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상표의 주지,저명성 판단기준에 대한 연구

A Study on the Judgement Criteria for WhetherWell-Known Trademarks or not

김희영 ( Hee Yeong Kim )
  • : 법조협회
  • : 법조 64권10호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 10월
  • : 123-198(76pages)
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우리나라 상표법은 등록여부와 무관하게 주지·저명상표를 보호하면서, 주지성의 정도에 따라 주지상표와 저명상표를 구분하여 그 보호범위를 달리 보고 있다. 그러나 주지상표나 저명상표의 정의나 판단기준을 별도로 규정하고 있지는 않고 개개의 사건이 문제되었을 때 법원의 심리를 통해 상표의 인지도에 관한 판단이 이루어져 왔다. 상표의 저명성 판단기준에 대한 일응의 기준을 제시하기 위하여 최근 7년간의 특허법원 판결을 분석해 보았다. 그 결과 저명상표를 인정함에 있어 가장 중요하게 고려되는 점은 수요자에게 어느 정도로 알려져 있는가이고, 다음으로 고려되는 기준은 상표나 상표가 부착된 상품에 대해 광고가 이루어진 방법이나 광고지출액, 상표가 부착된 상품의 판매량 및 매출액 등이라고 보인다. 저명상표에 대하여는 등록주의의 예외가 되면서 국내에서 상표등록을 받은 상표보다 더 넓은 보호가 인정되고, 2014. 6. 11. 상표법 제7조 제1항 제10호에서 저명상표를 희석화할 염려가 있는 상표가 부등록사유로 추가됨으로써 상표등록단계에서부터 지정상품의 유사 여부와 무관하게 저명상표 해당여부가 선결문제가 될 것으로 예상되므로, 수년간 판례에서 형성되어온 기준과 세계지적재산권기구(WIPO)에서 유명상표보호규범 공동권고문을 통해 제시한 저명상표의 판단기준을 반영하여 국내 상표법에서도 주지·저명상표의 정의와 판단기준을 명문화하여 법적 안정성 및 예측가능성을 도모하여야 할 것이다. 주지상표의 판단기준과 관련하여서는, 상표법 제7조 제1항 제11호 후단과 맞물려 제7조 제1항 제9호가 의미 없는 규정이 되어 가고 있음을 알 수 있었다. 주지, 저명상표를 주지도의 정도에 따라 특정인의 상표로 알려진 상표, 주지 상표, 저명상표 등 3 단계로 세분하여 이를 분류하여 등록주의의 예외를 인정하는 범위가 확장되고, 국제조약 회원국들의 경우보다 미등록상표를 더 광범위하게 보호해주는 결과가 초래되고 있다. 게다가 특정인의 상품표지라고 인식된 상표인지에 대한 판단기준의 모호함으로 인해 법적 안정성마저 해치고 있다. 따라서 등록여부와 무관하게 보호받을 수 있는 주지, 저명상표의 범위에 대한 재논의가 필요하다고 본다.
The Trademarks Law in domestic didn``t present specific regulation for judgement criteria for well-known marks. Finally, the judgement criteria for recognition of the trademarks has been established by regal interpretation of Supreme Court. But under the Step 3 classification(mark which is recognized as someone’s trademark, well-known mark, prominent mark), the judgement criteria is also unclear, and so it damages regal stability. In this study, the judgements in Patent Court during recent 7 years were analyzed to present the factors from which may be inferred that the mark is well-known or prominent. As a result, it was confirmed that the most important consideration is how much it was known to consumers. The questionnaire survey is gradually increasing to prove the degree of recognition of the trademark. Another important factors are the amount of sales, the extent and method of advertising and the duration of use of the trademark. This article focuses on finding the factors from which it may be inferred the mark is well-known or is not, and tries to make it easier to predict whether well-known trademarks or not.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2016-360-000372656

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2021
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70권4호(2021년 08월) 수록논문
최근 권호 논문
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1산업기술보호법상 국가핵심기술의 수출 및 해외인수ㆍ합병 제한에 관한 행정법적 고찰

저자 : 宋東洙 ( Song Dongsoo ) , 許禎玹 ( Heo Jeong Hyeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 7-42 (36 pages)

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산업기술의 보호와 관련한 대표적인 법률인 「산업기술보호법」은 국가핵심기술을 보호하기 위하여 침해행위를 금지 및 처벌하고 있다. 또한 기술침해 수법이 갈수록 지능화됨에 따라 합법적인 경로를 통한 기술유출을 차단하기 위해 수출 및 해외인수·합병 시 승인을 얻거나 사전에 신고하도록 하고 있다. 나아가 공익상 필요한 경우 수출 및 해외인수·합병에 대하여 조치명령을 내릴 수 있다.
수출 및 해외인수·합병에 대한 제한은 국가안보 및 경제적 측면에서 필수불가결한 조치이지만, 이는 동시에 국가핵심기술 보유기관에게 침해적인 처분이 될 수 있으므로 그 절차적 타당성을 보장하고 직접적인 피해가 발생할 경우 적절한 법적 구제방안을 마련하는 것이 필요하다.
수출승인 대상을 광범위하게 규정하는 것은 사실상 대부분의 기술 활용을 사전에 검토하겠다는 것이어서 국가핵심기술 보유기관이 해당 기술을 활용하는 데 오히려 제약이 될 수 있다. 무엇보다 수출승인 대상이 원칙적으로 대외적 효력이 없는 행정규칙의 형식으로 규정되어 있는 것은 입법형식의 불일치에 해당하므로 법규명령의 형식인 시행규칙에 직접 규정하는 것이 마땅하다. 뿐만 아니라 국가핵심기술 보유기관의 의견을 청취하는 절차가 임의규정 형식으로 되어 있는 점과 의견청취의 주체가 산업기술보호 위원회인 점은 해당 절차의 법적 구속력을 약화시켜 권리구제를 어렵게 하므로 의견청취 절차를 강행규정화하고 그 주체를 산업통상자원부장관으로 개정하는 것이 바람직하다.
또한 행정청이 국가핵심기술의 수출 및 해외인수·합병 승인신청을 거부하거나 신고를 수리하지 않을 경우 해당 기업의 경영악화 등 불이익을 초래할 수 있다. 그리고 조치명령으로 이미 형성된 권리관계를 번복할 경우, 상대기업에 위약금을 지불하거나 손해배상을 해야 하는 상황이 발생할 수도 있다. 이와 같은 승인 거부처분, 신고수리 거부처분, 침해적인 조치명령은 모두 행정행위 성격상 처분성이 인정되는 것으로서 이러한 행정처분이 있을 경우 국가핵심기술 보유기관은 행정처분에 대한 취소소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있어야 할 것이다.


The Industrial Technology Protection Act, a representative law related to the protection of industrial technology, prohibits and punishes acts of infringement in order to protect national core technology. In addition, as technology infringement techniques become increasingly intelligent, they are required to obtain approval or report in advance when exporting, acquiring and merging overseas to block technology leakage through legal channels. Furthermore, if necessary for the public interest, an order of measures, such as suspension, may be issued for export and overseas acquisitions and mergers.
Restrictions on exports, acquisitions and mergers are necessary in terms of national security and economy, but it is necessary to ensure procedural justice and prepare appropriate legal remedies in the event of direct damage.
The broad definition of export approval targets is that most of the technologies will be reviewed in advance, which can be restricted from the use of the technologies by the state's core technology holders. Above all, the fact that export approval targets are defined in principle in the form of administrative rules with no external effect may violate Non-blanket-delegation Principle, so it is appropriate to directly stipulate the enforcement rules in the form of legal orders. In addition, it is not desirable that the procedures for listening to the opinions of the national core technology holders are in the form of arbitrary regulations and that the Industrial Technology Protection Committee is the main body of listening to opinions. This is because it weakens the legal binding power of the procedure, making it difficult to remedy rights. Consequently, It is desirable to change the listening process to Mandatory Provisions and amend the subject of listening to opinions to the Minister of Trade, Industry and Energy for the purpose of ensuring the protection of rights. Furthermore, unlike overseas mergers and acquisitions, not deliberating on losses only in the case of export sanctions has no good reason to admit this difference, so losses on export sanctions should be deliberated.
In addition, if the administrative office refuses to apply for approval of export, overseas acquisition or merger, or fails to accept the report, it may result in disadvantages such as deterioration of the management of the relevant company.
And, reversing the rights relationship that has already been formed by an action order may result in the need to pay penalty or compensate for damages to the other party. The rejection of approval, failure to report, and infringement orders are all recognized for their binding force, and in the event of such administrative disposition, the national core technology holder may seek a cancellation suit for administrative disposition and seek damage relief.

