” berth and second, that since this language was unqualified, by its plain meaning the duty was absolute. The Court supported its reading by reciting the standard dictionary definitions of “safe” and “always” and finally concluded that “selecting a berth that does not satisfy those conditions constitutes a breach” and thus “binds the charterer to a warranty of safety.
In this paper, first, the definition of the safety berth clause and the scope of responsibility of the charterers will be reviewed in detail, and then the difference in interpretation and opinion of the safety berth clause has been verified by examining the position of the precedents of the U.K. and the U.S, and the factual background and judgment of the Supreme Court are carefully reviewed and analyzed to draw implications for maritime transport practice.

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3빅데이터에 관한 행위규제 모델의 중국 방안

저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

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빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.


Big Data is the collection of data that is non-rivalrous in consumption. Since Big Data is not physically tangible like movable or immovable property, and is not subject to restrictive clauses in property law such as the “idea-expression dichotomy” and “fair use and term of protection”, it is fundamentally inappropriate to regard Big Data as an object of real rights. The protection of Big Data requires a paradigm shift from a rights-based “empowerment” approach to that of “behavioural regulation”. Accordingly, the protection of Big Data should not be seen as pitting the approaches of “empowerment” against “behavioural regulation”; rather, it should be seen as achieving coordination between behavioural regulation laws. To effectively balance the interests of data enterprises and the public, a competition-based behavioural regulation regime that prohibits unfair competition between data enterprises is more desirable than an intellectual property “rights” regime that protects enterprises' big data through exclusive rights.

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4근로자를 판단하는 새로운 태도 ― 판례가 근로기준법상 근로자를 판단하는 방법의 개선 ―

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

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이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.


This article aims to review the test for determining who is an employee under the Labor Standards Act(hereinafter referred as 'LSA') in courts. Over the past 30 years, employee issues have been focused on the misclassification issue. Special forms of worker similar to wage employees('tukgo') have been the main labour issue. Many academic and practical proposals have been put forth in order to cover dependent self-employed under labor law. Meaningful progress has been made in case law, but little in the field of legislation.
In order to make a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, courts have used the multi-factorial “using and subordination” test, which focuses on whether the worker is personally or economically dependent on the employer or not. The supreme court has changed its test for determining who is an employee under the LSA on December 7, 2006(hereinafter referred as '2006 new test'). The Court applied 'reasonable control test' so that some of 'tukgo', for example the lecturers in private academic institutes, can be protected by the LSA. This article highlights on appling method of factors in 2006 new test and propose three points as followings;
First, the way of asking a question shall be changed. For example, in 2006 new test, courts has asked “Did an employer determine the contents, time & place, and way or course of work ?”In order to figure out exactly an legal identity of the worker, they should rearrange the way of question like “Did a worker determine the contents, time & place, and way or course of work ?”or “Who determined the contents, time & place, and way or course of work ?”
Second, having two jobs at the same time is a kind of trend in modern world of work. Courts, therefore, should approve a coexistence of an employee and an independent contractor within a single working contract.
Third, In making a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, a source of control is not matter. An employer' right of control concerning about working could come out from a reality as well as contract or field manual. The most important thing is whether an employer have controlled the contents, time & place, or method of working. The control of working can be possible through a contract, field manual or whatever.

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5비전형 근로자의 소정근로와 근로조건 ― 소정근로일 없는 도급근로자의 연차휴가권을 중심으로 ―

저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

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도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.


If a contract laborer receiving piece rate remuneration is recognized as a employee, they become employees paid on a piece-rate basis under Article 47 of the Labor Standards Act. Compared with typical employees, these employees paid on a piece-rate basis have a lot of differences in the wage system as well as the working realities. A typical worker's prescribed works (obligatory works) are determined by the prescribed working days and prescribed working hours. However, untypical employees, such as employees paid on a piece-rate basis, often do not set prescribed working days and prescribed working hours. Because performance is more important than hours worked.
Since the Altwell water purifier engineer sets the date of visit (work date) in direct consultation with the customer, the court denied the water purifier engineer's the right to annual leave on the grounds that there is no prescribed working day. This is because, according to precedent, the attendance rate, which is a requirement for annual leave, is calculated based on the prescribed working days.
The primary purpose of annual leave is to ensure leisure for employees. Although annual leave is understood as a compensation for labor due to the attendance rate requirement, the guaranteed nature of annual leave cannot be denied. Therefore, it is necessary to interpret the right to annual leave of employees without a prescribed working day while maintaining this guarantee point of view.
In the case of employees who do not have a prescribed working day, “at least 80% of work” in the Act can be judged by whether or not the performance rate of the work assigned by the employer is 80% or more. And since there is no prescribed working day, annual leave should be granted on a weekly basis rather than on a daily basis.

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6프랜차이즈 사업관계에서의 '사용자' 판단

저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

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프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.


In a franchise contract relationship, a 'multi-faceted and multi-layered' employment relationship can be problematic between the three main parties: ① 'franchisor', ② 'franchisee', and ③ 'franchise employees hired by the franchisees. A franchise contract relationship is formed between the 'franchisor' and the 'franchisee', and an employment contract relationship is formed between the 'franchisee' and the 'franchise employee'. However, if the 'franchisee' who works under strict restrictions on the standardized control system of the franchisor is construed as the employee of franchisor, or the 'franchisor' is actually involved in the employment of the 'franchise employee' or directly or indirectly directs or supervises the 'franchise employee', there is room for a certain legal relationship between the 'franchisor' and the 'franchise employee'.
First of all, this article examines the discussion of the concept of 'employer' in the Labor Standards Act and the criteria for its judgment. It also examines the content and limitations of the discussion on the identification of 'employers' under the Labor Standards Act in 'multi-faceted and multi-layered' employment relations, focusing on the current precedents. Furthermore, this article examines in detail whether 'franchisor' as well as 'franchisee' can be evaluated as 'employer' under the Labor Standards Act for 'franchise employee'.

