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한국에 있어서 ICC규정 침략범죄조항의 국내적 이행

Domestic Implementation of Amendments on Crime of Aggression to the ICC Statute in Korea

최태현 ( Tae Hyun Choi )
  • : 한양대학교 법학연구소
  • : 법학논총 32권2호
  • : 연속간행물
  • : 2015년 06월
  • : 77-110(34pages)
법학논총

DOI

10.18018/HYLR.2015.32.2.077


목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. Kampala 개정문의 주요 내용
Ⅲ. 범죄의 구성요건
Ⅳ. 비준 및 국내적 이행
Ⅴ. 외국 국가원수 등의 국가면제 문제
Ⅵ. 이행법(안)의 제시
Ⅶ. 결론

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ICC규정은 침략범죄조문의 국내적 이행방식과 관련하여 어떠한 의무도 부과하고 있지 않다. 따라서 국제법적 시각에서 볼 때, Kampala개정문을 이행하지 않은 채 비준하는 것도 가능하고, 현재 이 개정문을 비준하고 후일에 그 개정문을 이행하는 것도 가능하다. 그럼에도 불구하고 많은 국가들은 국내법 또는 국내정책의 문제로서 국제조약을 비준할 때 동시에 그것을 이행하고자 한다. 특히 캄팔라 개정문과 관련하여 ICC규정에 포함된 보충성의 원칙을 충분히 활용하기 위해서라도 국가들은 비준시 국내 이행법을 제정하고 있다. 캄팔라 개정문의 국내적 이행방식을 결정할 때, 국가들은 침략범죄의 정의 내용을 국내법적 요건에 합치시키기 위하여 그 내용의 일부를 조정하는 것을 원할 수도 있다. 그러나 국내입법에 반영하는 경우, 캄팔라회의에서 합의된 대로의 문구를 사용하여 이를 편입하는 것이 권장되고 있다. 캄팔라 개정문보다 그 범위를 더 좁게 하거나 또는 더 넓게 하여 침략행위를 정의하는 경우 국제법상의 효력문제가 발생할 수 있기 때문이다. 캄팔라 개정문의 침략범죄의 정의는 그동안 발전하여 온 관습국제법의 산물로 볼 수 있기 때문에, 특히 이보다 더 넓게 범죄의 범위를 책정하는 경우 국제적 효력에 대해 의문이 제기될 수 있다. 캄팔라회의 이후 국가들의 초기 관행을 보면, 제8조 bis의 국내적 이행에 있어서 거의 캄팔라 개정문의 문언을 그대로 사용하여 침략범죄를 정의하는 방식을 따르고 있다. 국내적 이행방식을 선택함에 있어 국가들은 ICC규정상의 보충성원칙을 염두에 두어야 한다. 보충성원칙을 적용하는 경우, 침략범죄 정의를 제대로 반영하지 않거나 또는 축소하여 반영하는 당사국은 기본적으로 장래에 침략 관련사건을 자신의 형사관할권을 행사하여 다룰 제1차적 권리를 포기하는 것이며 대신 ICC의 수중에 그 처벌을 맡기는 것인 만큼, 그 사건에 대한 국제적 기소를 선호하는 셈이 된다. 이러한 상황의 발생은 그 국가의 이익에도 부합하지 않을 것이다. 반면에 국내입법에서 캄팔라 개정문의 침략범죄 정의보다 더 넓게 정의한다면 법적 효력 문제에 직면할 수 있다. 물론 확대된 국내법규정이 비준국(기소국)의 국민만을 대상으로 하는 경우에는 법적 효력 문제가 발생하지 않을 것이지만, 캄팔라에서 합의된 침략범죄의 정의 범위를 넘어서는 행위로 인하여 타국의 국민을 기소하고자 하는 경우, 타국으로부터 협력을 얻기가 어려울 수도 있고 무엇보다도 관습국제법상의 근거를 상실한 것으로 여겨질 수 있다. 캄팔라 개정문에 있는 침략범죄의 정의를 이행하고자 할 때, 국가들은 자신의 지도자들만 처벌대상으로 할 것인지 아니면 타국의 지도자들도 처벌대상으로 할 것인지도 결정해야 한다. 침략행위를 범죄화하는 국내법규는 자국의 지도자들이 장래에 침략행위를 행하는 것을 억제할 수있도록 한다는 데 있다. 이러한 지도자들이 장래에 무력의 사용에 관해 결정을 해야 할 때 그러한 국내법의 존재를 고려해야 할 것이기 때문이다. 따라서 침략범죄의 정의를 국내적으로 이행하는 것은 전쟁억지력으로 작용할 것이고 특히 침략행위의 불법성을 자국민에게 숙지시키게할 것이다. 이행국가가 선택한 관할권 행사체제에 따라서는, 그 국가의 국내법이 외국의 지도자가 행한 침략행위까지 범죄화하는 경우도 있을 수 있다. 이는 특히 침략행위가 그 (기소)국가에 대하여 행해짐으로써 그 국가가 속지주의에 근거하여 관할권을 주장하는 경우에 더욱 그러하다. 그러나 이 경우 이행국가(기소국가)는 침략범죄가 가지는 지도자범죄로서의 성질에 기인하여 매우 제한된 숫자의 피의자만을 처벌하게 된다는 점과 이 경우 외국지도자의 침략범죄와 관련하여 국가면제가 적용될 수 있다는 점에 유의하여야 한다. 따라서 외국국민들에 대한 자국법원의 국내형사재판권은 구체적인 사건에 있어서 행사되지 못할 수도 있다. 자국민이 행한 침략범죄에 대해서만 형사재판권을 행사하려는 국가는 외국국민을 기소함에 있어서 수반되는 국제적으로 중대한 정치적·법적 문제들을 회피할 수 있을 것이다. 그러나 침략범죄의 근절 및 불처벌상태 (impunity)의 종식이라는 국제적인 목표를 달성하기 위해서는 속지주의에 기초하든, 또는 보편적 관할권에 기초하든 관련 있는 외국 국적의 지도자도 일정한 조건 하에 처벌대상으로 하는것이 바람직하다고 본다.
The ICC Statute does not impose any obligations with respect to domestic implementation method of Articles on the crime of aggression. Accordingly, from the standpoint of international law, it is possible to ratify the Kampala Amendments without actually implementing them, and it is also possible to ratify the amendments now and implement them later. Nevertheless, a large number of countries, when they ratify an international treaty, try to implement it within domestic law. In particular, in relation to the Kampala Amendments, countries have legislated domestic implementation laws at the time of ratification, in order to properly apply the principle of complementarity included in the ICC Statute. When determining domestic implementation methods for the Kampala Amendments, countries may wish to partially adjust the definition of crime of aggression in accordance with the conditions of domestic law. However, when applying the Kampala Amendments to domestic legislation, it is recommended to incorporate the whole phrase that was adopted at the Kampala Conference. This is because if the definition of acts of aggression is narrowed or broadened compared to the Kampala Amendments’ definition, there is a risk of legal validity issues from the perspective of international law. The definition of crime of aggression in the Kampala Amendments can be considered as the product of developments in customary international law to date, and therefore, in particular when the range of this crime is broadened, doubts about international legal validity may arise. Looking at the early actions of countries following the Kampala Conference, domestic implementation of Article 8 bis mostly follows the verbatim definition ofcrimes of aggression provided by the text of the Kampala Amendments. When choosing a method for domestic implementation, countries must consider the principle of complementarity within the ICC Statute. When applying the principle of complementarity, if the countries involved do not properly reflect the definition of crime of aggression, or only partially reflect the definition, they are essentially conceding their own primary rights to criminal jurisdiction for future aggression-related incidents to the ICC, and handing over responsibility for the punishments to the ICC. In other words, they would be opting for international prosecution for such incidents. Such a situation would not be beneficial for that country. Conversely, if the definition of crime of aggression in domestic legislation is broader than that of the Kampala Amendments, the country may also have to confront the issue of legal validity. Of course, if the expanded domestic law applies only to the residents of the ratifying country (the prosecuting country), there will be no issue of legal validity. However, when the country intends to prosecute a resident of another country for actions outside the definition of crime of aggression agreed at Kampala, there may be difficulties in gaining the cooperation of the other country, and, above all, jurisdictional bases under customary international law will not be available. If countries implement the definition of crime of aggression in the Kampala Amendments, they need to decide whether only their own leaders will be subject to punishment, or whether other countries’ leaders will also be subject to punishment. Domestic laws that criminalize acts of aggression make it possible to suppress future acts of aggression perpetrated by the country’s own leaders. This is because when these leaders have to decide about the use of military force in the future, they have to take into account the existence of these domestic laws. Therefore, domestic implementation of the definition of crime of aggression serves as a deterrent force against war, and, in particular, it reminds the country’s people of the illegality of acts of aggression. According to the jurisdiction system chosen by the implementing country, in some cases, that country’s domestic legal system may even criminalize acts of aggression committed by leaders of other countries. This is particularly true whenthe acts of aggression are perpetrated against that country (the prosecuting country), and they assert their jurisdiction on the basis of the territoriality principle. However, in this case, the implementing country (the prosecuting country) should be aware that only a very limited number of defendants may be punished due to the nature of crime of aggression as leadership crime, and that state immunity could be applied in relation to crime of aggression committed by foreign leaders. Therefore, domestic criminal jurisdiction for foreign leaders in a domestic court may not be achievable in certain real cases. Countries that only assert criminal jurisdiction for crime of aggression perpetrated by their own people are able to avoid the major international political and legal issues accompanying prosecution of foreign leaders. However, in order to achieve the international goal of eradicating crime of aggression and ending impunity, the relevant foreign leaders need to be made subject to punishment under certain circumstances, whether this is based on the territoriality principle or on universal jurisdiction.

