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묵시적 합의에 의한 부당한 공동행위와 행정지도 - 변액보험수수료율 담합 사건 사실관계를 중심으로

Unjust Concerted Practices through Implied Agreements Facilitated by Administrative Guidance

이호영 ( Ho Young Lee )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 32권3호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 09월
  • : 149-176(28pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2015.32.3.149


목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 공정거래법상 부당한 공동행위 관련 행정지도의 법리
Ⅲ. 공정거래법상 정보교환행위와 묵시적 합의의 법리
Ⅳ. 묵시적 합의의 판단과 행정지도의 평가
Ⅴ. 결론

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공정거래법상 부당한 공동행위 사건에서 관할 규제기관이 행한 행정지도의 의미와 평가방법에 관하여 상당한 논의가 이루어진 바 있다. 특히 관할 규제기관이 인·허가권 등 광범위하고 포괄적인 규제 권한을 가지고 있는 규제산업에서 법적 근거 없이 이루어지는 행정지도는 그 한계를 일탈하여 행정작용에 대한 법치주의적 통제를 회피하는 수단으로 남용될 우려가 크고, 특히 통신산업이나 금융산업 등 종전의 규제체계를 포기하고 경쟁을 도입하려는 규제완화 및 자유화가 추진된 분야에서 이러한 입법적 결단을 무력화시키고 종전과 같은 규제체계를 유지하는수단으로 악용되는 경우가 적지 않다. 종래 법원은 위와 같은 점을 고려하여 행정지도에 따른 행위가 법 제58조의 ‘법령에 의한 정당한 행위’로서 공정거래법의 적용이 제외되는지 여부에 관하여 매우 엄격한 태도를 취하였다. 그런데 근래 일부 판결례에서 법 제58조에 관한 엄격한 판례법리를 우회하여 행정지도의 존재를 근거로 합의의 존재를 비교적 쉽게 부정하는 경향을 찾아볼 수 있다. 그러나 양자의 쟁점은엄격히 구별되어야 할 뿐만 아니라 특히, 주로 경쟁자 간 정보교환과 협의 사실 및 외형상 일치를 근거로 인정되는 묵시적 합의의 존부가 문제로 된 사안에서 명확한 법적 근거가 결여된 행정지도가 정보교환과 협의의 계기를 제공한 경우에 명시적 합의와 구별되는 묵시적 합의의 특성을 충분히 고려하여 합의의 존부를 판단하여야 한다. 특히 근래 국내에서도 학설 및 재판상 공정거래법상 정보교환행위 등을 근거로 인정되는 묵시적 합의에 관한 법리가 본격적으로 논의되어 이에 관하여 비교적 명확한 법리가 형성되고 있다. 따라서 공정거래법상 행정지도에 관한 판례법리와 함께 묵시적 합의에 관한 법리를 종합적으로 고려함으로써 규제기관의 행정지도와 이를 계기로 사업자 간 정보교환과 협의가 지속적으로 이루어지는 영역에서 경쟁제한적인 묵시적 합의의 존부를 판단함에 있어서 이에 개재된 행정지도의 의미와 기능을 제대로 평가할 수 있을 것이다.
Administrative guidance in unjust concerted practice cases has been a hotly debated issue among antitrust academics and practitioners in that it often provides for opportunities to exchange information and facilitates agreements among competitors. The Supreme Court has long sticked to the rule which constructs the scope of the exemption under the Section 58 of the Monopoly Regulation Act narrowly. On the other hand, courts including the Supreme Court have been more willing to negate establishment of an agreement in concerted practice cases where administrative guidance facilitated agreements among competitors. Recently, courts have also reversed presumption of agreements relatively easily in concerted practice cases where administrative guidance used by relevant regulatory agencies only facilitated information exchanges among competitors, not anti-competitive agreements themselves. When the type of agreements at issue is implied, not explicit, however, careful consideration should be given to the nature and content of the administrative guidance, and the causal connection between the administrative guidance, and following concertion among competitors and their pricing behaviors. An implied agreement can be formed through various non-verbal means such as information exchanges and following concertion among competitors without reaching an explicit agreement on market behavior. Therefore, even if administrative guidance provides for opportunities to exchange information and concertion among competitors, more concrete and specific causal connection between the administrative guidance and the market behavior at issue should be established in implied agreement cases before reversing presumption of an agreement.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2016-360-000371891

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1343


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39권2호(2022년 06월) 수록논문
최근 권호 논문
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1아프리카에서의 다국적기업의 사회적 책임(CSR)에 관한 국제법적 규율

저자 : 최태현 ( Choi Tae Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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아프리카에서 다국적기업은 이윤을 극대화하기 위해 아동노동, 강제노동, 저임금 등 노동자가 보장받아야 할 근로조건의 위반, 광물자원, 원유 및 천연가스 등 천연자원의 개발과 관련한 환경훼손, 그리고 기간산업건설을 위한 강제이주에서 보는 바와 같이 인간이 당연히 누려야 할 자유권까지 침해할 가능성이 높다. 아프리카에서는 다국적기업이 영업활동의 편익을 추구하기 위하여 뇌물 공여도 자주 나타나고 있다. 또한 다국적기업이 현지 정부의 인권 침해에 대하여 묵인하거나 침묵하는 등 인권위반행위에 묵시적으로 가담하는 경우도 나타나고 있다.
이와 같이 다국적기업에 의한 인권침해는 국가에 의한 인권침해의 심각성과 차이가 없으며 그 범위 역시 커지고 있다. 특히 다국적기업에 의한 직접적인 인권침해뿐만 아니라 간접적인 인권침해의 문제는 다국적기업에 의한 인권침해의 형태가 광범위한 대상으로 다양한 방법을 통해 이루어지고 있음을 보여주고 있다.
오늘날 모든 국가는 인권을 보호할 의무를 지고 있는데, 이는 외관상 보이는 것보다 더 광범위한 의무이다. 왜냐하면, 이러한 국가의무에는 기업의 활동이 그 국가에게 귀속되는 경우 그에 대해 책임을 질 의무와 해외에서 행해진 자국 기업의 행위를 규율할 의무도 포함하고 있기 때문이다. 다국적기업에게 인권보호의 책임을 부과할 수 있는 보편적 기준들은 '세계인권선언'과 '국제인권조약' 그리고 '지역적 인권조약'을 통해 확인되고 있다. 특히, 이러한 보편적 기준들은 전통적인 국가 행위자의 공적 의무를 넘어 개인의 사적 의무를 창출하고 있으며, 인권보호의 책임을 국가뿐만 아니라 다국적기업에게도 함께 요구하고 있다. 다만 이 경우 국제법이 직접 기업에게 이러한 의무를 부담시킬 수는 없고, 당사국의 국내법을 통하여 부담시킬 수 있다.
다국적기업의 인권위반 행위에 대한 책임은 1차적으로 국가에게 인권보호의 국가책임을 물을 수 있다. 국제공동체의 공통이익의 보호를 목적으로 각 국가는 인권침해에 대한 입법, 예방대책 또는 구제수단의 제공을 통하여 국가의 책임을 실효적으로 이행하는 것이 필요하다. 자국 영토에서 발생하는 다국적기업과 관련된 인권침해문제에 대한 책임과 자국의 다국적기업으로 인하여 발생한 해외 인권침해문제에 대하여, 해당 국가는 불법적인 상황들을 종료시켜야 할 의무를 진다. 다국적기업에게도 역시 인권위반행위에 대한 인권보호의 기업책임을 민사적, 형사적 규제를 통하여 물을 수 있다.
기업에게 인권보호의 책임을 부과하려는 국제사회의 태도는 여러 곳에서 나타나고 있다. 국제인권법은 물론이고 국제노동법, 국제투자법, UN의 제재조치 그리고 EU의 관행 등에서 다국적기업에게 인권보호의무를 부과하고 있는데, 이러한 의무 부과는 아프리카 지역에서도 동일하게 적용되어야 할 것이다. 특히 아프리카에서 기업이 CSR을 실효적으로 이행되기 위해서는 국가의 민주화, 뇌물제공 관행의 근절, 지방분권화의 가속화, 사회상태의 개선 등이 뒤따라야 할 것이고 무엇보다도 다국적기업이 인권지향적인 CSR정책을 채택하고 이행할 수 있도록 강제하기 위한 법적 규제가 필요하다.