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2참정권과 청구권적 기본권의 '제한'에 관한 연구

저자 : 李在洪 ( Lee Jaehong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 43-73 (31 pages)

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이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 '제한'이 참정권과 청구권적 기본권(이하, '청구권'이라 한다)에 관해서는 정확히 무엇을 의미하는지 탐구한다. 이 연구는 기본권 '제한'의 의미에 관한 필자의 선행연구의 성과를 전제로 한다. 선행연구의 요지는, '제한'이란 비교를 전제로 하는 개념이므로, 어떠한 공권력행사를 청구인의 기본권을 '제한'하는 공권력행사로 포섭하기 위해서는, 그 공권력행사 전후를 비교하여 청구인이 기본권을 실현할 수 있는 영역이 줄어들어야 한다는 것이다. 또한 기본권 제한은 당해 공권력행사와 기본권 실현영역의 축소 사이에 인과관계가 있는 경우에만 성립된다. 이러한 논지를 참정권과 청구권에 확장하려면, 우선 참정권과 청구권의 보호영역이 어떻게 정해지는지를 해명해야 한다. 참정권과 청구권의 보호영역은 ① 헌법에 의해 확정되는 경우, ② 법률에 의해 확정되는 경우, ③ 헌법재판소의 헌법해석에 의해 확정되는 경우의 셋으로 나눌 수 있다. 참정권과 청구권의 '제한' 역시 비교를 전제로 하는 개념이므로, 공권력행사 전에 이미 청구인이 참정권과 청구권을 실현할 수 있는 영역이 있어야만 성립된다. 이를 전제로 하여, 위 세 가지 보호영역 획정 방식 각각의 경우에 참정권과 청구권이 제한되는 경우가 언제인지 세밀하게 따져보면, 참정권과 청구권이 형성되면서 동시에 제한되는 경우는 논리적으로 존재할 수 없음을 알 수 있다. 참정권과 청구권은 제한만 되거나, 형성만 되거나, 형성된 후에 제한될 뿐이다. 특히, ②와 같이 보호영역이 정해지는 경우에, 심판대상조항 제정 전에는 누구도 참정권이나 청구권을 행사할 수 없다가 심판대상조항에 의하여 청구인 외의 누군가는 참정권이나 청구권을 행사할 수 있게 되지만, 청구인은 심판대상조항 제정 후에도 여전히 참정권이나 청구권을 행사할 수 없는 경우가 있다. 이러한 경우에도 심판대상조항은 청구인의 참정권과 청구권을 제한하지 않는다. 이러한 심판대상조항은 청구인의 평등권을 제한할 뿐이다. 이 점을 분명히 함으로써, 참정권과 청구권의 제한을 인정하여 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙을 심사척도로 삼아야 하는 경우와 평등심사에 의해야 하는 경우를 명확히 구별할 수 있다.


Article 37(2) of the Korean Constitution is a general limitation clause of fundamental rights. This paper examines the exact meaning of 'limitation' regarding the suffrage and right to claim. There are three ways to decide the scope of suffrage and right to claim: ① by the Constitution itself, ② by a legislative act, ③ by the Constitutional Court's interpretation of the Constitution and the legislative act. As the notion of 'limitation' entails comparison, the limitation of suffrage or right to claim is possible only when the scope has been formulated before the enactment of the impugned act. In all three ways of deciding the scope of suffrage and right to claim, it is logically impossible for an act to limit and outwork the rights at the same time. When an act outworks the suffrage or right to claim, it can only outwork the rights. Limiting the suffrage or right to claim is possible only after outworking has been completed. A plaintiff may be excluded to have such rights by a legislative act outworking the suffrage or right to claim. However, even in that case, the plaintiff's suffrage or right to claim is not limited by the legislative act. Only the plaintiff's right to equality has been limited by the legislation. In this way, whether a legislation regarding the suffrage or right to claim should be justified by the Art 37(2) of the Korean Constitution can be clearly predictable.

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3헌법 제37조 제1항의 의미와 내용에 대한 고찰

저자 : 李世周 ( Lee Se-joo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 74-110 (37 pages)

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헌법의 존재의의와 목적은 기본권의 실질적 보장과 최대한 보장이며, 이는 기본권이념이기도 하다. 중요 헌법사항인 국민의 기본권 보장은 기본적으로 헌법 제2장 '국민의 자유와 권리'에서 규정하고 있으며, 마지막 규정인 헌법 제37조 제1항은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하고 있다. 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 헌법에 열거된 기본권과 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 모두 기본권의 개념과 범위에 속한다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권은 일반적으로 개별기본권에 근거하여 도출되고, 여러 개별기본권에 종합적으로 근거하여 또는 개별기본권과 기본권 이외의 헌법규정에 종합적으로 근거하여 도출된다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권을 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 기본권이 헌법에 열거된 기본권에 한정되지 않고, 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 기본권 이외의 기본권이 존재한다는 점을 나타낸다. 헌법에 열거되지 아니한 기본권도 헌법에 열거된 기본권과 동일하게 보장되며, 헌법소원심판의 주요 내용과 대상이다. 급변하는 사회현실, 다양한 생활형태, 새로운 침해 형태 등에 따라 오늘날 기존과 달리 새로운 의미와 내용을 지닌 기본권이 나타난다. 이러한 기본권의 진화적 또는 발전적 성격을 헌법 제37조 제1항이 나타내고 있다. 그러나 헌법에 열거되지 않은 모든 새로운 기본권의 보장을 위한 헌법적 근거는 헌법 제37조 제1항이 아닌, 해당 기본권과 직접 관련성을 갖는 기본권이 헌법적 근거가 되는 것이 타당하다. 그리고 헌법 제37조 제1항을 직접적인 헌법적 근거로 보장되는 새로운 개별기본권은 없는 것으로 보인다. 헌법재판소는 몇몇 관련 결정에서 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권과 헌법 제37조 제1항과 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권을 언급하고 있다. 헌법재판소의 결정을 검토해 보면, 헌법 제37조 제1항에 직접 근거한 개별기본권이 인정되거나 성립되는 것은 아니며, 다른 기본권 규정의 결합에 근거한 개별기본권의 인정과 그 설명에 대해서는 여전히 검토가 필요하다.


