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연세대학교 법학연구원> 법학연구> 기후변화협약의 지적재산권법적 쟁점 - 친환경기술의 기술이전 방안을 중심으로 -

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기후변화협약의 지적재산권법적 쟁점 - 친환경기술의 기술이전 방안을 중심으로 -

Legal Issues on Intellectual Property Law under UNFCCC - focus on Technology Transfer of Environmentally Sound Technology -

김병일 ( Byung Il Kim )
  • : 연세대학교 법학연구원
  • : 법학연구 25권2호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 06월
  • : 155-179(25pages)
법학연구

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친환경기술의 개발과 확산은 지구 환경 문제를 해결하기 위한 주요 요소로써 국제적으로 상당한 주목을 받고 있는 주제이다. 지적재산권은 전통적으로 혁신에 사적인 특자를 촉진하기 위한 중요한 정책적 메커니즘이 되어 왔다. 그러나 친환경기술의 경우 선진국과과 개도국과의 기술이전은 지적재산권의 관점에서 새로운 문제가 발생하고 있다. 특히, 지구 온난화에 대처하기 위한 기술이전과 라이선스와 관련하여, 개별 지역이 아니라 선진 기술에 대한 집중적이고 강력한 이전에 의하여 세계적인 협력 적용 필요성이 증대되고 있다. 본 논문은 친환경기술의 국내이전을 둘러싼 유엔기후변화협약의 논의동향을 검토하고, 환경문제를 해결하기 위한 기술이전방안으로 강제실시제도의 도입 방안과 친환경기술을 이전하기 위한 펀드의 활용을 통한 특허풀(patent pool)과 특허공유지(patent commons)의 도입을 제안한다.
The rapid development and difssemination of environmentally sound technology is a key component of the global response to climate change. Intellectual property rights have traditionally been the primary policy mechanism for encouraging private investments in innovation. Global climate change negotiations have made some progress in the area of technology transfer, as reflected in last year`s agreement in Cancun to establish a Technology Mechanism under the UNFCCC. However, the technology transfer of environmentally sound technology has always remained divisive issue. In this paper I intend to review the Legal Issues on Intellectual Property Law under UNFCCC and the possibility of Technology Transfer of environmentally sound technology. I also suggests possible solutions for enhanced environmental technology transfer. First, I advocate in favor of a possible revision of TRIP and relevant law, it seems important that information is available to developing countries on the ways in which compulsory licenses have been provided for and used in developed and developing countries. Second I suggest that the creation of an environmental patents` pool and patent commons would help to ensure access to key environmental technologies.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2015-300-001768310

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 계간
  • : 1226-8879
  • :
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1973-2022
  • : 1124


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32권1호(2022년 03월) 수록논문
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119세기 전반 유럽 모범형법전으로서 바이에른형법(1813)

저자 : 전지연 ( Ji-yun Jun )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-40 (40 pages)

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바이에른형법(1813)은 19세기 전반기에 독일을 포함한 유럽에서 가장 의미 있는 입법으로 알려져 있다. 바이에른형법은 한 명의 단일한 저자의 작품으로 평가되며, 법률의 제정과정이 다소 비밀리에 진행되었고, 계몽주의적 특성을 반영한 법률로 평가된다. 바이에른형법에 대하여 긍정적 평가가 다소 우위를 점하고 있으나, 일부 부정적 평가도 존재한다. 본고에서는 바이에른형법을 설계한 포이어바흐와 바이에른형법의 전체적 구조, 기본원리, 변천과정 그리고 바이에른형법의 형법이론사적 의미를 살펴본다.
바이에른형법은 실체 형법과 절차법인 형사소송법을 포함하고 있다는 점에서 형법사에서 예외적인 법률에 해당한다. 실체 형법과 관련하여 이전의 형법이나 초안들이 1570여개의 조문들로 구성된 것에 비하여 이 법률은 추상적이고 엄밀한 개념화를 통하여 459개의 조문으로 구성하였으며, 이는 현재 형법상의 법률용어와 이론적 개념들의 토대가 되었다.
바이에른형법의 기본원리를 살펴보면 다음과 같다: 첫째, 포이어바흐는 형벌의 정당한 목적은 법률의 명시적인 형벌위협을 통하여 권리침해를 방지하는 데에 있다고 이해한다. 따라서 잠재적 범죄인의 범행충동을 중화시키기 위하여 형벌위하의 형태로 심리적 강제를 적용하여야 한다고 보았다. 이러한 형벌이론을 바탕으로 바이에른형법은 가혹할 정도로 엄격한 구성요건들을 마련하였다. 둘째, 국가가 처벌하여야 하는 것은 범행의 위험성과 침해성에 있으며, 국가나 사인의 권리를 침해할 위험성이 있거나 침해한 경우에만 형사처벌의 가능성이 존재하는 것으로 보았다. 이러한 권리침해설에 기초하여 권리침해가 존재하지 않는다고 생각하여, 이전 형법에 존재하였던 다수의 윤리 도덕범죄와 종교범죄를 형법전에서 배제하였다. 셋째, 바이에른형법은 기존의 형벌체계와 형벌의 엄격성을 유지하였다. 계몽주의자들은 종종 사형제의 폐지를 요구하였으나, 포이어바흐는 심리강제설의 의미에서도 사형이 모든 형벌 중 가장 억제력이 있는 형벌로 파악하여 이를 유지하였다. 자유형에는 쇠사슬감금형, 징역형, 노역장감금형, 구금형 그리고 성채감금형으로 구별되었고, 이러한 다양한 종류의 자유형은 형벌의 기간과 집행방식에서 구별되었다. 그리고 계몽주의자들이 입장을 반영하여 파면, 명예직 및 공직 무능력 선언, 단순 해고, 공직자의 직위와 급여의 강등, 공직철회와 사과, 사법적 질책(모욕형벌), 공개전시 같은 명예형을 규정하였다. 또한 프랑스형법전에는 알려지지 아니하였던 체벌형도 인정하였다. 넷째, 19세기 전반 유럽에서는 전통적인 형법이 그 모호함으로 인하여 악명이 높아 ”법관의 자의 시대“라는 이유로 법관의 재량을 배제하였다. 이는 한편으로는 법관이 법률을 실질적으로 해석하는 것을 금지하여 해석을 통한 양형을 금지하고, 다른 한편으로는 법률에 형을 명확히 정하고 개별 사건에서 법률에 따른 처벌이 너무 가혹한 것으로 보여지는 경우에도 법관은 어쨌든 법률 규정대로 판결하도록 하였다.
바이에른형법은 18세기 계몽주의적 형법사상을 형법전을 통하여 구현하고 이를 치밀하게 표현하였으며, 형법의 본질적인 부분에서 포이어바흐의 탁월한 학문사적인 중요성을 보여주고 있다. 형사법학이 통상의 개념과 이론의 틀로 오늘날의 형사 정책적 이론적 과제를 더 이상 수행할 수 없다면 형사법에서의 분명한 일반원칙을 되돌아볼 필요가 있다. 여기에서 1813년의 바이에른형법이 실패하였던 국가론적 형벌론적인 전제들은 수용할 필요는 없다. 그러나 포이어바흐가 하였던 질문들, “국가의 임무는 무엇인가?, 형벌의 의미와 목적은 무엇인가?”라는 질문은 모든 합리적인 형사정책의 실증적 철학적 기초로 이어져야만 한다.


