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한양대학교 법학연구소> 법학논총> 녹음매체에 대한 녹취서의 증거법상 지위와 증거조사 방법에 대한 소고

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녹음매체에 대한 녹취서의 증거법상 지위와 증거조사 방법에 대한 소고

Transcripts of tape-recording of the Status as Evidence and Examination Method of Evidence in Criminal Procedure

서태경 ( Taekyung Seo )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 32권3호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 09월
  • : 26-50(25pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2015.32.3.021


목차

Ⅰ. 들어가면서
Ⅱ. 사람의 목소리가 녹음된 녹음매체에 있어서 전문법칙의 적용범위
Ⅲ. 녹취서의 증거법상 성질과 증거조사방법
Ⅳ. 나가면서

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녹취서 또는 녹취록은 사람의 목소리가 녹음된 녹음매체를 재생하여 청취하면서 녹음매체에 녹음된 사람의 목소리로 전달되는 정보의 내용을 문자로 그대로 옮겨 적은 서면을 말한다. 최근 녹음매체가 공판정에서 증거방법으로서 흔하게 제출됨에 따라 녹취서 역시 녹음매체와 함께, 또는 단독으로 법원에 증거로 제출되고 있다. 이러한 녹취서의 증거법적 성질이나 증거조사 방법은 녹음매체에 비하여 그간 심도 있는 논의가 이루어지지 않았다. 다만 녹취서의 증거능력이나 법적 성질에 관하여 녹음매체가 전문법칙이 적용되는 증거인지 여부와 관계없이 녹취서를 전문증거나 재전문증거·재재전문증거로 볼수 있다는 일부 견해가 있었다. 본논문은 이러한 주장의 이론적 문제점을 지적하고 그 대안으로서 녹취서를 녹음매체에 대한 사본의 성질을 갖는 증거로 보아야 함을 주장하였다. 녹취서에 대한 증거조사는 증거서류 등의 사본에 대한 증거조사 방법과 동일하게 녹취서의 증거능력에 관한 조사와 증거능력이 인정되는 경우 본증으로서의 조사절차로 구별되어 이루어져야 함을 전제로 그 조사 방법을 구체적으로 검토하였다. 이러한 증거조사 절차를 거쳐 공소사실을 인정할 증거가 된 경우, 판결서의 증거 요지란에는 ‘녹취서의 기재’로 표시하면 충분하다는 견해를 밝혔다.
Transcript of tape-recoding is a document into which the content of the information delivered by the human voice recorded on the recording medium is written. Recently transcript of tape-recording is submitted to court as evidence, with recording medium, or alone. Legal nature or investigation as evidence of transcript of tape-recoding has not been discussed in depth than the recording medium. But there are views that the transcript of tape-recoding is hearsay or multiple hearsay regardless of whether the recording medium is hearsay or not. In this paper, I point out the theorectical problems of this views and argue that the transcript of tape-recoding has the characteristics of a copy of the recording medium. Examination method of transcript of tape-recoding is made the same methode as the copy of documentary evidence. In other word, investigation on admissibility of evidence requirements and investigation as evidence to prove criminal facts must be made separately. Therefore, investigation of transcript of tape-recoding as evidence to prove criminal facts can be made after finding that the transcript of tape-recoding meets admissibility of evidence requirements. Based upon the ways in which they are shown above, in this paper, I explain concretely about examination method of transcript of tape-recoding. When the transcript of tape-recoding is accepted as evidence to prove criminal facts, it should be written ‘description of the transcript of tape-recoding’ as gift of the evidence on the judgement document.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2016-360-000371846

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1324


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39권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1피의자 체포 현장에서의 '미란다 원칙' 고지의 문제점과 개선방향

저자 : 박찬운 ( Chanun Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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체포 현장에서 미란다 원칙을 고지하는 것은 헌법의 적법절차를 구현하는 중요한 장치다. 우리나라는 이를 구체화하기 위해 형사소송법에 관련 규정을 두고 있다. 그러나 형소법 제200조의5의 운용 상황을 살펴보면 법이 의도하지 않은 혼란스러운 상황을 목도할 수 있어 우려를 표하지 않을 수 없다. 현재 체포 현장에서의 미란다 원칙 고지는 그 내용과 의미가 불분명하고, 검경 간에도 차이가 있다. 이 연구는 그 문제를 분석하고 대안을 제시하기 위해 써졌다. 인권보호는 이상 추구만으로 현실이 되지 않으며, 절차적 통제가 과도하면 실체적 진실발견이라는 또 다른 형사절차의 목표를 놓치기 쉽다. 이 연구를 통해 우리가 피의자의 방어권 보장과 국가 공권력을 통제하면서 동시에 실체적 진실을 추구하는 방법은 두 가지이다. 하나는 현장의 미란다 원칙은 꼭 필요한 내용을 간명하게 고지해야 하고, 또 하나는 미란다 원칙 고지가 형식적인 것에서 그치지 않고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장할 수 있도록 해야 한다는 것이다. 이를 위해 형소법과 하위 법령의 통일적 개선 그리고 이를 실무에 반영할 수 있는 구체적 매뉴얼 개발 등이 필요하다고 본다.


Miranda Warning at the scene of an arrest is an important measure for realizing the Constitutional Due Process of Law. Korea has related regulations in the Criminal Procedure Act to make it concrete. However, if you look at the operating situation of Article 200-5 of the Criminal Procedure Act, you can see a confusing situation that the law did not intend. This is because there is a gap between the law of pursuing an ideal and reality. This study was written to analyze the problems and suggest the alternatives. Human rights protection does not become a reality only by pursuing ideals, and if procedural control is excessive, it is easy to miss the another goal of criminal procedure, the discovery of the substantive truth. Through this study, there are two ways we can seek the substantive truth while guaranteeing the suspect's right to defend and controlling the state power. One is that the Miranda Warning on the site should clearly inform the necessary details, and the other is that it should not be limited to a formal one, but should be able to guarantee the right of defense of the suspect in a practical way. To this end, it is necessary to improve the Criminal Procedure Act and subordinate statutes, and to develop a detailed manual that can reflect them in practice.

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2탐정사법 입법정책 방향에 관한 연구 ― 변호사법 제109조 제1호를 중심으로 ―

저자 : 이도현 ( Lee Do Hyun ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-47 (21 pages)

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변호사법 제109조 제1호는 변호사의 직무에 관한 일반적·개괄적 내용인 제3조를 구체적으로 열거하고 있다. 해석해보자면 변호사의 업무 범위는 법률 사건에 관한 법률 사무의 취급 및 알선이므로, 업무 범위가 매우 포괄적이라고 할 수 있다. 이는 우리 사회의 많은 갈등문제가 법률문제로 종결된다는 점에서, 결과적으로 각종 법률 사건의 사무 처리는 모두 변호사만이 할 수 있다고 해석할 수 있다.
이처럼 변호사법에 따라 변호사만이 법률서비스를 제공할 수 있도록 하고 있으며, 개별 단행 법률로 법무사, 변리사, 세무사 등 전문자격사들의 법률서비스 제공을 예외적으로 허용하고 있다. 현행 법제는 법률서비스의 공급에서 변호사의 독점적 구조를 뒷받침하고 있다. 하지만 법률서비스는 법무사, 행정사를 비롯한 전문자격사들의 업무 범위가 변호사의 업무 범위와 상당 부분 중첩된다. 특히 탐정사의 업무영역 중 '사실조사 및 자료수집 행위'는 변호사의 업무영역에 완전히 포함되어 있다. 이로써 서민의 생활법률서비스 선택권 및 사법 접근권이 지나치게 제한되고 있는 현실이다.
이에 변호사법 제109조 제1호의 문제점을 도출하고, 서민들의 생활법률서비스를 보장받을 수 있도록 탐정사와 관련된 입법 방향을 제시하였다.