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7상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용

저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.


This paper deals with the small business clauses in Korean labor laws. According to the current Labor Standards Act, various provisions of the Labor Standards Act do not apply to businesses with fewer than five workers. In this regard, the Constitutional Court ruled in 1999 that the small business provision was not in violation of the Constitution on the grounds of 'gradual institutional improvement'. This position was repeated in 2019, 20 years later.
In this article, policy directions are presented in relation to the full application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than 5 employees. First, in consideration of the modernization of the Labor Standards Act, ineffective regulations should be abolished. Second, the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees should be done in stages, taking into account the need for protection of workers and the burden on employers. Third, in this regard, the application of the three-step method is proposed in this article. According to this, in the first step, maternity protection, working hours etc should be applied. In step 2, annual leave and workplace harassment should be applied. In step 3, the application of the dismissal-related regulations should be reviewed.
It is hoped that this article will serve as a starting point for discussions on the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees.

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8기간제근로자 사용기간 제한 예외사유의 명시의무와 판단 방법

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.


Since the enforcement of 「ACT ON THE PROTECTION, ETC. OF FIXED-TERM AND PART-TIME EMPLOYEES」, it has become an important issue whether or not it falls under judgement of reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Employees insist on the application of Acrticle 4 Paragraph (2), but the employer argues that this is not the case later. This would not be intended given the purpose of this Act.
The Article 17 of this Act stipulates “Matters concerning the contract period” as the subject of Written Statement of Working Conditions. This must also include the reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Even if this is not the case, the employer is obliged to make this explicit by the nature of the labor contract as a judicial contract.
It must be agreed between the fixed-term employee and the employer whether the exception is applicable. As long as there is no agreement, Article 4, Paragraph (2) of this Act must be applied.

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9기간제 근로자의 고용 보장 법리 ― 갱신기대권 법리의 검토 ―

저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.


There is a jurisprudence on the right to expect renewal as a legal principle that guarantees employment to fixed-term workers so that they can continue to be employed despite the expiration of the labor contract period. The jurisprudence of the right to expect renewal has greatly contributed to the employment security of fixed-term workers. This article intends to promote the proper operation of the right to expect renewal by developing a detailed interpretation of the jurisprudence of the right to expect renewal. We will focus on the judgment of whether the right to expect renewal is recognized and whether there is a reasonable reason for refusing renewal if the right to expect renewal is recognized.
In addition, this article intends to clarify that the jurisprudence of the right to expect renewal may be limited in its specific interpretation and application to guarantee employment of fixed-term workers. Such limitations occur because the employer's will or discretion can be enforced by using concept tools such as trust and expectation. Since such limitations are inherent in the jurisprudence of the right to expect renewal, I would like to suggest that a new jurisprudence is needed to overcome the limitations.

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10기간제법상 차별시정제도와 간접차별

저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

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간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.


Es handelt sich um die mittelbare Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer, teilzeitbeschäftigten Arbietnehmer und/oder Leiharbeitnehmer(atypische Arbeitnehmer). Nach § 8 Abs. 1 des Befristungs- und Teilzeitgesetz(BfTzG) darf ein atypische Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Anders als das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsvervot hat das BfTzG die Regelung nur über unmittelbare, aber nicht über mittelbare Diskriminierungsverbot. Infolgedessen fällt die Frage auf, ob das Verbot der mittelbare Diskriminierung im Bereich des atypischen Arbeitsverhältnisses durch die Rechtsprechtung abgeleitet werden kann.
Als Ergebnis dieser Untersuchung kann festgehalten werden, dass die Figur der mittelbaren Diskriminierung durch die analogische Auslegung auf dem Anwendungsbereich des TzBfG erstrecken kann. Im Verglich mit der Rechtsprechung des EuGH(Fall Jenkins), Bundesarbeitsgerichts(Fall Bilka), des Oberster Gerichtshofs der Vereinigten Staaten(Fall Griggs v. Duke Power Co.) und koreanischen Oberen Gerichtshofs (Urteil vom 27. 12. 1988, 87daka657), die vor Normierung der mittelbare Diskriminierung schon die Anwendung der Figur von mittelbare Diskriminierung anerkannt, die Erstreckung eines mittelbare Diskriminierungsverbotes auf dem Bereich von TzBfG notwendig ist, um die faktisch diskriminierenden Umstände zu beseitigen.
Im Hinblick auf die Voraussetzung des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung ist das Vorhandensein einer neutral gefaßten Regelung oder Maßnahme, die zwischen atypischen- und typischen Arbeitnehmer ungleich behandelt. Also setzt der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass von einer Maßnahme wesentlich mehr atypische Arbeitnehmer als typische Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies der Fall ist, wird durch den Vergleich zweier Gruppen ermittelt. Daraus ergibt sich die Frage, wie Vergleichsgruppen zu bilden sind.
Bisher bildet der meiste Teil der Literatur die Vergleichsgruppen nach dem Methoden, ob der prozentuale Anteil der atypischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe höher sei als ihr Anteil der typischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe vergleichen. Nach Auffassung von Verfasser sind aber diese Methode abzulehnen, weil es nicht ersichtlich ist, wenn die atypische Arbeitnehmer sowohl überwiegend zu der begünstigten Gruppe als auch überwiegend zu der benachteiligten Gruppe zählen. Empfehlenswert ist die Methode, den prozentualen Anteil der atypische Arbeitnehmer zu der benachteiligten Gruppe an der Gesamtzahl der atypischen Arbeitnehmer einerseits mit dem prozentualen Anteil der typische Arbeitnehmer zu der begünstigten Gruppe an der Gesamtzahl der typische Arbeitnehmer andererseits zu vergleichen.