Das Bayerische Strafgesetzbuch(1813) gilt als die bedeutendste Gesetzgebung in Europa, einschließlich Deutschland, in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts. Das bayerische Strafgesetzbuch wird als das Werk eines einzigen Autors gewertet, der Prozess der Verabschiedung des Strafgesetzbuchs wurde etwas heimlich durchgeführt und wird als ein Strafgesetzbuch gewertet, das die Charakteristika der Aufklärung widerspiegelt. Beim bayerischen Strafgesetzbuch sind die positiven Bewertungen etwas überlegen, es gibt aber auch einige negative Bewertungen. In diesem Beitrag werden die Werke von Feuerbach, der das bayerische Strafgesetzbuch entworfen hat, sowie die Gesamtstruktur, die grundlegende Prinzipien, der Übergangsprozess und die historische-theorietische Bedeutung des bayerischen Strafgesetzbuchs untersucht.
Das Bayerische Strafgesetzbuch von Feuerbach ist insofern ein seltene Strafgesetzbuch in der Geschichte des Strafgesetzbuchs, als es das materielle Strafrecht und das Verfahrensrecht(Strafprozessordnung) umfasst. In Bezug auf das materielle Strafrecht bestand die frühere Strafgesetzbuche oder die verschiedene Entwürfe aus etwa 1570 Artikeln, aber dieses Strafgesetzbuch wurde durch abstrakte und strenge Konzeptualisierung aus 459 Artikeln zusammengesetzt, die zur Grundlage für Rechtsbegriffe und theoretische Konzepte im aktuellen Strafrecht geworden ist. Insbesondere der materiell-rechtliche Teil des Bayerischen Strafgesetzbuches war drei Bücher unterteilt:“Allgemeine gesetzliche Bestimmungen über Verbrechen und Vergehen”, “Verbrechen und deren Bestrafung”, “Vergehen und deren Bestrafung”
Die Grundsätze des Bayerischen Strafgesetzbuches lauten wie folgt:
Erstens betrachtet Feuerbach es als Aufgabe des Staates, die Begehung von Rechtsverletzungen auszuschliessen. Nach Feuerbach mit physischem Zwang lasse sich dieses Ziel nicht verwirklichen. Um Tatantriebe potentieller Täter zu neutralisieren, müsse daher psychischer Zwang in Gestalt von Strafandrohungen Anwendung finden. Ausgehend von dieser Straftheorie bereitete das bayerische Strafgesetzbuch harsch strenge Tatbestände vor.
Zweitens sollte der Staat die Gefährlichkeit und Schädlichkeit des Verbrechens bestrafen, und es wurde erwogen, dass die Möglichkeit einer strafrechtlichen Bestrafung nur dann besteht, wenn die Gefahr oder Verletzung der Rechte des Staates oder von Privatpersonen besteht. Daher sah Feuerbach aufgrund dieser Rechtsverletzungstheorie keine Rechtsverletzung vor, so dass er eine Reihe von ethischen und sittlichen Delikten sowie religiöse Delikten, die es im bisherigen Strafrecht gab, aus dem bayerischen Strafgesetzbuch ausschloss.
Drittens behielt das bayerische Strafgesetzbuch das bestehende Strafensystem und die Strenge der Strafe bei. Die Aufklärer forderten oft die Abschaffung der Todesstrafe, aber Feuerbach hielt die Todesstrafe für die abschreckendste aller Strafen im Sinne psychischer Zwang. Die Freiheitsstrafen wurden in Kettenstrafe, Zuchthausstrafe, Arbeitshausstrafe, Gefängnisstrafe und Festungsstrafe eingeteilt und diese verschiedenen Freiheitsstrafen hinsichtlich der Strafdauer und der Vollzugsart unterschieden. Darüber hinaus reflektierten die Aufklärer ihre Position und forderten Ehren- und demutigende Strafen wie Dienstentsetzung(Kassation), Erklärung der Unfähigkeit zu Ehrenstellungen und öffentlichen Amtern und die einfache Entlassung. Das bayerische Strafgesetzbuch erkannte auch die körperliche Züchtigung an, die im französischen Strafgesetzbuch nicht bekannt war.
Viertens war in Europa in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts das traditionelle Strafrecht für seine Unbestimmtheit berüchtigt, und der Ermessensspielraum der Richter wurde mit der Begründung ausgeschlossen, es sei das „Zeit richterlicher Willkür“. Dies verbietet einerseits den Richtern eine materielle Auslegung des Rechts und damit eine Verurteilung durch Auslegung. Andererseits legte das Strafgesetzbuch die Strafe klar fest, und selbst wenn die Strafe nach dem Strafgesetzbuch als zu streng angesehen wurde, waren die Richter gezwungen, trotzdem nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuches zu entscheiden.
Aufgrund der charakteristischen Bestimmungen, die zahlreiche strenge, grausame und menschenverachtende Elemente enthielten, die nicht mit der bestehenden Tradition brachen, wurden innerhalb weniger Jahre nach seiner Einführung Änderungen des bayerischen Strafgesetzbuchs vorgeschlagen. Die traditionellen Strafarten wie Kettenstrafe, Bürgerlicher Tod, körperliche Züchtigung und öffentliche Zurschaustellung wurden nach der Revolution von 1848 abgeschafft und 1861 ein neues bayerisches Strafgesetzbuch erlassen. Das bayerische Strafrecht verkörpert den aufklärerischen Gedanken des 18. Jahrhunderts durch das Strafgesetzbuch und bringt ihn im Detail zum Ausdruck und zeigt die Bedeutung von Feuerbachs herausragender Wissenschaftsgeschichte im wesentlichen Teil des Strafrechts. Wenn das Strafrecht die heutigen kriminalpolitischen und theoretischen Aufgaben im Rahmen herkömmlicher Konzepte und Theorien nicht mehr erfüllen kann, ist es notwendig, auf klare allgemeine Grundsätze im Strafrecht zurückzublicken. Hier braucht man nicht die staats- und straftheorietischen Prämissen überzunehmen, dass das bayerische Strafgesetzbuch von 1813 versagt hat. Allerdings müssen die von Feuerbach gestellten Fragen „Welche Aufgaben hat der Staat ?, Was ist Sinn und Zweck der Strafe ?“ zur empirischen und philosophischen Grundlage jeder rationalen Kriminalpolitik führen.

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2보호관찰제도에 관한 체계적 검토

저자 : 김혁 ( Kim Hyeok )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 41-75 (35 pages)

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보호관찰은 새로운 형사정책적 수단이 논의될 때마다 이른바 전가의 보도처럼 활용되면서 꾸준히 그 범위를 넓혀 왔다. 보호관찰의 역사가 길지 않음에도 불구하고, 보호관찰의 범위가 확장되고 있는 경향을 보이고 있다는 사실은, 그만큼 보호관찰이 가지는 사회 내 처우의 순기능에 대한 기대감이 크다는 것을 의미한다. 재범의 방지를 위하여 체계적인 사회 내 처우가 필요하다고 인정되는 사람을 지도하고 보살피며 도움으로써 건전한 사회복귀를 촉진하고, 효율적인 범죄예방 활동을 전개함으로써 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호함을 목적으로 하는 보호관찰의 처우는 기본적으로 동일하게 적용된다.
그러나 보호관찰의 사회 내 '처우'의 내용이 유사하다고 하여 보호관찰의 '제재'로서의 의미나 내용까지 동일해지는 것은 아니다. 적어도 (넓은 의미에서) 이원주의 형사제재의 구조를 취하고 있는 우리의 형사제재의 체계를 감안할 때, 사회 내 처우 과정에서도 근원적인 형사제재의 기능 내지 목적을 고려하지 않을 수 없기 때문이다. 보호관찰의 다양화 및 광범화가 계속 진행되고 있는 상황에서 보호관찰이라는 카테고리 안에서 함께 취급되고 있는 개별 보호관찰제도를 체계적으로 정립하는 작업은 보호관찰 과정에서 벌어질 수 있는 여러 문제들을 해결함에 있어 선행되어야 하는 필수 작업이라고 할 수 있다. 이 점은 준수사항의 부과 및 그 위반에 대한 제재의 장면에서 특히 극명하게 드러날 수 있다. 따라서 단순히 사회 내 '처우'로서의 의미에만 천착할 것이 아니라, 보호관찰의 유형과 내용을 구체적으로 분석할 필요가 있다.
본고에서는 다양한 보호관찰제도를 체계적으로 검토하기 위하여, 먼저 보호관찰의 의의와 연혁을 살펴보고, 현행법상 보호관찰의 유형을 구분한 다음, 보호관찰의 법적 성격을 규명하였다. 또한 보호관찰에 있어서의 준수사항의 내용과 그 효과를 유형별로 고찰함으로써, 보호관찰 위반에 있어서의 대처를 포함한 전체적인 보호관찰 제도의 개선을 도모하기 위한 기초적인 검토를 진행하였다.