In dieser Arbeit handelt es sich um das Thema über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte nach Art. 37 Abs. 1 in der koreanischen Verfassung. Im Kapitel II schreibt die koreanische Verfassung grundsätzlich die Rechte und Pflichten der Staatsbürger(Art. 10∼Art. 39) vor, vor allem die meisten Grundrechten(Art. 10∼ Art. 36) und Grundpflichten der Staatsbürger(Art. 38∼Art. 39). Im Art. 37 schreibt die koreanische Verfassung die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte und die Beschränkung des Grundrechte vor, erstens, Freiheiten und Rechte der Staatsbürger werden nicht aus dem Grund außer acht gelassen, dass sie in der Verfassung nicht aufgezählt seien. Außerdem schreibt sie im Abs 2. die Beschränkung der Grundrechte vor, und zwar alle Freiheiten und Rechte der Staatsbürger können durch Gesetze nur dann eingeschränkt werden, wenn es für die Staatssicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder das Gemeinwohl erforderlich ist. Selbst wenn eine solche Einschränkung vorgenommen wird, darf der Wesensgehalt der Freiheit oder des Rechtes nicht angetastet werden. Nach Art 37. Abs. 1 erkennt die koreanische Verfassung noch heute sog. die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte im Vergleich mit der in der Verfassung aufgezählten Grundrechte an. Die Vorschrift 'die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechte' bleibt von im Jahr 1948 noch bis die neunte Verfassungsänderung im Jahr 1987. In der verfassungsrechtlichen Diskussion und Untersuchung spiegelt die Bedeutung der in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten nicht nur die Gewährleitung der Grundrechte, sondern auch die Expansion deren Schutzbereich wider. Die Rechtsprechungen des koreanischen Verfassungsgerichtes, die über die in der Verfassung nicht aufgezählten Grundrechten bewusst erwähnen, sind heute für die Stärkung des Grundrechtschutzes bedeutungsvoll und spielen noch eine große Rolle.

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4부가통신사업자의 서비스 안정성 의무에 대한 고찰

저자 : 李濟熙 ( Lee Je-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 111-135 (25 pages)

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「전기통신사업법」 개정으로 대형 부가통신사업자에게 서비스 안정성 의무가 부과되었지만 적용 대상과 구체적인 의무를 시행령에 위임하였다. 신속한 입법과 규제분야의 전문성을 확보하기 위해 위임입법이 활용되나 법치주의 원칙에 따라 국민의 권리와 의무를 제약하는 본질적 사항은 법률에 규율되어야 한다. 그러나「전기통신사업법」 제22조7의 규정만으로 적용 대상과 서비스 안정성 확보를 위한 구체적 의무가 무엇인지 예측하기 어렵다. 법률의 취지상 대형 부가통신사업자에 한해 서비스 안정성 의무를 부담한다. 또한 시행령에 규정된 부가통신사업자의 의무는 이용자를 위해 기본적으로 수행해야 할 사항이라는 점에서 법률에서 시행령에 다소 포괄적 위임을 하였더라도 이를 정당화할 수 있다. 그러나 이는 결과론적 해석으로 법률에서 핵심적인 사항을 규정하는 것이 선행될 필요가 있다.
「전기통신사업법」 시행령의 입법예고안에서 부가통신사업자에게 하드웨어 관련 자료, 트래픽 경로 등에 대한 정기적인 자료제출 의무가 부과되었다. 이는 법률의 이행범위를 넘어 기업의 기밀사항을 요구한 것으로 법률의 수권범위를 일탈한 위법한 규정이다. 시행령 논의 과정에서 서비스 장애 발생에 따른 사후제출로 변경되었지만 이행현황 점검 목적을 벗어난 광범위한 자료의 제출을 요구한다면 위법한 조치라는 점을 유의해야 할 것이다. 일각에서 부가통신사업자에 대한 의무 부과가 해외사업자를 겨냥한 것으로 한미FTA의 내국민대우 의무에 위반된다는 주장이 제기되었다. 그러나 동법의 적용대상에 있어 국내·해외사업자간 비율이 동일하고, 해외사업자에게만 불리한 조치로 볼 수 없다는 점에서 해외사업자에 대한 차별적 조치가 아니다. 향후 적용 대상에서 해외 부가통신사업자의 비율이 높아져도 법령 개정 당시 이를 예측하기 어렵다는 점에서 내국민대우 위반으로 보기 어려울 것이다.


The Telecommunications Business Act imposes a service stability obligation on large content providers(CPs). The Act fully delegates the applicable object and specific obligations to the Enforcement Decree of the Act. Delegation legislation is used to secure rapid legislation and expertise in the regulatory sector. The National Assembly should decide the essential matters that constrain the rights and obligations of the people under the rule of law.
The provisions of Article 22-7 of the Telecommunications Business Act alone make it difficult to predict the scope of application and the specific obligation to secure service stability. The purpose of the law is to target large CPs. The Enforcement Decree of the Act limits the imposition of service stability obligations, which are natural roles, on CPs to "measures performed within the scope of their own authority and responsibility". However, this is consequential interpretations. It is necessary to prescribe essential matters in law for legal stability.
In the legislative notice of the Enforcement Decree of the Telecommunications Business Act, CPs were obliged to submit data on hardware-related data and traffic routes regularly, but this is an illegal regulation beyond the scope of the delegation. In the process of discussing the Enforcement Decree, it has been changed to post-submission due to service failures. In addition, it was alleged that the regulation violated the Korea-U.S. FTA's obligation on national treatment by targeting overseas CPs. However, it is not discriminatory measures against foreign CPs in that they have the same proportion of domestic and foreign CPs subject to application and are subject to general obligations. Even if overseas CPs are the most of application in the future, it will not be seen as a violation of national treatment in that it is difficult to predict changes in the subject of application at the time of the regulation was introduced.

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5공공기관 채용 필기시험 출제문항 공개의 필요성 법적 고찰 - 국가직무능력표준(NCS) 직업기초능력시험을 중심으로 -

저자 : 田容一 ( Jeon Yong-il )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 136-170 (35 pages)

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헌법재판소는 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '시험에 관한 정보' 가운데 시험문제와 정답을 공개할 경우 시험업무의 반복적 실시의 어려움이 발생하여 공공기관의 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 판단하였고, 대법원은 문제출제방식이 문제은행 출제방식을 취할 경우에는 시험문제와 정답을 공개할 필요가 없다고 판시하고 있다.
그러나 이와 같은 판례의 내용들은 오늘날 공공기관 채용시험의 근간이 되는 NCS 기반 채용시험에서는 적용을 달리 할 필요가 있다. 전공 지식 평가를 목적으로 주로 기관 내부에서 자체적으로 문항출제를 하던 전통적인 공공기관 채용시험과 달리 오늘날 NCS 기반 채용시험은 직업기초능력시험과 직무수행능력으로 구분하여 실시하고 있고, 이중 직업기초능력시험은 기초교양능력을 평가하는 적성검사형 시험으로서 영역별 출제범위가 추상적 성격을 갖고 있어 문항출제 범위가 매우 넓다.
또한 문항출제가 채용대행용역을 수탁 받은 외부 업체에 의해 이루어지고 있고, 출제방식 또한 문제은행 출제방식이 아닌 '직접출제방식'을 채택하고 있어서 판례에서 문제점으로 지적하고 있는 '문제와 정답공개 시 시험업무의 반복실시의 어려움'이 거의 발생하지 않는다. 따라서 NCS 직업기초능력시험 출제문제 및 정답을 공개한다고 해서 시험업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래할 것으로 보이지 않는다.
지금까지 시험정보 공개여부에 관한 판례의 입장과 NCS 직업기초능력시험이 갖고 있는 성격 및 출제방식 등을 비교하여 그 차이점을 살펴보면, NCS 직업기초능력시험 문제공개여부는 기존의 판례에서 비공개를 인정했던 내용들을 그대로 적용해서 해석하기 어렵다. 또한 오늘날 공공기관 취업에서 NCS 기반 채용제도가 갖는 위상과 비중을 고려하고, NCS 직업기초능력시험 준비에 있어서 정보 및 자료부족으로 인한 취업준비생들의 부담과 불안감을 감안했을 때, NCS 직업기초능력시험 문제와 정답 공개는 반드시 필요한 조치로 판단된다.