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1비례대표 국회의원 선거제도의 개선방안

저자 : 이상명 ( Sang-myeong Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-22 (22 pages)

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그동안 비례대표 국회의원 선거제도와 관련한 헌법학계의 논의는 주로 법학적 견지에서 특정 제도를 도입하자는 백가쟁명식 논의가 일반적이었다고 본다. 이 글에서는 절차적 민주주의와 실질적 민주주의를 제고하기 위한 정치학적 고찰도 함께 다룸으로써 새로운 선거제도 도입의 중요성과 당위성을 강조하고자 하였다. 그리고 미래의 이상적인 제도보다는 대한민국의 현실에 맞는 제도를 도입하기 위해 중간단계라 할 수 있는 개선안을 제시하고자 하였다. 우선 비례대표 국회의원 선거제도 개선 논의의 방향을 모색한 후, 구체적으로 비례대표 국회의원 선거제도 개선을 위한 쟁점들을 차례로 살펴보았다. 그리하여 다수제 민주주의와 합의제 민주주의의 결합하고, 지역주의를 극복하며, 사회적 약자와 소외계층 보호하는 방향에서, ① 지역구 의석수의 감소는 최소화하되 비례대표 의석을 늘리고, ② 독일식 비례대표제를 도입하되, ③ 지지 정당이 없는 국민의 의사를 반영하여 비례대표 의석수를 유동적으로 운영하고, ④ 권역별 비례대표제를 도입하는 등의 제도개선이 필요하다고 본다. 선거제도야말로 정당체제와 권력구조의 초석이며, 궁극적으로 한 나라의 민주주의 발전 모델을 규정하는 가장 강력한 정치적 제도이다. 그럼에도 최근 언론보도를 보면, 국회 정치개혁특별위원회가 제20대 총선에서 지역 선거구 수를 260석으로 늘리고, 비례대표 의석수를 40석으로 축소하려는 움직임을 보이고 있다. 농어촌 지역구 축소를 막기 위해 비례대표 의석을 줄이기로 한 것이다. 이는 지금까지 살펴본 ``합의제 민주주의``나 ``비례성이 보장되는 선거제도``와는 배치되는 선거구안이다.

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2마그나 카르타와 저항권

저자 : 윤정인 ( Jeong-in Yun ) , 김선택 ( Seon-taek Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 23-45 (23 pages)

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1215년 6월 15일 영국의 러니미드 초원에서 40인의 봉신들의 압박하에 존 왕이 날인함으로써 마그나 카르타가 탄생하였다. 이후 마그나 카르타는 몇 차례의 개정과 왕들의 반복된 승인을 통해, 그리고 영국의 실정법 속에 반영됨으로써, 영국 헌정에 깊이 뿌리내리게 되었다. 나아가 마그나 카르타에 담긴 - 이후에 매우 중요한 헌법적 원리 및 제도로 발전된 - 원칙들은 영연방, 미국뿐만 아니라 많은 나라들의 헌법제정에 참고가 되었고, 세계인권선언 등 보편적 차원의 인권보장규범의 제정에도 지대한 영향을 끼쳐왔다. 이 글에서는 마그나 카르타에 포함되었던 저항권의 의의와 내용, 후대에의 영향을 살펴보았다. 저항권이란, 국가권력에 의해 헌법질서에 중대한 침해가 이루어졌을 때 국민이 자신의 자유와 권리를 지키기 위하여 국가권력에 대하여 실력으로 저항하는 주관적 권리를 의미한다. 마그나 카르타가 성립될 당시 존 왕은 반복된 패전과 과도한 세금 징수로 봉신들과 일반 백성들의 반란 위협을 받고 있었고, 결국 봉신들과 귀족들의 권리를 침해하지 않겠다는 내용의 양해각서인 마그나 카르타를 받아들이게 되었다. 마그나 카르타는 종래 법의 지배 바깥에서 권력을 행사하며 봉건적 의무를 남용하였던 왕을 국가의 법과 마그나 카르타의 효력에 기속시키게 된최초의 문서였다. 심지어 그러한 내용의 문서를 왕에게 직접 날인하게 하였다는 점에서 마그나카르타는 그 자체로서 이미 폭정에 대한 저항의 상징으로서 의미를 가진다. 뿐만 아니라 마그나 카르타는 효력을 관철시킬 수 있는 장치로서 제61조를 두고 있었는데, 동 조항은 마그나 카르타를 위반하여 봉신들의 자유와 권리를 침해한 왕에게 25인의 봉신들이 실효적으로 시정을 요구할 수 있다고 규정하고 있었다. 즉 왕이 봉신들의 자유와 권리를 함부로 침해할 경우 봉신들이 왕을 제재할 권리를 명시적으로 규정하였다는 점에서 저항권조항이 헌법적 문서에 규정된 최초의 사례로 볼 수 있다. 현대 입헌민주주의 국가들에서, 전제왕정에 대항하여 전개되었던 고전적 저항권사상이나 저항권 논리는 그 현재적 적실성을 의심받을 수도 있다. 그러나 언제든 발생할 수 있는 부당한 국가권력 행사에 대하여 저항하고, 자신에게 보장된 존엄과 자유와 권리의 보장을 관철할 수있는 수단으로서의 저항권은, 초실정법적 권리로서, 국민주권의 구체적 징표로서 그리고 정법(正法)을 지향하는 인간의 권리로서 여전히 중요성을 가진다.