UCI(KEPA)

I410-ECN-0102-2015-300-001865161

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 계간
  • : 1225-228x
  • : 2713-6140
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1984-2022
  • : 1324


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39권1호(2022년 03월) 수록논문
최근 권호 논문
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1피의자 체포 현장에서의 '미란다 원칙' 고지의 문제점과 개선방향

저자 : 박찬운 ( Chanun Park )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 1-25 (25 pages)

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체포 현장에서 미란다 원칙을 고지하는 것은 헌법의 적법절차를 구현하는 중요한 장치다. 우리나라는 이를 구체화하기 위해 형사소송법에 관련 규정을 두고 있다. 그러나 형소법 제200조의5의 운용 상황을 살펴보면 법이 의도하지 않은 혼란스러운 상황을 목도할 수 있어 우려를 표하지 않을 수 없다. 현재 체포 현장에서의 미란다 원칙 고지는 그 내용과 의미가 불분명하고, 검경 간에도 차이가 있다. 이 연구는 그 문제를 분석하고 대안을 제시하기 위해 써졌다. 인권보호는 이상 추구만으로 현실이 되지 않으며, 절차적 통제가 과도하면 실체적 진실발견이라는 또 다른 형사절차의 목표를 놓치기 쉽다. 이 연구를 통해 우리가 피의자의 방어권 보장과 국가 공권력을 통제하면서 동시에 실체적 진실을 추구하는 방법은 두 가지이다. 하나는 현장의 미란다 원칙은 꼭 필요한 내용을 간명하게 고지해야 하고, 또 하나는 미란다 원칙 고지가 형식적인 것에서 그치지 않고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장할 수 있도록 해야 한다는 것이다. 이를 위해 형소법과 하위 법령의 통일적 개선 그리고 이를 실무에 반영할 수 있는 구체적 매뉴얼 개발 등이 필요하다고 본다.


Miranda Warning at the scene of an arrest is an important measure for realizing the Constitutional Due Process of Law. Korea has related regulations in the Criminal Procedure Act to make it concrete. However, if you look at the operating situation of Article 200-5 of the Criminal Procedure Act, you can see a confusing situation that the law did not intend. This is because there is a gap between the law of pursuing an ideal and reality. This study was written to analyze the problems and suggest the alternatives. Human rights protection does not become a reality only by pursuing ideals, and if procedural control is excessive, it is easy to miss the another goal of criminal procedure, the discovery of the substantive truth. Through this study, there are two ways we can seek the substantive truth while guaranteeing the suspect's right to defend and controlling the state power. One is that the Miranda Warning on the site should clearly inform the necessary details, and the other is that it should not be limited to a formal one, but should be able to guarantee the right of defense of the suspect in a practical way. To this end, it is necessary to improve the Criminal Procedure Act and subordinate statutes, and to develop a detailed manual that can reflect them in practice.

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2탐정사법 입법정책 방향에 관한 연구 ― 변호사법 제109조 제1호를 중심으로 ―

저자 : 이도현 ( Lee Do Hyun ) , 강동욱 ( Kang Dong Wook )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 27-47 (21 pages)

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변호사법 제109조 제1호는 변호사의 직무에 관한 일반적·개괄적 내용인 제3조를 구체적으로 열거하고 있다. 해석해보자면 변호사의 업무 범위는 법률 사건에 관한 법률 사무의 취급 및 알선이므로, 업무 범위가 매우 포괄적이라고 할 수 있다. 이는 우리 사회의 많은 갈등문제가 법률문제로 종결된다는 점에서, 결과적으로 각종 법률 사건의 사무 처리는 모두 변호사만이 할 수 있다고 해석할 수 있다.
이처럼 변호사법에 따라 변호사만이 법률서비스를 제공할 수 있도록 하고 있으며, 개별 단행 법률로 법무사, 변리사, 세무사 등 전문자격사들의 법률서비스 제공을 예외적으로 허용하고 있다. 현행 법제는 법률서비스의 공급에서 변호사의 독점적 구조를 뒷받침하고 있다. 하지만 법률서비스는 법무사, 행정사를 비롯한 전문자격사들의 업무 범위가 변호사의 업무 범위와 상당 부분 중첩된다. 특히 탐정사의 업무영역 중 '사실조사 및 자료수집 행위'는 변호사의 업무영역에 완전히 포함되어 있다. 이로써 서민의 생활법률서비스 선택권 및 사법 접근권이 지나치게 제한되고 있는 현실이다.
이에 변호사법 제109조 제1호의 문제점을 도출하고, 서민들의 생활법률서비스를 보장받을 수 있도록 탐정사와 관련된 입법 방향을 제시하였다.


Sub-paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW enumerates the general and comprehensive Article 3. The scope of lawyers' job covers legal services and mediations, which means that their services are very comprehensive. After all, every issue of our society would lead to a law problem, and in this regard, various legal cases could be handled only by lawyers.
As such, ATTORNEYS-AT-LAW stipulates that every legal service should be provided by lawyers, while allowing other certified specialists like judicial scrivener by means of individual laws to provide for the limited legal services. All in all, the current legal mechanism supports lawyers' monopolistic legal services. However, their legal services are much overlapped by the services provided by legal scriveners, administrative agents and other specialists. In particular, private detectives' jobs such as 'investigation into facts and collection of data' would well violate ATTORNEYS-AT-LAW, and therefore, private detectives could not positively be engaged in their services, which means that citizens' rights to select the legal services or accede to the judicial services are limited excessively. Hence, this study addresses the problems of Paragraph 1 of Article 109 of ATTORNEYS-AT-LAW and thereby, suggests some directions for legislation of a private detective law ensuring citizens' rights to get an effective legal services in their ordinary life.

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3온라인 플랫폼 법인사업자에 대한 개인정보 보호법상 벌칙규정 적용의 이론적 및 현실적 한계

저자 : 김지연 ( Kim Jiyoun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 49-77 (29 pages)

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온라인 플랫폼의 광범위한 정보수집과 데이터 결합에 의한 개인식별 가능성에 대해 우려를 제기하는 목소리가 높아지면서 개인정보 보호를 위한 법적 장치에 관심이 커지고 있다. 2020년 개정된 현행 개인정보 보호법은 정보통신서비스 제공자에 관한 벌칙규정을 도입하였으므로 온라인 플랫폼은 전기통신서비스 제공자의 지위에서 개인정보 보호법의 벌칙규정을 적용받는다. 그러나 현실적으로 온라인 플랫폼에 대한 개인정보 보호법상의 벌칙규정 적용은 극히 드물 것으로 예상된다.
먼저 전기통신서비스 제공자는 대부분 법인 또는 단체의 지위를 가지는데 법인과 단체는 범죄능력이 없으므로 범죄 주체성이 인정되지 아니하여 개별 벌칙규정으로 처벌할 수 없고, 양벌규정을 통해 직원 등의 위반행위에 대한 감독상 책임을 지게 되지만 과실책임에 해당하므로 주의의무를 다할 경우 책임이 없다.
나아가 법인인 온라인 플랫폼은 대표의 위법행위에 대해 양벌규정상 직접책임을 지게 될 가능성이 있고, 법인의 대표가 관여한 개인정보 침해사례는 플랫폼의 수익구조와 관련이 있는 쿠키 수집행위가 대표적이다. 수집한 쿠키정보를 수집자가 직접 처리할 경우 개인을 식별할 가능성이 존재하므로 개인정보에 해당하나 플랫폼들이 정보주체로부터 쿠키 수집에 사전동의를 받고 있으므로 실질적 동의가 존재하지 않거나 동의받은 범위를 이탈하였다는 것을 입증하기 쉽지 아니하다. 플랫폼이 수집한 쿠키정보를 제3자에게 제공하는 경우에는 플랫폼이 제3자가 보유한 정보내역을 알기 어려우므로 개인을 식별할 수 있는 개인정보를 제공한다는 인식이 없다는 한계가 있다. 결국 온라인 플랫폼에 대한 형사처벌은 아주 이례적인 현상이 될 것이므로 민사적 보호수단이 적극적으로 활용될 것으로 예상된다.


As the voices raising concerns about the possibility of personal identification through extensive information collection and data combination of online platforms, interest in legal mechanisms for personal information protection is growing. The current Personal Information Protection Act, amended in 2020, introduced penalties for information and communications service providers. Online platforms are subject to the Privacy Act as a information and communications service provider. However, in reality, the application of joint penal provisions under the Personal Information Protection Act to online platforms is expected to be extremely rare.
First of all, most information and communication service providers have the status of corporations or organizations, but since corporations and organizations do not have criminal liability, criminal identity is not recognized. Therefore, it cannot be punished by the penalty provisions. Through the punishment regulation, the supervisor is responsible for the violation. As it falls under negligence, there is no liability if the duty of care is fulfilled.
Furthermore, there is a possibility that the online platform, which is a legal entity, will be held directly responsible for the illegal acts of the representative under the penalty regulations. Cookie collection is a representative case of personal information infringement involving the representative of a corporation. This is related to the profit structure of the online platform. If the collected cookie information is directly processed by the collector, there is a possibility of identifying an individual, so it is personal information. However, it is not easy to prove that the actual consent does not exist or that it is outside the scope of consent as the platforms have obtained prior consent from the data subject to collect cookies. When the platform provides the cookie information collected by the platform to a third party, there is a limitation in that there is no recognition that the platform provides personal information that can identify an individual. It is difficult for the platform to know the details of the information held by the third party. In the end, criminal punishment for online platforms will be a very unusual phenomenon, so it is expected that civil protection measures will be actively used.