With regard to the business practices, African countries share some common features, that is, violations of human rights such as child labor, forced labor, low income, environmental damage, and bribery or corruption. Some multinational corporations have tended to involve in this phenomenon and have been criticized not to fully carry out its duty to protect the human rights of their employees and people of rural communities. In this context, there has been emphasis on the establishment of corporate social responsibility(CSR) practices of these multinational corporations and arguments that these corporations should play a major role in promotion of human rights and execution of environmental and social programs and carrying out their certain functions.
Every state bears its legal obligation to protect against human rights violations. It includes obligations with respect to the activities of corporations that can be attributed to the state and where those corporations (and/or their subsidiaries) operate in foreign countries. But under current international human rights law, corporations do not have any direct international legal duties.
Corporations do not have the same legal obligations that states do in relation to the international human rights law and international investment law. It is true that almost all corporations operating in foreign countries have some type of CSR policies, usually dealing with social, environmental and human rights issues. Having a CSR policy is, however, not the same as providing protection for all human rights. Concerning the institutional arrangements, African states have common characteristics such as still emerging democracy, corruption, the faltering attempts to decentralize power and the barely re-established social state. These institutional elements hinder the effective execution of the CSR policies of multinational corporations in Africa.
To improve or overcome these difficulties, a strong and impartial legal system is crucial to regulate the activities of the multinational corporations and their human rights abuses. The most important aspect of effective execution of the CSR policy of the multinational corporations is the imposition of the legal regulation, especially access to remedies in civil and criminal dimension, on the corporations.

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2용선계약서상 안전선석 조항의 해석에 관한 법적 문제 ― 2020년 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 판례를 중심으로 ―

저자 : 남도현 ( Nam Do Hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-64 (24 pages)

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미국 법원은 1930년대부터 제2항소법원에서 안전선석 조항에 대한 판단을 내려왔으며, 이러한 안전선석 조항에 대한 해석은 1990년 기존 제2항소법원의 판례를 부정하는 제5항소법원의 판결이 나오면서 지금까지 30여 년 동안 연방항소법원 등 하위법원에서의 판결은 크게 나누어져 왔다. 이에 최근 2020년 연방대법원은 CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. 사건에서 용선계약상 안전선석 조항의 해석에 대한 이견을 해소하는 판결을 하였다. 본 사건에서 연방대법원은 용선계약상에는 '담보(warranty)'라는 단어가 명시적으로 사용되지는 않았으나, 계약상 명확한 언어(plain language)의 중요성을 강조하면서 계약상 기재되어 있는 '안전(safe)'과 '항상(always)'의 사전적 의미에서 그 분석을 시작하여 안전선석 조항의 문구는 무조건적이며 이러한 안전선석 조항에 근거한 용선자의 의무는 절대적인 것이라고 판시하였다. 따라서 안전선적 조항은 안전성에 대한 담보이며 용선자는 이에 근거하여 계약을 위반한 것이라고 결정하였다.
본 고에서는, 우선 안전선석 조항에 대한 정의 및 용선자의 책임 범위에 대하여 구체적으로 알아보고, 기존의 영국과 미국의 관련 판례의 입장을 살펴봄으로써 그동안 안전선석 조항에 대한 해석 및 견해의 차이를 확인해 본 후, 대상판결인 CITGO 사건에 대한 사실관계, 연방대법원의 판결 내용을 면밀히 검토ㆍ분석하여 해상 운송 실무상 고려해야 할 시사점을 도출해 보고자 한다.


U.S. courts have been making judgments on the safety berth clause in the Second Circuit since the 1930s, and decisions in lower courts, including the Federal Court of Appeals, have been largely divided for more than 30 years as the Fifth Circuit rejected the decision of the Second Circuit. In CITGO Asphalt Refining Co. v. Frescati Shipping Co. (2020) the Supreme Court's resolved split between the Second Circuit and the Fifth Circuit over the interpretation of the safe berth clause in the charter party. In this case, the Supreme Court determined that the language was unambiguous by concluding first, that its plain meaning imparted a duty on CARCO as charterer to select a “safe” berth and second, that since this language was unqualified, by its plain meaning the duty was absolute. The Court supported its reading by reciting the standard dictionary definitions of “safe” and “always” and finally concluded that “selecting a berth that does not satisfy those conditions constitutes a breach” and thus “binds the charterer to a warranty of safety.
In this paper, first, the definition of the safety berth clause and the scope of responsibility of the charterers will be reviewed in detail, and then the difference in interpretation and opinion of the safety berth clause has been verified by examining the position of the precedents of the U.K. and the U.S, and the factual background and judgment of the Supreme Court are carefully reviewed and analyzed to draw implications for maritime transport practice.

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3빅데이터에 관한 행위규제 모델의 중국 방안

저자 : 정문걸 ( Ding Wenjie )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 65-83 (19 pages)

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빅데이터는 비경합성 특성을 가지고 있다. 빅데이터는 동산이나 부동산과 같은 물리적 제한이 없고, 또한 물권법상에는 저작권법과 같이 아이디어-표현 이분법, 공정이용, 존속기간 등 제한 조항도 없기 때문에, 물권형 권리 모델에 의한 빅데이터의 법적 보호에는 일정한 한계가 있다. 빅데이터 보호에 대한 중국의 사고방식은 권리 모델에서 행위규제 모델로 패러다임 전환을 이루어야 한다. 즉 빅데이터에 대해 지적재산권형의 “권리”를 부여해야 하는가, 아니면 경쟁법형의 “행위규제”를 해야 하는가의 문제는 “권리 vs. 행위규제”라는 전통적인 발상에서 탈각하여 행위규제법 간의 조율 문제로 파악해야 한다. 빅데이터의 보호와 이용 간의 균형을 효과적으로 유지하기 위해서는, 배타적 권리로 행동의 자유를 제한하는 지적재산“권”형 행위규제보다 기업 간의 부정경쟁을 규제하는 경쟁형 행위규제가 중국에 적합하다.


Big Data is the collection of data that is non-rivalrous in consumption. Since Big Data is not physically tangible like movable or immovable property, and is not subject to restrictive clauses in property law such as the “idea-expression dichotomy” and “fair use and term of protection”, it is fundamentally inappropriate to regard Big Data as an object of real rights. The protection of Big Data requires a paradigm shift from a rights-based “empowerment” approach to that of “behavioural regulation”. Accordingly, the protection of Big Data should not be seen as pitting the approaches of “empowerment” against “behavioural regulation”; rather, it should be seen as achieving coordination between behavioural regulation laws. To effectively balance the interests of data enterprises and the public, a competition-based behavioural regulation regime that prohibits unfair competition between data enterprises is more desirable than an intellectual property “rights” regime that protects enterprises' big data through exclusive rights.