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인터넷 불건전정보 시정요구제도에 대해 합헌을 선언한 2012년 헌법재판소 결정은 2002년 불온통신규제에 대한 위헌 결정에 따라 2007-8년에 새롭게 만들어진 방송통신심의위원회가 주도하는 인터넷 내용규제에 대해 처음 전반적인 헌법적인 평가를 하는 중요한 결정이었다. "공공의 안녕질서 또는 미풍양속에 반하는"이라는 기준으로 운영되던 정보통신부장관의 불온통신 시정명령제도가 2002년 결정에서 불명확성 및 과잉규제성을 이유로 위헌판정을 받은 이유로 "건전한 통신윤리 함양을 위해 필요한"이라는 기준으로 진행되는 시정요구제도의 합헌성 여부가 주요 관심사였다. 특히 불온통신규제 위헌결정에 따라 ``불온통신``이라는 개념이 정보통신망법 제44조의7에 열거된 9개의 구체적인 불법정보 유형으로 대체되었으나 정작 정보통신망법제44조의7에 따른 내용규제는 전혀 이루어지지 않고 위의 ``건전한 통신윤리 함양``을 기준으로하는 불건전정보 시정요구제도를 통해서만 내용규제가 이루어지고 있었다 헌법재판소는 첫째 불건전정보 시정요구제도는 불온통신 시정명령제도와 달리 정보통신망법 제41조에서 제44조에서 규제되거나 금지되는 정보 또는 이와 유사한 것들(``불법정보`` 및 ``청소년유해매체물``)을 대상으로 하고 있음을 유추해석할 수 있다는 이유로 불명확하지 않으며, 둘째 시정요구는 과거의 불온통신에 대한 정보통신부장관의 시정명령과는 달리 법적 구속력이 없이 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판시하였다. 헌법재판소의 이 같은 판시는 한편으로는 심사대상 법조항을 다른 법조항에 비추어 해석하여 그 조항의 위헌성을 해소할 수 있다는 가능성에만 의지하여 자의적으로 무마하였다는 비판에 취약하다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소의 결정이 내려진 이상 우리는 헌법재판소의 결정에 부합하게법이 집행되고 있는지를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 합헌적 법률해석의 원칙에서 살펴보자면 심사대상 법조항의 의미를 보완, 제한, 및 재형성한 것으로 이해할 수 있다. 그러나, 후자의 해석을 따르자면 방송통신심의위원회는 현재 ``불건전정보``심의가 ``불법정보`` 및 ``청소년유해매체물``에 대해서만 이루어지도록 심의규정 및 심의관행을 대폭 개정할 필요가 있다.

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4미국 의회거부권 법리의 한국에의 적용가능성 시론

저자 : 박종보 ( Jong-bo Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 79-99 (21 pages)

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2015년 5월 29일 국회 상임위원회가 중앙행정기관의 장에게 행정입법의 수정·변경을 요구할 수 있게 하는 「국회법 일부개정법률안」을 의결하고 6월 25일 대통령이 이 법률안을 거부한사태는 미국의 의회거부권 법리에 대한 관심을 불러일으켰다. Chadha 사건에서 미국 연방하원은 법무부장관의 외국인 추방정지조치를 무효화하는 결정을 했는데, 연방대법원은 이러한 의회거부권이 위헌이라고 판결하였다. Chadha 판결(다수의견)의 요지는 다음과 같다. 첫째, 입법절차와 관련하여 연방헌법이 명시적으로 규정한 대통령의 재의요구권 조항과 양원제 조항은 엄격하게 준수되어야 한다. 둘째, 이 사건에서 연방의회의 행위는 의회 외부인의 권리와 의무를 변경하는 것이므로 본질적으로 입법행위이다. 셋째, 이 사건 의회거부권 행사는 대통령에게 제출되어 심사받지 않았으므로 재의요구권 조항에 위배된다. 넷째, 이 사건 의회거부권 행사는 연방하원이 단독으로 행한 입법행위이므로 양원제 조항에 위배된다. Chadha 판결의 법리는 우리에게도 많은 점을 시사해 주지만 이를 우리나라 문제에 그대로 적용할 수는 없다. 특히 의회거부권은 헌법에 위반된다고 하는 이 판결의 결론만을 그대로 적용하여서는 안 된다. Chadha 판결을 검토할 때 우리나라와 미국에서 권력분립원칙에 대한 이해가 다르다는 사실을 감안해야 한다. 우리나라 공법학이론에 따르면 이 사건 연방의회의 행위는 집행행위에 대한 감독권 행사에 해당할 것이다. Chadha 판결의 법리대로 헌법의 재의요구권 조항을 국회가 행하는 입법활동을 대통령이 견제할 수 있도록 하는 장치라고 해석한다면, 국회가 시행령 개정 요구라는 형식을 통하여 새로운 입법을 하는 것은 헌법에 위반될 수 있을것이다. 미국 연방헌법에 명시적으로 규정된 대로 입법권은 양원이 공동으로 행사하여야 한다는 법리를 우리 헌법 해석에 그대로 적용한다면 행정입법 수정요구권도 상임위원회가 독자적으로 행사할 수 없고, 반드시 국회 본회의가 행사해야 한다고 보아야 할 것이다.