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4국제법 접근 방법으로서의 '세계행정법'(GAL) 개념에 대한 비판적 고찰

저자 : 이기범 ( Ki Beom Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 79-105 (27 pages)

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'세계행정법'(Global Administrative Law, 이하 'GAL')이라 불리는 새로운 국제법 접근 방법에 대한 논의가 이어지고 있다. GAL 개념의 지지자들은 글로벌 행정 영역이 존재하며, 따라서 이러한 영역을 규율하기 위해 국내 행정법적 성격을 가지는 원칙들로 구성된 GAL 개념을 긍정한다. 이러한 견해는 조약이나 국제관습법이 아닌 국제기구의 의사결정이 미치고 있는 영향력을 강조하고, 국제입법의 주체를 개인 또는 NGO로 확장하기 때문에 기존 국제법 접근 방법에 대한 하나의 도전이라 할 수 있다.
특히 GAL 개념의 지지자들은 현재 국제기구의 의사결정이 개인 또는 NGO의 참여 없이 비민주적으로 이루어지고 있으며, 그러한 의사결정으로 인해 개인 또는 시민사회의 이익이 위험에 처해 있다고 주장한다. 그런데 GAL 개념의 지지자들의 독특한 시각은 존중되어야 하나 이들이 GAL이라는 새로운 법체계를 정립하기 위한 목적으로 기존 국제법 접근 방법에 비해 설득력 있는 근거를 제시하고 있다고 보기는 어렵다.
오히려 글로벌 행정을 수행하는 국제기구의 의사결정을 규율하는 가장 효과적인 방법은 그 국제기구의 설립조약을 개정하거나 그 국제기구의 의사결정을 통해 도입된 규칙 또는 지침 등을 이용하여 그 국제기구의 의사결정을 규율하는 것이다. 이는 기존 국제법체계를 활용하는 것이며, 이에 제3의 법체계인 GAL 개념은 필요하지 않다는 결론에 도달하게 된다. 하지만 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 적용되어야 하는 '글로벌 행정 영역'이 존재하는 것은 사실이다. 따라서 국제법과 국내법이라는 이분법적 법체계를 존중하는 가운데 GAL 개념의 지지자들이 국내 행정법적 성격을 가진 원칙들이 실제로 국제기구의 의사결정을 규율할 수 있도록 정교한 연구를 깊이 있게 수행한다면 GAL 개념이 국제법 접근 방법으로서의 존재 의의를 유지할 수 있을 것이라 판단된다.


Discussion continues as to a new approach to international law called 'Global Administrative Law' (hereafter referred to as “GAL”). Some accepts the existence of a global administrative space, and then the concept of GAL incorporating some principles from domestic administrative law. Their contention is a challenge to the traditional approach to international law because it implies that the decision-making of international organizations would be more influential than treaties or customary international law, and that individuals or NGOs could be considered the subjects of international law, as main actors in international law-making.
Supporters for the concept of GAL contend that the decision-making process of one international organization would be gone through undemocratically refusing any participation of individuals or NGOs, and that the interests of individuals or civil society would then be put at risk. Though their support for the concept of GAL must be respected, it is regrettable that they do not suggest convincing reasons for the GAL system.
The best method to govern the decision-making process of one international organization is to amend the constituent documents of the organization or to lay down guidelines by a decision-making organ within the organization. This is to utilize the existing international legal system, and then leads to the conclusion that the concept of GAL, which is a third international legal system, is not necessary. Nevertheless, it is true that there is a 'global administrative space' to which some principles having the character of domestic administrative law must be applied. Therefore, assuming that the dichotomy between international law and domestic law should be respected, the concept of GAL can subsist as a new approach to international law if the proponents of the GAL concept keep on conducting in-depth research in order for some principles of domestic administrative law to govern the decision-making process of one international organization.

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5개인정보 역외 이전의 국제통상법적 규율방안

저자 : 김보연 ( Boyeon Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 107-132 (26 pages)

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최근 디지털 교역 규모가 증가하면서 개인정보 역외 이전 문제가 중요한 국제통상법 쟁점으로 부각되었다. 디지털 교역은 데이터기반 기술을 매개로 상품과 서비스 교역이 이루어지기 때문에 개인정보 보호, 더 나아가 국가안보 문제와 연결되어 있다. 국가 간 디지털 교역과 관련하여, 개인정보의 역외 이전에 따른 인권 침해, 국가안보 위협 관련 국제분쟁이 발생하고 있다. 개인정보를 가장 효과적으로 보호하는 방법은 개인정보의 역외 이전을 전면 규제하는 것이다. 그렇지만 이는 제4차 산업혁명과 디지털 교역을 통해 가능해진 국가경쟁력과 경제성장의 기회를 약화시킬 우려가 있다. 이러한 이유에서 국가들은 국내법을 정비하는 한편 국제통상협정에 개인정보 역외 이전 관련 규정을 도입함으로써 개인정보 활용과 규제 사이에 균형을 모색하고 있다.
이 글에서는 미국, EU, 중국의 개인정보보호법에서 확인된 기본원칙과 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토하고, 이와 관련하여 한국의 개인정보보호법이 어떤 한계가 있는지를 살펴본다. 다음으로 최근 국제통상협정에 반영된 개인정보 역외 이전 관련 규정들을 검토한다. 마지막으로 최근 유럽사법법원의 개인정보 관련 판정례를 살펴보고, 현재 국제통상협정의 개인정보 관련 규율에서 확인되는 문제점을 지적한다. 이를 통해 향후 개인정보 역외 문제를 규율함에 있어 고려할 사항을 국제통상법 시각에서 제안한다.


As the volume of goods and services traded in electronic commerce or through exchanges of digital commodities or digital services, it has become important to regulate cross-border data transfer, in particular personal data transfer involved in digital trade. A set of international trade agreements have incorporated a separate digital trade (or e-commerce) chapter which regulates basic principles. Furthermore, those international agreements include a number of exceptions provisions concerning legitimate public policy objectives, and national security.
The most effective methods to protect personal data in international exchanges and commerce is outright prohibition of cross-border data transfer. However, this kind of regulation can dampen national competitive edge and economic growth opportunities which are made possible through the 4th Industrial Revolution and the growth of digital trade. Against this backdrop, major countries have strived to strike a subtle balance between data protection and data regulation. In line with this, they have revised national laws on personal data protection, as well as have incorporated cross-border data transfer provisions in international trade agreements.
This article examines basic contours and related provisions found in recently revised personal data protection laws in the United States of America, the European Union, and in the People's Republic of China. Based on comparative analysis of personal data protection and cross-border data transfers in a number of jurisdictions, this article suggests limitations of Korea's recently revised Personal Data Protection Law. Next, this article explores several provisions concerning cross-border data transfer and exceptions in recent international trade agreements. Thirdly, this article considers another hurdle to the regulation of cross-border data transfer, protection of rights of private persons provided by the Court of Justice of the European Union. By examining a set of national laws, international trade agreements, and international court' decisions, this article would provide a meaningful consideration in order to harmonize different laws and regulations among countries in the cross-border data transfer issue.

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6파산절차에서 지급불능과 지급정지 개념에 관한 검토

저자 : 정영수 ( Jung Young Soo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 133-160 (28 pages)

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이 글은 파산원인으로서 지급불능과 지급정지 개념의 형성과 그에 관한 논의의 과정을 검토함으로써 법적 개념의 명확화를 위한 노력이 어떻게 거듭되어 왔는지를 살펴보았다. 파산원인 개념을 어떻게 구축할 것인지는 재판절차로서의 법적 파산절차와 실천으로서의 파산처리의 관계에 관한 토대라고 볼 것이다. 파산절차는 엄연히 재판상 절차이며 법관은 법률 전문가로서 광범위한 이해관계인에게 영향을 주는 판단을 내릴 권한을 부여받았다. 파산원인 개념을 명확하게 하고 그 판단기준을 구체화하기 위한 법적 노력은 현재까지 계속되고 있다. 이러한 노력은 경제상황의 변화를 고려한 파산사건의 효율적인 처리에 보이지 않게 기여하는 것이라고 생각한다. 이러한 생각에서 앞으로의 과제는 다음과 같다. 첫째, 지급불능과 지급정지 개념의 정의와 그 판단기준을 명확하게 규정할 필요가 있다. 예를 들어 독일과 일본의 입법례와 같이 지급불능 개념에 관하여 법률상 정의규정을 두고, 지급정지에 관한 판단기준에 대해서는 지급불능으로의 법률상 추정 규정에 기대했던 적시의 파산절차 개시라는 본래적 기능을 훼손하지 않으면서도 그 모호성을 낮추고 신청인의 예측 가능성을 높여줄 필요가 있다. 예를 들어 독일 판례에서와 같이 합리성과 상당성이라는 평가개념을 가늠하는 객관적이고 구체적인 지표를 제시하는 것도 한 방법일 것이다. 둘째, 현행 위기부인과 상계금지의 요건으로서 지급정지를 객관적 상태인 지급불능으로 명확히 할 필요가 있다. 위기시기를 지급정지로 규정한 것은 편파행위로써 부인되는 범위를 넓히고 상계금지의 범위를 위기상태의 발생시점에까지 소급하여 확장시킨 것이다. 그 취지는 파산선고 전이라 하더라도 지급정지의 실질적 위기시기에는 파산선고 후와 마찬가지로 채권자평등의 원칙이 적용되어야 한다는 데에 있다. 이처럼 채권자와 채권자의 이해관계를 조정하는 기능을 고려하면 그 실질적 위기시기는 채무자의 객관적 재산상태에 기초하는 것이 바람직해 보인다. 현행법의 해석으로도 파산채권자가 지급불능의 사실을 알면서 채무를 부담한 경우에 유추적용될 수 있으므로 이를 명문화함으로써 법적 명확화와 예측 가능성을 높이는데 도움이 될 것이라고 생각한다.