Sub-paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW enumerates the general and comprehensive Article 3. The scope of lawyers' job covers legal services and mediations, which means that their services are very comprehensive. After all, every issue of our society would lead to a law problem, and in this regard, various legal cases could be handled only by lawyers.
As such, ATTORNEYS-AT-LAW stipulates that every legal service should be provided by lawyers, while allowing other certified specialists like judicial scrivener by means of individual laws to provide for the limited legal services. All in all, the current legal mechanism supports lawyers' monopolistic legal services. However, their legal services are much overlapped by the services provided by legal scriveners, administrative agents and other specialists. In particular, private detectives' jobs such as 'investigation into facts and collection of data' would well violate ATTORNEYS-AT-LAW, and therefore, private detectives could not positively be engaged in their services, which means that citizens' rights to select the legal services or accede to the judicial services are limited excessively. Hence, this study addresses the problems of Paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW and thereby, suggests some directions for legislation of a private detective law ensuring citizens' rights to get an effective legal services in their ordinary life.

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3온라인 플랫폼 법인사업자에 대한 개인정보 보호법상 벌칙규정 적용의 이론적 및 현실적 한계

저자 : 김지연 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-77 (29 pages)

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온라인 플랫폼의 광범위한 정보수집과 데이터 결합에 의한 개인식별 가능성에 대해 우려를 제기하는 목소리가 높아지면서 개인정보 보호를 위한 법적 장치에 관심이 커지고 있다. 2020년 개정된 현행 개인정보 보호법은 정보통신서비스 제공자에 관한 벌칙규정을 도입하였으므로 온라인 플랫폼은 전기통신서비스 제공자의 지위에서 개인정보 보호법의 벌칙규정을 적용받는다. 그러나 현실적으로 온라인 플랫폼에 대한 개인정보 보호법상의 벌칙규정 적용은 극히 드물 것으로 예상된다.
먼저 전기통신서비스 제공자는 대부분 법인 또는 단체의 지위를 가지는데 법인과 단체는 범죄능력이 없으므로 범죄 주체성이 인정되지 아니하여 개별 벌칙규정으로 처벌할 수 없고, 양벌규정을 통해 직원 등의 위반행위에 대한 감독상 책임을 지게 되지만 과실책임에 해당하므로 주의의무를 다할 경우 책임이 없다.
나아가 법인인 온라인 플랫폼은 대표의 위법행위에 대해 양벌규정상 직접책임을 지게 될 가능성이 있고, 법인의 대표가 관여한 개인정보 침해사례는 플랫폼의 수익구조와 관련이 있는 쿠키 수집행위가 대표적이다. 수집한 쿠키정보를 수집자가 직접 처리할 경우 개인을 식별할 가능성이 존재하므로 개인정보에 해당하나 플랫폼들이 정보주체로부터 쿠키 수집에 사전동의를 받고 있으므로 실질적 동의가 존재하지 않거나 동의받은 범위를 이탈하였다는 것을 입증하기 쉽지 아니하다. 플랫폼이 수집한 쿠키정보를 제3자에게 제공하는 경우에는 플랫폼이 제3자가 보유한 정보내역을 알기 어려우므로 개인을 식별할 수 있는 개인정보를 제공한다는 인식이 없다는 한계가 있다. 결국 온라인 플랫폼에 대한 형사처벌은 아주 이례적인 현상이 될 것이므로 민사적 보호수단이 적극적으로 활용될 것으로 예상된다.


As the voices raising concerns about the possibility of personal identification through extensive information collection and data combination of online platforms, interest in legal mechanisms for personal information protection is growing. The current Personal Information Protection Act, amended in 2020, introduced penalties for information and communications service providers. Online platforms are subject to the Privacy Act as a information and communications service provider. However, in reality, the application of joint penal provisions under the Personal Information Protection Act to online platforms is expected to be extremely rare.
First of all, most information and communication service providers have the status of corporations or organizations, but since corporations and organizations do not have criminal liability, criminal identity is not recognized. Therefore, it cannot be punished by the penalty provisions. Through the punishment regulation, the supervisor is responsible for the violation. As it falls under negligence, there is no liability if the duty of care is fulfilled.
Furthermore, there is a possibility that the online platform, which is a legal entity, will be held directly responsible for the illegal acts of the representative under the penalty regulations. Cookie collection is a representative case of personal information infringement involving the representative of a corporation. This is related to the profit structure of the online platform. If the collected cookie information is directly processed by the collector, there is a possibility of identifying an individual, so it is personal information. However, it is not easy to prove that the actual consent does not exist or that it is outside the scope of consent as the platforms have obtained prior consent from the data subject to collect cookies. When the platform provides the cookie information collected by the platform to a third party, there is a limitation in that there is no recognition that the platform provides personal information that can identify an individual. It is difficult for the platform to know the details of the information held by the third party. In the end, criminal punishment for online platforms will be a very unusual phenomenon, so it is expected that civil protection measures will be actively used.

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4국제법 접근 방법으로서의 '세계행정법'(GAL) 개념에 대한 비판적 고찰

저자 : 이기범 ( Ki Beom Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-105 (27 pages)

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'세계행정법'(Global Administrative Law, 이하 'GAL')이라 불리는 새로운 국제법 접근 방법에 대한 논의가 이어지고 있다. GAL 개념의 지지자들은 글로벌 행정 영역이 존재하며, 따라서 이러한 영역을 규율하기 위해 국내 행정법적 성격을 가지는 원칙들로 구성된 GAL 개념을 긍정한다. 이러한 견해는 조약이나 국제관습법이 아닌 국제기구의 의사결정이 미치고 있는 영향력을 강조하고, 국제입법의 주체를 개인 또는 NGO로 확장하기 때문에 기존 국제법 접근 방법에 대한 하나의 도전이라 할 수 있다.
특히 GAL 개념의 지지자들은 현재 국제기구의 의사결정이 개인 또는 NGO의 참여 없이 비민주적으로 이루어지고 있으며, 그러한 의사결정으로 인해 개인 또는 시민사회의 이익이 위험에 처해 있다고 주장한다. 그런데 GAL 개념의 지지자들의 독특한 시각은 존중되어야 하나 이들이 GAL이라는 새로운 법체계를 정립하기 위한 목적으로 기존 국제법 접근 방법에 비해 설득력 있는 근거를 제시하고 있다고 보기는 어렵다.
오히려 글로벌 행정을 수행하는 국제기구의 의사결정을 규율하는 가장 효과적인 방법은 그 국제기구의 설립조약을 개정하거나 그 국제기구의 의사결정을 통해 도입된 규칙 또는 지침 등을 이용하여 그 국제기구의 의사결정을 규율하는 것이다. 이는 기존 국제법체계를 활용하는 것이며, 이에 제3의 법체계인 GAL 개념은 필요하지 않다는 결론에 도달하게 된다. 하지만 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 적용되어야 하는 '글로벌 행정 영역'이 존재하는 것은 사실이다. 따라서 국제법과 국내법이라는 이분법적 법체계를 존중하는 가운데 GAL 개념의 지지자들이 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 실제로 국제기구의 의사결정을 규율할 수 있도록 정교한 연구를 깊이 있게 수행한다면 GAL 개념이 국제법 접근 방법으로서의 존재 의의를 유지할 수 있을 것이라 판단된다.