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4근로자를 판단하는 새로운 태도 ― 판례가 근로기준법상 근로자를 판단하는 방법의 개선 ―

저자 : 강성태 ( Kang Seong-tae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 85-106 (22 pages)

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이 글은 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결을 중심으로 판례가 근로기준법상 근로자의 판단에서 요소들을 적용하는 방법의 문제점을 방법의 문제점을 살펴보고 그 개선책을 제안한다.
2006년 기준판결의 접근법은 사용종속관계론에 기초한 유형적 접근인데, 사용종속관계 여부를 판단하기 위한 요소는 점차 늘어났다. 고려 요소의 증가는 근로자 판단의 탄력성을 높이는 이면에 판단의 간편성이나 예측가능성을 낮출 뿐더러, 수량적 비교를 통한 형식적이고 계량적인 판단의 위험을 증가시켰으며, 동일한 요소가 각 직종에서 가지는 상대적 가치의 차이를 경시하게 만들고 있다. 법관의 재량 폭이 확대되면서 근로자 재분류는 일종의 공식처럼 고착화되고 그 진정한 의미는 망각된다. 기존 기준의 적용 방식을 개선하기 위해 특히 다음 세 가지의 개선을 제안한다.
첫째 근로자성의 전통적인 요소들 곧 노동의 내용, 시간과 장소, 방법 등을 적용할 때 질문의 방향을 바꾸어야 한다. 판례는 일반적으로 사용자가 그러한 것들을 결정하는지를 묻지만, 실질을 알기 위해서는 노무제공자가 결정하는지 또는 전체적으로 누가 주도하는지를 묻는 것이 올바르다.
둘째, 어떤 사람이 시간과 성격을 달리하는 둘 이상의 업무를 하나의 법적 관계에서 병행하여 수행하는 경우라면 각 시간의 각 업무마다 법적 성격을 부여할 수 있을 것이다.
셋째, 근로자 판단에서 중요한 점은 지배의 원천이 아니라 노무 제공에 대한 지시 또는 지배의 권한이 누구에게 있었고 또 누가 행사하였는가하는 것이다. 현대 사회에서 노무 제공에 대한 노무수령자의 통제 또는 지배는 노동과정에서의 직접적이고 사실적인 지휘감독으로부터도 나오지만 계약서의 규정이나 업무상 매뉴얼을 통해서도 이루어진다.


This article aims to review the test for determining who is an employee under the Labor Standards Act(hereinafter referred as 'LSA') in courts. Over the past 30 years, employee issues have been focused on the misclassification issue. Special forms of worker similar to wage employees('tukgo') have been the main labour issue. Many academic and practical proposals have been put forth in order to cover dependent self-employed under labor law. Meaningful progress has been made in case law, but little in the field of legislation.
In order to make a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, courts have used the multi-factorial “using and subordination” test, which focuses on whether the worker is personally or economically dependent on the employer or not. The supreme court has changed its test for determining who is an employee under the LSA on December 7, 2006(hereinafter referred as '2006 new test'). The Court applied 'reasonable control test' so that some of 'tukgo', for example the lecturers in private academic institutes, can be protected by the LSA. This article highlights on appling method of factors in 2006 new test and propose three points as followings;
First, the way of asking a question shall be changed. For example, in 2006 new test, courts has asked “Did an employer determine the contents, time & place, and way or course of work ?”In order to figure out exactly an legal identity of the worker, they should rearrange the way of question like “Did a worker determine the contents, time & place, and way or course of work ?”or “Who determined the contents, time & place, and way or course of work ?”
Second, having two jobs at the same time is a kind of trend in modern world of work. Courts, therefore, should approve a coexistence of an employee and an independent contractor within a single working contract.
Third, In making a decision whether a worker is an employee or an independent contractor under the LSA, a source of control is not matter. An employer' right of control concerning about working could come out from a reality as well as contract or field manual. The most important thing is whether an employer have controlled the contents, time & place, or method of working. The control of working can be possible through a contract, field manual or whatever.

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5비전형 근로자의 소정근로와 근로조건 ― 소정근로일 없는 도급근로자의 연차휴가권을 중심으로 ―

저자 : 방강수 ( Bang Kang-soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-137 (31 pages)

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도급제 보수를 받는 특수형태고용종사자가 근로기준법상 근로자로 인정되면, 근로기준법 제47조의 도급근로자가 된다. 이러한 도급근로자는 전형적 근로자와 비교했을 때, 임금체계 뿐만 아니라 근무실태에 있어 많은 차이가 난다. 전형적 근로자의 소정근로(의무근로)는 소정근로일과 소정근로시간으로 정해진다. 그러나 비전형 근로자인 도급근로자는 소정근로일과 소정근로시간을 정하지 않는 경우가 많다. 근로의 시간보다는 실적이 더 중요하기 때문이다.
앨트웰 정수기 기사 판결에서, 정수기 기사는 고객과 직접 협의하여 방문일(근로제공일)을 정하기 때문에, 법원은 소정근로일의 정함이 없다는 이유로 정수기 기사의 연차휴가권을 부정하였다. 판례에 따르면, 연차휴가의 요건인 출근율은 소정근로일을 기준으로 산정하는데, 정수기 기사는 소정근로일이 없기 때문에 연차휴가가 발생하지 않는다는 것이다.
연차휴가의 1차적 목적은 근로자에게 여가(餘暇)를 보장하는 것이다. 출근율 요건 때문에 연차휴가가 근로 보상적 성격으로 이해되고 있지만, 연차휴가의 보장적 성격을 부정할 수는 없다. 따라서 소정근로일 없는 근로자의 연차휴가권은 이러한 보장적 관점을 견지하면서 해석할 필요가 있다.
소정근로일 없는 근로자의 경우 법문상 “80퍼센트 이상 출근”은 사용자가 배정한 업무의 수행율이 80퍼센트 이상인지 여부로 판단할 수 있다. 그리고 소정근로일이 없기 때문에 '일(日) 단위'가 아닌 '주(週) 단위'로 연차휴가를 부여해야 할 것이다.


If a contract laborer receiving piece rate remuneration is recognized as a employee, they become employees paid on a piece-rate basis under Article 47 of the Labor Standards Act. Compared with typical employees, these employees paid on a piece-rate basis have a lot of differences in the wage system as well as the working realities. A typical worker's prescribed works (obligatory works) are determined by the prescribed working days and prescribed working hours. However, untypical employees, such as employees paid on a piece-rate basis, often do not set prescribed working days and prescribed working hours. Because performance is more important than hours worked.
Since the Altwell water purifier engineer sets the date of visit (work date) in direct consultation with the customer, the court denied the water purifier engineer's the right to annual leave on the grounds that there is no prescribed working day. This is because, according to precedent, the attendance rate, which is a requirement for annual leave, is calculated based on the prescribed working days.
The primary purpose of annual leave is to ensure leisure for employees. Although annual leave is understood as a compensation for labor due to the attendance rate requirement, the guaranteed nature of annual leave cannot be denied. Therefore, it is necessary to interpret the right to annual leave of employees without a prescribed working day while maintaining this guarantee point of view.
In the case of employees who do not have a prescribed working day, “at least 80% of work” in the Act can be judged by whether or not the performance rate of the work assigned by the employer is 80% or more. And since there is no prescribed working day, annual leave should be granted on a weekly basis rather than on a daily basis.