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5정부조달계약에 있어서 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 위한 연구

저자 : 전현철 ( Hyun Cheol Jun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 101-131 (31 pages)

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정부조달을 위하여 국가 또는 지방자치단체와 사인 간에 체결되는 계약이 정부조달계약이다. 정부조달계약에서의 법적 분쟁해결절차는 심판주체에 따라 크게 행정적(行政的) 분쟁해결절차와 사법적(司法的) 분쟁해결절차로 구분할 수 있다. 행정적 분쟁해결절차는 사법적(司法的) 분쟁해결절차에 비하여 분쟁 해결에 소요되는 시간이나 비용 면에서 경제적이고, 그리하여 신속한 권리구제가 가능하다는 장점을 갖고 있다. 따라서 신속하고 경제적인, 즉 효율적인 분쟁해결을 위해서는 행정적 분쟁해결절차의 활성화가 요구된다고 할 것이다. 현행법상 정부조달계약에 특유한 행정적 분쟁해결절차로는 국가계약법과 지방계약법에 규정된 발주기관에 대한 이의 신청 및 '국가계약분쟁조정위원회 또는 지방자치단체 계약분쟁조정위원회(이하 '위원회'라고 한다)'에 대한 재심청구가 있다. 그러나 유감스럽게도 현재 위 위원회는 그 이용이 극히 저조한 실정이다. 정부조달계약에서의 행정적 분쟁해결절차에 관한 외국의 법제를 살펴보면, 미국의 경우 '감사원(GAO, Government Accountability Office)', '계약소청심사위원회(Boards ofContract Appeal)' 등이 있고, 독일에서는 유럽연합의 지침이 적용되는 일정 금액 이상의 정부조달계약에 대하여 '발주심판소(Vergabekammer)'의 심판청구 및 고등법원(Oberlandesgericht)에의 즉시항고(sofortige Beschwerde)라는 특수한 구제절차가 인정되고 있다. 특히 미국의 경우는 정부조달계약 관련 행정적 분쟁해결기관인 감사원, 계약소청심사위원회가 아주 활발히 활동하고 있으며, 정부조달계약 관련 분쟁의 전속적 관할법원인 연방청구법원(CFC,Court of Federal Claims)과 비교하여도 전혀 손색이 없다고 한다. 미국의 계약소청심사위원회는 소속 연방기관으로부터 독립된 '준 사법적 재판기관(quasi-judicial forum)'으로서의 지위를 갖고 있다. 계약소청심사위원회는 상설기관이고 최소 3인 이상의 행정판사로 구성된다. 행정판사는 상근직으로 겸직이 금지되고, 5년 이상 공공계약 관련 경력을 가진 변호사 자격이있는 자 중에서 엄격한 절차를 거쳐 선발되며, 그 사법적(司法的) 판단에 대하여는 절대적인 책임면제가 인정되고 있다. 이와 같이 계약소청심사위원회의 행정판사는 행정부 소속 공무원이지만, 법원의 판사와 비견할 만한 독립성과 전문성이 부여되어 있다. 현재 우리나라의 국가계약분쟁조정위원회와 지방계약분쟁조정위원회가 그 활동이 전무하다시피 한 가장 주된 이유는 독립성과 전문성의 결여에 있다. 따라서 미국의 계약소청심사위원회(Boards of ContractAppeal)와 같이 소속 행정기관의 지시나 통제를 받지 않는 준 사법적 재판기관으로서의 지위를 가지고, 그 구성원을 정부계약 관련 경력을 가진 변호사 자격이 있는 자 중에서 엄격한 절차를 거쳐 선발하며, 그 사법적(司法的) 행위에 대하여 면책특권과 정치적 중립성이 보장되는 행정구제기관을 마련하여 운영한다면, 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 충분히 기대할 수 있을것이다. 그 밖에도 행정적 분쟁해결절차의 활성화를 위해서는 발주기관에 대한 이의신청 및 위원회재심절차의 적용대상을 입찰단계에서의 분쟁은 물론이고, 계약의 이행 및 계약종료 후의 하자보수와 관련된 분쟁을 포함한 정부조달계약의 전(全) 과정에서의 분쟁으로 확대할 필요가 있으며, 위원회에 재결 기능을 부여함으로써 법적 강제력을 강화할 필요가 있다. 또한 새로운 입찰공고나 낙찰의 실시 등 적극적 구제방법과 다양한 대체적 분쟁해결수단을 마련하여 운영하여야할 것이다. 마지막으로 행정적 분쟁해결기관으로서 감사원을 적극 활용할 필요가 있다. 정부조달의 입찰이나 계약이행의 과정에서 피해를 입은 자로 하여금 감사원법상 심사청구제도를 이용하여 그 구제를 도모할 수 있도록 하여야 할 것이다.