This article examined how efforts have been made to clarify the legal concept by reviewing the formation of the concept of insolvency and suspension of payment as the grounds for bankruptcy. How to build the concept of grounds for bankruptcy will be regarded as the basis for the relationship between legal bankruptcy procedures and bankruptcy practice. Bankruptcy proceedings are strictly judicial proceedings, and judges as legal experts are authorized to make judgments that affect a wide range of stakeholders. Legal efforts to clarify the concept of the grounds for bankruptcy and to specify the criteria for judgment continue to this day. I think these efforts contribute invisible to the efficient handling of bankruptcy cases considering changes in economic conditions. In this regard, future tasks are as follows. First, it is necessary to clearly define the concept of insolvency and suspension of payment and its criteria for judgment. As in German and Japanese legislation, it is necessary to lower the ambiguity and increase the predictability of applicants without compromising the original function of initiating timely bankruptcy procedures expected by the law's presumptive provision of insolvency. For example, as in German precedents, it would be one way to present objective and specific indicators to gauge the concept of evaluation of rationality and significance. Second, it is necessary to clarify the suspension of payment as an objective state of insolvency as a requirement for the avoidance power and the prohibition of setoff. The provision of suspension of payment at the time of crisis is to expand the scope of avoidance as a biased act and retroactively extend the scope of the ban on setoff to the point of occurrence of the crisis. The purpose of this is that even before the declaration of bankruptcy, the principle of creditor equality should be applied to the actual crisis period of suspension of payment as after the declaration of bankruptcy. Considering the function of adjusting the interests of creditors, it seems desirable that the actual crisis period is based on the debtor's objective property status. The interpretation of the current law can also be applied by analogy to cases where bankruptcy creditors bear debts knowing that they are unable to pay, so I think it will help increase legal clarity and predictability by stipulating this.

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7독일의 장사 관련 법체계와 국내법에의 시사점

저자 : 이종덕 ( Lee Jong-duk )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 161-186 (26 pages)

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독일에서 장사(葬事)는 연방법에 의해 통일적으로 규율되는 것이 아니라 각 주(Land)의 소관사항으로 개별 주 마다 독자적인 장사법과 묘지법을 제정하여 시행하고 있다. 독일의 각주에서 제정한 장사 관련 법률들은 매장의 기한과 같은 세부적 사항들을 제외하고는 거의 유사하게 규정되어 있어 베를린주의 장례법과 묘지법을 중심으로 검토하였다. 이를 통해서 장사문화의 변화에 발맞춘 장사법 개정이 시급한 우리에게 다음과 같은 시사점들을 도출하였다.
먼저 법체계적 측면에서 독일은 우리와 달리 장례와 관련된 사항은 장사법에서 규정하고, 묘지와 관련된 사항은 묘지법에서 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다. 장례 관련 사항과 묘지 관련 사항이 모두 장사에 관한 것임은 명확하나 그 성질이나 영역을 달리하는 것이므로 복잡한 우리 장사법의 체계를 이원화하는 것도 고려해 볼 수 있을 것이다.
베를린 장례법 제2조와 베를린 묘지법 제2조는 장사 절차에서 고인에 대한 존중을 명시하고 있다. 특히 장례법 제2조의 규정은 단지 선언적 규정이 아니라 중대한 위반에 대한 처벌규정을 두고 있다는 점에서 특징이 있다. 우리 장사법에서도 이러한 규정을 도입함으로써 장사 관련 종사자들 개인의 도덕적 또는 직업적 의무에 전적으로 의존하기보다는 장사 절차전반에서 고인에 대한 존중이 법제도적 차원으로 고양시킬 필요성이 있다. 베를린 장례법은 장례의 방법으로 매장과 화장만을 규정하고 있다. 화장한 유골은 원칙적으로 유골함에 담아 매장해야 하지만, 유골함 없이 매장하기 위해 특별히 마련된 분묘인 경우에는 예외로 한다. 우리 장사법에서 매장, 화장, 자연장 등으로 세분화하고 있는데, 매장을 제외한 다른 장례방식은 결국 화장한 유골을 처리하는 방법에 따른 분류라고 할 수 있다는 점에서 혼동 내지 법적용의 중복의 우려가 있다. 장사법에서는 환경에 대한 영향을 줄이기 위해서 매장용, 화장용, 운반용 등 각 용도에 따른 관의 재질이나 형태를 세분화하여 동법이 시행규칙에서 규정하고 있다. 유골함의 경우에도 친환경적인 재질로 제작되도록 강제하고 있다. 마찬가지로 묘지법에서도 제3절 환경 및 자연보호를 두어 묘지로 인해서 발생할 수 있는 환경 및 자연에 대한 침해를 최소화하기 위한 일반요건과 특별요건을 상세히 규정하고 있다는 점에서 특색이 있다.
우리 장사법은 묘지, 자연장지, 화장시설 등의 장사 관련 시설을 오염원으로, 또는 일반인이 기피하는 시설로 보아 원칙적으로 거리제한의 방식을 취하고 있다. 묘지가 적절한 관리와 운영을 통해서 자연이나 환경에 대한 영향을 충분히 방지할 수 있으며, 묘지가 녹지공간이자 문화공간으로 기능을 하고 있는 점에 비추어 규제방식에서도 대전환이 필요하다. 매장의 장소를 원칙적으로 공설묘지로 한정하고 있으며, 존속기간이 지난 분묘는 다시 사용하거나 다른 용도로 사용할 수 있도록 규정한다. 이러한 규정은 우리나라에서 좁은 국토면적에서 늘어나는 분묘과잉과 묘지부족의 문제는 물론, 무연고분묘의 처리에 유용한 단초를 제공할 수 있을 것이다.


Since the German federal government does not have exclusive or competitive legislative powers on funeral-related matters, there are only scattered provisions on funeral-related matters in various laws. In Germany, funerals are not uniformly regulated by federal law, and each state has enacted and implemented its own burial and cemetery laws as a matter under the jurisdiction of each state. In each state law, most of funeral-related provisions are stipulated similarly except for details such as the burial period. The following implications were derived in Korea, where it is urgent to revise the Act on Funeral Services, etc. in line with the change of funeral culture.
Unlike us, Germany deals with funeral-related matters under state laws, not federal laws. In addition, each state has enacted the Funeral Act and the Cemetery Act. Similarly, we might consider making separate laws for funeral and cemetery matters.
Article 2 of the Berlin Burial Law and Article 2 of the Berlin Cemetery Act provide for respect for the deceased at funerals. It is noteworthy that the provisions of Article 2 of the Funeral Act are not just declarative provisions, but are characterized by the provision of penalties for serious violations. These things have great implications for us as well.
The Berlin Funeral Act stipulates two types of funeral methods: burial and cremation. Our Act on Funeral Services, etc. is subdivided into burial, cremation, and natural burial, but there is a risk of confusion or duplication of legal use. In Korea, burial-related facilities, such as cemeteries, natural burial sites, and crematoriums, are considered as sources of pollution or avoidance, and the distance-restriction method is adopted. Graveyards can sufficiently prevent impacts on nature or the environment through proper management and operation. Considering that cemeteries are functioning as both a green space and a cultural space in Germany, a change in the regulatory system is necessary in Korea.

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8동물은 법인격을 가질 수 있는가?

저자 : 송호영 ( Song Ho-young )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 187-224 (38 pages)

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오늘날 우리 사회에서 동물에 대한 사회적 인식은 날로 높아지고 있다. 로마법이래로 동물은 법률적으로 물건으로 다루어졌으나, 최근 오스트리아, 독일, 스위스 민법에서는 '동물은 물건이 아니다'는 규정을 신설하는 등 동물에 대한 법적 지위도 예전보다 많이 개선되었다. 그런데 여기서 더 나아가 동물을 보호의 대상으로 볼 것이 아니라, 적극적으로 동물에게도 일정한 권리를 인정하여야 한다든지 혹은 아예 동물에게도 법인격을 부여하여 '자연인' 및 '법인' 외에 이른바 '동물인'(tierliche Person)을 인정하자는 주장들도 등장하고 있다. 동물에게도 권리 또는 법인격을 인정하자는 주장은 철학자들이나 윤리학자들 사이에서 처음 주장되었지만, 이제는 법학자들 중에서도 일부는 이러한 주장을 받아들여 입법을 위한 법리적 기반을 다지고 있는 형국이다. 본 논문은 과연 동물에 대해서도 법인격을 부여할 수 있을 것인지에 대한 문제를 법리적으로 고찰한 것이다.
이를 위해 I.에서는 동물의 법인격을 논의하는 배경에 대해 설명하고, Ⅱ.에서는 동물의 법적 지위와 관련한 각국의 입법례와 우리의 법적 상황을 개관하였다. Ⅲ.에서는 이른바 동물권 및 동물의 법적 지위에 관한 논의들이 어떠한 학술적 기반에서 형성되고 발전해왔는지를 살펴보았다. 이를 토대로 Ⅳ.에서는 법학적 관점에서 도대체 동물에 대해서도 법인격을 인정할 수 있을 것인지에 대한 찬·반의 논리들 및 동물의 법인격에 관한 논의에서 극복해야 할 세부적인 쟁점들에 관하여 고찰하였다. Ⅴ.에서 결론적으로 동물의 법인격에 대한 필자의 의견을 정리하였다. 필자는 동물의 법적 지위는 개선해야 하지만, 그것은 동물에게 법인격 부여를 통해서가 아니라 인간의 의무를 강화하는 쪽에서 해결을 구하는 것이 더 효과적이라고 생각한다.