Discussion continues as to a new approach to international law called 'Global Administrative Law' (hereafter referred to as “GAL”). Some accepts the existence of a global administrative space, and then the concept of GAL incorporating some principles from domestic administrative law. Their contention is a challenge to the traditional approach to international law because it implies that the decision-making of international organizations would be more influential than treaties or customary international law, and that individuals or NGOs could be considered the subjects of international law, as main actors in international law-making.
Supporters for the concept of GAL contend that the decision-making process of one international organization would be gone through undemocratically refusing any participation of individuals or NGOs, and that the interests of individuals or civil society would then be put at risk. Though their support for the concept of GAL must be respected, it is regrettable that they do not suggest convincing reasons for the GAL system.
The best method to govern the decision-making process of one international organization is to amend the constituent documents of the organization or to lay down guidelines by a decision-making organ within the organization. This is to utilize the existing international legal system, and then leads to the conclusion that the concept of GAL, which is a third international legal system, is not necessary. Nevertheless, it is true that there is a 'global administrative space' to which some principles having the character of domestic administrative law must be applied. Therefore, assuming that the dichotomy between international law and domestic law should be respected, the concept of GAL can subsist as a new approach to international law if the proponents of the GAL concept keep on conducting in-depth research in order for some principles of domestic administrative law to govern the decision-making process of one international organization.

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5개인정보 역외 이전의 국제통상법적 규율방안

저자 : 김보연 ( Boyeon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-132 (26 pages)

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최근 디지털 교역 규모가 증가하면서 개인정보 역외 이전 문제가 중요한 국제통상법 쟁점으로 부각되었다. 디지털 교역은 데이터기반 기술을 매개로 상품과 서비스 교역이 이루어지기 때문에 개인정보 보호, 더 나아가 국가안보 문제와 연결되어 있다. 국가 간 디지털 교역과 관련하여, 개인정보의 역외 이전에 따른 인권 침해, 국가안보 위협 관련 국제분쟁이 발생하고 있다. 개인정보를 가장 효과적으로 보호하는 방법은 개인정보의 역외 이전을 전면 규제하는 것이다. 그렇지만 이는 제4차 산업혁명과 디지털 교역을 통해 가능해진 국가경쟁력과 경제성장의 기회를 약화시킬 우려가 있다. 이러한 이유에서 국가들은 국내법을 정비하는 한편 국제통상협정에 개인정보 역외 이전 관련 규정을 도입함으로써 개인정보 활용과 규제 사이에 균형을 모색하고 있다.
이 글에서는 미국, EU, 중국의 개인정보보호법에서 확인된 기본원칙과 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토하고, 이와 관련하여 한국의 개인정보보호법이 어떤 한계가 있는지를 살펴본다. 다음으로 최근 국제통상협정에 반영된 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토한다. 마지막으로 최근 유럽사법법원의 개인정보 관련 판정례를 살펴보고, 현재 국제통상협정의 개인정보 관련 규율에서 확인되는 문제점을 지적한다. 이를 통해 향후 개인정보 역외 문제를 규율함에 있어 고려할 사항을 국제통상법 시각에서 제안한다.


As the volume of goods and services traded in electronic commerce or through exchanges of digital commodities or digital services, it has become important to regulate cross-border data transfer, in particular personal data transfer involved in digital trade. A set of international trade agreements have incorporated a separate digital trade (or e-commerce) chapter which regulates basic principles. Furthermore, those international agreements include a number of exceptions provisions concerning legitimate public policy objectives, and national security.
The most effective methods to protect personal data in international exchanges and commerce is outright prohibition of cross-border data transfer. However, this kind of regulation can dampen national competitive edge and economic growth opportunities which are made possible through the 4th Industrial Revolution and the growth of digital trade. Against this backdrop, major countries have strived to strike a subtle balance between data protection and data regulation. In line with this, they have revised national laws on personal data protection, as well as have incorporated cross-border data transfer provisions in international trade agreements.
This article examines basic contours and related provisions found in recently revised personal data protection laws in the United States of America, the European Union, and in the People's Republic of China. Based on comparative analysis of personal data protection and cross-border data transfers in a number of jurisdictions, this article suggests limitations of Korea's recently revised Personal Data Protection Law. Next, this article explores several provisions concerning cross-border data transfer and exceptions in recent international trade agreements. Thirdly, this article considers another hurdle to the regulation of cross-border data transfer, protection of rights of private persons provided by the Court of Justice of the European Union. By examining a set of national laws, international trade agreements, and international court' decisions, this article would provide a meaningful consideration in order to harmonize different laws and regulations among countries in the cross-border data transfer issue.

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6파산절차에서 지급불능과 지급정지 개념에 관한 검토

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-160 (28 pages)

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이 글은 파산원인으로서 지급불능과 지급정지 개념의 형성과 그에 관한 논의의 과정을 검토함으로써 법적 개념의 명확화를 위한 노력이 어떻게 거듭되어 왔는지를 살펴보았다. 파산원인 개념을 어떻게 구축할 것인지는 재판절차로서의 법적 파산절차와 실천으로서의 파산처리의 관계에 관한 토대라고 볼 것이다. 파산절차는 엄연히 재판상 절차이며 법관은 법률 전문가로서 광범위한 이해관계인에게 영향을 주는 판단을 내릴 권한을 부여받았다. 파산원인 개념을 명확하게 하고 그 판단기준을 구체화하기 위한 법적 노력은 현재까지 계속되고 있다. 이러한 노력은 경제상황의 변화를 고려한 파산사건의 효율적인 처리에 보이지 않게 기여하는 것이라고 생각한다. 이러한 생각에서 앞으로의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지급불능과 지급정지 개념의 정의와 그 판단기준을 명확하게 규정할 필요가 있다. 예를 들어 독일과 일본의 입법례와 같이 지급불능 개념에 관하여 법률상 정의규정을 두고, 지급정지에 관한 판단기준에 대해서는 지급불능으로의 법률상 추정 규정에 기대했던 적시의 파산절차 개시라는 본래적 기능을 훼손하지 않으면서도 그 모호성을 낮추고 신청인의 예측 가능성을 높여줄 필요가 있다. 예를 들어 독일 판례에서와 같이 합리성과 상당성이라는 평가개념을 가늠하는 객관적이고 구체적인 지표를 제시하는 것도 한 방법일 것이다. 둘째, 현행 위기부인과 상계금지의 요건으로서 지급정지를 객관적 상태인 지급불능으로 명확히 할 필요가 있다. 위기시기를 지급정지로 규정한 것은 편파행위로써 부인되는 범위를 넓히고 상계금지의 범위를 위기상태의 발생시점에까지 소급하여 확장시킨 것이다. 그 취지는 파산선고 전이라 하더라도 지급정지의 실질적 위기시기에는 파산선고 후와 마찬가지로 채권자평등의 원칙이 적용되어야 한다는 데에 있다. 이처럼 채권자와 채권자의 이해관계를 조정하는 기능을 고려하면 그 실질적 위기시기는 채무자의 객관적 재산상태에 기초하는 것이 바람직해 보인다. 현행법의 해석으로도 파산채권자가 지급불능의 사실을 알면서 채무를 부담한 경우에 유추적용될 수 있으므로 이를 명문화함으로써 법적 명확화와 예측 가능성을 높이는데 도움이 될 것이라고 생각한다.