Probation has steadily expanded its scope, being used as a so-called magic wand whenever discussing new criminal policy measures. The fact that the scope of probation tends to expand despite the short history of probation means that expectations for probation are high. The purpose of probation is to instruct, take care of and assist criminal offenders deemed to require systematic treatment in society by carrying out efficient activities to prevent crimes.
However, even if the contents of 'treatment' in probation are similar, the meaning and contents of probation as 'sanctions' are not the same. Considering the Korean criminal sanctions system (in a broad sense), which takes the structure of dualist criminal sanctions, the fundamental function or purpose of criminal sanctions must be considered in the process of treatment in society. With the diversification and broadening of probation continuing, it is necessary to individually review the systems covered together within the category of probation. In particular, this can be particularly evident in the scenes of sanctions against the imposition and violation of compliance.
To systematically review various probation, this paper first examined the meaning and history of probation, classified the types of probation under the current law, and then identified the legal characteristic of probation. In addition, a review was conducted to improve the overall probation system, including countermeasures against probation violations, by examining the contents and effects of compliance requirements by type.

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3「특정금융정보법」상 가상자산사업자 신고시 '정보보호 관리체계(ISMS)' 인증 요건과 개선방안

저자 : 신상훈 ( Shin Sang Hoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-112 (36 pages)

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자금세탁방지 국제기구인 FATF는 2018년 10월 가상자산을 이용한 자금세탁위험에 대응하기 위해 권고사항을 개정하였고, 2019년 6월에는 권고기준 15에 대한 주석서 채택 및 지침서를 확정하였다. 이에 따라 주요국가에서는 FATF의 권고취지 및 각 나라의 상황을 고려하여 다양한 형태의 규제방안을 마련중에 있다. 특히, 연방법과 주법의 체계로 이루어진 미국의 경우, 연방 차원에서는 FinCEN, SEC, CFTC 등 개별 감독기구가 그 규제 목적에 따라 가상자산을 규율하는 방식을 취하고 있으며, 주법으로는 뉴욕주에서 「BitLicense rules」을 통해 가상화폐거래 규제에 가장 앞선 정책을 구현하고 있다. 한편, 일본에서의 가상자산 규율은 단일 법령에 의하지 않고, 규제목적에 따라 관련 법령에서 별도의 규제를 하고 있다. 즉, 「자금결제법(資金決済法)」에서는 '암호자산', '암호자산교환업', '암호자산교환업자' 등에 대한 개념정의와 함께 해당 업에 대한 등록 및 수탁재산 관리 등 이용자보호와 관련된 사항을 정하고 있고, 「금융상품거래법(金融商品取引法)」에서는 암호자산을 통한 시세조종 및 부정거래 등 불공정거래행위 등을 규율하고 있으며, 암호화폐를 이용한 자금세탁의 위험에 대해서는 「범죄에 의한 수익의 이전방지에 관한 법률(犯罪による収益の移転防止に関する法律)」등을 통해 규율하고 있다. 우리의 경우에는 2020년 3월 25일 「특정금융정보법」을 개정(2021년 3월 25일 시행)하여 가상자산사업자에게 '신고' 의무를 부과하고 있다. 동 법은 특히 불수리 요건 중의 하나로 'ISMS 인증'을 요구하고 있는데, 관련 법규 간 모순과 경직된 법 적용방식은 신규 가상자산사업자의 사업진출을 막고 있어 실무상 불합리한 결과를 초래하고 있다. 한편, 「특정금융정보법」에서는 가상자산사업자의 신고수리를 요건으로서 'ISMS 인증'의 획득만을 규정할 뿐, 그 업무범위에 대해서는 침묵하고 있다. 따라서, 사업자로서는 ISMS 인증서를 제출하기만 하면 법상 신고요건을 갖춘 것이기 때문에, 인증범위가 실제 사업자의 업무범위와 다른 경우에도 다른 요건을 모두 충족하고 있는 한 신고수리가 이루어져야 한다. 이는 특정 업무영역의 경우 보안성 심사라 이루어지지 않았음에도 불구하고 업무 전반에 대한 정보보호 관리체계가 검증된 것으로로 간주될 수도 있음을 의미하는바, 해킹에 의해 빈번한 공격대상이 되어왔던 사업자들의 선례를 고려할 때 이는 심각한 문제라고 할 수 있다. 따라서, ISMS 인증제도를 합리적 안정적으로 운영하기 위한 입법적 개선에 더해, 현장의 변화를 따라갈 수 있는 감독당국의 고민과 노력이 필요하다고 생각된다.


FATF, an international organization to prevent money laundering, revised its recommendations in October 2018 to respond to the risk of money laundering using virtual assets. In June 2019, it adopted “the Interpretive Note to Recommendation 15” and “Guidance for a Risk-Based Approach”. Accordingly, many countries are preparing various types of regulations considering the recommendations of FATF and the situation of each country. In particular, in the United States, which consists of federal and state laws, individual supervisory bodies such as FinCEN, SEC, and CFTC are taking the method of regulating virtual assets according to their regulatory purposes. In the state law, New York State implements the most advanced policy of virtual currency transactions through 「BitLicens rule」. On the other hand, the virtual asset discipline in Japan is not subject to a single statute, but is regulated separately in related laws and regulations according to the purpose of regulation. In other words, 「Payment Services Act(資金決済に関する法律)」 defines the concept of 'crypto-asset', 'exchange business of crypto-asset', 'crypto asset exchange', etc., and deals with matters related to user protection such as registration and entrusted property management of the business. In 「Financial Instruments and Exchange Act(金融商品取引法)」, unfair trade practices such as market manipulation and illegal transactions through crypto-assets are regulated. And the risk of money laundering using cryptocurrency is regulated through the 「Act on the Prevention of Transfer of Criminal Proceeds(犯罪による収益の移転防止に関する法律)」. In our case, the 「Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information」 was amended on March 25, 2020 (which was implemented March 25, 21) and imposed a duty of registering on Virtual Asset Service Provider(VASP). This law requires ISMS certification as one of the rejection requirements, and the contradiction between related laws and the inflexible method of applying the law prevent new VASP from entering the business, resulting in unreasonable results in practice. On the other hand, the 「Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information」 stipulates only the acquisition of 'ISMS certification' as a requirement for the registration of VASP, but it is silent about the scope of its work. Therefore, if a VASP submits an ISMS certificate, it meets the requirements of the law. And even if the certification range is different from the actual scope of business of VASP, the supervisory authority must accept the registration as long as it meets all other requirements. This means that the information security management system for the whole work may be considered to be verified even though the security examination is not performed in the case of a specific work area. This is a serious problem considering the precedent of the VASP who have been frequently attacked by hacking. Therefore, in order to operate the ISMS certification system reasonably and stably, legislative improvement is needed. And it is necessary to make efforts by the supervisory authorities to follow the changes in the field.