The Constitutional Court judged that disclosing test questions and answers in Article 9 (1) 5 of the Information Disclosure Act would cause difficulties in conducting test tasks repeatedly, which significantly impedes the fair performance of the work of public institutions. The Supreme Court judged that it is not necessary to disclose the test questions and the correct answers if the question-taking method adopts the item bank question method.
However, the contents of these precedents need to be applied differently in the NCS-based recruitment examination, which is the basis of today's public institution recruitment examinations. Unlike the traditional public institution recruitment test, where questions were asked internally mainly for the purpose of evaluating major knowledge, today's NCS-based recruitment test is conducted by dividing it into core competency test and job performance ability. Among them, the core competency test is an aptitude test that evaluates the basic liberal arts ability, and the range of questions for each area is abstract, so the range of questions is very wide.
In addition, the questioning system is conducted by an external company entrusted with the recruitment agency service, and the questioning method adopts a "direct question method" rather than a item bank question method, “difficulty in repeating test work when questions and answers are disclosed”, which is pointed out as a problem in the precedents, rarely occurs. Therefore, the disclosure of the NCS core competency test questions and answers does not appear to significantly impede the fair performance of the test work.
Comparing the position of precedents on whether to disclose test information and the nature and questioning method of the NCS core competency test, and examining the differences, it is difficult to interpret the disclosure of NCS core competency test by applying the contents that were permitted to be disclosed in the previous precedents. Also, considering the status and weight of the NCS-based recruitment system in today's employment in public institutions, and considering the burden and anxiety of job seekers due to lack of information and data in preparing for the NCS core competency test, disclosure of NCS core competency test questions and answers is considered a necessary measure.

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6민사소송법 제1조 제1항의 의미 - '공정(公正)'한 민사소송절차의 진행에 관하여 -

저자 : 文英和 ( Moon Younghwa )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 171-207 (37 pages)

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우리 학계에서는 민소법 제1조 제1항이 '민사소송의 4대 이상'을 선언한 것이라고 일률적으로 해석해오고 있다. '적정·공평·신속·경제의 이상'은 1930년대에 이미 일본에서 '민사소송제도의 이상'으로 논의가 되었고, 우리나라에는 1950년 이전부터 일본의 기존 논의가 그대로 받아들여져 왔다.
민소법 제1조 제1항은 명문으로 법원으로 하여금 소송절차를 공정하고 신속하며 경제적으로 진행할 의무를 부과하고 있고, 그 연원이 1990년 구 민소법 제1조와 구 민사소송규칙 제21조에 있는데, 일본 구 민사소송규칙 제3조의 내용이 우리의 구 민사소송규칙 제21조와 유사한 점을 고려하면, 민소법 제1조 제1항은 추상적인 제도로서 민사소송의 이상을 규정한 것이 아니라, 구체적인 민사소송절차에서 실현되어야 할 가치 또는 수소법원이 준수하여야 할 의무를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 종래 학계의 민소법 제1조 제1항에 대한 해석론은 재고할 필요가 있다.
공정한 재판에 대한 권리는 우리 헌법상 권리일 뿐만 아니라 국제규범에서도 명문으로 규정되었고, 독일, 영국, 일본 등에서는 공정한 소송절차에 관한 법리가 전개되어 오고 있다. 우리 민소법 제1조 제1항의 해석론에서도 이를 참고할 수 있다. '공정한 소송절차의 진행'은 중립적인 법관이 당사자들을 소송의 주체로 인정하고, 단순히 균등한 기회를 보장하는 데에 그치는 것이 아니라, 당사자가 실질적으로 제출하려고 하는 주장과 증거를 취득해서 공개된 법정에 제출하고 그에 관한 논의를 할 수 있도록 함으로써 실질적 절차보장이 이루어지는 충실한 심리를 의미한다. 이러한 적극적인 심리는 법원과 당사자들로 하여금 소송절차에 투입하는 시간, 비용, 노력을 절감하고 결과적으로 소송절차의 촉진을 가져올 것이므로 효율적인 심리와도 연결될 수 있다. 결국 민소법 제1조 제1항에서 규정하는 공정하고 신속하며 경제적인 소송절차의 진행은 충실하고 효율적인 심리를 의미하는바, 이는 종국적으로 당사자들의 재판결과에 대한 수용도 담보하게 될 것이다.


In the Civil Procedure Law academia, Article 1 (1) of the Civil Procedure Act has been unanimously interpreted as declaring 'four major ideals of civil procedure.'
The ideals of justice, fairness, speediness, inexpensiveness were already discussed as 'the ideals of the civil litigation system' in Japan in the 1930s, and the discussion in Japan has been accepted in Korea since before 1950.
Article 1 (1) of the Civil Procedure Act literally imposes an obligation on the court to conduct procedures fairly, speedily and economically. Its origin is the Article 1 of the Old Civil Procedure Act of 1990 and Article 21 of the Old Rules of Civil Procedure, and the content of Article 3 of the Old Rules of Civil Procedure in Japan was similar to Article 21 of the Old Rules of Civil Procedure. Thus, Article 1 (1) of the Civil Procedure Act should not be regarded as a provision that stipulates the ideal of civil litigation system, but rather stipulates the values to be realized in civil procedure or the court's obligation to comply. Therefore, it is necessary to reconsider the conventional interpretation of Article 1 (1) of the Civil Procedure Act.
The right to a fair trial is not only a constitutional right, but also stipulated in international norms, and Germany, Japan, and the United Kingdom, etc. have been developing legal principles regarding a fair trial. These may be referred to in interpreting Article 1 (1) of the Korean Civil Procedure Act.
In a fair trial, the parties are recognizes as subjects of litigation by a neutral judge, and not merely equal opportunities are guaranteed, but substantive procedures are guaranteed by obtaining the claims and evidence that the parties are actually trying to present, submitting them to the court, and discussing them. Such an active litigation will reduce the time, cost, and effort invested by the court and the parties in the litigation and as a result, it will promote the process and can be linked to an efficient hearing. In the end, the fair, speedy and economical procedure stipulated in Article 1 (1) of the Civil Procedure Act means a substantial and efficient trial, which will ultimately guarantee the parties' acceptance of the legitimacy of trial result.

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7인공지능과 법인격 - 불법행위책임의 관점에서 -

저자 : 李海元 ( Haewon Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 208-245 (38 pages)

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인공지능의 급속한 발전은 권리능력, 법률행위, 계약의 효력, 손해배상책임의 주체 등과 같은 다양한 쟁점을 민사법에 제기하고 있다. 특히 불법행위책임의 측면에서는 인공지능의 동작으로 인하여 타인에게 손해가 발생한 '인공지능 사고'에서의 책임의 주체, 책임의 근거 및 책임의 내용이 각 문제된다. '책임의 주체'와 관련하여 논의가 선행되어야 할 쟁점은 인공지능 사고에 관하여 사고를 일으킨 해당 인공지능 자체가 책임을 질 수 있는지, 즉 인공지능에게 법인격을 인정할 수 있는지이다. 본고에서는 불법행위책임의 관점에서 본 인공지능 법인격 인정 문제에 관하여 법학뿐 아니라 자연과학, 공학, 심리학, 철학 등 다양한 학문에서 제기된 논의를 정리하고 이를 과학기술적 측면, 철학적 측면, 법정책적 측면에서 각 검토한 후 결론을 제시하였다.
과학기술적 측면에서 볼 때 인공지능에게 공학기술적 관점에서의 '자율성'이나 인간과 동일한 수준의 행위성은 인정될 수 없다. 철학적 측면에서 볼 때 법실증주의 사상이나 탈인간중심주의 사상이 자연법 사상 및 인본주의 사상을 극복하고 인간 아닌 존재인 인공지능에게 법인격을 긍정하여야 할 확고한 논거를 제공한다고 보기는 어렵다. 법정책적 측면에서 볼 때 인공지능의 법인격을 긍정하여야 할 사회적 현실이나 법적 편의성이 인정되기 어려우며, 오히려 상당한 사회적 비용과 법적 혼란을 야기할 위험이 있다. 이러한 이유로 적어도 불법행위책임의 측면에서는 인공지능에 법인격을 인정할 수 없다고 본다. 요컨대 인공지능 사고에 있어 사고를 발생시킨 해당 인공지능 자체에게 불법행위책임을 지울 수는 없으며, 전통적인 법인격 주체 중 누구에게 어떠한 근거로 어떠한 내용의 책임을 물어야 하는지가 논의되어야 할 것이다.