This article examined how efforts have been made to clarify the legal concept by reviewing the formation of the concept of insolvency and suspension of payment as the grounds for bankruptcy. How to build the concept of grounds for bankruptcy will be regarded as the basis for the relationship between legal bankruptcy procedures and bankruptcy practice. Bankruptcy proceedings are strictly judicial proceedings, and judges as legal experts are authorized to make judgments that affect a wide range of stakeholders. Legal efforts to clarify the concept of the grounds for bankruptcy and to specify the criteria for judgment continue to this day. I think these efforts contribute invisible to the efficient handling of bankruptcy cases considering changes in economic conditions. In this regard, future tasks are as follows. First, it is necessary to clearly define the concept of insolvency and suspension of payment and its criteria for judgment. As in German and Japanese legislation, it is necessary to lower the ambiguity and increase the predictability of applicants without compromising the original function of initiating timely bankruptcy procedures expected by the law's presumptive provision of insolvency. For example, as in German precedents, it would be one way to present objective and specific indicators to gauge the concept of evaluation of rationality and significance. Second, it is necessary to clarify the suspension of payment as an objective state of insolvency as a requirement for the avoidance power and the prohibition of setoff. The provision of suspension of payment at the time of crisis is to expand the scope of avoidance as a biased act and retroactively extend the scope of the ban on setoff to the point of occurrence of the crisis. The purpose of this is that even before the declaration of bankruptcy, the principle of creditor equality should be applied to the actual crisis period of suspension of payment as after the declaration of bankruptcy. Considering the function of adjusting the interests of creditors, it seems desirable that the actual crisis period is based on the debtor's objective property status. The interpretation of the current law can also be applied by analogy to cases where bankruptcy creditors bear debts knowing that they are unable to pay, so I think it will help increase legal clarity and predictability by stipulating this.

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7독일의 장사 관련 법체계와 국내법에의 시사점

저자 : 이종덕 ( Lee Jong-duk )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-186 (26 pages)

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독일에서 장사(葬事)는 연방법에 의해 통일적으로 규율되는 것이 아니라 각 주(Land)의 소관사항으로 개별 주 마다 독자적인 장사법과 묘지법을 제정하여 시행하고 있다. 독일의 각주에서 제정한 장사 관련 법률들은 매장의 기한과 같은 세부적 사항들을 제외하고는 거의 유사하게 규정되어 있어 베를린주의 장례법과 묘지법을 중심으로 검토하였다. 이를 통해서 장사문화의 변화에 발맞춘 장사법 개정이 시급한 우리에게 다음과 같은 시사점들을 도출하였다.
먼저 법체계적 측면에서 독일은 우리와 달리 장례와 관련된 사항은 장사법에서 규정하고, 묘지와 관련된 사항은 묘지법에서 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다. 장례 관련 사항과 묘지 관련 사항이 모두 장사에 관한 것임은 명확하나 그 성질이나 영역을 달리하는 것이므로 복잡한 우리 장사법의 체계를 이원화하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.
베를린 장례법 제2조와 베를린 묘지법 제2조는 장사 절차에서 고인에 대한 존중을 명시하고 있다. 특히 장례법 제2조의 규정은 단지 선언적 규정이 아니라 중대한 위반에 대한 처벌규정을 두고 있다는 점에서 특징이 있다. 우리 장사법에서도 이러한 규정을 도입함으로써 장사 관련 종사자들 개인의 도덕적 또는 직업적 의무에 전적으로 의존하기보다는 장사 절차전반에서 고인에 대한 존중이 법제도적 차원으로 고양시킬 필요성이 있다. 베를린 장례법은 장례의 방법으로 매장과 화장만을 규정하고 있다. 화장한 유골은 원칙적으로 유골함에 담아 매장해야 하지만, 유골함 없이 매장하기 위해 특별히 마련된 분묘인 경우에는 예외로 한다. 우리 장사법에서 매장, 화장, 자연장 등으로 세분화하고 있는데, 매장을 제외한 다른 장례방식은 결국 화장한 유골을 처리하는 방법에 따른 분류라고 할 수 있다는 점에서 혼동 내지 법적용의 중복의 우려가 있다. 장사법에서는 환경에 대한 영향을 줄이기 위해서 매장용, 화장용, 운반용 등 각 용도에 따른 관의 재질이나 형태를 세분화하여 동법이 시행규칙에서 규정하고 있다. 유골함의 경우에도 친환경적인 재질로 제작되도록 강제하고 있다. 마찬가지로 묘지법에서도 제3절 환경 및 자연보호를 두어 묘지로 인해서 발생할 수 있는 환경 및 자연에 대한 침해를 최소화하기 위한 일반요건과 특별요건을 상세히 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다.
우리 장사법은 묘지, 자연장지, 화장시설 등의 장사 관련 시설을 오염원으로, 또는 일반인이 기피하는 시설로 보아 원칙적으로 거리제한의 방식을 취하고 있다. 묘지가 적절한 관리와 운영을 통해서 자연이나 환경에 대한 영향을 충분히 방지할 수 있으며, 묘지가 녹지공간이자 문화공간으로 기능을 하고 있는 점에 비추어 규제방식에서도 대전환이 필요하다. 매장의 장소를 원칙적으로 공설묘지로 한정하고 있으며, 존속기간이 지난 분묘는 다시 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 있도록 규정한다. 이러한 규정은 우리나라에서 좁은 국토면적에서 늘어나는 분묘과잉과 묘지부족의 문제는 물론, 무연고분묘의 처리에 유용한 단초를 제공할 수 있을 것이다.


Since the German federal government does not have exclusive or competitive legislative powers on funeral-related matters, there are only scattered provisions on funeral-related matters in various laws. In Germany, funerals are not uniformly regulated by federal law, and each state has enacted and implemented its own burial and cemetery laws as a matter under the jurisdiction of each state. In each state law, most of funeral-related provisions are stipulated similarly except for details such as the burial period. The following implications were derived in Korea, where it is urgent to revise the Act on Funeral Services, etc. in line with the change of funeral culture.
Unlike us, Germany deals with funeral-related matters under state laws, not federal laws. In addition, each state has enacted the Funeral Act and the Cemetery Act. Similarly, we might consider making separate laws for funeral and cemetery matters.
Article 2 of the Berlin Burial Law and Article 2 of the Berlin Cemetery Act provide for respect for the deceased at funerals. It is noteworthy that the provisions of Article 2 of the Funeral Act are not just declarative provisions, but are characterized by the provision of penalties for serious violations. These things have great implications for us as well.
The Berlin Funeral Act stipulates two types of funeral methods: burial and cremation. Our Act on Funeral Services, etc. is subdivided into burial, cremation, and natural burial, but there is a risk of confusion or duplication of legal use. In Korea, burial-related facilities, such as cemeteries, natural burial sites, and crematoriums, are considered as sources of pollution or avoidance, and the distance-restriction method is adopted. Graveyards can sufficiently prevent impacts on nature or the environment through proper management and operation. Considering that cemeteries are functioning as both a green space and a cultural space in Germany, a change in the regulatory system is necessary in Korea.