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4연성규범의 쟁점과 과제 ― 공법적 통제의 문제를 중심으로 ―

저자 : 배상준 ( Bae Sangjoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 113-153 (41 pages)

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국제법의 영역에서 태동되었던 연성규범에 관한 논의들은, 오늘날에는 국제법이나 섭외적 성격이 강한 분야들뿐만 아니라 각 국의 통치기제로 활용되는 국면에 관하여도 활발하게 이루어지고 있다. 특히 covid-19확산에 대응하는 유럽 각 국의 정책수단으로 연성규범이 활용되는 국면에 주목한 최근 연구들이 적잖은데, 그 과정에서 연성규범의 일반성, 포괄성 및 추상성에 관한 논의가 상당하다.
연성규범은 신속성과 유연성, 그리고 경성규범의 공백을 메꿀 수 있다는 점에서 장점도 상당하나, 법치국가적 관점에서 그 문제점도 적지 아니하다. 이에 관하여 프랑스에서는 국사원에서 점진적으로 연성규범을 월권소송의 대상으로 받아들임으로서 사후적인 통제가능성을 모색하고 있고, 독일에서는 '신사조행정법학'이라는 새로운 연구사조가 대두되며 입법론의 관점에서 사전적 통제방안을 모색하고 있다.
그런데 최근까지 논의가 이어지고 있는 연성규범을 한국적 맥락에서 조망해 보면, 종전의 행정지도나 비공식적 행정작용과 상당부분 맞닿아 있다는 점에서 그다지 낯설지 않다. 다만, 종전의 행정지도에 관한 연구들은 대개 개별, 구체적 행정작용적 성격에 집중하여 왔는데, 최근에 한국에서 정책수단으로 이루어지는 일부 행정지도들은 그 궁극적 대상을 일반적, 포괄적 국민으로 상정하고, 그 내용에 있어서도 상당부분 추상성을 담보하고 있으며, “가이드라인”등의 형식으로 발령되고, 종국에는 경성규범으로 제정되는 등, 유럽에서의 연성규범 논의들과 상당한 접점을 형성하고 있다.
한국적 토양에서 발령되는 연성규범(혹은 연성규범적 행정지도)은 그에 따른 문제점도 상당한데, 그에 관하여 다루었던 헌재 2021. 11. 25. 선고 2017헌마1384 결정의 내용들을 살펴보면서 그 통제가능성을 모색해 보고자 한다.


Studies on 'Soft-Law' that were originated in the field of international Law are actively conducted today not only in areas of International-Law or Laws with external characteristics, but also in the phase of being used as a governing tool of each country. In particular, there are many recent studies that have focused on the use of Soft-Laws as a policy tool in European countries responding to the spread of COVID-19, and in the process, there are considerable discussions on the generality, inclusiveness, and abstraction of Soft-Law.
Soft-Law has considerable advantages in that it can fill in the gap of Hard-LAW (quickly and flexibly). but Soft-Law also has many problems in perspective of “ Rule of Law”. In France, Conseil d'État is gradually accepting Soft-Laws as the subject of “recours pour exces de pouvoir”, seeking ex-post control. In Germany, on the other hand, a new research trend called “New-administration law” emerges and ex-nate control measures are sought in perspective of Legislative Study.
Looking at the Soft-Law in the Korean context, they are familiar with “Administrative Guidance”and informal administrative functions. However, previous studies on administrative guidance have focused on “individual” and “specific” administrative functional characteristics; But some recent “Administrative Guidances” in Korea have assumed the ultimate target as a general and comprehensive citizen and are consist of abstract provisions that are eventually established Hard-LAW.
Soft-Laws (or administrative guidance of Soft-Law) issued in “Korean soil” have considerable problems, and I would like to explore the possibility of control by examining the contents of the Constitutional Court's decision(Case No : 2017 Hun- Ma1384, Decision date : Nov 25, 2021)

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5장애인 인신사고(人身事故)시 일실이익 관련 판례의 비판적 검토

저자 : 김남희 ( Kim Namhee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 155-179 (25 pages)

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장애인의 경우 타인의 불법행위로 인하여 사망, 상해 등 인신사고가 발생하여도 현재 수입이 없고 향후 노동에 종사할 개연성이 낮다는 이유로 일실이익에 따른 배상책임을 인정하지 않거나 제한적으로 인정하는 하급심 판례들이 다수 존재한다. 이러한 판례들로 인하여 장애인은 비장애인과 동일한 사고를 당해도 생명, 신체의 침해에 대한 손해배상을 거의 인정받지 못하거나 제한적으로만 인정받아 왔는바, 이는 인간의 존엄성과 장애인의 보호를 정하는 헌법에 반하고, 장애인의 완전한 사회참여와 평등을 통한 사회통합을 규정하고 있는 장애인 관련 법률과도 충돌하는 결과가 발생할 수 있다. 이 논문은 장애인이 타인의 불법행위로 인하여 사망한 경우 일실이익을 인정하지 않거나 제한적으로 인정한 판례를 분석하고 비판하며, 장애인의 일실이익을 차별적이지 않게 인정하는 대안을 제안한다. 또한 장애인이 받은 사회보장급여를 일실이익으로 인정한 판결과 그렇지 않은 판결을 살펴보고, 사회보장급여 또한 일실이익으로 인정할 것을 제안한다.


In the case of personal accidents such as death or injury of a disabled person, Korean courts do not admit or limit liability for lost profits on the grounds that the disabled person has no current income or is unlikely to work in the future. Due to these precedents, even when people with a disability suffer the same accidents as non-disabled people, compensation for damage to life or body has been limited. This is a discrimination against the Constitution and may violate the laws related to the disabled. This Article analyzes and criticizes court precedents that do not recognize or limit the lost profits of the disabled, and proposes an alternative that recognizes the lost profits for the disabled in a non-discriminatory way.

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6종교 관련 재판의 전제로서의 몇 가지 쟁점들 ― 미국 판례를 중심으로 ―

저자 : 윤종행 ( Jonghaeng Yoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 32권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 181-208 (28 pages)

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인간의 궁극적인 관심사에 관하여 초월자와의 관계성에서 진리의 해답을 찾고자 하는 인간의 본성으로 인하여, 다양한 종교가 존재해 왔고, 오늘날 국가와 종교간, 그리고 종교와 종교 간, 신앙인과 비신앙인 간의 갈등과 충돌의 가능성이 상존하고 있다. 그리고 신앙의 자유는 외적으로 들어나지 않는 인간 내면의 자유로서 절대적으로 보호되는 것이지만, 신앙의 외적 표현의 자유와 신앙에 따른 행동의 자유 등은 공적 안전, 질서유지, 공공복리 등을 위하여 법률로써 제한될 수 있다고 일반적으로 받아들여지고 있다.
그런데 종교란 무엇이라고 정의하기 어렵고, 종교 개념을 법에서 절대화할 수 없고 개방적으로 접근할 수밖에 없는 것이다. 따라서 법적 종교의 개념은 사안에 따라, 신앙과 양심의 자유의 측면에서는 폭넓게 정의되어야 할 것이고, 종교적 표현과 활동의 자유의 측면에서는 다른 권리와의 충돌의 문제 등을 고려하여, 보다 제한적으로 해석될 수도 있을 것이다. 그리고 종교와 이념 모두 이상적인 인간의 삶과 세상을 추구하는 인간에게 형성된 가치체계로서의 신념이라는 점은 공통적이지만, 종교는 인간의 이성을 뛰어넘는 초월적인 것을 절대적으로 의지한다는 점에서, 합리적 이성과 사유를 통하여 형성된 신념인 이념과 다르다.
한편, 이타적이고 온건하며, 소박하고 절제하는 삶을 가르치는 종교적 가르침을 실생활에서 실천하려고 노력하게 되면, 개인뿐만 아니라 사회적 평화, 자유와 정의에 기여하는 측면에서, 종교는 공익에 부합한다. 그리고 좋은 종교와 나쁜 종교, 또는 정통과 이단을 구별하는 것은 쉽지 않으므로, 자신과 다른 생각과 느낌을 갖고 있는 사람들과의 화합이 중요하고, 자신의 눈에 이단이라고 보이는 종교일지라도 또 다른 사람에게는 보통의 종교일 수 있음을 유념하여야 할 것이다.
또한 종교의 자유가 공공의 건강과 안전, 사회적 평온과 질서유지, 공공복리, 그리고 사회도덕 등의 다른 법익을 침해하는 경우에는 법률로서 제한될 수 있는데, 충돌하는 법익간 이익형량을 함에 있어서 직접적이고 급박한 위험이 인정되지 않는 한 최대한 종교의 자유를 제한하는 것에 신중을 기하여야 한다. 종교적 이유에 근거한 법정범을 위반한 경우는 보다 종교의 자유를 보호하는 방향으로 해석하고, 자연범의 경우는 보다 엄격한 이익형량을 하여 형법의 원칙에 충실한 해석이 필요할 것이다. 기타 국민의 의무와 관련하여, 납세의무는 국민의 기본의무로서 이에 대하여 종교적 이유로 면제를 주장할 만한 합리적 근거를 제시하여야 할 것이고, 이제 종교적·양심상 이유로 한 병역거부는 대체복무제를 통하여 해결되었다. 그리고 국민의 형사재판 참여에 관한 법률상의 배심원 의무는, 동법 제33조 2항의 “직무를 계속 수행하기 어려운 사정이 있는 때”에 해당한다는 이유로 사임을 신청할 수 있는데, 이를 위하여서는 일반 사회공동체의 구성원들이 납득할 만한 충분한 사유를 제시하여야 할 것이다.
마지막으로, 법관의 개인적 신앙 여하에 따라 특히 종교 관련 재판을 접하는 시각이 달라질 수 있을 것이므로, 법관 개인이 신봉하는 종교가 불합리하게 영향을 미침으로써 불공정한 재판이 될 우려가 있을 경우에는, 담당 법관을 신중히 선정하여야 할 것이다.


