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한국법철학회> 법철학연구> 한나 아렌트의 정치철학에 대한 기초적 고찰 -칸트의 <판단력비판>과의 연관성을 중심으로-

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한나 아렌트의 정치철학에 대한 기초적 고찰 -칸트의 <판단력비판>과의 연관성을 중심으로-

The political philosophy of Hannah Arendt ―in relation to Kant`s

임미원 ( Mi Won Lim )
  • : 한국법철학회
  • : 법철학연구 17권3호
  • : 연속간행물
  • : 2014년 12월
  • : 91-122(32pages)
법철학연구

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목차

Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 본 론
Ⅲ. 결론을 대신하여

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20세기의 정치철학자 한나 아렌트는 모든 사유를 멎게 한 전체주의 체제를 이해하기 위해 근대로 눈을 돌렸다. 근대 부르주아 시민사회의 물질적 자기욕구가 극단으로 치달았을 때 나타난 것이 전체주의 체제였고, 이런 근대 시민사회의 특징을 무엇보다 ``노동``과 ``사회적인 것``의 지배, 그리고 ``정치적인 것의 소멸``로 진단한 아렌트는 다시금 근대에 결핍된 정치성의 본질을 이해하기 위해 고대의 정치철학에 접근하였다. 아렌트가 확인한 바로는, 적어도 고대의 정치``철학``은 정치에 친화적이지 않았으며, 관조하는 삶이라는 이상 아래 오히려 인간 삶의 모든 反정치적 위계를 정당화했다. 이런 고대 정치철학 및 근대성에 대한 비판에 기초하여 ``20세기의 정치적 무관심, 무의지, 무사유 현상이 어떻게 가능했는가, 그것은 인간 내의 어떤 능력이 작동 중지되었기 때문인가``의 문제를 추적한 아렌트는 그 원인을 인간의 실천이성(의 결핍)에서 찾기보다 판단력(의 상실)에서 찾았다. 이성적 인식-의지의 능력보다 구체적 개별적 상황 속에서 판단하는 능력이 문제였다는 것이다. 이로부터 아렌트는 정치적 판단력의 이론화에 관심을 가졌고, 그 실마리를 칸트의 <판단력비판>에서 찾았다. 칸트가 미감적 판단력 분석에서 선험적-주관적인 인식능력으로서 ``무관심성과 불편부당성을 충족시키고 반성작용을 준비하는 기능``이라고 설명했던 상상력을 아렌트는 ``비판적 사고를 위한 정치적 자유 실현의 주관적-인지경험적 조건``으로서 재해석했다. 더 나아가 칸트가 미감적 판단에서 사적 감각(쾌감)의 보편적 전달가능성 및 소통가능성 문제를 해결하기 위해 취미를 일종의 공통감으로 환원해 설명한 것에서부터, 보다 적극적으로 ``정치적 정서 차원의 공통감 내지 공동체 감각``을 이끌어냈다. 아렌트는 칸트의 <판단력비판> 중 미감적 판단력 부분을 정치적 판단력 이론으로 재구성하기 위해 여러 사유 상의 변용-판단능력의 경험성, 판단 주체의 복수성, 공통감각 및 확장된 심성의 역할-을 더하였다. 이 점이 아렌트의 판단이론이 갖는 고유성인 동시에 칸트의 판단이론에 대한 오독-왜곡이 이야기되는 근거지점이다. 결국 아렌트는 칸트의 <판단력비판>을 통해 정치적 세계의 에토스와 파토스를 이론화시킨 동시에, 칸트의 <판단력비판>이 갖는 미학적 편향성과 인지적 선험성 및 독백성의 문제를 의식함으로써 칸트의 판단력 비판을 다시금 경험화시켰다고 할 수 있다.
Kant`s practical philosophy is grounded on the concepts of subjective morality and formal universality, for which the practical reason offers the categorical imperatives. But the categorical imperatives have difficulty:1. They do not explain whether and how man can actually bring about the moral goals. 2. The imperatives do not add how man can choose between the variety of maxims and actions. Kant reflects on these problems and solves them not through the ``political`` philosophy, but through his own ``historical`` philosophy. Arendt`s conception of political judgment is interrelated with her critical interests in this insufficient solution of Kant. She finds above all in Kant`s concept of ``aesthetic reflective Judgment`` the productive alternatives to the dogmatic practical reason. Analyzing Kant`s  Arendt describes on the one hand the imagination and reflection as the main intellectual capacities and tools for ``aesthetic reflective judgment``. She explains on the other hand that Kant`s aesthetic concepts of ``sensus communis`` and ``enlarged mentality`` can provide the impartiality and general communicability of that judgment. Opposed to the prejudices and ``thinklessness`` these intellectual capacities and senses can produce not only the validity of the aesthetic judgment, but also that of the political judgment. Arendt`s political thinking as whole emphasizes as the human condition the ``natality and plurality`` of man, the ``space of appearance``, and the ``capacity of speech and representation`` that are presupposition of the community sense and political valid judgments. Under this human condition can all men live ``vita activa``, which strives for the politics of ``pure ends`` and ``non-sovereignty``. In spite of some misreading Arendt`s Interpretation of  is to be read as the political productive transformation of Kant.