In today's society, the social awareness of animals is increasing day by day. Animals have been legally treated as objects since Roman law, but recently, the legal status of animals has been improved gradually, such as a new regulation stating that 'animal is not a thing' in the civil laws of Austria, Germany, and Switzerland. However, rather than understanding animals as objects of protection, there are also arguments that certain rights must be actively recognized for animals or even animals are given legal personality as so-called 'animal person' in addition to 'natural person' and 'corporate person'. The argument for granting rights or legal personality to animals was initially argued among philosophers and ethicists, but now some of the jurists have accepted this argument and are laying the legal basis for legislation. This thesis legally considers the question of whether legal personality can be granted to animals as well.
To this end, in I., the background for discussing the legal personality of animals is explained, and in II., legislative cases in each country related to the legal status of animals and our legal situation are overviewed. In Ⅲ., the discussion on so-called animal rights and the legal status of animals was examined on what kind of academic basis was formed and developed. Based on this, in Ⅳ., the arguments for and against whether or not legal personality can be recognized even for animals from a legal point of view, and detailed issues to be overcome in the discussion about the legal personality of animals are considered. In conclusion, the author's opinions on the legal personality of animals are summarized in Ⅴ. The author believes the legal status of animals should be improved, but he thinks it is more effective to seek a solution in terms of strengthening human obligations rather than by giving legal personality to animal.

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9이사의 감시의무와 그 적용범위 ― 대법원 2017다222368 판결을 중심으로 ―

저자 : 정준우 ( Chung Joon Woo )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 225-251 (27 pages)

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상법상 이사는 사내이사와 사외이사 및 기타 상무에 종사하지 않는 이사로 구분되고, 이러한 이사 중에서 대표이사가 선임되어 회사를 대표하고 업무를 집행한다. 따라서 대표이사는 전체 이사의 업무집행을 감독할 의무가 있고, 사내이사도 대체로 대표이사와 같은 정도의 감시의무를 진다. 다만 평이사(사외이사와 기타 상무에 종사하지 않는 이사)의 경우 통설과 판례는 일반적·능동적인 감시의무를 인정하지만, 내용적으로 사내이사에 비해 조금 제한적이다. 한편 이사의 감시의무와 함께 논의되지만 실제로 이사의 책임이 인정된 경우는 찾아보기 힘든 것이 바로 내부통제체계 구축의무인데, 최근에 이에 관한 중요한 판례가 나왔다. 이에 본고에서는 동 판례의 주요 내용과 그에 관련된 부수 쟁점을 검토하면서 현행 법제의 문제점을 규명하고 합리적인 개선방안을 모색하였다.
이사가 감시의무를 제대로 이행하려면 회사의 사업내용 등에 관한 정확한 정보가 있어야 하고, 때로는 각종 장부나 서류를 열람·조사하여 관련 내용을 숙지해야 한다. 그런데 사내이사와 달리 이사회가 개최될 때만 참석하여 부의된 안건에 관한 정보만을 받아 결의에 참여하는 평이사는 사실상 이러한 조치를 할 수 없다. 따라서 이사의 감시의무를 실효적으로 제고할 수 있는 제도보완이 필요한데, 평이사의 경우에는 내부통제체계의 구축·관리가 아닌 이사회의 구성원으로서 업무담당이사들이 이러한 체계를 제대로 구축하여 관리하고 있는지에 대한 감시의무를 이행하는 정도로만 이해해야 한다. 그리고 상법상 준법지원인제도의 도입·운영도 명확한 이사회의 의무사항이므로, 이제는 이를 위반하게 되면 그 구성원인 이사들이 선관주의의무의 위반에 따른 책임을 져야 한다.


According to the Commercial Act, directors are divided into inside directors, outside directors, and other non-executive directors. A representative director is appointed from among these directors to represent the company and carry out business. Accordingly, the representative director has the duty to supervise the execution of all directors, and the inside director generally has the same monitoring duty as the representative director. However, in the case of non-executive directors (outside directors and other non-executive directors), conventional wisdom and precedents recognize the general and active monitoring duty, but the content is somewhat limited compared to inside directors. On the other hand, although it is discussed along with the director's duty to monitor, it is difficult to find a case where the responsibility of the director is actually recognized is the duty to establish an internal control system. Accordingly, in this paper, the problems of the current legal system were identified and reasonable improvement measures were sought by examining the main contents of the case and related issues.
In order for a director to properly fulfill the monitoring duty, he/she must have accurate information on the company's business details, etc. Sometimes, it is necessary to read and investigate various books and documents of corporation to understand the relevant contents. However, unlike inside directors, non-executive directors, who attend only when the board of directors are held and participate in resolutions by receiving only information about the proposed agenda, cannot actually take these measures. Therefore, it is necessary to supplement the system that can effectively enhance the supervisory duties of directors. In particular, in the case of non-executive directors, it should be understood only to the extent of fulfilling the duty of monitoring whether the directors in charge of business as members of the board of directors properly establish and manage such a system, rather than the establishment and management of the internal control system. In addition, the introduction and operation of the compliance officer system under the Commercial Act is a clear duty of the board of directors. Therefore, if this is violated, the directors, who are the members, must be held responsible for the violation of their duty of care.

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10데이터에 관한 개정 부정경쟁방지법의 비판적 검토 ― 일본 입법례에서의 경험을 중심으로 ―

저자 : 김훈건 ( Kim Whoon Gun )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 39권 1호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 253-286 (34 pages)

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본고는 우리나라 개정 부정경쟁방지법의 데이터에 관한 규정이 일본 「不正競争防止法」의 입법례를 참고하였다는 사실을 토대로, 일본의 선행 문헌 및 지침 등을 참조하는 비교법적 방법론을 채택하여 우리 법의 규정을 분석하고 문제점 등을 지적하고자 한다. 이를 통하여, 개정 부정경쟁방지법이 보호하고자 하는 데이터를 구체적으로 밝히고, 이에 관하여 규제하는 행위의 태양 내지 범위는 어떻게 설정되어 있는지 등을 살펴본 후, 그에 따라 나타나는 문제점에 대하여 나름의 대안을 展開하기로 한다.


This paper, based on the fact that the regulation in regard to the data provisions of the Korea's < Revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act > referred to the legislation of the < Unfair Competition Prevention Act > of Japan, adopts a comparative methodology that refers to Japanese prior literature and guidelines to analyze the regulated laws and point out problems. Through this, data to be protected by the revised Unfair Competition Prevention And Trade Secret Protection Act will be disclosed in detail, and the aspect or scope of acts regulated in this regard will be examined, then alternatives will be developed to problems that arise.

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1추상적 위험범의 가벌성에 관한 해석론

저자 : 김성규 ( Seong Gyu Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 1-22 (22 pages)

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형벌법규의 규정형식에 착안해서 구체적 위험범과 추상적 위험범을 구별하는 사고방식에 따르면 후자에 있어서는 법적용의 단계에서 보호법익에 대한 위험의 존부가 확인될 필요는 없다. 그와는 달리 구성요건적 행위와 보호법익의 실체적 관련성을 검토함으로써 개개의 사안에서 보호법익에 대한 위험이 존재하지 않는 것으로 판단되는 경우에는 가벌성을 부정하는 입장에서는 추상적 위험범은 사전적으로 판단되는 행위반가치로서의 위험(성)의 존재를 요건으로 하는 범죄유형으로 이해된다. 그와 같은 관점에서 위험범은 일종의 결과로서의 위험을 요구하고 있는 (구체적) 위험범과 행위의 위험성을 예정하고 있는 '위험성범'으로 구분될 수 있으며, 후자는 다시 위험성의 구체화 정도(程度)에 따라 '구체적 위험성범'과 '추상적 위험성범'으로 구분될 수있다. 불법판단에 있어서 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 고려되지 않고 구성요건적으로 유형화되어 있는 행위의 존부만이 문제되는 경우가 추상적 위험성범이라면, 개개의 사안에서 법익관련성을 지니는 구체적 사정에 의해 행위의 위험성이 실제로 확인되는 경우에 비로소 가벌성이 인정되는 경우가 구체적 위험성범이다.