Due to the human nature to seek the truth and the ultimate interests of humanity, various religions have existed, and today there is a possibility of conflicts between religions, between state and religion and between believers and non-believers. It is generally accepted that the freedom of religion should be protected as a basic liberty, but the freedom to express one's faith and the freedom of acting according to one's faith can be limited by law in the interest of public safety, societal order and public welfare.
However, it is difficult to define in legal terms what religion is. Depending on the case, the concept of religion could be broadly defined, in terms of the freedom of religion and conscience, or more narrowly in consideration with other basic rights, the freedom of religious expression and religious activity. Both religion and ideology are value systems formed by humans pursuing the ideal human life and the world. But religion differs from ideology, a belief formed through reason and thought, in that it relies on transcendent things beyond human reason. But religious teachings encourage altruistic behavior and a simple, restrained life, often in line with the public interest, social peace, freedom and justice. It is not easy to distinguish between good and bad religions, and one person's cult is another's valid religion, so it is important to accept differing opinions.
In addition, if the freedom of religion violates other legal interests such as public health and safety, order, public welfare and social morality, it can be restricted by law by using the “least restrictive means” or “compelling government interest” standard. Mala in se should be treated differently, while mala prohibita is subjected to the balancing approach when there is conflict with religious liberty. Lastly, courts should carefully choose judges for the fair trial of cases involving religion, because the religious affiliation of judges might affect their judgment.

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1조약 관계에서의 신의성실원칙 - 조약해석을 중심으로 -

저자 : 김현주 ( Hyun Joo Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-20 (20 pages)

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비엔나조약법협약에서는 명시적 조항이 없는 조약 해석의 기준이 되는 법은 어느 시점의 법인지, 즉 조약 체결시의 법에 따라 해석되어야 하는지 아니면 조약 해석시의 법에 따라 해석되어야하는지의 문제에 대해 동시대의 원칙 및 발전적 해석 방법이 대립하고 있다. 국제법상 동시대의 원칙과 발전적 해석의 방법은 각각 법적 근거를 가지고 있으며, 상호우위의관계가 아닌, 공존하는 해석 방법론이라고 논해지고 있으나, 그동안의 학계나 판례, 또는 비엔나조약법협약의 입법의도를 보건대 실제 법해석 과정에서 동시대의 원칙에 따른 해석이 원칙적인 해석방법임이 분명하며, 발전적 해석의 방법이 이용된 경우는 예외적인 경우였다. 일정한 상황에서 발전적 해석을 원용해야할 필요성은 분명 존재한다. 문제는 그 정당성이다. 양자조약의 발전적 해석이 필요한 상황은 비엔나조약법협약 제31조 제3항의 '추후합의', '추후관행'의 개념 확대를 통해 정당화할 수 있다. 다자조약의 경우 발전적 해석 방법을 이용할 필요성이 더 크지만, 그 사용을 허락할 명시적 근거를 찾기는 매우 어렵다. 신의성실의 원칙만이 정당화하는 근거가 될 수 있다. ICJ의 제노사이드협약 사건에서 보여 지듯이 발전적 해석은 조약의 해석으로 용인될 수 없는 수준을 뛰어넘어 법을 창설하는 정도로 남용될 수도 있다. 이러한 발전적 해석의 남용을 제어하는 기제로서도 신의성실의 원칙이 의의를 가진다.

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2우주환경의 변화와 국제우주법의 한계 - 민간우주활동 및 우주폐기물의 증가 관련 이슈를 중심으로 -

저자 : 김승민 ( Seung Min Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 21-62 (42 pages)

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민간우주활동 및 우주폐기물의 증가로 대변되는 우주환경의 변화는 현존하는 국제우주조약의 실효성 여부를 비판적인 관점에서 다시 검토해 볼 것을 요구하고 있다. 이에 본 논문은 국제우주법의 일반원칙을 우주활동에서 기인하는 손해 및 이에 대한 국제책임의 부담이라는 측면에서 살펴보고, 다음으로 이러한 우주법의 주요 원칙을 민간우주물체와 우주폐기물 간의 실제 충돌 사례인 Iridium 33-Cosmos 2251 충돌사건에 적용하여 손해배상책임에 관한 우주조약 현행규범의 실효성 및 한계점 여부를 진단하고 있다. 이와 함께, 결론부에서는 위와 같은 실제사례 검토에서 확인된 우주조약상 손해배상규범의 주요 문제점을 분설하여 새로운 우주환경의 변화에 대응할 수 있는 해석론 및 개선방안을 제시하면서 논지를 마무리 하고 있다. 본 논문에서 제시된 국제우주법의 실효성 개선방안을 축약하여 정리하면 다음과 같다. 먼저 책임협약과 관련해서는 사적주체가 운용하는 민간우주물체와 관련하여 국적국이 배상책임 주체가 될 수 있도록 발사국 개념을 확대하는 해석론이 제안되었으며, 그 밖에 손해배상청구권과 관련해서는 단기소멸시효의 연장, 과실책임 이론의 한계개선을 위해서는 인명피해에 관한 절대책임주의 원칙의 도입, 손해예방을 위한 비용 및 우주환경오염 문제의 대응과 관련해서는 우주환경기금 또는 과징금 제도의 구축 등 현존하는 우주조약의 부분적 개정의 가능성이 논의되었다. 등록협약과 관련해서는 우주폐기물 증가에 대응하기 위한 방편의 일환으로 우주물체 관련 추가정보 통지의무의 강화 및 폐기된 우주물체에 대한 등록의무의 신설 등이 제안되었다.