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6프랜차이즈 사업관계에서의 '사용자' 판단

저자 : 고수현 ( Ko Soo-hyun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 139-166 (28 pages)

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프랜차이즈 계약관계에서는 크게 세 당사자, 즉 ① '가맹본부', ② '가맹점주', ③ 가맹점주가 고용한 '가맹점 근로자' 사이에서 '다면적ㆍ중층적' 노동관계가 문제될 수 있다. '가맹본부'와 '가맹점주' 간에는 가맹계약관계가 존재하고, '가맹점주'와 '가맹점 근로자' 간에는 근로계약관계가 존재한다. 그런데 가맹본부의 표준화 통제 시스템 등에 엄격히 구속되어 일하는 '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자로 인정되거나, 그러하지 않더라도 '가맹본부'가 실질적으로 '가맹점 근로자'의 고용에 관여하거나 그를 직ㆍ간접적으로 지휘ㆍ감독한다면, '가맹본부'와 '가맹점 근로자' 간에도 일정한 법률관계가 인정될 가능성이 있다.
이 글에서는 우선 근로기준법상의 '사용자' 개념 및 그 판단기준에 관한 논의, 나아가 '다면적ㆍ다층적' 노동관계에서 근로기준법상의 '사용자' 식별에 관한 논의를 현행 판례 법리를 중심으로 그 내용과 한계를 살핀 후, '가맹점주'가 '가맹본부'의 근로자에 해당하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, '가맹점주'뿐만 아니라 '가맹본부'도 '가맹점 근로자'의 근로기준법상 '사용자'로 평가될 수 있는지를 구체적으로 검토해보고자 한다.


In a franchise contract relationship, a 'multi-faceted and multi-layered' employment relationship can be problematic between the three main parties: ① 'franchisor', ② 'franchisee', and ③ 'franchise employees hired by the franchisees. A franchise contract relationship is formed between the 'franchisor' and the 'franchisee', and an employment contract relationship is formed between the 'franchisee' and the 'franchise employee'. However, if the 'franchisee' who works under strict restrictions on the standardized control system of the franchisor is construed as the employee of franchisor, or the 'franchisor' is actually involved in the employment of the 'franchise employee' or directly or indirectly directs or supervises the 'franchise employee', there is room for a certain legal relationship between the 'franchisor' and the 'franchise employee'.
First of all, this article examines the discussion of the concept of 'employer' in the Labor Standards Act and the criteria for its judgment. It also examines the content and limitations of the discussion on the identification of 'employers' under the Labor Standards Act in 'multi-faceted and multi-layered' employment relations, focusing on the current precedents. Furthermore, this article examines in detail whether 'franchisor' as well as 'franchisee' can be evaluated as 'employer' under the Labor Standards Act for 'franchise employee'.

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7상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용

저자 : 김기선 ( Ki Sun Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 167-193 (27 pages)

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현행 근로기준법에 따르면 모든 근로자가 동일한 보호를 받고 있지는 못하다. 상시 5인 미만 사업에 대하여는 근로기준법 시행령 【별표1】에서 정하는 규정만이 적용된다. 근로기준법의 적용 범위와 관련하여 헌법재판소는 1999. 9. 16. 결정 98헌마310에서 '점진적 제도개선'을 이유로 평등권, 근로의 권리, 법률유보의 원칙, 포괄위임금지원칙 등 헌법에 위반되지 않는다고 결정하였다. 이와 같은 헌법재판소의 입장은 20년이 지난 2019년에도 비슷하게 반복된 바 있다. 이에 적지 않은 수의 근로자가 여전히 근로기준법의 사각지대에 머물러 있다. 이에 따라 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용이 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔다. 이에 이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 확대 적용을 통해 근로기준법의 보편성을 확보하고, 우리 노동시장의 고질적인 문제로 지적되고 있는 노동 시장 이중구조 완화를 도모할 수 있는 방안을 검토하고자 하였다.
이 글에서는 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법의 적용과 관련한 몇 가지의 정책 방향을 제시하였다.
첫째, 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 문제를 논함에 있어서는 근로기준법의 현대적 의미에 부합하지 않은, 제도의 실효성 측면에서 문제가 있는 규정에 대해 폐지 여부를 먼저 검토할 필요가 있다.
둘째, 상시 5인 미만 사업에 종사하는 근로자의 실효적 권리보장이라는 차원에서 볼 때, 현행 적용 제외 규정의 단계적ㆍ점진적 확대 적용이 바람직하다.
셋째, 단계적ㆍ점진적 확대 적용에 있어서는 근로자의 보호 필요성의 시급성과 사용자의 법 준수 능력 등 부담을 고려한 3단계 확대 적용을 제안하였다. 이에 따르면, 1단계에서는 모성보호 관련 규정, 근로시간, 휴업수당의 적용이 고려될 수 있다. 2단계에서는 연차유급휴가, 직장 내 괴롭힘 금지가 고려될 수 있다. 3단계에서는 중장기적으로 해고 관련 규정의 적용이 고려될 수 있다.
지금 우리에게는 노동법이 제도적 보편성을 획득하도록 함으로써 사회통합에 기여할 수 있도록 제도적 개선을 모색하는 한편, 노동 입법에서 특정 집단에 대한 적용 제외가 헌법상 평등권에 위배 되어 합리적인 이유 없이 이루어지고 있는 것은 아닌지를 검토함으로써 불합리한 차별적 요소를 제거하고 사회갈등 요인을 해소 및 감소할 여지가 있는지를 검토할 과제가 놓여 있다. 이 글이 상시 5인 미만 사업에 대한 근로기준법 적용 확대 논의의 디딤돌이 될 수 있기를 기대한다.


This paper deals with the small business clauses in Korean labor laws. According to the current Labor Standards Act, various provisions of the Labor Standards Act do not apply to businesses with fewer than five workers. In this regard, the Constitutional Court ruled in 1999 that the small business provision was not in violation of the Constitution on the grounds of 'gradual institutional improvement'. This position was repeated in 2019, 20 years later.
In this article, policy directions are presented in relation to the full application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than 5 employees. First, in consideration of the modernization of the Labor Standards Act, ineffective regulations should be abolished. Second, the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees should be done in stages, taking into account the need for protection of workers and the burden on employers. Third, in this regard, the application of the three-step method is proposed in this article. According to this, in the first step, maternity protection, working hours etc should be applied. In step 2, annual leave and workplace harassment should be applied. In step 3, the application of the dismissal-related regulations should be reviewed.
It is hoped that this article will serve as a starting point for discussions on the application of the Labor Standards Act to businesses with fewer than five employees.

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8기간제근로자 사용기간 제한 예외사유의 명시의무와 판단 방법

저자 : 장호진 ( Chang Ho Jin )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 195-218 (24 pages)

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기간제법 시행 이후 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유에 해당하는지 여부는 중요한 쟁점이 되고 있다. 실제 기간제근로자는 근로계약기간이 2년이 경과된 시점에 예외사유에 대한 언급이 없었으므로 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었음을 주장하지만, 사용자는 뒤늦게 예외사유에 해당하므로 전환이 부정된다고 주장하여 분쟁화 되기도 하고 있다. 이는 기간제법의 목적과 취지를 고려하면 의도한 것은 아닐 것이다.
기간제법 제17조에서는 근로조건의 서면명시 의무대상으로 '근로계약기간에 관한 사항'을 정하고 있다. 여기에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 역시 포함된다고 확대해석할 수 있을 것이다. 설령, 서면명시 의무대상이 되지 않는다고 보더라도, 사용자는 근로계약이 사법상 계약이라는 본질에 따라 신의칙상 부수의무에 의하여 예외사유에 해당하는지 여부에 대하여 근로자에게 명시할 의무가 있다.
이에 기간제근로자 사용기간 제한 예외사유 해당하는지 여부는 근로계약 체결 시 기간제 근로자와 사용자 사이의 의사의 합치로 정해져야 하고, 사용자 측의 일방적 사정 등으로 사후에 임의로 정할 수 없다. 예외사유에 해당하는 사정이 존재한다고 하더라도 근로계약 체결 시 등에 기간제근로자와 사용자 사이의 합의가 없는 이상 기간제법 제4조 제2항이 적용되어야 할 것이다.