The rapid development of artificial intelligence(hereinafter 'AI') is raising various issues in civil law, such as legal personhood, legal acts, validity of contract, and the subject of liability. In particular, in terms of tort liability, the subject of responsibility, the basis for responsibility, and the content of responsibility in the 'AI accident' are placed on the main agendas. The issue that should be discussed in relation to the 'subject of responsibility' is whether the AI itself that caused the accident can be held responsible, that is, whether the AI can be recognized as a legal person. This paper summarizes the discussions regarding the issue of recognition of AI legal personhood raised in various fields such as natural science, engineering, psychology, and philosophy as well as law. After reviewing, conclusions were presented.
From a scientific and technological point of view, AI cannot be recognized for its 'autonomy' or the same level of behavior as human beings. From a philosophical point of view, it is difficult to see that legal positivism or post-anthropocentrism provides a firm rationale for overcoming the ideas of natural law and humanism and affirming the legal personhood of AI. In terms of legal strategy and policy, it is difficult to recognize the social reality or legal convenience that should affirm the legal personhood of AI, and there is a substantial risk of causing considerable social costs and legal confusion. Therefore this paper concludes that AI should not be recognized as legal person from the perspective of tort liability. In short, the AI itself that caused the accident cannot be held liable for tort, and it should be discussed on 'who' should be held responsible 'for what' and 'on what' basis in case of AI accident.

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8집단소송법에 대한 사이 프레 법리 도입방안

저자 : 李俊範 ( Lee Joon Buhm )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 246-280 (35 pages)

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법무부는 2020년 9월 28일 집단소송법안(이하 “법안”이라 한다)을 입법예고 하였는데, 이 법안은 증권관련 집단소송법과 마찬가지로 분배종료보고서가 제출된 경우 남은 금액을 피고에게 지급하게 하고 있다.
이 같은 조항이 정책적으로 바람직한가? 집단소송제도가 활발히 활용되는 미국에서는 피고에게 돈을 반환하는 것은 집단소송제도의 위법행위 억제효과를 반감시키므로 바람직하지 않다는 견해가 많다. 많은 미국 집단소송 사건에서 합의금이 구성원들에게 모두 지급되지 않고 남는 데, 이 같은 경우 실무적으로 피고에게 그 돈을 반환하는 대신 사이 프레 법리에 의하여 적절한 제3자에게 지급하고 있다. 이 논문에서는 미국 사이 프레 법리를 살피고 그에 비추어 집단소송법을 법률로 도입하는 한국 상황에 적절한 잔여금처리 방안을 제안하고자 한다.
법무부 법안 목적 조항은 피해배상을 목적으로 하므로 잔여금을 피고에게 귀속시키는 조항은 그 목적에 적절한 수단이다. 그러나 만약, 법안이 피해배상을 넘어 위법행위 억제를 목적으로 더하려 한다면 잔여금을 피고에게 반환하지 않아야 그 억제효과를 더할 수 있으므로, 이 경우 미국 실무와 그에 대한 비판을 참고하여 아래와 같은 절차에 따른 사이 프레 법리를 적용하는 것이 바람직하다.
구체적으로 (1) 소송상 화해에 이를 경우 잔여금을 받을 자는 법원이 정하지 않고 법원은 화해 허가 여부만 정할 것, (2) 구성원에 대한 분배가 더 이상 경제적으로 적절하지 않을 때까지 분배한 후 남은 잔여금에 대하여, 잔여금을 받을 자가 구성원과 유사한 단체인 경우에 화해를 허가할 것, (3) 잔여금을 받을 자가 해당 사건 피고 또는 해당 사건 법관과 관련이 있을 경우 화해를 불허할 것, (4) 화해 없이 판결이 확정된 경우 잔여금은 국고에 귀속시킬 것, (5) 원고 측 변호사가 성공보수 약정에 의해 받을 돈이 있는 경우 잔여금에 해당하는 금원에 대한 성공보수 약정 비율은 감액할 것을 제안한다.


The Ministry of Justice, on September 28, 2020, announced the legislative notice of the Class Action Bill(“Bill”). The Bill, like the Securities-related Class Action Act, requires that the left-over fund be reverted to the defendant.
Is this desirable? In the United States, the view is that reversion to the defendant is undesirable as it diminishes deterrence. Instead, in many US class action settlements, the left-over funds are given to third parties under the cy pres doctrine. This paper examines the US cy pre doctrine and proposes a method for handling left-over funds appropriate to the situation in Korea.
First, since the purpose of the Bill is to compensate for damages, the paper recognizes that the provision of reverting the left-over fund to the defendant is an appropriate means for that purpose. However, if the Bill is intended to add deterrence as its purpose, then the cy pres doctrine modified to fit the Korean jurisprudence is preferable.
Specifically, I propose that law should be that (1) the parties should choose the recipient, and the court shall only decide whether to allow it, (2) the court shall permit the settlement if the recipient is an organization similar to the member of the case, (3) if the recipient is related to the defendant in the case or the judge, the settlement should not be allowed, (4) if the judgment is finalized without an agreement between the parties, the balance shall be returned to the State; (5) if the plaintiffs' attorney fee should be reduced for the portion paid to the third party or the State.

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9개인정보 관련 민사판례 동향과 전망

저자 : 張輔恩 ( Chang Boeun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 281-313 (33 pages)

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개인정보 보호에 관한 일반법으로서 개인정보 보호법이 시행된 지 10년이 지났다. 그동안 우리 사회가 개인정보의 활용과 보호에 대해 관심을 가지고 규범적인 발전을 이루게 된 데에는 역설적으로 대규모 개인정보 침해 사안들이 발생한 것이 배경이 된 면이 있다. 이 글에서는 2018년 이후 선고된 세 건의 대법원 판결을 중심으로, 해커에 의한 개인정보 유출, 정보주체의 동의 없는 개인정보 수집, 수급인의 직원에 의한 개인정보 유출 등 다양한 대규모 개인정보 침해 유형을 확인하고, 민사상 구제수단으로서 정신적 손해에 대한 위자료 청구를 하는 경우의 요건과 인정 여부, 범위 등을 살펴보았다. 이러한 실제 사건들을 통하여 개인정보와 개인정보자기결정권의 실체를 파악할 수 있는바, 이는 고정적이거나 선험적인 가치라기보다 사회적인 맥락에서 그 의미를 이해해야 하는 것임을 알 수 있다.
기술이 고도화되고 개인정보를 비롯한 데이터의 중요성이 강조됨에 따라 더욱 다양하고 많은 개인정보가 수집 및 처리되고, 이에 상응하여 대규모 개인정보 침해에 대한 우려도 높아지고 있다. 기존의 개인정보 침해 사안들과 유사한 사건들은 물론, 데이터 활용 방법의 변화에 따라 새로운 유형의 개인정보 침해 사안들이 출현할 것으로 예상된다. 이러한 상황에서 사전적인 규제 방식에는 한계가 있을 것이므로, 민사법의 역할은 더욱 강조될 것이다. 이를 위해 개인정보의 활용과 침해에 대한 이해를 바탕으로, 보다 효과적이고 다양한 보호 방안을 모색하려는 노력이 필요하다.