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8동물은 법인격을 가질 수 있는가?

저자 : 송호영 ( Song Ho-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-224 (38 pages)

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오늘날 우리 사회에서 동물에 대한 사회적 인식은 날로 높아지고 있다. 로마법이래로 동물은 법률적으로 물건으로 다루어졌으나, 최근 오스트리아, 독일, 스위스 민법에서는 '동물은 물건이 아니다'는 규정을 신설하는 등 동물에 대한 법적 지위도 예전보다 많이 개선되었다. 그런데 여기서 더 나아가 동물을 보호의 대상으로 볼 것이 아니라, 적극적으로 동물에게도 일정한 권리를 인정하여야 한다든지 혹은 아예 동물에게도 법인격을 부여하여 '자연인' 및 '법인' 외에 이른바 '동물인'(tierliche Person)을 인정하자는 주장들도 등장하고 있다. 동물에게도 권리 또는 법인격을 인정하자는 주장은 철학자들이나 윤리학자들 사이에서 처음 주장되었지만, 이제는 법학자들 중에서도 일부는 이러한 주장을 받아들여 입법을 위한 법리적 기반을 다지고 있는 형국이다. 본 논문은 과연 동물에 대해서도 법인격을 부여할 수 있을 것인지에 대한 문제를 법리적으로 고찰한 것이다.
이를 위해 I.에서는 동물의 법인격을 논의하는 배경에 대해 설명하고, Ⅱ.에서는 동물의 법적 지위와 관련한 각국의 입법례와 우리의 법적 상황을 개관하였다. Ⅲ.에서는 이른바 동물권 및 동물의 법적 지위에 관한 논의들이 어떠한 학술적 기반에서 형성되고 발전해왔는지를 살펴보았다. 이를 토대로 Ⅳ.에서는 법학적 관점에서 도대체 동물에 대해서도 법인격을 인정할 수 있을 것인지에 대한 찬·반의 논리들 및 동물의 법인격에 관한 논의에서 극복해야 할 세부적인 쟁점들에 관하여 고찰하였다. Ⅴ.에서 결론적으로 동물의 법인격에 대한 필자의 의견을 정리하였다. 필자는 동물의 법적 지위는 개선해야 하지만, 그것은 동물에게 법인격 부여를 통해서가 아니라 인간의 의무를 강화하는 쪽에서 해결을 구하는 것이 더 효과적이라고 생각한다.


In today's society, the social awareness of animals is increasing day by day. Animals have been legally treated as objects since Roman law, but recently, the legal status of animals has been improved gradually, such as a new regulation stating that 'animal is not a thing' in the civil laws of Austria, Germany, and Switzerland. However, rather than understanding animals as objects of protection, there are also arguments that certain rights must be actively recognized for animals or even animals are given legal personality as so-called 'animal person' in addition to 'natural person' and 'corporate person'. The argument for granting rights or legal personality to animals was initially argued among philosophers and ethicists, but now some of the jurists have accepted this argument and are laying the legal basis for legislation. This thesis legally considers the question of whether legal personality can be granted to animals as well.
To this end, in I., the background for discussing the legal personality of animals is explained, and in II., legislative cases in each country related to the legal status of animals and our legal situation are overviewed. In Ⅲ., the discussion on so-called animal rights and the legal status of animals was examined on what kind of academic basis was formed and developed. Based on this, in Ⅳ., the arguments for and against whether or not legal personality can be recognized even for animals from a legal point of view, and detailed issues to be overcome in the discussion about the legal personality of animals are considered. In conclusion, the author's opinions on the legal personality of animals are summarized in Ⅴ. The author believes the legal status of animals should be improved, but he thinks it is more effective to seek a solution in terms of strengthening human obligations rather than by giving legal personality to animal.

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9이사의 감시의무와 그 적용범위 ― 대법원 2017다222368 판결을 중심으로 ―

저자 : 정준우 ( Chung Joon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-251 (27 pages)

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상법상 이사는 사내이사와 사외이사 및 기타 상무에 종사하지 않는 이사로 구분되고, 이러한 이사 중에서 대표이사가 선임되어 회사를 대표하고 업무를 집행한다. 따라서 대표이사는 전체 이사의 업무집행을 감독할 의무가 있고, 사내이사도 대체로 대표이사와 같은 정도의 감시의무를 진다. 다만 평이사(사외이사와 기타 상무에 종사하지 않는 이사)의 경우 통설과 판례는 일반적·능동적인 감시의무를 인정하지만, 내용적으로 사내이사에 비해 조금 제한적이다. 한편 이사의 감시의무와 함께 논의되지만 실제로 이사의 책임이 인정된 경우는 찾아보기 힘든 것이 바로 내부통제체계 구축의무인데, 최근에 이에 관한 중요한 판례가 나왔다. 이에 본고에서는 동 판례의 주요 내용과 그에 관련된 부수 쟁점을 검토하면서 현행 법제의 문제점을 규명하고 합리적인 개선방안을 모색하였다.
이사가 감시의무를 제대로 이행하려면 회사의 사업내용 등에 관한 정확한 정보가 있어야 하고, 때로는 각종 장부나 서류를 열람·조사하여 관련 내용을 숙지해야 한다. 그런데 사내이사와 달리 이사회가 개최될 때만 참석하여 부의된 안건에 관한 정보만을 받아 결의에 참여하는 평이사는 사실상 이러한 조치를 할 수 없다. 따라서 이사의 감시의무를 실효적으로 제고할 수 있는 제도보완이 필요한데, 평이사의 경우에는 내부통제체계의 구축·관리가 아닌 이사회의 구성원으로서 업무담당이사들이 이러한 체계를 제대로 구축하여 관리하고 있는지에 대한 감시의무를 이행하는 정도로만 이해해야 한다. 그리고 상법상 준법지원인제도의 도입·운영도 명확한 이사회의 의무사항이므로, 이제는 이를 위반하게 되면 그 구성원인 이사들이 선관주의의무의 위반에 따른 책임을 져야 한다.


According to the Commercial Act, directors are divided into inside directors, outside directors, and other non-executive directors. A representative director is appointed from among these directors to represent the company and carry out business. Accordingly, the representative director has the duty to supervise the execution of all directors, and the inside director generally has the same monitoring duty as the representative director. However, in the case of non-executive directors (outside directors and other non-executive directors), conventional wisdom and precedents recognize the general and active monitoring duty, but the content is somewhat limited compared to inside directors. On the other hand, although it is discussed along with the director's duty to monitor, it is difficult to find a case where the responsibility of the director is actually recognized is the duty to establish an internal control system. Accordingly, in this paper, the problems of the current legal system were identified and reasonable improvement measures were sought by examining the main contents of the case and related issues.
In order for a director to properly fulfill the monitoring duty, he/she must have accurate information on the company's business details, etc. Sometimes, it is necessary to read and investigate various books and documents of corporation to understand the relevant contents. However, unlike inside directors, non-executive directors, who attend only when the board of directors are held and participate in resolutions by receiving only information about the proposed agenda, cannot actually take these measures. Therefore, it is necessary to supplement the system that can effectively enhance the supervisory duties of directors. In particular, in the case of non-executive directors, it should be understood only to the extent of fulfilling the duty of monitoring whether the directors in charge of business as members of the board of directors properly establish and manage such a system, rather than the establishment and management of the internal control system. In addition, the introduction and operation of the compliance officer system under the Commercial Act is a clear duty of the board of directors. Therefore, if this is violated, the directors, who are the members, must be held responsible for the violation of their duty of care.