Since the enforcement of 「ACT ON THE PROTECTION, ETC. OF FIXED-TERM AND PART-TIME EMPLOYEES」, it has become an important issue whether or not it falls under judgement of reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Employees insist on the application of Acrticle 4 Paragraph (2), but the employer argues that this is not the case later. This would not be intended given the purpose of this Act.
The Article 17 of this Act stipulates “Matters concerning the contract period” as the subject of Written Statement of Working Conditions. This must also include the reasons for exceptions to restrictions on the period of use of fixed-term employee. Even if this is not the case, the employer is obliged to make this explicit by the nature of the labor contract as a judicial contract.
It must be agreed between the fixed-term employee and the employer whether the exception is applicable. As long as there is no agreement, Article 4, Paragraph (2) of this Act must be applied.

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9기간제 근로자의 고용 보장 법리 ― 갱신기대권 법리의 검토 ―

저자 : 김홍영 ( Kim Hong-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 219-246 (28 pages)

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기간제 근로자에게 근로계약 기간의 만료에도 불구하고 계속 고용될 수 있도록 고용을 보장하는 법리로 갱신기대권 법리가 있다. 갱신기대권 법리는 기간제 근로자의 고용 보장에 큰 기여를 하여 왔다. 이 글에서는 갱신기대권 법리의 구체적인 해석을 전개함으로써 갱신기대권 법리의 적정한 운영을 도모하고자 한다. 갱신기대권이 인정되는지 여부의 판단과 갱신기대권이 인정된다면 갱신 거절에 합리적인 이유가 있는지 여부의 판단을 중심으로 살펴보도록 하겠다.
또한 이 글에서는 갱신기대권 법리가 구체적인 해석과 적용에 있어 기간제 근로자의 고용보장에 미흡하다는 한계를 드러날 수 있음을 밝히고자 한다. 신뢰, 기대 등의 개념 도구를 사용하고 있어 사용자의 의사 또는 재량이 관철될 수 있기에 그러한 한계가 발생한다. 그러한 한계는 갱신기대권 법리에 내재되어 있는 한계이므로 그 한계를 극복하기 위해서는 갱신 기대권 법리가 아닌 새로운 법리가 필요하다는 점을 제시하고자 한다.


There is a jurisprudence on the right to expect renewal as a legal principle that guarantees employment to fixed-term workers so that they can continue to be employed despite the expiration of the labor contract period. The jurisprudence of the right to expect renewal has greatly contributed to the employment security of fixed-term workers. This article intends to promote the proper operation of the right to expect renewal by developing a detailed interpretation of the jurisprudence of the right to expect renewal. We will focus on the judgment of whether the right to expect renewal is recognized and whether there is a reasonable reason for refusing renewal if the right to expect renewal is recognized.
In addition, this article intends to clarify that the jurisprudence of the right to expect renewal may be limited in its specific interpretation and application to guarantee employment of fixed-term workers. Such limitations occur because the employer's will or discretion can be enforced by using concept tools such as trust and expectation. Since such limitations are inherent in the jurisprudence of the right to expect renewal, I would like to suggest that a new jurisprudence is needed to overcome the limitations.

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10기간제법상 차별시정제도와 간접차별

저자 : 유성재 ( Yu Seoung-jae )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 247-271 (25 pages)

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간접차별은 법률에서 금지하고 있지 않은 제3의 요소를 기준으로 특정 집단에 소속된 자들에게 불이익을 주지만, 결과적으로 법률이 금지하고 있는 집단에 소속된 자들에게 주로 불이익이 발생하는 것을 말한다. 간접차별은 단순히 증명책임을 완화하기 위한 수단이 아니라 사회ㆍ문화적 요인에 의하여 현실에 내포(內包)되어 있는 구조적 차별을 시정하기 위한 수단으로 직접차별과 구별되는 별도의 제도이다. 따라서 법률에 간접차별이 별도로 규정되지 아니한 경우에 대하여 이를 적용하기 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 기간제법에는 간접차별을 차별의 일종으로 보는 규정이 존재하지 않는다. 하지만 필자는 남녀고용평등법 등 간접차별금지를 규정한 규정들과 사안의 유사성 및 흠결의 존재가 인정되고, 유추적용을 금지하는 헌법상 규정이 존재하지 않기 때문에 유추적용을 통한 해석론으로 비정규 근로자에 대한 간접차별 역시 노동위원회의 차별시정대상에 포함시킬 수 있다고 본다.
비정규 근로자에 대한 간접차별이 노동위원회의 차별시정대상에 포함될 경우, 간접차별의 성립여부를 판단할 기준이 필요하다. 먼저 비교집단을 어떻게 형성할 것인지와 관련하여 우리나라에서 통상 사용되던 불이익을 받은 집단 내의 비정규 근로자의 비율과 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식은 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면, 이 방법은 이익을 받은 집단 내에서도 비정규 근로자들이 다수를 차지하고 있는 경우와 그렇지 않을 경우의 차이를 제대로 드러내 보이지 못하기 때문이다. 따라서 차이가 발생해야 하는 사례에 대하여는 차이가 잘 드러나고, 차이가 발생하지 않아야 하는 사례들 사이에서는 차이가 발생하지 않는 비교집단 형성방법이 필요하다. 필자는 전체 비정규 근로자 중에서 교대제 비정규 근로자의 비율과 전체 정규직 근로자 중에서 교대제 정규직 근로자의 비율을 비교하는 방식이 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게' 취급하는 가장 합리적인 방법이라고 생각한다.