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3우리나라 쌀 관세화의 국제통상법적 쟁점 연구

저자 : 이재형 ( Jae Hyoung Lee ) , 이천기 ( Cheon Kee Lee )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 63-127 (65 pages)

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우리나라는 세계무역기구(World Trade Organization: WTO)의 농업협정에 따라 1995년부터 10년간 쌀 수입에 대한 관세화를 유예하였으며, 2004년에 재협상을 통해 2014년까지 관세화 유예를 한 차례 연장하였다. 그러나 농업협정에 따른 20년간의 쌀 관세화 유예기간이 2014년 12월 31일로 만료됨에 따라 우리 정부는 2015년 1월 1일부터 관세화 전환을 2014년 7월 18일 결정하고, 동년 9월 30일에 쌀 수입에 대한 513%의 관세상당치 산정과 함께 우리나라의 향후 관세화 이행계획을 WTO사무국에 통보하였다. 올해 1월 1일부터는 쌀 수입에 대한 우리나라의 관세화가 이행되고 있다. 쌀이 우리의 주식으로서 식량안보에 중요한 문제이고 또한 우리나라 농업에서 차지하는 비중과 그 상징성이 크다. 이러한 배경에서 지난 20년 동안 쌀 관세화 유예 문제는 국내적으로 매우 격렬한 논쟁의 대상이 되어 왔다. 이 논문에서는 지난 20년 동안 우리나라의 쌀 관세화 의무 및 유예와 관련해서 제기되고 논의되었던 다양한 국제통상법적 쟁점 전반을 검토해보고자 한다. 그러한 목적에서 우선 WTO농업협정상의 관세화 원칙과 그에 대한 예외인 관세화 유예, 관세상당치 산정방법. 최소시장접근 문제 등 농업협정의 이론적 측면을 검토하고, 농업협정에 따라 실제로 쌀을 유예하였던 4개 WTO회원국(우리나라, 일본, 대만, 필리핀)의 사례를 살펴본다. 필리핀을 제외한 3개국은 현재 쌀 관세화를 이행한 상태이고, 일본과 대만의 경우 우리나라보다 앞서 1999년과 2003년부터 관세화를 이행하였다. 나아가, 우리나라가 통보한 513% 관세율이 산정된 방식을 농업협정의 관련 조문에 비추어 설명하고 우리나라가 WTO통보 이후에 현재 어떠한 절차를 국내·외적으로 취하고 있는지 그리고 향후 국내적으로 고려되어야 할 사항과 전망에 관해 논의하고자 한다. 본고에서는 특히 일본과 대만의 쌀 관세화 전례가 우리나라의 현 상황에 시사하는 바가 무엇인지를 검토하는 데 주목한다. 현재 우리가 설정한 513%의 관세상당치에 대해 미국, 중국, 태국, 호주, 베트남 등 5개국이 이의를 제기하여 이들 국가와 협상 중에 있다. 따라서 과거에 일본과 대만이 쌀 관세화를 이행하는 과정에서 이해당사국들이 어떠한 내용의 이의제기를 하였으며 일본과 대만은 협상에서 어떠한 방식으로 이의제기국들의 합의를 이끌어 낼 수 있었는지를 검토하는 것이 중요하다. 현재 이의제기국들과 협상을 진행하고 있는 우리나라의 경우에도, 513%의 관세상당치 수준을 지키는 것은 쌀 관세화 이후에 우리 국내 쌀 산업의 보호과 쌀 가격 및 수급조절에 있어 매우 중요한 문제가 될 수 있기 때문이다.

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4기후변화와 인권의 상관관계에 관한 소고

저자 : 김성원 ( Sung Won Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 129-154 (26 pages)

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인권의 향유에 부정적 영향을 미치는 기후변화의 효과를 발견하는 것은 어렵지 않은 일이다. 기후변화가 야기하는 심각한 영향에도 불구하고, 기후변화 문제는 일반적으로 국제환경법체제에서 다루어져 왔다. 기후변화 문제가 국제환경법의 틀에서 다루어지는 것이 심각한 문제를 야기하는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 기후변화 문제를 국제환경법체제로 제한하여 접근하는 경우, 이의 해결을 위한 적합하고 현실적인 해결방안의 모색을 기대하기 어려운 문제가 발생한다. 이러한 정황에서 기후변화 문제는 국제법의 다른 분야에서도 접근되어야 하며, 특히 국제인권법체제에서의 접근이 필요하게 되었다. 본 논문의 주요 주제는 기후변화에 대하여 인권법상 원칙과 규칙들이 어떻게 적용될 수 있으며, 이의 유용성과 한계는 무엇인지를 검토하는 것이다. 기후변화 문제에 대한 인권법적 접근은 장점을 갖는다. 국제환경법체제와 비교할 때, 국제인권법체제는 보다 엄격한 의무를 국가와 비국가단체에 부과하는바, 온실가스 감축과 같은 의무의 이행을 제고하는 장점이 있다. 또한, 국제인권법은 기후변화로 인한 문제에 취약한 집단에 대한 법적 구제를 제공하는 장점을 갖는다. 그럼에도 불구하고 기후변화 문제에 국제인권법체제상의 원칙과 규칙을 강조하는 것은 또 다른 문제를 야기할 수 있다. 즉, 기후변화를 비롯한 환경문제에 대한 국제환경법의 특징과 유용성을 심각히 침해할 수 있는 바, 기후변화 문제에 대한 인권법적 접근은 환경법적 접근과의 균형을 심각히 모색해야 한다. 이러한 맥락에서 기후변화 문제를 비롯한 환경문제에 대한 포괄적인 인권-환경 거버넌스의 수립이 요구된다고 생각된다. 포괄적인 인권-환경 거버넌스의 수립이전까지 기후변화 문제에 대한 인권법적 접근은 환경법적 접근에 대한 부족함을 보충하고 보완하는 측면에서 진행되어야 할 것이다.

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5기후변화협약의 지적재산권법적 쟁점 - 친환경기술의 기술이전 방안을 중심으로 -

저자 : 김병일 ( Byung Il Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 155-179 (25 pages)

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친환경기술의 개발과 확산은 지구 환경 문제를 해결하기 위한 주요 요소로써 국제적으로 상당한 주목을 받고 있는 주제이다. 지적재산권은 전통적으로 혁신에 사적인 특자를 촉진하기 위한 중요한 정책적 메커니즘이 되어 왔다. 그러나 친환경기술의 경우 선진국과과 개도국과의 기술이전은 지적재산권의 관점에서 새로운 문제가 발생하고 있다. 특히, 지구 온난화에 대처하기 위한 기술이전과 라이선스와 관련하여, 개별 지역이 아니라 선진 기술에 대한 집중적이고 강력한 이전에 의하여 세계적인 협력 적용 필요성이 증대되고 있다. 본 논문은 친환경기술의 국내이전을 둘러싼 유엔기후변화협약의 논의동향을 검토하고, 환경문제를 해결하기 위한 기술이전방안으로 강제실시제도의 도입 방안과 친환경기술을 이전하기 위한 펀드의 활용을 통한 특허풀(patent pool)과 특허공유지(patent commons)의 도입을 제안한다.