It has been 10 years since the Personal Information Protection Act was enacted as a general law on the protection of personal information. In the meantime, large-scale personal information infringement cases have occurred, which has sparked social attention and led to the development of regulations on the use and/or protection of personal information. The recent and major civil decisions of the Supreme Court that have been rendered since 2018 in relation to personal information infringement contain the court's judgment on this matter. Specifically, the cases covered various types of personal information infringement, such as leakage of personal information by hackers, collection of personal information without the consent of the subjects, and leakage of personal information by employees of contract partners. With these actual cases, the characteristics of personal information and the right to informational self-determination can be revealed in a social context rather than a fixed or priori value.
As technology advances and the value of data rises, diverse and large amounts of personal data are collected and processed. Accordingly, concerns about large-scale personal information infringement are increasing. It is expected that new types of personal information violations will appear in accordance with changes in data usage, as well as similar cases to existing infringement cases. In such a situation, the role of civil law will be further emphasized compared with the pre-regulatory methods. Therefore, it is necessary to make efforts to find more effective and various protection measures based on an understanding of the actual use and infringement of personal information in the society.

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10디젤 스캔들과 생산자의 소멸시효 항변 - 독일에서의 논의를 중심으로 -

저자 : 李城範 ( Seongbum Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 70권 4호 발행 연도 : 2021 페이지 : pp. 314-336 (23 pages)

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2015년 9월 독일에서 디젤 스캔들이 알려지고 난 후 이와 관련된 여러 법적 문제 중에서 특히 자동차 생산자의 민사책임을 어떻게 구성해야 할지 논의되었다. 이 문제에 대해 2020년 5월 25일 독일 연방대법원은 생산자가 자동차 매수인에 대해 독일 민법 제826조의 불법행위책임, 즉 고의에 의한 선량한 풍속 위반에 따른 불법행위책임을 진다고 보았다. 여기서 손해는 원치 않는 계약을 통해 차량을 취득한 점에 있고, 이에 손해배상청구권은 원치 않는 계약체결 내지 의무부담으로부터 해방되는 것을 내용으로 한다고 판시했다.
이러한 생산자의 불법행위책임과 관련하여 생산자의 소멸시효 항변 역시 독일 각급 법원에서 다뤄지고 있다. 독일 민법 제195조는 일반소멸시효기간을 3년으로 정하고, 제199조 제1항은 제1호에서 청구권 발생 요건, 제2호에서 청구권의 기초가 되는 사정과 채무자에 대해 채권자가 알거나 중과실로 모를 것이라는 주관적 인식 요건을 마련해놓고 이 요건들이 충족되는 연도의 종료로 소멸시효가 진행된다고 규정한다. 독일 민법 제826조의 불법행위책임에 이 일반소멸시효기간 및 기산점이 적용되는바, 디젤 스캔들과 관련된 차량을 매수한 자가 언제 생산자의 불법행위를 기초하는 사정에 대해 인식하고 있었는지가 특히 2019년 이후 제기된 소송에서 생산자의 소멸시효 항변과 함께 검토되고 있다. 이와 관련하여 독일 각급 법원의 태도는 일치되지 않고 있다. 본 논문은 이러한 독일 법원의 판결들을 분석해보고, 우리 소멸시효법에 대한 시사점도 찾아보고자 한다.


Seit dem Bekanntwerden des Dieselskandals im September 2015 wurde in Deutschland diskutiert, ob und auf welcher Schadensersatzgrundlage der in den Dieselskandal verwickelte Autohersteller haftet. Diesbezüglich befürwortete der Bundesgerichtshof eine Haftung nach § 826 BGB, also einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Dabei bestehe der Schaden darin, dass der Käufer des Fahrzeugs mit dem ungewollten Abschluss des Kaufvertrags eine Verpflichtung eingegangen ist, die er bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage nicht eingegangen wäre. Mithilfe des Schadensersatzanspruchs müsse sich der Käufer von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit der ungewollten Verpflichtung wieder befreien können.
Im Zusammenhang mit der deliktischen Herstellerhaftung behandeln die deutschen Gerichte auch die Verjährungseinrede des Autoherstellers. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (Nr. 2). Auf die deliktische Haftung nach § 826 BGB wird die regelmäßige Verjährungsfrist angewendet. Insbesondere in Fällen, in denen die Klage des Autokäufers ab 2019 erhoben wurde, geht es darum, wann er diese Kenntnis erlangt hat. Ob die Verjährungseinrede des Autoherstellers durchgreift oder ins Leere geht, wird in der Instanzrechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Die vorliegende Arbeit betrachtet diese deutsche Instanzrechtsprechung und versucht, einen bedeutsamen Punkt für das südkoreanische Verjährungsrecht herauszufinden.

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1통일헌법의 기본원리

저자 : 도회근 ( Hoe Kun Do )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 5-45 (41 pages)

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언제일지 모르지만 통일은 이루어질 것이다. 통일의 과정에서 반드시 통일헌법을 제정하게 될 것이다. 이때 통일한국이 추구해야 할 가치와 원리들을 확정할 필요가 있고 그것이 통일헌법의 기본원리가 될 것이다. 통일헌법의 제정을 위해서는 충분한 연구검토와 토론이 필요한데 기존의 통일헌법에 관한 연구는 국가조직에 관한 연구가 주를 이루었고 상대적으로 기본원리에 관한 연구는 소수에 그치고 있어 이에 관한 좀더 깊고 많은 연구가 필요하다고 생각된다. 통일헌법의 기본원리를 논의하기에 앞서 남북한헌법의 기본원리들을 살펴보았다. 현행 남북한헌법은 각각 양측이 추구하고자 하는 국가상과 가치가 포함되어 있다고 보고 통일헌법에서도 이 원리들을 바탕으로 논의가 전개되어야 하기 때문이다. 통일헌법의 기본원리는 다음과 같은 조건을 충족하는 것이어야 한다. 첫째, 인류보편적 가치로 인정되는 것이어야 하고, 둘째, 남북간은 물론 남한 내부에서도 합의할 수 있는 원리이어야 하며, 셋째, 현행 헌법의 통일원칙에 위반되지 않는 것들이어야 할 것이다. 이러한 기준에 맞추어 남북한헌법의 기본원리들을 비교검토해 보았다. 북한헌법의 기본원리들은 집단주의원리를 제외하면 사회주의, 주체사상, 인민민주주의독재 등 거의 모든 원리들이 보편성도 없고 합의가능성도 없어 통일헌법의 기본원리로 삼기에는 부적합하였다. 결국 통일헌법의 기본원리는 현행 남한헌법의 기본원리와 별로 다름이 없다는 결론에 이르게 되었다. 따라서 통일헌법의 중심이 되는 정치적 이념은 자유민주적 기본질서(자유민주주의)이어야 한다. 다만 그 명칭, 개념과 내용은 좀더 명확히 할 필요가 있다. 통일헌법에서 이른바 방어적 민주주의 제도를 수용할 것인가 하는 문제가 있는데 세계적인 추세와 자유민주주의의 본래의 의미에 따라 방어적 민주주의제도를 수용할 필요는 없고 헌정질서를 전복하려는 활동을 하는 정당이나 단체에 대해서는 위헌정당해산제도가 아니라 형법이나 국가보안법 같은 법률로 제재를 가하면 충분하다고 생각된다. 자유민주주의는 일부 학자들의 오해와는 달리 오늘날 사회민주주의적 가치까지를 수용하면서 진화해 온 가장 포괄적인 원리이고 현재 헌법의 기본을 이루고 있는 원리이다. 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서 중 어느 용어를 택하든지 헌법해석상 마찬가지이지만 자유민주적 기본질서가 더 바람직하다고 생각된다. 한편 70여년간 이질화된 남북간의 통합과 현재 지나치게 파편화되고 개인주의화 되고 있는 자유주의의 문제를 수정 보완하기 위하여 북한헌법의 기본원리 중 하나인 집단주의원리의 수용가능성을 검토하였다. 개인과 집단의 조화와 공생을 강조하는 집단주의적 또는 공동체주의적 가치관으로서 논의되고 있는 공화주의, 공동체주의 등의 사상을 통일헌법의 기본원리로 추가하는 것도 적극적으로 연구 검토하여야 할 것이다.