Es handelt sich um die mittelbare Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmer, teilzeitbeschäftigten Arbietnehmer und/oder Leiharbeitnehmer(atypische Arbeitnehmer). Nach § 8 Abs. 1 des Befristungs- und Teilzeitgesetz(BfTzG) darf ein atypische Arbeitnehmer nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Anders als das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsvervot hat das BfTzG die Regelung nur über unmittelbare, aber nicht über mittelbare Diskriminierungsverbot. Infolgedessen fällt die Frage auf, ob das Verbot der mittelbare Diskriminierung im Bereich des atypischen Arbeitsverhältnisses durch die Rechtsprechtung abgeleitet werden kann.
Als Ergebnis dieser Untersuchung kann festgehalten werden, dass die Figur der mittelbaren Diskriminierung durch die analogische Auslegung auf dem Anwendungsbereich des TzBfG erstrecken kann. Im Verglich mit der Rechtsprechung des EuGH(Fall Jenkins), Bundesarbeitsgerichts(Fall Bilka), des Oberster Gerichtshofs der Vereinigten Staaten(Fall Griggs v. Duke Power Co.) und koreanischen Oberen Gerichtshofs (Urteil vom 27. 12. 1988, 87daka657), die vor Normierung der mittelbare Diskriminierung schon die Anwendung der Figur von mittelbare Diskriminierung anerkannt, die Erstreckung eines mittelbare Diskriminierungsverbotes auf dem Bereich von TzBfG notwendig ist, um die faktisch diskriminierenden Umstände zu beseitigen.
Im Hinblick auf die Voraussetzung des Tatbestandes der mittelbaren Diskriminierung ist das Vorhandensein einer neutral gefaßten Regelung oder Maßnahme, die zwischen atypischen- und typischen Arbeitnehmer ungleich behandelt. Also setzt der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung voraus, dass von einer Maßnahme wesentlich mehr atypische Arbeitnehmer als typische Arbeitnehmer betroffen sind. Ob dies der Fall ist, wird durch den Vergleich zweier Gruppen ermittelt. Daraus ergibt sich die Frage, wie Vergleichsgruppen zu bilden sind.
Bisher bildet der meiste Teil der Literatur die Vergleichsgruppen nach dem Methoden, ob der prozentuale Anteil der atypischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe höher sei als ihr Anteil der typischen Arbeitnehmer an der benachteiligten Gruppe vergleichen. Nach Auffassung von Verfasser sind aber diese Methode abzulehnen, weil es nicht ersichtlich ist, wenn die atypische Arbeitnehmer sowohl überwiegend zu der begünstigten Gruppe als auch überwiegend zu der benachteiligten Gruppe zählen. Empfehlenswert ist die Methode, den prozentualen Anteil der atypische Arbeitnehmer zu der benachteiligten Gruppe an der Gesamtzahl der atypischen Arbeitnehmer einerseits mit dem prozentualen Anteil der typische Arbeitnehmer zu der begünstigten Gruppe an der Gesamtzahl der typische Arbeitnehmer andererseits zu vergleichen.

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1소변강제채취의 허용성 및 법적 성격에 관한 검토

저자 : 이은모 ( Eun Mo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-19 (19 pages)

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필로폰 등 마약을 사용한 사실을 증명하기 위해서는 현실적으로 피의자의 소변을 채취하여 일정한 과학적 검사를 행할 필요성이 있게 된다. 소변도 신체의 일부라는 점, 소변은 시간이지나면 자연히 체외로 배출된다는 점, 피의자에게 굴욕감 등 정신적 고통을 주어 인격의 존엄성을 해한다는 점 등을 이유로 소변의 강제채취를 허용할 수 없다는 입장도 있고, 비교법적으로는 미국과 독일이 이러한 소극적 입장을 취하는 대표적인 국가라고 할 수 있으나, 우리나라와 일본에 있어서의 다수설 및 판례는 소변강제채취의 필요성을 인정하고 있다. 즉 수사의 필요성, 마약범죄의 중대성, 수단의 비대체성, 사회적 상당성, 소변을 임의체출하는 방법에 의하여 피의자에게 사전에 정신적·신체적 고통으로부터 벗어날 수 있는 기회가 주어진다는 점, 의사 등 전문가에 의하여 행하여지면 상대방의 신체에 위해를 가할 염려가 적다는 점, 피의자를 알몸으로 하여 행하는 검증방법으로서의 신체검사와 비교해서도 상대방에게 주는 정신적 고통의 정도가 특별히 강하다고는 할 수 없다는 점 등을 이유로 소변의 강제채취가 허용된다고 본다. 소변의 강제채취가 일정한 요건하에 허용된다고 할 때, 다음으로 문제가 되는 것은 이를 위해서 요구되는 영장의 종류라고 할 수 있다. 이에 대해서는 검증(신체검사)영장을 요한다는 견해, 압수·수색영장을 요한다는 견해, 감정처분허가장을 요한다는 견해, 검증(신체검사)영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해, 압수·수색영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해 등이 주장되고 있고 각각 나름대로의 장점과 단점을 가지고 있으나, 소변의 강제채취행위는 수사기관이 행하는 증거물을 확보하기 위한 활동이라는 점에서 압수·수색의 성격을 가지며, 또한 의사등에 의하여 의학적으로 상당한 방법으로 실시되어야 할 뿐만 아니라 채취된 소변에 대한 분석이 전문 감정인에 의해서 이루어진다는 점에서는 감정에 필요한 처분으로서의 성격도 아울러 가진다고 할 수 있으므로 피의자로부터 소변을 강제로 채취하기 위해서는 압수·수색영장과 감정처분허가장이 모두 필요한 것으로 보아야 한다. 한편 판례는 소변이나 혈액의 채취를 위하여 사용할 수 있는 영장의 종류를 비교적 넓게 인정하여 감정처분허가장 또는 압수영장에 의하여 소변 등 체액의 채취를 할 수 있는 것으로 보고 있다. 또한 강제로 소변을 채취하는 경우 이를 위하여 피의자의 신체를 가까운 병원 등의 장소에 인치할 필요가 있는데, 소변의 임의제출을 거부하는 피의자를 이러한 장소에 인치하는 것이 허용되는지 허용된다면 어떠한 법적 근거에 의하여 허용되는지가 문제된다. 소변채취를 위한 강제연행은 신체의 자유라는 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 소변채취를 위한 영장에 의해서는 이것이 허용되지 않는다고 보는 소극설도 있으나, 소변채취를 위하여 병원 등의 장소에 피의자를 강제로 인치하는 것은 압수·수색영장의 집행에 있어서 「필요한 처분」에 해당하여 허용된다고 보는 것이 타당하다.

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2녹음매체에 대한 녹취서의 증거법상 지위와 증거조사 방법에 대한 소고

저자 : 서태경 ( Taekyung Seo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 26-50 (25 pages)

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녹취서 또는 녹취록은 사람의 목소리가 녹음된 녹음매체를 재생하여 청취하면서 녹음매체에 녹음된 사람의 목소리로 전달되는 정보의 내용을 문자로 그대로 옮겨 적은 서면을 말한다. 최근 녹음매체가 공판정에서 증거방법으로서 흔하게 제출됨에 따라 녹취서 역시 녹음매체와 함께, 또는 단독으로 법원에 증거로 제출되고 있다. 이러한 녹취서의 증거법적 성질이나 증거조사 방법은 녹음매체에 비하여 그간 심도 있는 논의가 이루어지지 않았다. 다만 녹취서의 증거능력이나 법적 성질에 관하여 녹음매체가 전문법칙이 적용되는 증거인지 여부와 관계없이 녹취서를 전문증거나 재전문증거·재재전문증거로 볼수 있다는 일부 견해가 있었다. 본논문은 이러한 주장의 이론적 문제점을 지적하고 그 대안으로서 녹취서를 녹음매체에 대한 사본의 성질을 갖는 증거로 보아야 함을 주장하였다. 녹취서에 대한 증거조사는 증거서류 등의 사본에 대한 증거조사 방법과 동일하게 녹취서의 증거능력에 관한 조사와 증거능력이 인정되는 경우 본증으로서의 조사절차로 구별되어 이루어져야 함을 전제로 그 조사 방법을 구체적으로 검토하였다. 이러한 증거조사 절차를 거쳐 공소사실을 인정할 증거가 된 경우, 판결서의 증거 요지란에는 '녹취서의 기재'로 표시하면 충분하다는 견해를 밝혔다.