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6공선법상 낙선목적 허위사실공표죄 와 당선무효강제규정의 위헌성 - 소위 조희연 교육감 사건 제 심 판결을 중심으로 -

저자 : 김종철 ( Jong Cheol Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 181-215 (35 pages)

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이 글은 소위 '조희연 교육감 사건'을 소재로 공선법상 낙선목적 허위사실공표죄 와 당선무효강제조항의 위헌적 요소와 그 위헌적 해석적용의 문제점을 비판적으로 고찰하는 것을 목적으로 한다. 조희연 사건의 제1심판결은 낙선목적 허위사실공표죄의 구성요건을 해석하고 적용함에 있어 기존의 대법원 판례의 취지를 기계적으로 답습하여 허위사실의 인정범위를 의혹제기까지 포함하여 광범위하게 설정하는 한편 입증책임의 완화를 통한 피의자의 예외적 소명책임을 강화하고, 허위사실 인식에 있어 미필적 고의라는 예외적인 주관적 요소를 폭넓게 인정하는 등 모두 피의자에게 불리한 원칙을 적용하고 있는 바, 이는 낙선목적 허위사실공표죄의 특별형법적 성격을 몰각하고 의심스러울 때는 피고인에게 유리하게 적용되어야 할 형사처벌규정이 불리하게 적용되는 구조를 답습함으로써 무죄 혹은 선고유예의 형에 적합한 사건에 대하여 선거결과를 번복할 수 있는 당선무효의 효과를 수반하는 형을 선고한 잘못이 있다. 또한 조희연 제1심판결은 선거범죄사건이 결국 선거쟁송적 효과를 수반한다는 점을 간과하고 국민참여재판의 과정에서 헌법상 법치주의원리와 민주주의원리에서 요청되는 형벌부과와 법적 효과간의 법익형량과 관련한 법리를 재판원들에게 효과적으로 설시하지 않았고, 재판부도 최종선고시 이점을 제대로 반영하지 못하는 잘못을 범하였다. 결국 선거범죄 유형상의 차이를 고려하지 아니하고 불법행위가 있으니 법정형을 선고한다는 단순한 형식논리로 선거범죄사건을 일반형사사건 대하듯 처리하여 민주공화국의 민주주의 체제의 근간을 훼손하는 오류를 초래하였다. 공선법상 낙선목적 허위사실공표죄는 선거제도의 민주적 정당성을 확고히 하는데 긴요한 정치적 표현의 자유를 규제하는 것이므로 선거의 공정성을 확보하기 위한 여타의 선거범죄와는 달리 엄격한 헌법적 타당성을 구비하여야만 위헌의 의심을 벗어날 수 있다. 그러나 기존의 대법원 판례는 사실인정, 고의인정, 소명책임 등에서 이러한 엄격한 요건을 준수하지 못하여 결과적으로 합헌적 법률해석의 한계를 일탈하여 위헌인 법리를 구축한 잘못이 있다. 또한 낙선목적 허위사실공표죄는 강제적 당선무효형과 결합함으로써 준선거쟁송적 효과를 가지는 선거범죄소송으로서, 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하고, 법적 책임에 대한 비례원칙을 침해하며, 엄격한 헌법적 법익형량에 실패함으로써 법치주의, 권력분립원칙, 사법권 독립원칙 및 민주주의 원칙을 위배하여 위헌이다. 선거법상 규제의 목적이 되는 선거의 공정이라는 가치는 대의민주주의의 핵심요소인 자유롭고 민주적인 선거의 원칙을 실현하는 수단적 가치로서의 한계를 가지며 공정이라는 수단적 가치의 보호를 위해 그 전제가 되는 자유롭고 민주적인 선거의 원칙이 추구하는 정당한 대표의 선출이라는 결과를 번복하기 위해서는 매우 엄격하고 제한된 조건하에서만 가능하다. 특히 낙선목적 허위사실공표죄와 같은 표현행위에 대한 선거범죄의 유죄를 이유로 벌금형을 선고할 정도의 경미한 사안에서 당선무효를 통해 민주적 정치질서를 사법적으로 변형시킬 제도를 도입하는 것은 민주공화국의 근본을 위태롭게 만들 수 있는 과잉입법의 산물이다. 낙선목적 허위사실공표죄와 같이 정치적 표현을 빌미로 당선무효의 법적 효과를 낳은 반민주적 법률조항은 선거질서의 중점을 사소한 합법성이 아닌 종합적 자유성에 둘 것을 요청하는 민주공화국 헌법의 기본정신을 되살려 하루 빨리 위헌선언되어야 한다. 현행법제하에서라도 법원은 합헌적 법률해석의 의무에 최대한 충실하여 그 위헌적 요소를 제거하는 방법으로 사법권을 행사하여야 한다.

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7국제사법상 선결문제

저자 : 안춘수 ( Choon Soo An )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 217-272 (56 pages)

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국제사법 총론의 과제로서 선결문제의 연결방법 문제는 완전한 해결을 보지 못 한 채 한 세기 가까이 논의되어 왔다. 그 과정에서 다양한 견해가 주장되었지만 대체적인 흐름을 보면 비독립적 연결설이 추종자의 수라는 면에서 계속 우위를 유지하여 왔고, 근래에는 분야별로 저촉법의 통일이 진척되면서 여기에서 비독립적 연결의 타당성의 근거를 찾는 시도도 나왔다. 그러나 비독립적 연결에는 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 선결문제라는 표현이 일견 시사하는 것과는 달리 법정지 국제사법의 관점에서 볼 때 본문제와 선결문제 사이에 의미의 크고 작음은 없다. 그러므로 선결문제의 의미가 상대적으로 작으므로 의미가 큰 본문제의 준거법(국 저촉규정)에 따라야 한다는 생각은 핵심을 빗나간 것이라 하겠다. 둘째, 종래 비독립적 연결설의 주된 논거로 외적판단의 일치를 들고 있지만 이는 이해관계의 형량을 그르치는 것이라는 지적을 피할 수 없다. 비독립적 연결에는 내적판단의 일치를 저해하는 문제점이 있는 바, 국제적 판단의 일치라는 것이 하나의 국제사법의 이상이기는 하지만 그것이 당연히 한 국가가 내적판단의 일치에 대하여 갖는 이익을 능가하는 것이라고 할 수는 없다. 오히려 외적판단의 일치와 내적판단의 일치라는 두 가치 사이의 형량이 문제된다. 그런데 혼인관계나 친자관계처럼 전형적인 선결문제로 등장하는 사항은 그것이 기초적 관계를 형성하고 본문제는 그 기초적 관계의 개별적 효력에 그치는 것이어서 기초관계에 관한 내적판단의 일치가 더 큰 의미를 갖는다. 그러므로 원칙적으로 내적판단의 일치를 우선시키는 것이 타당하다고 생각된다. 저촉법 통일조약에 의해 본문제 준거법이 지정되는 경우에도 내적 일치와 외적 일치 사이의 형량은 필요하고, 기본적으로 조약의 경우에도 명시적 규율이 없는 경우에는 내적판단의 일치가 우선되어야 할 것이다. 또한 독립적 연결의 논거로 경중의 차이가 크지 않은 여러 논거가 제시되고 있는 것이 말해주는 것처럼 선결문제 해결의 관건이 내적판단의 달성에만 있는 것도 아니다. 셋째, 선결문제를 비독립적으로 연결하는 것이 외적 판단의 일치를 달성하기 위한 수단으로서 과연 적절한 것인지 의문이다. 선결문제의 비독립적 연결 하나만으로는 외적 판단의 일치가 보장될 수 없고 전제요건이 추가적으로 필요한 데, 특히 제3국과의 관계에서는 이 요건이 충족되는 경우를 크게 기대할 수 없다. 요컨대 선결문제를 비독립적으로 연결하는 것이 외적판단의 일치에 부분적인 도움이 되기는 하지만, 이를 위한 수단으로서는 매우 제한적이고 비효율적이다. 넷째, 다단계 선결문제 및 중간확인청구의 소와 관련하여 비독립적 연결은 실무적으로나 이론적으로나 어려운 문제를 수반한다.