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I410-ECN-0102-2015-300-002273896

간행물정보

  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
  • :
  • : 연3회
  • : 1226-8445
  • : 2508-4372
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 1998-2020
  • : 580


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23권1호(2020년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1인간의 존엄에 대한 논의의 재구성: “형이상학 없는 인간의 존엄”

저자 : 김영환 ( Young Whan Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 7-36 (30 pages)

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1. 인간존엄이라는 개념은 통합공식으로 작동한다. 그것은 서로 상이한 윤리적, 정치적인 표상들을 포괄하지만, 그 개념의 다양성과 그 적용영역의 광범위함 때문에 이러한 규범적인 지도개념을 공허한 공식이라고 비판된다. 그러나 이 개념은 우리 사회의 보편적으로 인정된 가치 중 하나일 뿐만 아니라, 아직까지도 윤리적, 법적 혹은 정치적인 논의에서 항상 논증의 만능패(Allzweckwaffe)로 이용된다. 따라서 이 개념을 포기하는 대신 오히려 구체화시키는 것이 바람직하다.
2. 소위 “적극적인 정당화”라고 부르는 여태까지의 개념적인 이해방식은 특정한 인간의 속성으로부터 그것을 보호하라는 인간존엄에 대한 규범적인 요청을 도출한다. 이러한 소위 인식주의적인 이해방식에는 인간존엄의 근거를 인간의 천부적인 품성에서 찾거나 혹은 인간의 업적 혹은 능력에서 찾는 이론들이 속한다. 이러한 인식주의적인 착안점의 근본적인 문제는 그 이론의 결론에 있는데, 왜냐하면 이에 따르면 이러한 자질을 지니지 못하는 사람들은 이와 같은 보호를 받지 못한다는 결론에 이르기 때문이다. 인간의 특성을 존재론화함으로써 이 문제를 해결한다면, 그 대가로 경험과 형이상학 사이의 구별은 모호해진다. 더 나아가 인식적인 요소와 인간의 존엄 보호라는 규범적인 요구 간의 논리적인 추론관계도 문제되는데, 왜냐하면 경험적인 속성이라는 사실로부터 그것에 대한 규범적인 보호를 도출하는 것은 자연주의적 오류추론이기 때문이다. 마지막으로 인간의 존엄이라는 규범적인 척도의 실천적인 유용성도 의문시된다.
3. 소위 “소극적 정당화이론”은 전래의 인식주의적인 견해와 같이 존엄의 근거로 파악되는 인간의 특성을 적극적으로 모색하는 것이 아니라, 오히려 자존심을 상하게 해서는 안 되는 굴욕적인 상황을 소극적으로 제시하려고 시도한다. 요컨대 이 착안점의 방법론은 특정한 이론적인 입장으로부터 가능한 보호 영역을 연역적으로 규정하려는 대신, 인간의 존엄침해에 대한 일상적인 경험들로부터 귀납적으로 인간의 존엄을 이해한다. 여기서 인간의 존엄은 서로가 상호 승인한 결과 이루어지는 존경스러운 대우에 관한 규범적인 청구권으로 파악되며, 이것은 규범적으로도 근거지어질 수 있는데, 왜냐하면 그것은 개개인들의 이해관계의 보편화 가능성에 의해 지지되기 때문이다.