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2이탈리아 법원과 헌법재판소 사이의헌법적합적 법률해석에서의 협력관계

저자 : 김민동 ( Mindong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 46-93 (48 pages)

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이탈리아 헌법재판소가 1956년에 설립된 이후 약 40여 년(1956~1990)을 거치면서, 이탈리아의 법원과 헌법재판소는 '헌법적합적 법률해석'의 문제에서 기능적인 협력관계를 형성하였다. 역사적으로 크게 세 단계를 거쳐 이루어 낸 이 협력모델을 요약한다면 다음과 같다: 헌법재판소는 '해석적 기각판결'(한정합헌)을 될 수 있는 대로 자제한다. 법원에서 견고하게 형성되어 있는 판례법은 이른바 '살아있는 판례법'(diritto vivente)으로서 그 법원(法源)성을 인정한다. 1996년부터는 각급 법원의 판사들에게 헌법적합적 해석을 하여야 할 절차적 의무를 인정하고 이것을 유도하기 위하여 '부적법 각하판결'(해석적 각하판결)을 적극적으로 활용하고 있다. 만약 살아있는 판례법이 위헌이라고 확인되면 헌법재판소는 위헌판결로 이를 제거한다. 이와 같은 협력모델은 국민의 권리를 보장하기 위한 현대적 권력분립원리와 민주적 법치국가 원리와도 조화로운 헌법적 정의 모델이기도 하다. 우리 법원과 헌법재판소 사이에 헌법적합적 법률해석을 놓고 미묘한 갈등문제가 없지 않으나, 「헌법재판소법」을 개정하여 독일처럼 한정위헌결정의 법적 구속력과 재판소원제도를 입법적으로 도입하려고 하는 것은 다소 성급한 면이 있다. 두 헌법기관이 입법권 및 행정권과 견제와 균형을 이루어 내어, 국민의 권리보장적 기관으로서 그 위엄을 갖출 수 있도록, 이탈리아의 안정적이면서도 효율적이고, 상호구조(相互救助)적인, 사법기능적 협력관계모델을 적극적으로 연구ㆍ검토해야 할 필요가 있다.

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3무인자동차와 관련한 자동차손해배상보장법제3조의 해석

저자 : 오지용 ( Jiyong Oh )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 94-122 (29 pages)

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무인자동차는 차량 운전자의 역할을 컴퓨터가 대신하여 차량 스스로 진행방향을 바꾸기 위한 조향장치를 조작하고 속도조절을 위한 가속페달과 제동페달을 작동시킴으로써 인간 운전자의 기능을 대신할 수 있는 차량이므로, 무인자동차에 의해 자동차사고가 야기된 경우에 자동차보유자 또는 운전자가 운전에 관여하지 않았음에도 불구하고 자동차보유자에게 자동차손해배상보장법 제3조상의 운행자책임을 부담시킬 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 또한 무인자동차에 탑승 중이던 자동차보유자가 자동차사고로 인해 인신손해를 입은 경우에 그 자동차보유자를 자배법 제3조상 보호객체인 '타인'이라고 할 수 있을 것인지 여부가 문제될 수 있다. 무인자동차의 탑승자 중 자동차보유자와 같이 무인자동차의 운행으로 인한 법적 책임을 부담하겠다는 객관화된 '운행책임의식'을 갖고 있는 자라면 직접 자동차의 기계적 작동에 관여한 바가 없다고 하더라도 자배법 제3조 소정의 운행자책임을 부담하여야 한다고 본다. 그리고 무인자동차에 관하여 복수의 관여자가 각 운행책임의식을 갖고 있다고 판단되는 경우라면 그들에게 복수의 운행자성을 인정할 수 있을 것인데, 이러한 복수의 운행자성이 인정되는 경우 각 관여자는 운행자성을 공유하고 있다고 볼 수 있다. 한편, 자동차보유자 자신이 자동차사고로 인해 인신손해를 입은 경우, 자동차보유자가 자동차의 기계적인 기능을 조작하다 교통사고가 발생한 경우라면 그 자신이 운행자로서 타인에 해당되지 않음에 특별한 문제가 없지만 무인자동차의 경우에 자동차보유자는 무인자동차의 기계적인 장치를 조작하는 등의 기계적인 작동에 관여하는 것이 아니므로 그 자신이 타인성을 갖는 것으로 이해하여야 할 필요성이 있다. 이러한 경우라면 그 자동차보유자는 운행자성과 타인성을 겸유하게 된다. 그리고 자동차보유자에게 운행자책임이 인정되더라도 그 책임의 범위 중 자배법에 의해 가입이 강제되어 있는 대인배상Ⅰ(책임보험)에 따른 보험금지급책임은 보험자에게 있으므로, 실질적인 의미에서 채권은 자동차보유자에게, 채무는 보험자에게 각 귀속되는 것임을 고려할 때 혼동 법리적용의 예외를 인정하여 자동차보유자의 손해배상채권은 혼동으로 인해 소멸하지 않는 것으로 이해하여야 한다.

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4상표의 주지,저명성 판단기준에 대한 연구

저자 : 김희영 ( Hee Yeong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 123-198 (76 pages)

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우리나라 상표법은 등록여부와 무관하게 주지·저명상표를 보호하면서, 주지성의 정도에 따라 주지상표와 저명상표를 구분하여 그 보호범위를 달리 보고 있다. 그러나 주지상표나 저명상표의 정의나 판단기준을 별도로 규정하고 있지는 않고 개개의 사건이 문제되었을 때 법원의 심리를 통해 상표의 인지도에 관한 판단이 이루어져 왔다. 상표의 저명성 판단기준에 대한 일응의 기준을 제시하기 위하여 최근 7년간의 특허법원 판결을 분석해 보았다. 그 결과 저명상표를 인정함에 있어 가장 중요하게 고려되는 점은 수요자에게 어느 정도로 알려져 있는가이고, 다음으로 고려되는 기준은 상표나 상표가 부착된 상품에 대해 광고가 이루어진 방법이나 광고지출액, 상표가 부착된 상품의 판매량 및 매출액 등이라고 보인다. 저명상표에 대하여는 등록주의의 예외가 되면서 국내에서 상표등록을 받은 상표보다 더 넓은 보호가 인정되고, 2014. 6. 11. 상표법 제7조 제1항 제10호에서 저명상표를 희석화할 염려가 있는 상표가 부등록사유로 추가됨으로써 상표등록단계에서부터 지정상품의 유사 여부와 무관하게 저명상표 해당여부가 선결문제가 될 것으로 예상되므로, 수년간 판례에서 형성되어온 기준과 세계지적재산권기구(WIPO)에서 유명상표보호규범 공동권고문을 통해 제시한 저명상표의 판단기준을 반영하여 국내 상표법에서도 주지·저명상표의 정의와 판단기준을 명문화하여 법적 안정성 및 예측가능성을 도모하여야 할 것이다. 주지상표의 판단기준과 관련하여서는, 상표법 제7조 제1항 제11호 후단과 맞물려 제7조 제1항 제9호가 의미 없는 규정이 되어 가고 있음을 알 수 있었다. 주지, 저명상표를 주지도의 정도에 따라 특정인의 상표로 알려진 상표, 주지 상표, 저명상표 등 3 단계로 세분하여 이를 분류하여 등록주의의 예외를 인정하는 범위가 확장되고, 국제조약 회원국들의 경우보다 미등록상표를 더 광범위하게 보호해주는 결과가 초래되고 있다. 게다가 특정인의 상품표지라고 인식된 상표인지에 대한 판단기준의 모호함으로 인해 법적 안정성마저 해치고 있다. 따라서 등록여부와 무관하게 보호받을 수 있는 주지, 저명상표의 범위에 대한 재논의가 필요하다고 본다.