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2「노인복지법」상 노인학대에 관한 규정의 검토와 개선방안

저자 : 강동욱 ( Dong Wook Kang ) , 문영희 ( Young Hee Moon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 23-49 (27 pages)

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우리 사회가 급격하게 고령화 사회로 진입하면서 노인문제가 증가하고 있고, 그 중에서 노인학대가 심각한 사회현상으로 대두되고 있다. 이에 정부는 2004년 1월 29일 「노인복지법」의 개정에서 노인학대의 예방과 대책을 위한 법적 근거를 처음 마련한 이후 수차례 개정·보완하는 한편, 국제적 기준에 맞추어 피해노인의 보호를 위한 노인보호전문기관의 설치 및 관련 정책을 마련·시행하고 있다. 하지만 노인학대에 대한 현행법의 규정이 미흡하여 노인학대의 예방과 피해노인의 보호에 있어서 실효성을 기대하기 어렵다는 비판이 제기되었다. 그러므로 본고에서는 「노인복지법」상노인학대에 관한 규정의 제·개정에 대하여 살펴보고, 동법의 문제점을 검토한 뒤, 노인학대의 방지와 피해노인의 보호 및 학대행위자의 개선을 위한 법으로서 효율적으로 기능할 수 있도록 하기 위한 개선방안을 제시해 보고자 한다. 그 내용은 다음과 같다. 즉, (i) 노인연령기준의 정립, (ii) 노인학대 개념 및 그 유형의 구체화, (iii) 「노인복지법」상 금지행위의 명확화와 보완 등이다. 이외에 노인학대에 관한 독립법률의 제정필요성에 관하여 검토하였으며, 결론으로서 노인학대방지를 위한 대책방향에 대하여서술하였다.

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3인프라스트럭처 조달 영역에서 보조금 지급의 법적 문제와 쟁점들 - 유럽연합의 보조금 규율정책을 중심으로 -

저자 : 정호경 ( Ho Kyoung Jung ) , 선지원 ( Jiweon Seon )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 51-76 (26 pages)

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인프라스트럭처 조달은 국가의 정책 및 다른 산업과 밀접하게 관련되어 있어, 보조금을 둘러싼 갈등이 일어날 가능성이 많은 영역이다. 인프라스트럭처 영역에서의 보조금은 유럽 보조 금법의 규율에서 금지와 허용의 경계선상에 놓인 경우가 많아, 충분한 검토가 필요하다. 사업자에 대한 보조금의 지급이 특정한 기업에 대한 우대 조치에 해당하는지, 경쟁에 장애를 불러 일으켰는지 심사할 필요가 있고, 보조금 관련 내용이 적정하게 공고되었는지의 여부도 중요하다. 또한 인프라스트럭처의 설치 자체가 보조금에 해당되는 경우 및 특히 PPP 사업자에 대한사용·수익권 부여와 관련하여 사업 낙찰 자체가 보조금에 해당되는 경우도 검토할 필요가 있다. 뿐만 아니라 공기업 또는 혼합기업의 형식으로 조달이 이루어진 경우에도 보조금과 관련한 문제가 발생할 수 있다. 국가 간의 경제 의존도가 점점 높아지는 상황에서 여러 회원국이 단일 시장을 이루고 있는 유럽연합의 규율을 참고하여, 경쟁과 인프라스트럭처 촉진 사이의 균형을 찾을 수 있는 정책적 방안을 검토할 수 있을 것이다.

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4한국에 있어서 ICC규정 침략범죄조항의 국내적 이행

저자 : 최태현 ( Tae Hyun Choi )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 77-110 (34 pages)

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ICC규정은 침략범죄조문의 국내적 이행방식과 관련하여 어떠한 의무도 부과하고 있지 않다. 따라서 국제법적 시각에서 볼 때, Kampala개정문을 이행하지 않은 채 비준하는 것도 가능하고, 현재 이 개정문을 비준하고 후일에 그 개정문을 이행하는 것도 가능하다. 그럼에도 불구하고 많은 국가들은 국내법 또는 국내정책의 문제로서 국제조약을 비준할 때 동시에 그것을 이행하고자 한다. 특히 캄팔라 개정문과 관련하여 ICC규정에 포함된 보충성의 원칙을 충분히 활용하기 위해서라도 국가들은 비준시 국내 이행법을 제정하고 있다. 캄팔라 개정문의 국내적 이행방식을 결정할 때, 국가들은 침략범죄의 정의 내용을 국내법적 요건에 합치시키기 위하여 그 내용의 일부를 조정하는 것을 원할 수도 있다. 그러나 국내입법에 반영하는 경우, 캄팔라회의에서 합의된 대로의 문구를 사용하여 이를 편입하는 것이 권장되고 있다. 캄팔라 개정문보다 그 범위를 더 좁게 하거나 또는 더 넓게 하여 침략행위를 정의하는 경우 국제법상의 효력문제가 발생할 수 있기 때문이다. 캄팔라 개정문의 침략범죄의 정의는 그동안 발전하여 온 관습국제법의 산물로 볼 수 있기 때문에, 특히 이보다 더 넓게 범죄의 범위를 책정하는 경우 국제적 효력에 대해 의문이 제기될 수 있다. 캄팔라회의 이후 국가들의 초기 관행을 보면, 제8조 bis의 국내적 이행에 있어서 거의 캄팔라 개정문의 문언을 그대로 사용하여 침략범죄를 정의하는 방식을 따르고 있다. 국내적 이행방식을 선택함에 있어 국가들은 ICC규정상의 보충성원칙을 염두에 두어야 한다. 보충성원칙을 적용하는 경우, 침략범죄 정의를 제대로 반영하지 않거나 또는 축소하여 반영하는 당사국은 기본적으로 장래에 침략 관련사건을 자신의 형사관할권을 행사하여 다룰 제1차적 권리를 포기하는 것이며 대신 ICC의 수중에 그 처벌을 맡기는 것인 만큼, 그 사건에 대한 국제적 기소를 선호하는 셈이 된다. 이러한 상황의 발생은 그 국가의 이익에도 부합하지 않을 것이다. 반면에 국내입법에서 캄팔라 개정문의 침략범죄 정의보다 더 넓게 정의한다면 법적 효력 문제에 직면할 수 있다. 물론 확대된 국내법규정이 비준국(기소국)의 국민만을 대상으로 하는 경우에는 법적 효력 문제가 발생하지 않을 것이지만, 캄팔라에서 합의된 침략범죄의 정의 범위를 넘어서는 행위로 인하여 타국의 국민을 기소하고자 하는 경우, 타국으로부터 협력을 얻기가 어려울 수도 있고 무엇보다도 관습국제법상의 근거를 상실한 것으로 여겨질 수 있다. 캄팔라 개정문에 있는 침략범죄의 정의를 이행하고자 할 때, 국가들은 자신의 지도자들만 처벌대상으로 할 것인지 아니면 타국의 지도자들도 처벌대상으로 할 것인지도 결정해야 한다. 침략행위를 범죄화하는 국내법규는 자국의 지도자들이 장래에 침략행위를 행하는 것을 억제할 수있도록 한다는 데 있다. 이러한 지도자들이 장래에 무력의 사용에 관해 결정을 해야 할 때 그러한 국내법의 존재를 고려해야 할 것이기 때문이다. 따라서 침략범죄의 정의를 국내적으로 이행하는 것은 전쟁억지력으로 작용할 것이고 특히 침략행위의 불법성을 자국민에게 숙지시키게할 것이다. 이행국가가 선택한 관할권 행사체제에 따라서는, 그 국가의 국내법이 외국의 지도자가 행한 침략행위까지 범죄화하는 경우도 있을 수 있다. 이는 특히 침략행위가 그 (기소)국가에 대하여 행해짐으로써 그 국가가 속지주의에 근거하여 관할권을 주장하는 경우에 더욱 그러하다. 그러나 이 경우 이행국가(기소국가)는 침략범죄가 가지는 지도자범죄로서의 성질에 기인하여 매우 제한된 숫자의 피의자만을 처벌하게 된다는 점과 이 경우 외국지도자의 침략범죄와 관련하여 국가면제가 적용될 수 있다는 점에 유의하여야 한다. 따라서 외국국민들에 대한 자국법원의 국내형사재판권은 구체적인 사건에 있어서 행사되지 못할 수도 있다. 자국민이 행한 침략범죄에 대해서만 형사재판권을 행사하려는 국가는 외국국민을 기소함에 있어서 수반되는 국제적으로 중대한 정치적·법적 문제들을 회피할 수 있을 것이다. 그러나 침략범죄의 근절 및 불처벌상태 (impunity)의 종식이라는 국제적인 목표를 달성하기 위해서는 속지주의에 기초하든, 또는 보편적 관할권에 기초하든 관련 있는 외국 국적의 지도자도 일정한 조건 하에 처벌대상으로 하는것이 바람직하다고 본다.