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6소송담당론의 재구성 -이익의 귀속주체의 관점에서-

저자 : 김일룡 ( Il-ryong Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 133-170 (38 pages)

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최근 대법원은 2013년 12월 18일 2013다202120ㅤ전원합의체 판결과 2013년 3월 28일 2011두13729ㅤ판결을 선고하였다. 위 두 판결의 이면에는 압류채권자 또는 공동소송적 보조참가인의 소송법상 지위를 어떻게 보아야 하는지 또는 이들의 권리가 보호되는 범위를 어떻게 획정할 것인지에 대한 깊은 성찰이 요구되는 중요한 문제를 포함하고 있다. 이 논문에서는 압류채권자나 공동소송적 보조참가가 소송담당의 문제와 밀접한 관련을 맺고 있다는 점에 착안하여, 소송담당의 역사적 발전과정을 개관한 후에 담당자와 피담당자 사이의 권리관계를 파악하는 방법에 대하여 '이익' 개념을 도입함으로써 이를 토대로 절차보장이 필요한 피담당자의 범위와 절차보장의 한계 등에 대하여 검토함으로써 위 판례의 문제점과 그 해결책을 도출함과 아울러 소송담당제도의 합리적 분류방법을 제시하고자 하였다. 결론을 요약하면, 소송담당을 이익의 귀속주체의 관점에서 세 가지로 분류한다. 즉, ① 피담당자에게 이익이 귀속되는 경우로는 임의적 소송담당이 있고, ② 담당자에게 이익이 귀속되는 경우로는 추심소송의 채권자, 채권질의 질권자, 채무자의 권리를 대위행사하는 대위채권자, 주주대표소송에서의 주주를 들 수 있다. 그리고 ③ 제3자에게 이익이 귀속되는 경우로는 가사소송에서 피고적격자가 사망한 뒤의 검사, 해난구조료청구에 있어서의 선장, 상속재산관리인, 유언집행자, 파산관재인 등이 있다. 이처럼 이익의 귀속주체를 기준으로 소송담당을 유형화하면 원래의 권리자인 피담당자에게 그의 이익을 보호하기 위한 소송상의 권리를 보장해주어야 하는 유형을 쉽게 발견할 수 있다. 즉 위 ①의 경우에는 본인(피담당자)의 의사에 따른 수권에 의하여 담당자가 지정되는 경우이므로 피담당자에게 별도의 소송상의 권리를 보장해 줄 필요가 없고, 위 ③의 경우에도 피담당자가 소송수행이 불가능하거나 곤란 또는 부적당하여 법이 담당자로 하여금 직무상의 당사자가 되도록 인정한 경우이므로 원칙적으로 피담당자의 권리보장이 불필요하다. 그러나 위 ②의 경우에는 담당자가 당초의 권리의 귀속주체인 피담당자의 이익을 무시하고 자신이 이익을 취득하기 때문에 피담당자에게 소송상의 권리를 보장해 줄 필요가 있다. 그런데 담당자의 이익을 위한 소송담당의 경우에는 원래 이익이 귀속되는 자는 채무자이지만, 법이 담당자에게 피담당자의 이익을 대신하여 실현하도록 소송수행권을 부여하고 있음에 주목하여야 할 것이다. 이렇게 이해한다면 소송을 제기하는 담당자의 소송수행권은 피담당자에게서 유래한 것이 아니라 피담당자와는 별도로 법의 규정에 의하여 담당자에게 부여된 것으로 보아야 하므로 하나의 소송물에 담당자와 피담당자의 당사자적격(또는 소송수행권)이 양립할 수 있다는 결론이 된다. 그렇다면 당사자적격이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인가? 이 경우는 담당자로 하여금 이익을 추구할 수 있도록 법이 특별히 정해 놓은 경우에 해당하므로 담당자의 이익을 우선시켜야 할 것이다. 즉 담당자가 일단 소송을 수행하면 피담당자는 당사자적격이 상실되어 당사자로서의 소송수행권은 행사할 수 없다. 이러한 의미에서 2013다202120ㅤ전원합의체 판결은 담당자의 이익을 우선시켜야 한다는 점에서는 타당하지만, 논리구성에는 의문이 있다. 다만 담당자의 소송수행이 시작되었다고 하여 피담당자의 당사자적격이 영원히 상실된다고 볼 수는 없다. 예컨대 담당자가 스스로 자신의 이익을 포기하거나 더 이상 소송수행을 하지 아니하는 경우에는 피담당자는 당사자적격을 행사할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 피담당자의 당사자적격은 담당자의 소송수행의 여부에 따라 조건부로 인정여부가 결정되는 것이다. 이렇게 보면, 담당자가 청구의 포기 또는 종국판결 후 소를 취하한 경우에는 피담당자는 소송을 할 수 있으므로 이 경우에는 자신의 이익을 위하여 소를 제기할 수 있다고보는 것이 타당하며, 이러한 의미에서 2011두13729판결은 타당하지 않다. 소송담당의 분류에 대하여는 먼저, 법정소송담당과 임의적 소송담당으로 나누는 종래의 견해를 그대로 채용하여도 좋다. 왜냐하면 법정소송담당은 말 그대로 법이 정한 소송담당이고, 임의적 소송담당은 담당자가 피담당자로부터 소송수행권을 이전받아 소송을 수행하는 것이므로 당사자적격이 부여된 기준이 다르기 때문이다. 또한 법정소송담당은 담당자를 위한 법정소송담당과 직무상의 당사자로 나누어야 한다. 그 기준은 이익의 귀속주체가 담당자인가, 아니면 제3자인가에 있다. 담당자를 위한 법정소송담당에는 추심소송의 채권자, 채권질의 질권자, 채무자의 권리를 대위 행사하는 대위채권자, 주주대표소송에서의 주주를 배속시키고, 직무상의 당사자에는 피고적격자가 사망한 뒤의 검사, 해난구조료청구에 있어서의 선장, 상속재산관리인, 유언집행자, 파산관재인 등을 배속시켜야 한다.