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10데이터에 관한 개정 부정경쟁방지법의 비판적 검토 ― 일본 입법례에서의 경험을 중심으로 ―

저자 : 김훈건 ( Kim Whoon Gun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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본고는 우리나라 개정 부정경쟁방지법의 데이터에 관한 규정이 일본 「不正競争防止法」의 입법례를 참고하였다는 사실을 토대로, 일본의 선행 문헌 및 지침 등을 참조하는 비교법적 방법론을 채택하여 우리 법의 규정을 분석하고 문제점 등을 지적하고자 한다. 이를 통하여, 개정 부정경쟁방지법이 보호하고자 하는 데이터를 구체적으로 밝히고, 이에 관하여 규제하는 행위의 태양 내지 범위는 어떻게 설정되어 있는지 등을 살펴본 후, 그에 따라 나타나는 문제점에 대하여 나름의 대안을 展開하기로 한다.


This paper, based on the fact that the regulation in regard to the data provisions of the Korea's < Revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act > referred to the legislation of the < Unfair Competition Prevention Act > of Japan, adopts a comparative methodology that refers to Japanese prior literature and guidelines to analyze the regulated laws and point out problems. Through this, data to be protected by the revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act will be disclosed in detail, and the aspect or scope of acts regulated in this regard will be examined, then alternatives will be developed to problems that arise.

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1소변강제채취의 허용성 및 법적 성격에 관한 검토

저자 : 이은모 ( Eun Mo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-19 (19 pages)

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필로폰 등 마약을 사용한 사실을 증명하기 위해서는 현실적으로 피의자의 소변을 채취하여 일정한 과학적 검사를 행할 필요성이 있게 된다. 소변도 신체의 일부라는 점, 소변은 시간이지나면 자연히 체외로 배출된다는 점, 피의자에게 굴욕감 등 정신적 고통을 주어 인격의 존엄성을 해한다는 점 등을 이유로 소변의 강제채취를 허용할 수 없다는 입장도 있고, 비교법적으로는 미국과 독일이 이러한 소극적 입장을 취하는 대표적인 국가라고 할 수 있으나, 우리나라와 일본에 있어서의 다수설 및 판례는 소변강제채취의 필요성을 인정하고 있다. 즉 수사의 필요성, 마약범죄의 중대성, 수단의 비대체성, 사회적 상당성, 소변을 임의체출하는 방법에 의하여 피의자에게 사전에 정신적·신체적 고통으로부터 벗어날 수 있는 기회가 주어진다는 점, 의사 등 전문가에 의하여 행하여지면 상대방의 신체에 위해를 가할 염려가 적다는 점, 피의자를 알몸으로 하여 행하는 검증방법으로서의 신체검사와 비교해서도 상대방에게 주는 정신적 고통의 정도가 특별히 강하다고는 할 수 없다는 점 등을 이유로 소변의 강제채취가 허용된다고 본다. 소변의 강제채취가 일정한 요건하에 허용된다고 할 때, 다음으로 문제가 되는 것은 이를 위해서 요구되는 영장의 종류라고 할 수 있다. 이에 대해서는 검증(신체검사)영장을 요한다는 견해, 압수·수색영장을 요한다는 견해, 감정처분허가장을 요한다는 견해, 검증(신체검사)영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해, 압수·수색영장과 감정처분허가장을 요한다는 견해 등이 주장되고 있고 각각 나름대로의 장점과 단점을 가지고 있으나, 소변의 강제채취행위는 수사기관이 행하는 증거물을 확보하기 위한 활동이라는 점에서 압수·수색의 성격을 가지며, 또한 의사등에 의하여 의학적으로 상당한 방법으로 실시되어야 할 뿐만 아니라 채취된 소변에 대한 분석이 전문 감정인에 의해서 이루어진다는 점에서는 감정에 필요한 처분으로서의 성격도 아울러 가진다고 할 수 있으므로 피의자로부터 소변을 강제로 채취하기 위해서는 압수·수색영장과 감정처분허가장이 모두 필요한 것으로 보아야 한다. 한편 판례는 소변이나 혈액의 채취를 위하여 사용할 수 있는 영장의 종류를 비교적 넓게 인정하여 감정처분허가장 또는 압수영장에 의하여 소변 등 체액의 채취를 할 수 있는 것으로 보고 있다. 또한 강제로 소변을 채취하는 경우 이를 위하여 피의자의 신체를 가까운 병원 등의 장소에 인치할 필요가 있는데, 소변의 임의제출을 거부하는 피의자를 이러한 장소에 인치하는 것이 허용되는지 허용된다면 어떠한 법적 근거에 의하여 허용되는지가 문제된다. 소변채취를 위한 강제연행은 신체의 자유라는 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 소변채취를 위한 영장에 의해서는 이것이 허용되지 않는다고 보는 소극설도 있으나, 소변채취를 위하여 병원 등의 장소에 피의자를 강제로 인치하는 것은 압수·수색영장의 집행에 있어서 「필요한 처분」에 해당하여 허용된다고 보는 것이 타당하다.

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2녹음매체에 대한 녹취서의 증거법상 지위와 증거조사 방법에 대한 소고

저자 : 서태경 ( Taekyung Seo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 26-50 (25 pages)

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녹취서 또는 녹취록은 사람의 목소리가 녹음된 녹음매체를 재생하여 청취하면서 녹음매체에 녹음된 사람의 목소리로 전달되는 정보의 내용을 문자로 그대로 옮겨 적은 서면을 말한다. 최근 녹음매체가 공판정에서 증거방법으로서 흔하게 제출됨에 따라 녹취서 역시 녹음매체와 함께, 또는 단독으로 법원에 증거로 제출되고 있다. 이러한 녹취서의 증거법적 성질이나 증거조사 방법은 녹음매체에 비하여 그간 심도 있는 논의가 이루어지지 않았다. 다만 녹취서의 증거능력이나 법적 성질에 관하여 녹음매체가 전문법칙이 적용되는 증거인지 여부와 관계없이 녹취서를 전문증거나 재전문증거·재재전문증거로 볼수 있다는 일부 견해가 있었다. 본논문은 이러한 주장의 이론적 문제점을 지적하고 그 대안으로서 녹취서를 녹음매체에 대한 사본의 성질을 갖는 증거로 보아야 함을 주장하였다. 녹취서에 대한 증거조사는 증거서류 등의 사본에 대한 증거조사 방법과 동일하게 녹취서의 증거능력에 관한 조사와 증거능력이 인정되는 경우 본증으로서의 조사절차로 구별되어 이루어져야 함을 전제로 그 조사 방법을 구체적으로 검토하였다. 이러한 증거조사 절차를 거쳐 공소사실을 인정할 증거가 된 경우, 판결서의 증거 요지란에는 '녹취서의 기재'로 표시하면 충분하다는 견해를 밝혔다.