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5노무제공 불이행의 정당화 근거에 관한 고찰 - 제조업 사업장 협약규정을 중심으로 -

저자 : 김기우 ( Kiwoo Kim ) , 김성규 ( Sung Gyu Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 111-131 (21 pages)

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우리나라의 근로계약관계는 노무제공과 이에 대한 임금지급을 주된 구성요건으로 하지만, 노무제공이 없음에도 근로계약관계가 유지되는 경우가 있다. 노무제공 중지는 일시적으로 혹은 장기적으로 이루어질 수 있다. 그 형식측면에서 보면 사용자의 양해 하에, 노무제공이 어려운 근로자의 일신상의 사유로 인해, 또는 근로자의 고의·과실로 인한 행위에 의해 발생할 수 있다. 일시적인 노무제공 중지에 해당하는 경우는 단기 노조전임, 휴직이나 정직 이상의 징계 등에 의해 발생할 수 있으며, 장기적인 노무제공 중지는 장기간 휴직이나 노조전임자가 연임한 경우를 생각할 수 있다. 본 논문의 목적은 이러한 노무제공 불이행 사항이 어떻게 협약규정으로 나타나는지를 고찰하는데 두었다. 연구대상인 단체협약의 협약규정은 우리나라의 경우에 개별적 근로계약관계를 전제로 집단적 노사관계에서 노동조합과 사용자 간의 합의의 총화로써 마련되어 왔다. 즉 우리나라 기업중심의 집단적 노사관계에서는 개별적 근로계약관계의 존재를 전제로, 노동조합 구성원의 다른 일방 당사자에 대한 노무제공을 상정한다. 따라서 노무제공이 이루어지지 않는 상태가 통상의 것이라고 볼 수 없다. 결국 이런 예외적인 상태가 왜 발생하게 되었는지, 그러한 상태가 어느 정도 상호 인정되고 있는지를 밝힐 필요가 있다. 왜냐하면 집단적 노사관계의 양 당사자는 조직구성원들의 형평과 공감대 형성을 위해 용인될 수 있는 노무제공 불이행상태와 이를 어떻게 취급할 것인지 명확히 정해놓을 수밖에 없기 때문이다. 아울러 이러한 예외적인 상황은 양 당사자 또는 그 구성원과의 분쟁의 여지를 키울 수 있기 때문에 이를 규정해야 할 필요성은 더욱 클 수밖에 없다. 이 글에서는 노무제공 불이행상태 중 집단적 노사관계의 당사자가 특히 관심을 기울여 정한 협약규정들을 중심으로 고찰하였다. 또한 노무제공을 전제로 한 법률관계에서 노무제공이 없었 음에도 법률관계를 유지해야만 하는 이유를 검토하였다. 이를 통해 정당화 근거로서 협약규정의 의미를 찾으려 했다.

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6국내 배출권거래제에 대한 법적 연구 - 배출권의 할당, 거래, 감독의 단계별 분석 -

저자 : 조현진 ( Hyunjin Cho )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 133-157 (25 pages)

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산업화 이후 진행된 지구온난화와 기후변화에 대한 유엔의 보고서는 전 세계적으로 그 부정적 영향에 대한 대응방안을 마련하기 위한 공조체제를 구축하는 계기를 마련하여 주었다. 기후 변화에 대한 논쟁이 수십년간 진행되었지만 최근에는 그 대응방안을 중심으로 논의가 진행되고 있다. 배출권거래제는 이러한 대응방안의 하나로 교토의정서에서 일종의 유연성 메커니즘으로 채택되었다. 현재 EU ETS가 다국적 배출권거래제를 최초이자 최대 규모로 시행하고 있으며, 일본, 중국과 미국에서도 성 혹은 주 단위로 시행되고 있다. 우리나라도 배출권거래법을 제정하여 2015년부터 한국거래소를 배출권거래소로 하여 배출권거래시장이 운영되고 있다. 배출권거래제는 크게 발행시장인 할당단계, 유통시장인 거래단계, 그리고 의무이행단계로 나눌 수 있다. 할당단계에서는 기획재정부장관이 배출권거래제의 기본계획을 세우고, 환경부장관이 국가 할당계획을 세우도록 되어 있다. 배출권거래제에 참여하는 자들이 산업계에서 활동하는 자들임을 감안하여 기본계획을 기획재정부장관이 세우도록 한 것이나, 배출권거래제의 주무 관청을 환경부장관으로 하고 기본계획을 기획재정부장관이 세우도록 한 것은 뭔가 정합성이 맞지 않는 듯 보인다. 그리고 환경부장관은 기획재정부장관이 세운 기본계획에 따라 국가 할당계획을 세우도록 되어 있어 환경부장관이 기획재정부장관의 하부기관으로 작용하는 느낌을 줄 수있다. 배출권거래제를 자본시장으로 보아 기획재정부장관으로 그 주무관청을 일원화하든지, 배출권거래제의 기원인 환경시장으로서의 성격을 강조하여 그 주무관청을 환경부장관으로 하든지 주무관청을 일원화하는 것이 바람직하다. 거래단계에서는 시장의 활성화를 위하여 시장참가자의 범위를 확대하는 것이 바람직하다. 다만 제도 시행 초기에는 시장의 안정화를 위하여 할당대상업체와 일정한 기관 등으로 시장참가자의 범위를 제한하고 향후 시장이 안정화된 이후에 일반투자자에게로 시장을 확대하는 것이 바람직하다. 이러한 측면에서 현행 법의 태도는 타당한 것으로 보인다. 나아가 현재의 추세로 보아 배출권거래시장도 주식시장과 마찬가지로 향후 국제시장이 연계될 가능성이 있으므로 이에 대한 대비도 필요하다. 의무이행단계에서는 실질적으로 무제한 인정되고 있는 배출권의 이월을 당해 계획기간 이내로 제한할 필요가 있다. 배출권의 이월 범위가 넓을수록 초기할당에서 과도한 무상할당을 받기위해 할당대상업체들이 편법을 동원할 가능성이 높아지기 때문이다. 감독단계에서는 배출권의 제출의무를 이행하지 않는 경우 벌금이나 과태료를 부담하는 것으로 온실가스 감축의무를 벗어나게 되는 것은 문제이다. 유럽연합과 마찬가지로 감축의무이행을 병행하여야 할 것이다. 배출권거래제가 시행되어 채 반년이 지나지 않은 상태에서 시장은 활성화되어 있지 않고 법규정 역시 보완해야 할 점이 여러 군데 있어 보인다. 산업계의 부담이자 국가의 부담으로 여겨지던 배출권거래제가 국가경쟁력이 될 수도 있다는 점을 인지하고 동시에 배출권거래시장이 단순한 자본시장이 아니라 환경적 문제에서 출발한 것임을 잊지 않아야 할 것이며, 이러한 견지에서 주무관청의 이원화, 시장안정화 방안, 이행강제방안 등에 대하여 필요한 부분에 대한 개정을 통하여 배출권거래제의 정착과 올바른 시장질서를 확립하도록 하여야 할 것이다.

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7캐나다 퀘벡의 Social Economy Act와 한국의 사회적경제기본법(안) 비교

저자 : 홍선기 ( Sun Ki Hong ) , 김태환 ( Tae Hwan Kim )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 159-180 (22 pages)

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사회적경제는 민간부문도 아니고 공공부문도 아닌 제3섹터(third sector)로 대표되는 조직들에 의해서 경제적 행위가 이루어지는 것을 의미하며, 사회적경제의 개념을 제도적인 측면에서 접근할 때, 협동조합, 상호공제조합, 민간결사체를 사회적경제 조직으로 포섭할 수 있다. 사회적경제는 19세기에 유럽에서 기원하여, 캐나다에 전파되었다. 특히 캐나다 퀘벡의 경우는 주민의 약 70%가 각종 협동조합에 조합원으로 가입되어 있으며, 최근까지 협동조합을 비롯한 사회경제운동이 꾸준히 번성하고 있어 주목받고 있다. 우리나라의 경우도 1997년 외환위기 이후, 실업문제의 해결과 소득증대, 지역개발과 같은 다양한 목표를 달성하기 위한 수단으로 도입되기 시작하였고, 2007년에 사회적기업 육성법이 제정됨으로써 사회적경제 조직들을 확산시킬 수 있는 최소한의 법·제도적 기반이 마련되었으며, 협동조합 기본법이 2012년 12월 제정됨으로써 사회적경제가 제도적으로 더욱 안정화되고 확산되어 갈 수 있었다. 그러나 정작 양자를 포괄하는 기본법이 존재하지 않아 문제가 되었고, 이에 최근에서야 사회적경제기본법(안)이 국회에 발의되기에 이르렀다. 이러한 시점에서 사회적경제가 잘 발달한 캐나다 퀘벡주의 사회적경제법이 우리에게 주는 시사점은 크다 할 수 있을 것이다. 이에 이른바 사회적경제의 선진국 중에 하나로 평가받는 캐나다 퀘벡주의 사회적경제법에 비추어 우리나라의 사회적경제기본법(안)들을 살펴봄으로써 우리 법(안)의 수준을 가늠해보았다.

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8경구피임약 포장결함에 의한 제약회사의 손해배상책임

저자 : 봉영준 ( Young Jun Bong )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 181-207 (27 pages)

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최근 경구피임약의 배열순서가 잘못된 경우와 정해진 활성제의 숫자가 잘못 들어가는 경우가 발생하여 이를 복용한 여성들이 원치 않은 임신을 하게 된 사례가 발생하였다. 이와 같이원치 않은 임신에 관하여 과거 국내·국외에서 논의되어 왔던 의사-환자 사이의 원치 않은 아이 논쟁이 검토되어 질 수 있는데, 경구피임약 포장에 있어서 잘못이 있다면 제조물의 표시상의 결함에 해당하여 제약회사의 제조물책임이 문제된다. 특히 제조물책임법 제3조 제1항의 제조물의 결함으로 신체손해에 해당하는 것과 관련하여 원치 않은 임신으로 정상아나 장애아를 임신·출산하는 것 그 자체가 여성의 신체 상해가 될 수 있는가가 문제된다. 비교법적으로 이를 신체상해에 해당한다고 보는 입장과 신체상해에 해당하지 않는 입장이 나뉘고 있는데, 원치 않은 임신은 여성의 생리적 기능을 훼손할 뿐만 아니라, 임신 자체가 아름답고 여성으로서 겪어야 할 자연적인 것이라고 할 수 없으므로 신체상해성을 인정하여야 할 것이다. 또한 제약회사의 경구피임약 포장결함에 의하여 정상아 또는 장애아를 출산한 경우 그 결함과 아이의 부양비의 손해 발생과의 인과관계가 문제되는데, 경구피임약의 제조회사도 제품 결함에 의한 소비자의 임신을 야기하여 통상 부양비의 손해가 발생하였다면 그것이 원고에게 직접적이고 근원적으로 야기된 손해라고 볼 수 있다. 그리고 제약회사의 경구피임약 결함으로 소비자의 장애아 임신·출산이 있는 경우는 언제라도 제품 결함이 있는 경우 제약회사는 장애아 의 임신을 야기할 수 있다는 것을 충분히 예견할 수 있었을 것이고, 소비자가 경구피임약을 복용한 것은 소비자가 장애아의 양육을 위하여 필요한 추가비용만을 회피하려고 하는 것이 아니며, 장애아가 있는 자녀 자체를 출산하지 않으려고 복용한 것이므로 추가양육비에 대하여도 제약회사는 책임을 부담하여야 할 것이다. 결국 경구피임약 포장결함에 의한 제약회사의 부양비 손해배상책임은 의사의 의료행위상 과오에 의한 원치 않은 임신·출산과 차이가 없다고 볼 것이다.