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7개정형법상 성폭력범죄규정에 대한 비판적 검토

저자 : 박수희 ( Soo-hee Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 171-196 (26 pages)

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지난 2012년 12월 18일 형법개정을 통하여 강간 등 성폭력범죄에 관한 규정들에 대한 정비작업이 추진된바 있으며 그 주된 내용은 강간죄의 객체를 부녀에서 사람으로 변경하고, 유사강간죄를 제297조의 2에서 신설하고, 강간죄 등에 대한 친고죄 규정의 전면폐지, 혼인빙자간음죄의 최종폐지로 요약해 볼 수 있다. 그러나 이러한 변화에도 불구하고 개정 강간죄의 규정에 대해서는 종전 논란의 쟁점이 되었던 부부강간, 동성강간 및 성전환자강간의 문제들을 해결하기에는 충분하지 못하다는 비판을 받고 있다. 개정형법이 부부가 아닌 남녀간 성관계를 의미하는 '강간행위' 즉 간음이라는 용어를 사용하고 있어 부부강간이나 동성강간이 강간죄 적용대상에 포함될 수 있는지 여부가 여전히 불명확하고 강간죄와 유사강간죄의 해석을 놓고도 논란의 소지가 있기 때문이다. 이에 강간과 유사강간죄의 개념을 새로이 재정립해야 할 필요성이 제기되고 있다. 또한 비친고죄로 전환됨에 따라 발생할 수 있는 피해자보호 문제를 실질적으로 해결하여야 할 구체적 방안이 마련되어야 할 것이고 성폭력범죄에 대한 특별형법상 규정과 형법상의 규정간에 동일한 행위태양이 객체를 달리하여 중복 규정되어 있는 규율체계상의 문제도 계속해서 해결해야 할 과제로 남아있다. 궁극적으로 특별형법상의 성폭력범죄규정을 형법안에 최종 편입하는 방안이 고려되어야할 것이다.

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8법과학의 윤리적,법적 함의

저자 : 정규원 ( Kyu Won Jung )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 197-215 (19 pages)

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법과학은 과학적 지식과 기술을 이용하여 법적 절차에 정보를 제공하는 포괄적으로 의미한다. 법적 판단은 사실의 확정으로부터 출발하며 법과학은 타당하고 일반적으로 받아들여질 수있는 법적 판단이 이루어지기 위한 전제로서의 사실을 충실하게 복원하는데 많은 도움을 줄 수있다. 법과학의 윤리적·법적 함의에 대한 검토는 유전정보뿐만 아니라 다양한 생물학적ㆍ화학적 정보 등의 사법절차에서의 사용을 포함하고 있다. 과학적 지식과 기술에 대한 윤리적ㆍ법적논의가 구체화되기 위해서는 과학 일반에 대한 이해도 필수적이지만 개별 과학의 지식과 기술에 대한 이해가 전제되어야 한다. 법과학의 윤리적.법적 함의에 대한 논의는 당해 법과학의 윤리적 논점과 더불어 당해 법과학 기술을 법적 절차에서 어떻게 활용할 것인가로 구분할 수 있다. 또 다른 차원으로는 법과학 자체의 연구와 활용이라는 두 가지 측면으로 구분하여 파악할필요가 있다. 또한 법과학 분야 중 인체 유래물이 직접적으로 연관된 분야와 인체 유래물이 간접적 혹은 전혀 연관되어 있지 않은 분야로 구분하여 논의할 필요가 있다. 법과학에서 논의되는 윤리적 검토사항들로는 전문가의 신뢰성의 문제, 실험과정에서의 문제,법원에서의 증거의 분석 및 제출과 관련된 문제, 사적으로 고용된 법과학자들의 신뢰도 등의 문제, 공적으로 활동하는 법과학자들의 신뢰도 문제, 그리고 법과학적 전문기술의 유지 문제등이 제시된다. 이와 같은 윤리적 검토사항 중 상당 부분은 법과학의 과학적 신뢰성 및 법과학을 수행하는 과학자의 신뢰성 문제이다. 법과학적 증거를 형사사법절차에서 활용하고자 하는 경우 법과학적 정보의 의미가 무엇인지에 대해서 보다 명확히 할 필요가 있다. 법과학적 정보의 정확성에 대한 지나친 의심이나 법과학적 정보의 오.남용에 대한 과도한 걱정도 문제이지만 법과학적 정보에 대하여 지나치게 많은의미를 부여하는 것도 피해야 한다. 미국에서는 과학수사와 관련하여 이른바 Frye 기준과 Daubert 기준이 제시되고 있으며, 많은 주가 Daubert 기준을 사용하고 있지만 이에 대한 비판 또한 상당하다. 우리나라의 판결도 미국의 기준과 크게 다르지 않은 것으로 보인다. Frye 기준이나 Daubert trilogy나 결국은 과학적 기법이 어떠한 요건들을 충족할 때 법정에서 받아들여질 수 있는가의 문제에 초점을 맞추고 있는 것으로 생각된다. 과학적 기법이 법정에 제출될 수 있는지 여부를 판단하는 기준을 마련하는 것은 매우 중요하다. 형사절차의 경우, 미국의 경우와는 달리 직권주의를 원칙으로 하는 우리나라에서는 대부분의 과학적 증거가 국가기관에 의하여 제출된다는 점을 고려할 때 제출된 증거의 의미를 어떻게 법적 언어로 변환하여 법률가들에게 전달할 것인가가 더욱 중요한 문제이다.