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3미연방민사소송규칙 제37조(e) 개정안에 관한 소고

저자 : 김도훈 ( Do Hoon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 47-76 (30 pages)

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전자적 자료의 유동성은 방대성, 전문성 등의 영향을 받아 자료의 멸실 가능성 증가, 자료의 멸실에 따른 보존의무 위반, 보존의무 위반에 따른 제재조치 증가, 제재조치 회피를 위한 과잉보존, 과잉보존에 따른 비용 증가로 이어지는 여러 가지 문제를 발생시키고 있다. 미국은 이러한 문제를 해결하기 위해 2006년 미연방민사소송규칙 개정 시 전자적 자료의 멸실에 관한 면책조항(제37조(e))을 도입한 바 있지만 현실은 크게 개선되지 않았다. 그리고 최근 현행 규정의 문제점을 보완한 미연방민사소송규칙 제37조(e)의 개정안이 마련되었고, 연방대법원의 승인을 거쳐 의회의 최종승인을 기다리고 있는 상태이다. 민사상 증거개시절차의 도입이 가시화되고 있는 우리의 현실, 전자증거개시절차상 면책조항의 필요성 등을 감안할 때, 미국 증거개시절차상 전자적 자료의 특성에 따른 문제와 그 해결을 위한 제도의 도입, 도입된 제도의 한계와 이를 극복하기 위한 개선방안에 관한 검토는 향후 우리가 동 제도를 도입할 경우 시행착오를 줄일 수 있는 기반을 제공해 줄 것이다. 이에 본고는 현행 미연방민사소송규칙 제37조(e)의 내용과 그 한계, 동조의 개정경과와 주요내용을 검토하고 이에 관해 평가해 보았다. 그리고 향후 증거개시절차상 면책조항을 도입할 경우 고려해야 할 내용을 다음과 같이 정리하였다. 첫째, 면책을 위한 기준의 구체화가 필요하다. 면책과 관련된 내용을 구체화할 경우 법원의 해석상 재량권 행사의 여지를 줄여 법원 간 해석의 불일치를 막을 수 있고, 기업과 사인은 법원의 판단에 대한 예측가능성을 확보할 수 있으며, 불필요한 과잉보존을 줄일 수 있는 효과를 초래할 수 있을 것이다. 둘째, 대상의 한정이 필요하다. 멸실과 그 면책을 정함에 있어 대상범위를 전자적 자료로 한정하는 것이 바람직하다. 전자적 자료와 기존의 유형물 자료는 전혀 다른 특성을 갖고 있으므로 이를 동일하게 규율하는 것은 둘 다 제대로 규율할 수 없거나 하나를 제대로 규율할 수 없는 경우가 일반적일 것이다. 셋째, 면책은 필요하지만, 예외적인 것이어야 한다. 전자적 자료의 특성상 멸실에 대한 비난가능성이 낮은 상황에서 면책을 허용해 줄 필요성은 충분히 인정지만 면책은 책임이 있음에도 불구하고 이를 면하게 해 주는 것이지 책임이 없음을 의미하는 것이 아니다. 따라서 전자적 자료의 특성을 고려하여 면책의 범위를 확대한다고 하더라도 여전히 면책은 예외적인 것이어야 하고, 그와 같은 예외를 인정하기 위한 기준은 구체적이고 명확해야 한다.

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4결합범의 인정범위와 법정형 설정방안 - 강도죄와 강간죄에서의 결합범을 중심으로 -

저자 : 오영근 ( Young Keun Oh )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 77-99 (23 pages)

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이 논문에서는 현재 진행되고 있는 형법개정작업과 관련하여 강간의 죄와 강도의 죄의 장에 있는 결합범들에 대한 개정방안을 제시하였다. 형법의 보충성원칙과 헌법상 과잉금지원칙에 합치하고, 최근 유럽국가의 개정형법을 참고하여 선진적은 개정안을 만들기 위해서는 강간의 죄와 강도의 죄의 구성요건과 법정형은 다음과 같이 대폭 수정해야 한다. 첫째, 형법 제42조의 유기징역의 상한을 종전과 같이 15년 내지 25년으로 환원하여야 한다. 독일, 오스트리아, 스위스 형법에서 자유형기의 상한은 15년 또는 20년에 불과하다. 둘째, 강간죄와 강도죄에 상해를 수단으로 한 경우를 포함시키고, 강간상해·치상죄나 강도상해·치상죄는 삭제하고 굳이 두어야 한다면 중상해의 결과를 발생시킨 경우로 한정하여야 한다. 셋째, 단순강간죄와 단순강도죄의 법정형을 1년 이상 10년 이하 정도로 낮추고 이를 기준으로 다른 성폭력범죄나 강도죄의 법정형을 설정해야 한다. 우리 선고형의 실태와 독일, 오스트리아, 스위스의 형법을 볼 때 이러한 정도의 법정형이면 충분하고, 오히려 이 이상의 법정형은 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 있다. 넷째, 강간살인죄와 강도살인죄는 모살규정을 두어 해결하는 것이 바람직하지만, 존치시킨다면 그 법정형에 징역형을 선택형으로 두어야 한다. 강간치사죄와 강도치사죄를 존치시키는 경우 그 법정형에서 무기징역은 삭제해야 한다. 다섯째, 강간살인·치사죄와 강도살인·치사죄의 주체에 미수범을 포함시키고, 그 객체는 폭행·협박등의 대상자로 한정된다는 것을 분명히 해야 한다. 또한 강간치사죄와 강도치사죄 등 진정결과적가중범에 대한 미수범 처벌규정은 삭제해야 한다. 여섯째, 해상강도죄의 규정은 삭제해야 한다.

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5국민참여재판의 대상사건과 실시요건에 관한 검토 - 국민사법참여위원회안과 법무부안의 비교검토를 중심으로

저자 : 임보미 ( Bomi Lim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 101-121 (21 pages)

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국민사법참여위원회는 2008년에 도입된 국민참여재판의 시행성과 및 문제점 등을 바탕으로 새로운 법률안을 완성하였다. 그런데 법무부 역시 독자적인 개정작업을 추진하여 별도의 개정안을 만들고, 이 안이 현재 국회에 계류 중에 있다. 법무부 안은 위원회안과는 달리 기존 참여재판의 대상사건에서 선거범죄를 제외하고, 참여재판의 개시와 배제결정에 검사가 관여할 수 있도록 하였다. 이러한 입법태도는 선거범죄에 대한 합의부 관할을 규정한 공직선거법 및 참여법률 제5조의 취지에 어긋나며, 사법통제 장치로서의 참여재판의 기능을 도외시했다는 비판이 가능하다. 아울러 법무부 안은 “범죄의 성질 또는 그밖의 사정으로 국민참여재판으로 진행하는 것이 불공평한 결과를 초래할 염려가 있거나 고도의 법률적 판단이 필요한 사건으로 인정되는 경우(법무부안 제9조 제4항)”를 새로운 배제사유로 추가하였다. 해당 조항은 검사의 참여재판 배제신청권과 더불어 참여재판을 받을 피고인의 권리를 부당하게 제약할 수 있는 수단으로 악용될 우려가 있다. 요컨대 법무부 안은 판단주체자인 국민에 대한 불신을 그대로 표출하고, 피고인의 권리 제한 및 참여재판제도의 취지를 훼손할 우려가 있는 것으로서 현행법보다 후퇴한 입법안이라고 평가할 수 있다. 국회에서의 신중한 판단이 요청된다.