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8공소사실을 자백하는 피고인의 증거인부 의견에 관한 검토 - 공소사실을 부인하는 공동피고인인 공범자의 피의자신문조서에 대하여 -

저자 : 윤태석 ( Tae Seok Yoon )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 273-298 (26 pages)

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형사소송법 제318조는 당사자의 동의에 의해 증거능력을 부여하는 조항이다. 이 조항에 규정된 당사자의 동의의 본질에 대해 반대신문권포기설이 현재 통설과 판례의 입장이라고 한다. 이 조항이 적용되는 대부분의 재판 사례는 공소사실을 자백하는 피고인이 자신에게 불리한 증거 즉 공소사실이 유죄로 인정될 수 있는 증거에 대하여 동의하는 경우에 해당한다. 공소사실을 부인하는 피고인은 자신에게 불리한 증거에 대해서 부동의할 것이고, 검사는 공소사실을 부인하는 피고인에게 유무죄와 아무런 관련성이 없는 증거를 제출하지 않을 것이며, 피고인의 무죄를 뒷받침하는 증거는 엄격한 증거능력조차 불필요하기 때문이다. 따라서 공소사실을 자백하는 피고인으로서는 거의 대부분의 경우 공소사실을 뒷받침할 유죄의 증거가 충분하기 때문에 동의한 증거에 대하여 반대신문권을 행사하여 그 증명력을 탄핵할 이유가 없으므로'반대신문권포기설'에 의하더라도 사실상 부당한 결과가 초래되지 않는다. 그러나 공소사실을 자백하는 피고인과 공소사실을 부인하는 공범관계의 피고인이 공동피고인으로 재판을 받는 사안에서 공소사실에 부합하는 증거로는 자백하는 공동피고인의 진술 외에 별다른 증거가 없는 경우에는 전혀 다른 양상이 초래된다. 특히 법정에서 공소사실을 전면적으로 부인하는 공동피고인의 사법경찰관 작성의 피의자신문조서 일부 내용이 자백하는 공동피고인의 진술과 부합하기는 하지만 나머지 진술은 배치되는 경우, 자백하는 피고인으로서는 자신의 자백을 보강해 줄 증거가 필요하므로, 배치되는 진술을 이유로 부동의할 것이 아니라, 최소한의 보강증거가 될 수 있는 범위 내에서는 증거에 동의하여 증거능력을 부여받아야 한다. 이 경우 그 내용이 일부만 부합할 뿐이므로 증거능력이 부여된 나머지 부분에 대해서는 피의자신문 과정에서 그 내용을 충분히 탄핵할 수 있어야 한다. 물론 가분하여 증거동의를 할 수 있다면 그러한 문제가 해소될 수 있겠지만 단일 범죄사실에 대한 동일인의 진술내용 중 일부에 대해서만 가분 동의를 하는 것은 부정되어야 하겠다. 이러한 점을 고려하면, 형사소송법 제318조는 증명력에 대한 반대신문권포기와는 아무런 관련이 없는 단순히 증거능력만 부여되는 규정이라고 해석하여야 하며, 반대신문권을 포기한다고 하더라도 증거능력 부여와 관련된 부분에 한정된다고 해석하여야 하는 결론에 이르게 된다.

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9공무원연금 급여환수처분 및 급여제한처분의 소급효와 관련된 법적 쟁점 - 대법원 2014.4.24 선고 2013두26552 판결에 대한 평석 -

저자 : 김성수 ( Sung Soo Kim )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 299-327 (29 pages)

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헌법상 진정소급입법이 허용되는 경우는 국민이 이를 예상할 수 있는 경우, 침해되는 국민의 신뢰이익이 경미한 경우, 현저하게 중대한 공익이 존재하는 경우 등이다. 우선 공무원연금법 부칙조항은 진정소급입법에 해당하는 것은 사실이지만 규율대상과 인적 범위가 제한된 처분적 법률이 아니며 모든 국민을 수범자로 하는 일반적 법률이다. 그리고 국민연금이나 공무원연금과 같이 국가가 직접적으로 재정을 부담하는 사회보험제도에는 국가의 재정적 능력, 경제상황, 국민의 연령구조, 세대 간 또는 다른 공적 연금과의 형평성 등과 같은 여러 가지 요소를 고려하는 고도의 정책적 판단이 작용하며, 그에 따라 입법자에게는 광범위한 입법형성권이 인정된다. 이러한 관점에서 본다면 공무원연금법 부칙조항은 일종의 '정책적 소급입법'에 해당하는 것으로서 소급입법을 통하여 기득권이나 재산권을 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라 공무원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에 이에 대한 사회적 제재, 공무원 범죄행위의 일반적 예방, 공무원의 직무행위에 대한 국민의 신뢰보장, 국고부담의 경감 등을 고려한 일종의 조정입법이라고 할 수 있다. 대상판결이 매달 지급시기가 도래하는 연금급여 채권의 특수성을 고려하여 신법 부칙 제7조 제1항 전단의 규정을 신법 시행 후에 지급사유가 발생한 급여의 지급으로 보고 신법을 적용하여 이루어진 급여제한처분의 적법성을 판단한 것은 전적으로 타당하다. 이는 결국 부진정소급입법은 당사자의 신뢰를 심각하게 훼손하지 않고 이를 정당화할 만한 합리적 수준의 공익이 존재하는 경우 원칙적으로 그 합헌성을 인정하여야 한다는 소급효의 일반원칙을 다시 한 번 확인하는 판결이라고 할 수 있다. 이에 비하여 신법 부칙 제7조 제1항 전단에서 규정한 종전규정을 공무원이 퇴직한 시점에 적용되는 법률조항 내지 법의 공백상태로 이해하고 이 때 지급사유가 발생한 연금채권에 대해서 이후의 법률개정을 근거로 하여 제한처분을 하는 것을 법률유보원칙에 위반한 것으로 판단한 원심판결은 법리상 연금채권의 성격을 오해한 것에서 비롯된 것이다. 결국 법률 개정 이후에 매달 이행기가 도래하는 연금채권은 “신법 시행 전에 지급사유가 발생한 급여의 지급”이 아니라 “신법 시행 후에 지급사유가 발생한 급여의 지급”에 해당하는 것이다. 대상판결은 최근 우리사회에서 논의되는 공무원 연금개혁과 직접적인 연관성을 가지는 사안은 아니지만 실제로 개혁입법이 이루어지는 경우 법률개정을 통하여 장래에 도래하는 연금채권을 제한할 수 있는 법리를 제공할 수 있다는 점에서 함의를 가지고 있다.

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10국제항공법상 전략적 제휴의 개념 및 미국법상 항공 전략적 제휴에 대한 독점규제법 적용의 면제에 관한 연구

저자 : 조영주 ( Young Joo Cho )

발행기관 : 연세대학교 법학연구원 간행물 : 법학연구 25권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 329-359 (31 pages)

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국제항공법상 전략적 제휴의 정의에 대한 명확한 정의가 있는 것은 아니지만, 일반적으로 그 협력의 정도에 따라 합병유사통합, 조인트 네트워크 형성을 위한 확대된 협력, 제한된 구간에서의 제한된 협력으로 구분되고 있다. 그런데, 협력의 정도가 좁은 조인트 네트워크 형성을 위한 확대된 협력, 제한된 구간에서의 제한된 협력 등은 독점규제법에 저촉될 우려가 상대적으로 적기 때문에 독점규제법 적용의 면제를 부여하는 것이 각 국가들에 있어서 크게 문제가 되지 않는다. 그러나 합병유사통합의 경우에는 각 국가에서 독점규제법 적용의 면제를 부여하는지 여부가 문제가 되고 있음. 왜냐하면 이 경우는 독점규제법에 저촉될 우려가 상대적으로 높다고 할 수 있기 때문이다. 미국의 경우는 현재 전략적 제휴에 대한 독점규제법 적용의 면제 권한을 미국 국토교통부에게 부여하고 있다. 또한 전략적 제휴를 구성하는 그 외국 국적 항공사의 국적국가와 미국 간에 항공자유화 협정을 체결하는 것을 독점규제법 적용의 면제의 조건으로 제시하고 있다. 우리나라의 경우에는 전략적 제휴에 대한 독점규제법 적용의 면제의 권한이 미국, 유럽 국가들과는 달리 국토교통부와 공정거래위원회가 모두 지니고 있다. 그러나 우리나라의 경우에도 항공산업 발전과 글로벌 전략적 제휴의 발전을 위해서 국토교통부로 일원화할 필요성이 있다고 할 것이다.

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