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9전자상거래의 다변화에 따른 소비자법의 쟁점

저자 : 이은영 ( Eun Young Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 209-233 (25 pages)

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(1) 디지털콘텐츠거래 소비자가 사업자로부터 온라인으로 다운로드 되거나 스트리밍 서비스로 이용되는 디지털 콘텐츠를 구입하는 경우에 이는 전자상거래의 한 부문으로서의 디지털콘텐츠거래가 성립한다. 사업자는 온라인 쇼핑몰이나 모바일 오픈마켓의 운영자가 개설한 장터에서 이용자에게 디지털콘 텐츠를 판매함으로서 전자상거래소비자보호법의 통신판매업자에 해당하게 된다. 다만 모바일 오픈마켓 운영자가 단순히 사업자와 이용자 사이에 디지털콘텐츠거래가 이루어지도록 조력하는 거래중개인에 지나지 않는 경우는 통신판매중개자의 지위에 놓이게 된다. 전자상거래소비자보호법과 콘텐츠산업진흥법을 적용하여도 전자상거래를 통하여 콘텐츠를 구입한 소비자를 보호하는 데에 부족한 점이 발견된다. 전자상거래소비자보호법은 계약체결은 온라인으로 그 이행은 물건으로 각기 다른 시기에 이루어지는 것을 염두에 둔 입법이기 때문에, 계약체결에서 이행까지 온라인으로 이루어지는 디지털콘텐츠거래에는 적합하지 않은 부분이 있다. 따라서 소비자보호를 위하여 전자상거래소비자보호법에 디지털 콘텐츠의 특수성을 반영하는 입법이 이루어져야 한다. (2) 온라인 전자결제 정보통신기술의 발달과 전자상거래 규모의 확대로 전자결제수단은 신용카드, 체크카드, 선불 충전식키드, 전자자금이체 등 다양한 방식으로 확대되고 있다. 전자상거래의 전자결제는 지금 승인을 위한 정보의 송수신, 대금지급, 대금정산 등 다수 거래당사자 사이의 결제과정을 거치 게 되며, 이러한 결제과정의 서비스는 전자금융업자 뿐 아니라 전자금융보조 사업자의 역할을 확대시키고 있다. 소비자의 결제를 편리하게 하면서 안전성도 확보하기 위하여 결제시스템이 획기적인 개선이 필요하다. 장래 보안프로그램 설치절차를 개선하고, 신용카드번호 등 금융번호의 인터넷보관을 허용하고, 공인인증서 등의 인증절차를 간소화하면 현재보다 훨씬 간편하게 결제가 완료될 것이다. 그리고 사이버머니의 미비점을 보완하여 소비자의 사이버머니 이용이 안전하게 이루어지도록 환경을 조성하여야 한다. 사업자로 하여금 엄격한 요건 하에 사이버머니를 발행하도록 허용하고, 소비자에게 사이버머니에 대한 환금가능성을 보장해 주는 것이 바람직하다. (3) 인터넷 해외직접구매계약 소비자가 인터넷 쇼핑몰을 운영하는 외국사업자로부터 상품을 구매하여 국제운송수단을 통해 한국으로 배송 받는 해외직접구매계약은 소비자가 직접 쇼핑몰사업자와 계약을 체결하는 매매계약의 경우와 소비자가 구매대행사업자와 계약을 체결하고 쇼핑몰사업자로부터 상품을 배송 받는 매매대행계약의 경우로 구분되며 양자는 그 법률관계에 상당한 차이를 보인다. 소비자에게 국내사업자의 배송대행 서비스만이 제공되는 경우에, 소비자는 그 배송업자와 어떤 계약을 체결하는 것이 아니라 인터넷쇼핑몰 사업자와 배송업자 사이의 운송계약에 따라 배송 서비스를 받는 것에 그치는 경우가 많다. (4) 전자상거래에 관한 온라인 분쟁조정 최근 세계적인 자유무역 추세에 상응하여 국제 소비자거래가 증가함에 따라 국제 소비자분쟁을 위한 온라인분쟁조정 절차에 대한 필요성이 높아졌다. 온라인분쟁해결(ODR, Online Dispute Resolution)은 소비자와 사업자의 분쟁을 온라인에서 소송 외의 방법으로 간편하고 신속하게 해결하려는 제도이다. 온라인분쟁해결은 보통 화해를 위한 협상(negotiation), 조정(mediation), 중재(arbitration)의 세 단계로 구성된다. 한국은 장래 국제 소비자분쟁이 국내 전자상거래 분쟁해결과 매우 상이한 환경에서 이루어질 것이라는 점을 감안하여 필요한 분쟁조 정체계를 구축해 나가야 한다.

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10공유토지분할에 관한 특례법의 기능론적 구조에 대한 비판적 검토 - 공동주택단지로부터의 유치원 부지 분할문제를 중심으로 -

저자 : 이상천 ( Sang Cheon Lee )

발행기관 : 한양대학교 법학연구소 간행물 : 법학논총 32권 2호 발행 연도 : 2015 페이지 : pp. 235-266 (32 pages)

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2014. 5. 21.자 공분할특법 개정의 핵심적 이유는 유치원부지 등도 동법의 적용대상으로 삼으면서 대규모 공동주택의 특성을 고려하여 공유토지의 분할을 촉진하기 위한 것이었으나, 그개정이 유치원부지 등과 공유관계로 등기되어 있는 공동주택부지로부터의 분할에 얼마나 도움을 줄 것인지에 대해서는 회의적이다. 공분할특법의 기능론상 구도는 다음과 같다. 첫째, 위원회의 공유토지분할개시의 결정 여부에 대하여는 기각결정을 제한하는 사유를 법정하고 있어 원칙적으로 형식적 요건을 갖추면 공유토지분할개시는 결정되어야 하는 것으로 되어있다. 그 불복은 이의신청인의 간단한 이의신청으로 가능하며 그것으로 분할개시결정은 취소되게 된다. 둘째, 위원회는 지적소관청의 영향력 하에 있다고 볼 수 있고, 지적소관청은 공동주택소유자 들의 민원에 취약한 것이므로 결국 유치원부지의 분할을 원하는 신청인에게 위원회의 결정은 불리하게 돌아가게 되어 있는 것이다. 위원회의 위원 9인 중 7인은 지적소관청이 지정하는 인사구성이기 때문이다. 셋째, 공유토지분할개시결정이 취소될 경우 분할신청인은 법원에 공유토지분할개시를 구하는 소를 제기할 수 있고(공분할특법 제20조 제1항), 필요적 공동소송상 그 소는 나머지 공유자 전원을 피고로 삼아 제기되어야 하는데, 피고 특정의 어려움으로 인해 제소가 불가능하여 분할 신청인으로서는 동위원회의 결정에 불복한 수단이 막혀 있는 셈이다. 결론적으로 최근 법개정의 핵심적 현재적 상황에서도 여전히 유치원부지등이 공동주택단지와 구분소유적 공유관계1)에서 다른 공유자 누군가가 다투기만 하면 여전히 공유로 남아있을 수밖에 없다. 이러한 기능적 구조로 인해 공분할특법상의 분할절차는 실무가에게는 단지 공유자 모두의 합의가 있을 때의 특별등기절차 정도로 인식되게 된 것이다. 위 비판적으로 검토한 결과의 입법론은 다음과 같다. 첫째, 공유토지분할개시결정의 기준과 이의신청의 기준을 통일적으로 구성하되 특히 그 실체적 판단기준을 좀더 구체화하고 절차적 기준도 정하여 공유토지분할위원회의 판단을 제어할 필요가 있을 것이다. 둘째, 공유토지분할위원회 위원의 구성에서 대부분 법률전문가를 널리 위원으로 영입하여 판단하게 함이 타당할 것이다. 동위원회의 결정은 사실상 공분할특법의 취지에 따라 판단할 것이 요구되는 재판작용이라 할 것이기 때문이다. 셋째, 공유토지분할위원회에 의한 공유토지분할개시결정의 여부에 처분성을 부여하여 이해 관계자들이 그 처분을 다투게 하는 방향의 입법이 필요할 것이다. 본고는 실효성의 면에서 개정입법을 비판적으로 검토한 것이고, 심각한 법체계적 부정합성이 헌법상 입법원칙의 한계를 넘은 것인지 등 위헌의 의혹과 관련된 문제에 대해서는 헌법학적 차원에서의 추가적 연구가 필요할 것이다.

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한국항공우주정책·법학회지
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28권 1호

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