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3미연방민사소송규칙 제37조(e) 개정안에 관한 소고

저자 : 김도훈 ( Do Hoon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 47-76 (30 pages)

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전자적 자료의 유동성은 방대성, 전문성 등의 영향을 받아 자료의 멸실 가능성 증가, 자료의 멸실에 따른 보존의무 위반, 보존의무 위반에 따른 제재조치 증가, 제재조치 회피를 위한 과잉보존, 과잉보존에 따른 비용 증가로 이어지는 여러 가지 문제를 발생시키고 있다. 미국은 이러한 문제를 해결하기 위해 2006년 미연방민사소송규칙 개정 시 전자적 자료의 멸실에 관한 면책조항(제37조(e))을 도입한 바 있지만 현실은 크게 개선되지 않았다. 그리고 최근 현행 규정의 문제점을 보완한 미연방민사소송규칙 제37조(e)의 개정안이 마련되었고, 연방대법원의 승인을 거쳐 의회의 최종승인을 기다리고 있는 상태이다. 민사상 증거개시절차의 도입이 가시화되고 있는 우리의 현실, 전자증거개시절차상 면책조항의 필요성 등을 감안할 때, 미국 증거개시절차상 전자적 자료의 특성에 따른 문제와 그 해결을 위한 제도의 도입, 도입된 제도의 한계와 이를 극복하기 위한 개선방안에 관한 검토는 향후 우리가 동 제도를 도입할 경우 시행착오를 줄일 수 있는 기반을 제공해 줄 것이다. 이에 본고는 현행 미연방민사소송규칙 제37조(e)의 내용과 그 한계, 동조의 개정경과와 주요내용을 검토하고 이에 관해 평가해 보았다. 그리고 향후 증거개시절차상 면책조항을 도입할 경우 고려해야 할 내용을 다음과 같이 정리하였다. 첫째, 면책을 위한 기준의 구체화가 필요하다. 면책과 관련된 내용을 구체화할 경우 법원의 해석상 재량권 행사의 여지를 줄여 법원 간 해석의 불일치를 막을 수 있고, 기업과 사인은 법원의 판단에 대한 예측가능성을 확보할 수 있으며, 불필요한 과잉보존을 줄일 수 있는 효과를 초래할 수 있을 것이다. 둘째, 대상의 한정이 필요하다. 멸실과 그 면책을 정함에 있어 대상범위를 전자적 자료로 한정하는 것이 바람직하다. 전자적 자료와 기존의 유형물 자료는 전혀 다른 특성을 갖고 있으므로 이를 동일하게 규율하는 것은 둘 다 제대로 규율할 수 없거나 하나를 제대로 규율할 수 없는 경우가 일반적일 것이다. 셋째, 면책은 필요하지만, 예외적인 것이어야 한다. 전자적 자료의 특성상 멸실에 대한 비난가능성이 낮은 상황에서 면책을 허용해 줄 필요성은 충분히 인정지만 면책은 책임이 있음에도 불구하고 이를 면하게 해 주는 것이지 책임이 없음을 의미하는 것이 아니다. 따라서 전자적 자료의 특성을 고려하여 면책의 범위를 확대한다고 하더라도 여전히 면책은 예외적인 것이어야 하고, 그와 같은 예외를 인정하기 위한 기준은 구체적이고 명확해야 한다.

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4결합범의 인정범위와 법정형 설정방안 - 강도죄와 강간죄에서의 결합범을 중심으로 -

저자 : 오영근 ( Young Keun Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 77-99 (23 pages)

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이 논문에서는 현재 진행되고 있는 형법개정작업과 관련하여 강간의 죄와 강도의 죄의 장에 있는 결합범들에 대한 개정방안을 제시하였다. 형법의 보충성원칙과 헌법상 과잉금지원칙에 합치하고, 최근 유럽국가의 개정형법을 참고하여 선진적은 개정안을 만들기 위해서는 강간의 죄와 강도의 죄의 구성요건과 법정형은 다음과 같이 대폭 수정해야 한다. 첫째, 형법 제42조의 유기징역의 상한을 종전과 같이 15년 내지 25년으로 환원하여야 한다. 독일, 오스트리아, 스위스 형법에서 자유형기의 상한은 15년 또는 20년에 불과하다. 둘째, 강간죄와 강도죄에 상해를 수단으로 한 경우를 포함시키고, 강간상해·치상죄나 강도상해·치상죄는 삭제하고 굳이 두어야 한다면 중상해의 결과를 발생시킨 경우로 한정하여야 한다. 셋째, 단순강간죄와 단순강도죄의 법정형을 1년 이상 10년 이하 정도로 낮추고 이를 기준으로 다른 성폭력범죄나 강도죄의 법정형을 설정해야 한다. 우리 선고형의 실태와 독일, 오스트리아, 스위스의 형법을 볼 때 이러한 정도의 법정형이면 충분하고, 오히려 이 이상의 법정형은 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 있다. 넷째, 강간살인죄와 강도살인죄는 모살규정을 두어 해결하는 것이 바람직하지만, 존치시킨다면 그 법정형에 징역형을 선택형으로 두어야 한다. 강간치사죄와 강도치사죄를 존치시키는 경우 그 법정형에서 무기징역은 삭제해야 한다. 다섯째, 강간살인·치사죄와 강도살인·치사죄의 주체에 미수범을 포함시키고, 그 객체는 폭행·협박등의 대상자로 한정된다는 것을 분명히 해야 한다. 또한 강간치사죄와 강도치사죄 등 진정결과적가중범에 대한 미수범 처벌규정은 삭제해야 한다. 여섯째, 해상강도죄의 규정은 삭제해야 한다.

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5국민참여재판의 대상사건과 실시요건에 관한 검토 - 국민사법참여위원회안과 법무부안의 비교검토를 중심으로

저자 : 임보미 ( Bomi Lim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 101-121 (21 pages)

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국민사법참여위원회는 2008년에 도입된 국민참여재판의 시행성과 및 문제점 등을 바탕으로 새로운 법률안을 완성하였다. 그런데 법무부 역시 독자적인 개정작업을 추진하여 별도의 개정안을 만들고, 이 안이 현재 국회에 계류 중에 있다. 법무부 안은 위원회안과는 달리 기존 참여재판의 대상사건에서 선거범죄를 제외하고, 참여재판의 개시와 배제결정에 검사가 관여할 수 있도록 하였다. 이러한 입법태도는 선거범죄에 대한 합의부 관할을 규정한 공직선거법 및 참여법률 제5조의 취지에 어긋나며, 사법통제 장치로서의 참여재판의 기능을 도외시했다는 비판이 가능하다. 아울러 법무부 안은 “범죄의 성질 또는 그밖의 사정으로 국민참여재판으로 진행하는 것이 불공평한 결과를 초래할 염려가 있거나 고도의 법률적 판단이 필요한 사건으로 인정되는 경우(법무부안 제9조 제4항)”를 새로운 배제사유로 추가하였다. 해당 조항은 검사의 참여재판 배제신청권과 더불어 참여재판을 받을 피고인의 권리를 부당하게 제약할 수 있는 수단으로 악용될 우려가 있다. 요컨대 법무부 안은 판단주체자인 국민에 대한 불신을 그대로 표출하고, 피고인의 권리 제한 및 참여재판제도의 취지를 훼손할 우려가 있는 것으로서 현행법보다 후퇴한 입법안이라고 평가할 수 있다. 국회에서의 신중한 판단이 요청된다.