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5비교법연구(比較法硏究) : CCTV 녹화영상에 대한 영국의 근거법 및 형사증거법에 대한 비교법연구

저자 : 이상현 ( Sanghyun Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 199-240 (42 pages)

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범죄 예방 및 범인 적발을 목적으로 활발히 이용되고 있는 CCTV는 형사절차에서도 중요한 증거로서 활용되고 있다. 대량의 CCTV가 설치, 이용되고 있는 국가들 중 대표적 선진법제를 구축하고 있는 영국은 CCTV의 설치, 이용의 근거법제, CCTV 운영 실무가이드 및 법원의 형사절차상 CCTV의 증거능력 및 증명력에 관한 판례를 발전시켜 왔다. 본 논문은 민간, 정부기관을 불문하고 CCTV 운영자를 규율하는 1998년 정보보호법(DPA), 그에 따른 2008년과 2015년 실무가이드, 또한 국가 지방자치단체 소속 관련 기관의 CCTV 운영을 규율하는 자유보호법(POFA) 및 그에 근거한 2013년 감시카메라 실무가이드 등의 지속적 제·개정을 연구하였다. 이러한 조사는 기술 발전 및 운영 주체에 따른 법제 분화의 관점에서 시사점을 던져 준다. 그리고 CCTV에 녹화된 영상의 형사증거법상 법적 성질에 관한 논의를 검토하면서 영상에 찍힌 정보주체의 진술이 녹음이 포함되지 않는 전제에서 CCTV 영상은 비진술증거로 전문법칙의 적용을 받지 않음을 제시하였다. 또한, 영국의 판례도 같은 입장임을 보였다. 마지막으로, 배심재판에서의 CCTV에 관한 증거 판단을 형사증거법상 증거능력, 증명력 관점에서 다루는 판례를 소개하였다. 이러한 조사는 CCTV의 형사절차에서의 증거로서의 이용에 관해 명확한 법리가 아직 제시하고 있지 않은 형사사법 실무에 참고가 될 것이다.

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6비교법연구(比較法硏究) : 프랑스의 법조인 양성제도의 현황과 비교법적 함의

저자 : 유주성 ( Jusung Yoo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 241-275 (35 pages)

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2008년부터 도입된 법학전문대학원(로스쿨, Lawschool)제도는 현재 과도기적으로 사법시험제도와 함께 '병렬적' 법조인 양성제도로 운영되고 있다. 그리고 2017년 사법시험의 폐지와 함께 로스쿨제도는 '단일' 법조인 양성제도가 될 예정이다. 사법시험의 전면폐지는 사법시험이 지니고 있다는 폐해와 맞물려 있다. 만일 이 폐해들에 대한 근거에 상당한 신빙성이 있고, 또 여전히 그 폐해들이 상존하며, 새로 도입된 로스쿨 체제가 이를 충분히 상쇄하고 제 기능을 한다면 사법시험에 내려진 '사형 선고'에 굳이 '재심'을 청구할 필요가 없을 것이다. 그러나 로스쿨제도를 7년여 간 시행해 본 결과, '돈스쿨', '현대판 음서제' 등으로 비판을 받으며, 기존 사법시험에 비해 적지 않은 문제점들을 지속적으로 드러내고 있다. 최근 한 주요 언론사의 여론조사에 따르면, 사법시험을 폐지하고 로스쿨로 법조인 양성방식을 일원화 하는 것에 대해 응답자의 75% 정도가 반대하고 있다는 것은 주목할 만한 사실이다. 법치주의원칙에 따라 법제도를 설계함에 있어 사회구성원의 합의가 무엇보다 전제되어야 한다는 점을 감안하면, 우리의 법조인 양성제도 개선을 위한 본격적인 논의를 진행할 수 있는 논의의 장을 마련하는 것이 시급하다. 본 논문은 법조인 양성제도와 관련하여 대한민국의 합리적인 대안을 찾기 위한 비교법연구로서, 프랑스의 법조인 양성제도의 현황, 이념, 특징 등에 관해 살펴본다. 요컨대, 프랑스의 법조인 양성제도는 사법관 양성제도와 변호사 양성을 분리하여 병렬적으로 운용하면서 저비용 구조의 구현 등을 통해 법조인 양성에 있어 공정성과 형평성을 구현하고 있다는 점, 전문가 특채제도 등을 통해 법조인의 전문성과 다양성을 확보하고 있다는 점 등을 특징으로 한다. 법조인 선발의 공정성과 전문성 확보라는 측면에서 법조인 양성제도의 개선방안을 고민하는 우리의 입장에선 프랑스식 법조인 양성제도는 참고할 만한 비교법적 모델로서 그 의미가 크다고 할 것이다.

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7판례평석(判例評釋) : 거래대금의 사후감면과 법인세 과세- 대법원 2013. 12. 26. 선고, 2011두1245 판결을 중심으로 -

저자 : 이동식 ( Dongsik Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 64권 10호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 276-314 (39 pages)

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국세기본법상 후발적 경정청구의 인정여부를 둘러싼 문제들이 최근 실무적으로 논란이 되고 있다. 동일하게 후발적 경정청구라고 하지만 대법원은 그 유형별로 조금씩 다른 취급을 하고 있다. 지금까지 주로 문제되었던 것은 매매계약의 해제로 인한 경우 또는 채권 등의 회수불능으로 인한 경우이었다. 대상 판례에서는 사후적인 거래대금의 감면이 법인세에 있어서 후발적 경정청구사유가 될 수 있는지 여부가 논란이 되었다. 대법원은 이 사건에서 사업상 정당한 사유에 의한 매매대금 감면이라는 후발적 사유가 발생한 경우 이에 대해 후발적 경정청구를 허용하여 감면금액(70억원)을 사유가 발생한 사업연도(2005년)가 아니라 권리의무확정주의에 따라 이미 납세의무가 성립한 전년도(2004년)의 수익에서 제외하여 법인세 계산을 해야 한다고 판시하였다. 이는 이러한 이유로 법인세에 있어서 후발적 경정청구를 인정한 최초의 판례로서 그 의의가 크다. 하지만 아래와 같은 이유로 이러한 대법원판례의 입장은 적절치 않아 보인다. 법인세법은 원칙적으로 권리의무확정주의에 따라 손익의 귀속시기를 결정하고 있다. 대법원판례의 입장에 따르면 이미 확정된 납세의무의 내용을 사후적으로 변경하게 되는 것이 된다. 권리의무확정주의에 의하여 확정된 손익의 귀속시기를 사후적인 사유를 이유로 수정하게 되면 조세법률관계에 큰 혼란이 초래될 수 있다. 매출에누리에 대한 회계처리처럼 이러한 경우에는 사유가 발생한 연도의 손익을 조정하는 형태로 과세를 해야 한다. 법인의 사정으로 사유가 발생한 연도에 조정할 손익이 존재하지 않는다고 하여 이를 다른 회계기간의 손익으로 조정할 수 있도록 하는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.

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