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9공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력

저자 : 이은모 ( Eun-mo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 217-235 (19 pages)

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2인 이상의 사람이 공범으로 범죄를 범한 혐의가 있는 경우에 피의자신문조서에 기재된 공범자의 진술을 다른 공범자의 범죄사실을 인정하기 위한 증거로 사용되기 위해서는 어떠한 요건이 필요한지에 대한 검토가 필요하다. 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서가 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용되기 위해서는 제312조 제4항의 요건을 구비하여야 한다. 형사소송법 제312조 제1항 내지 제2항이 적용되는 피의자신문조서는 '피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서'에 한정되므로, 공범자인공동피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 제312조 제1항 내지 제2항이 아니라 제312조 제4항이 적용되는 것으로 보아야 하기 때문이다. 또한 공범자에 대한 검사작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하는 경우에는 제312조 제4항이 적용되므로 공범자가 공판정에 출석하지 못할 사정이 있고 또한 특신상태가 인정된다면 제314조에 의하여 공범자에 대한 피의자신문조서를 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 다만 공범자는 책임을 전가하기 위하여 허위진술을 할 위험성이 있다는 점을 고려할 때, 제314조를 적용하여 공범자의 진술이 기재된 피의자신문조서에 증거능력을 인정하는 경우에는 그 증명력 평가에 있어서 보다 신중을 기할 필요가 있다. 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서의 증거능력에 대해서도 검사가 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서와 마찬가지로 제312조 제4항을 적용하여 판단해야 한다는 견해가있으나, 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 대해서는 제312조 제3항을 적용하여 그 내용인정을 요하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만 여기서 내용인정의 주체는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이라고 해야 한다. 형사소송법 제312조 제3항은 단순히 전문법칙의 예외라는 차원을 넘어서 위법수사를 방지하기 위한 규정이라는 보아야하며, 공범자에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서를 제312조 제4항의 진술조서로 보아원진술자의 진정성립을 요건으로 증거능력을 인정하게 되면 법이 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대해서 엄격한 요건을 요구하고 있는 취지가 공범관계에 있는 자들 사이에서는 퇴색할 우려가 있기 때문이다. 또한 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수 있는지의 여부에 관하여 살펴보면, 사법경찰관이 작성한 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여 제312조 제4항을 적용해야 한다는 견해 및 제312조 제3항설 중 원진술자내용인정설에 의할 때에는 사경작성의 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여도 제314조를 적용할 수 있는 결과가 되나, 공범자에 대한 사법경찰관작성 피의자신문조서를 피고인의 범죄사실에 대한 증거로 사용하기 위해서는 원진술자인 공범자가 아니라 그의 진술로 인하여 불이익을 받을 피고인이 그 내용을 인정하여야 하므로 원진술자인 공범자에게 필요성과 특신상태의 요건이 갖추어진 경우라도 제314조를 적용하여 당해 조서의 증거능력을 인정할 수는 없다고 보아야 한다.

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10진술거부권행사와 형사소송법 제314조 소정의 진술불능사유

저자 : 최상욱 ( Sang-ug Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 4호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 237-256 (20 pages)

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최근 대법원은 피고인이 공판정에서 자신이 작성한 진술서에 대하여 진술거부권을 행사한경우에 그 진술서의 증거능력을 부정하는 취지의 판결을 선고하였다. 이 판결이 있기 1년여 전에 대법원은 증언거부권행사는 제314조가 규정하는 진술불능사유에 해당한다고 하던 일관된태도를 변경하여 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 제314조의 적용이 부정된다고 판시한 바 있다. 형사소송이 추구해야 할 이념으로서 실체적 진실발견을 강조할 경우 제314조의 적용요건을 완화하여 전문증거의 증거능력을 가능한 한 폭넓게 인정하려고 한다. 증거능력을 유연하게 판단하여 쓸 수 있는 증거의 풀을 넓히고 사실인정의 초점을 증명력에 맞추는 것이 증거능력을 지나치게 제한하는 것보다 더욱 실체적 진실에 접근할 수 있다고 한다. 더군다나 제313조의 적용을 받는 진술서의 진정성립은 오로지 작성자의 진술에 의하므로 피고인이 진술거부권을 행사할 경우 그 진술서의 증거능력은 부정될 수 밖에 없다. 여기서 증거능력을 인정하기 위한 방편으로서 제314조를 적용하는 방법이 대안으로 떠오른다. 헌법은 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는다고 선언하고(제12조제2항), 형사소송법은 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수있다고 규정함으로써(제283조의2 제1항) 진술거부권을 피고인의 권리로서 보장하고 있다. 진술거부권행사로 인하여 제313조의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 부정되는 진술서의 증거능력을 제314조를 통하여 우회하는 것은 피고인의 반대신문권을 부당하게 제약할 뿐만 아니라 진술거부권행사를 이유로 피고인을 불이익하게 처우하는 결과를 초래하게 된다. 그리고 제314조는 공판중심주의와 직접심리주의의 요소를 강화하려는 방향으로 개정되어 왔다는 점을 상기할 필요가 있다. 또한 제314조의 입법취지는 전문증거의 증거능력을 완화하기 위함에 있으므로 가능한 한 엄격한 해석이 요구된다. 형사소송법 제314조는 진술을 요하는 자가 사망,질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 '그 밖에 이에 준하는 사유'는 사망,질병, 국외거주, 행방불명에 대응할 정도의 사유일 것을 요한다. 그러므로 작성자 또는 원진술자가 공판정에 출석했더라도 그로부터 해당 서류의 진정성립에 관한 진술을 들을 수 없는 경우는 '기타 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

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