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6감사원 처분요구 등의 법적 쟁점

저자 : 이현수 ( Hyonsoo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 123-148 (26 pages)

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감사원은 감사 결과에 토대하여 변상판정, 징계요구, 시정요구, 개선요구 등 (이하 처분요구등이라 한다) 다양한 조치들을 취한다. 이러한 처분요구 등에 대하여 이의가 있는 상대방에게 어떠한 불복의 방도를 열어줄 것인가가 문제되는데, 감사원 처분요구 등의 처분성 여부를 검토함에 있어서는 몇 가지 중요한 고려사항이 있다. 첫째, 감사자원의 효율적 배분을 고려하여야한다. 감사결과로서 행하는 조치들에 널리 처분성을 인정함으로써 행정소송의 대상성을 인정하는 경우, 감사자원이 자칫 소송수행에 지나치게 과도히 투입됨으로써 정작 감사원 본연의 임무인 회계검사와 직무감찰에 투입되는 자원에 부정적 영향을 미칠 수도 있음을 고려하여야 한다. 둘째, 감사원의 독립성 요청을 고려하여야 한다. 감사원의 감사 결과, 행하여지는 조치들이 행정 내부의 정책제안으로서의 성질을 가지는 경우, 이들 조치들의 처분성을 긍정함으로써 행정소송의 대상이 되게 한다면, 이는 정책제안의 채택 및 실시 여부에 관한 소관청의 판단권한이 행사되기 이전에 법원이 이를 심판하게 되는 결과를 초래한다는 문제가 있다. 특히 시정요구 및 개선요구의 경우 위와 같은 제안의 성격을 가지므로 행정송법 맥락에서의 처분성을 인정하기 어려우며 따라서 시정요구 및 개선요구에 대한 재심의판결 역시 특별행정심판재결로서의 성질을 인정하기 어렵다. 반면 변상판정 및 변상판정에 대한 재심의판결은 법적 규율성이 강하다는 점에서 처분성 인정이 보다 용이하다 할 것이다. 셋째, 징계권 등의 행사에 관한 관계기관의 판단권 존중을 고려하여야 한다. 징계처분에 대한 관련 기관의 1차적 판단권을 존중하여야한다는 관점에서는 징계요구의 처분성은 부정하는 것이 바람직하다. 감사원 처분요구 등의 처분성 문제는 감사원의 헌법적 위상과 직결되는 문제인만큼 이를 성급히 입법적으로 해결하기 보다는 보다 심도 있고 폭넓은 학문적 논의와 국민적 공감대의 형성을 기다려보는 것도 보다 신중한 접근방안이 될 것이다.

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7묵시적 합의에 의한 부당한 공동행위와 행정지도 - 변액보험수수료율 담합 사건 사실관계를 중심으로

저자 : 이호영 ( Ho Young Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 149-176 (28 pages)

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공정거래법상 부당한 공동행위 사건에서 관할 규제기관이 행한 행정지도의 의미와 평가방법에 관하여 상당한 논의가 이루어진 바 있다. 특히 관할 규제기관이 인·허가권 등 광범위하고 포괄적인 규제 권한을 가지고 있는 규제산업에서 법적 근거 없이 이루어지는 행정지도는 그 한계를 일탈하여 행정작용에 대한 법치주의적 통제를 회피하는 수단으로 남용될 우려가 크고, 특히 통신산업이나 금융산업 등 종전의 규제체계를 포기하고 경쟁을 도입하려는 규제완화 및 자유화가 추진된 분야에서 이러한 입법적 결단을 무력화시키고 종전과 같은 규제체계를 유지하는수단으로 악용되는 경우가 적지 않다. 종래 법원은 위와 같은 점을 고려하여 행정지도에 따른 행위가 법 제58조의 '법령에 의한 정당한 행위'로서 공정거래법의 적용이 제외되는지 여부에 관하여 매우 엄격한 태도를 취하였다. 그런데 근래 일부 판결례에서 법 제58조에 관한 엄격한 판례법리를 우회하여 행정지도의 존재를 근거로 합의의 존재를 비교적 쉽게 부정하는 경향을 찾아볼 수 있다. 그러나 양자의 쟁점은엄격히 구별되어야 할 뿐만 아니라 특히, 주로 경쟁자 간 정보교환과 협의 사실 및 외형상 일치를 근거로 인정되는 묵시적 합의의 존부가 문제로 된 사안에서 명확한 법적 근거가 결여된 행정지도가 정보교환과 협의의 계기를 제공한 경우에 명시적 합의와 구별되는 묵시적 합의의 특성을 충분히 고려하여 합의의 존부를 판단하여야 한다. 특히 근래 국내에서도 학설 및 재판상 공정거래법상 정보교환행위 등을 근거로 인정되는 묵시적 합의에 관한 법리가 본격적으로 논의되어 이에 관하여 비교적 명확한 법리가 형성되고 있다. 따라서 공정거래법상 행정지도에 관한 판례법리와 함께 묵시적 합의에 관한 법리를 종합적으로 고려함으로써 규제기관의 행정지도와 이를 계기로 사업자 간 정보교환과 협의가 지속적으로 이루어지는 영역에서 경쟁제한적인 묵시적 합의의 존부를 판단함에 있어서 이에 개재된 행정지도의 의미와 기능을 제대로 평가할 수 있을 것이다.

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8디지털콘텐츠 거래실태 및 공정거래환경 조성방안

저자 : 이무선 ( Mu Seon Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 177-202 (26 pages)

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최근 디지털기술의 발달에 따라 온라인 유통의 중요성이 증가하고 있고 그 가운데 온라인 네트워크와 같은 설비를 구비한 기업의 시장지배력이 커지고 있다. 이에 따라 과거의 공정거래규율과는 다소 다른 원칙이 재고될 필요가 있을 뿐 아니라 인위적이고 손쉬운 구조 규제, 즉 산업구조를 자의적으로 해체하거나 분할하는 규제방식보다는 공정거래환경을 조성하고 국가가법과 제도를 통해 적절한 기준을 제시하여 권유하는 방식이 나아 보인다. 일반적으로 공정거래법상 불공정행위를 규제하기 위해 형사 처분규정을 두고 있는데 이것은 전 세계적인 추세이며, 현재 공정거래법 제14장 벌칙에 법제화되어있다. 그러나 디지털콘텐츠분야에서 불공정거래를 방지하기 위해서 어떠한 조치가 필요한지에 관하여 콘텐츠산업진흥법이 제정 시행되고 있으나 법과 제도의 문제점이 보이며, 공정거래 환경조성의 분위기도 부족해 보인다. 적어도 콘텐츠분야의 불공정거래에 대한 규제를 위해서는 적절한 기준제시와 공정거래의 환경조성이 필요하다. 이의 목적을 달성하기 위해서는 콘텐츠산업 진흥법 제24조와 제25조의 개정을 통한 체제의 재정비가 필요하다. 이러한 필요성에 즈음하여 본고는 공정거래 차원에서 현행 디지털콘텐츠보호법제의 문제점을 검토하고 그들의 법적보호 방안을 모색하는 데 목적이 있다. 이러한 목적을 달성하기 위해 먼저 디지털콘텐츠보호의 배경과 실태를 살펴보고, 현행 디지털콘텐츠 법제의 현황을 살펴보면서 그 문제점을 도출하고, 공정거래차원에서 디지털콘텐츠를 위한 법과 제도에 관하여 제언하고자 한다. 따라서 논의과정에서 법적 문제점과 재정비방안을 모색함과 동시에 이 논문을 디지털콘텐츠의 불공정거래를 막고 공정거래 구축을 위해서 바람직한 방향은 무엇인지를 생각해보는 기회로 삼고자 한다.

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