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6감사원 처분요구 등의 법적 쟁점

저자 : 이현수 ( Hyonsoo Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 123-148 (26 pages)

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감사원은 감사 결과에 토대하여 변상판정, 징계요구, 시정요구, 개선요구 등 (이하 처분요구등이라 한다) 다양한 조치들을 취한다. 이러한 처분요구 등에 대하여 이의가 있는 상대방에게 어떠한 불복의 방도를 열어줄 것인가가 문제되는데, 감사원 처분요구 등의 처분성 여부를 검토함에 있어서는 몇 가지 중요한 고려사항이 있다. 첫째, 감사자원의 효율적 배분을 고려하여야한다. 감사결과로서 행하는 조치들에 널리 처분성을 인정함으로써 행정소송의 대상성을 인정하는 경우, 감사자원이 자칫 소송수행에 지나치게 과도히 투입됨으로써 정작 감사원 본연의 임무인 회계검사와 직무감찰에 투입되는 자원에 부정적 영향을 미칠 수도 있음을 고려하여야 한다. 둘째, 감사원의 독립성 요청을 고려하여야 한다. 감사원의 감사 결과, 행하여지는 조치들이 행정 내부의 정책제안으로서의 성질을 가지는 경우, 이들 조치들의 처분성을 긍정함으로써 행정소송의 대상이 되게 한다면, 이는 정책제안의 채택 및 실시 여부에 관한 소관청의 판단권한이 행사되기 이전에 법원이 이를 심판하게 되는 결과를 초래한다는 문제가 있다. 특히 시정요구 및 개선요구의 경우 위와 같은 제안의 성격을 가지므로 행정송법 맥락에서의 처분성을 인정하기 어려우며 따라서 시정요구 및 개선요구에 대한 재심의판결 역시 특별행정심판재결로서의 성질을 인정하기 어렵다. 반면 변상판정 및 변상판정에 대한 재심의판결은 법적 규율성이 강하다는 점에서 처분성 인정이 보다 용이하다 할 것이다. 셋째, 징계권 등의 행사에 관한 관계기관의 판단권 존중을 고려하여야 한다. 징계처분에 대한 관련 기관의 1차적 판단권을 존중하여야한다는 관점에서는 징계요구의 처분성은 부정하는 것이 바람직하다. 감사원 처분요구 등의 처분성 문제는 감사원의 헌법적 위상과 직결되는 문제인만큼 이를 성급히 입법적으로 해결하기 보다는 보다 심도 있고 폭넓은 학문적 논의와 국민적 공감대의 형성을 기다려보는 것도 보다 신중한 접근방안이 될 것이다.

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7묵시적 합의에 의한 부당한 공동행위와 행정지도 - 변액보험수수료율 담합 사건 사실관계를 중심으로

저자 : 이호영 ( Ho Young Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 149-176 (28 pages)

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공정거래법상 부당한 공동행위 사건에서 관할 규제기관이 행한 행정지도의 의미와 평가방법에 관하여 상당한 논의가 이루어진 바 있다. 특히 관할 규제기관이 인·허가권 등 광범위하고 포괄적인 규제 권한을 가지고 있는 규제산업에서 법적 근거 없이 이루어지는 행정지도는 그 한계를 일탈하여 행정작용에 대한 법치주의적 통제를 회피하는 수단으로 남용될 우려가 크고, 특히 통신산업이나 금융산업 등 종전의 규제체계를 포기하고 경쟁을 도입하려는 규제완화 및 자유화가 추진된 분야에서 이러한 입법적 결단을 무력화시키고 종전과 같은 규제체계를 유지하는수단으로 악용되는 경우가 적지 않다. 종래 법원은 위와 같은 점을 고려하여 행정지도에 따른 행위가 법 제58조의 '법령에 의한 정당한 행위'로서 공정거래법의 적용이 제외되는지 여부에 관하여 매우 엄격한 태도를 취하였다. 그런데 근래 일부 판결례에서 법 제58조에 관한 엄격한 판례법리를 우회하여 행정지도의 존재를 근거로 합의의 존재를 비교적 쉽게 부정하는 경향을 찾아볼 수 있다. 그러나 양자의 쟁점은엄격히 구별되어야 할 뿐만 아니라 특히, 주로 경쟁자 간 정보교환과 협의 사실 및 외형상 일치를 근거로 인정되는 묵시적 합의의 존부가 문제로 된 사안에서 명확한 법적 근거가 결여된 행정지도가 정보교환과 협의의 계기를 제공한 경우에 명시적 합의와 구별되는 묵시적 합의의 특성을 충분히 고려하여 합의의 존부를 판단하여야 한다. 특히 근래 국내에서도 학설 및 재판상 공정거래법상 정보교환행위 등을 근거로 인정되는 묵시적 합의에 관한 법리가 본격적으로 논의되어 이에 관하여 비교적 명확한 법리가 형성되고 있다. 따라서 공정거래법상 행정지도에 관한 판례법리와 함께 묵시적 합의에 관한 법리를 종합적으로 고려함으로써 규제기관의 행정지도와 이를 계기로 사업자 간 정보교환과 협의가 지속적으로 이루어지는 영역에서 경쟁제한적인 묵시적 합의의 존부를 판단함에 있어서 이에 개재된 행정지도의 의미와 기능을 제대로 평가할 수 있을 것이다.

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8디지털콘텐츠 거래실태 및 공정거래환경 조성방안

저자 : 이무선 ( Mu Seon Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 3호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 177-202 (26 pages)

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최근 디지털기술의 발달에 따라 온라인 유통의 중요성이 증가하고 있고 그 가운데 온라인 네트워크와 같은 설비를 구비한 기업의 시장지배력이 커지고 있다. 이에 따라 과거의 공정거래규율과는 다소 다른 원칙이 재고될 필요가 있을 뿐 아니라 인위적이고 손쉬운 구조 규제, 즉 산업구조를 자의적으로 해체하거나 분할하는 규제방식보다는 공정거래환경을 조성하고 국가가법과 제도를 통해 적절한 기준을 제시하여 권유하는 방식이 나아 보인다. 일반적으로 공정거래법상 불공정행위를 규제하기 위해 형사 처분규정을 두고 있는데 이것은 전 세계적인 추세이며, 현재 공정거래법 제14장 벌칙에 법제화되어있다. 그러나 디지털콘텐츠분야에서 불공정거래를 방지하기 위해서 어떠한 조치가 필요한지에 관하여 콘텐츠산업진흥법이 제정 시행되고 있으나 법과 제도의 문제점이 보이며, 공정거래 환경조성의 분위기도 부족해 보인다. 적어도 콘텐츠분야의 불공정거래에 대한 규제를 위해서는 적절한 기준제시와 공정거래의 환경조성이 필요하다. 이의 목적을 달성하기 위해서는 콘텐츠산업 진흥법 제24조와 제25조의 개정을 통한 체제의 재정비가 필요하다. 이러한 필요성에 즈음하여 본고는 공정거래 차원에서 현행 디지털콘텐츠보호법제의 문제점을 검토하고 그들의 법적보호 방안을 모색하는 데 목적이 있다. 이러한 목적을 달성하기 위해 먼저 디지털콘텐츠보호의 배경과 실태를 살펴보고, 현행 디지털콘텐츠 법제의 현황을 살펴보면서 그 문제점을 도출하고, 공정거래차원에서 디지털콘텐츠를 위한 법과 제도에 관하여 제언하고자 한다. 따라서 논의과정에서 법적 문제점과 재정비방안을 모색함과 동시에 이 논문을 디지털콘텐츠의 불공정거래를 막고 공정거래 구축을 위해서 바람직한 방향은 무엇인지를 생각해보는 기회로 삼고자 한다.

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