4. 인간존엄의 보호영역에 편입되기 위해서는 일정한 가치판단을 필요로 하며 이러한 가치 평가척도는 모든 사회 구성원이 받아들일 수 있는 표준(Standards)에 의해 이루어진다. 즉 외부인의 관점으로부터 출발해서 표준화된 상황이나 행동방식을 서술해야 하며, 단 이때 이러한 것들은 객관적으로 지나친 정도의 자기 존중 침해와 일치할 뿐만 아니라 주관적으로도 민감성 혹은 감수능력의 보통정도를 전제해야 한다. 그리고 이러한 규범적인 청구권은 크게 둘로 구성되는데, 즉 소극적으로는 굴욕상태에 대한 보호와 적극적으로는 인간적인 삶의 자기결정 보존이 포함된다. 여기서 침해행위는 우선 심한 굴욕을 경험하는 것을 의미 하며, 또한 인간의 존엄은 개인에게 자신의 인격적인 정체성을 갖고 살아갈 가능성을 개인으로부터 박탈할 때 침해될 수 있다. 더 나아가 이러한 청구권의 침해는 제3자의 행위를 통해서뿐만 아니라, 인격 침해적인 것으로 체험되지만 스스로는 벗어날 수 없는 비참한 상황들에 의해서도 발생한다.
5. 인간의 존엄이 이와 같은 방식으로 주관적인 권리로 파악된다면, 이 권리는 사회적인 의사소통관계의 시작인 출생과 함께 시작된다. 따라서 태어나지 않거나 죽은 생명에게는 인간의 존엄이 부여될 수 없는데, 왜냐하면 여기에는 소위 굴욕을 체험할 수 있는 독자적인 인간으로 볼 수 있는 소위 “당사자”가 존재하지 않기 때문이다.
6. 독일과 한국에서의 통설에 따르면, 소위 “적극적 안락사”는 자기결정의 전제로서의 생명을 말살하는 “촉탁 승낙에 의한 살인”이다. 이러한 행위는 윤리적인 주체로서의 인간의 실존, 즉 자신의 고유한 인간의 존엄을 허무는 것이므로 형사상 모두 처벌된다. 그러나 모든 다른 주관적 기본권과 같이 인간의 존엄에 대한 기본권이 당사자의 필요나 이해관계에 기여해야 한다면, 인간다운 죽음은 인간의 존엄의 보호영역 안으로 편입되어야 할 것이다. 이와 반대로 인간의 존엄으로부터 오히려 고통스러운 삶을 계속 유지해야 할 의무가 추론된다면, 그것은 아마도 자기결정에 대한 권리로서의 인간의 존엄을 왜곡(Perversoin)한 것이다.


1. Der Begriff der Menschenwürde fungiert als eine Integrationsformel, unterschiedliche ethische-politische Votstellungen unter ein gemeinsames Dach zu bringen. Freilich wird diese einheitsstiftende Leistung durch seine semantische Unbestmmtheit bzw. Beliebigkeit der inhaltlichen Ausdfüllungen im jeweilgen Anwendungskontext erkauft. Aber diese Vieldeutigkeit und Mehrdimensionalität reichen noch nicht aus, diesen normativen Leitbegriff als Leerformel abzutun. Es kommt also auf seine begriffliche Konstuktuion an.
2. Das als die sog. positive Rechtfertigung bezeichnete Begriffseverständnis versucht, aus einer bestimmten Eigenschaft, die jeder innehat, einen Anspruch auf ihren Schutz abzuleiten. Blickt man auf die bisherigen religiösen oder metaphischen Interpretationen, zeigt sich, dass diese Eigenschaft im Gottesebenbildlichkeit oder in der Persönlichkeit als Wesen des Menschen bestehen soll. Dieser kognitive Diskussionsansatz ist erkenntnistheoretisch deswegen problematisch, weil er den Ausschluss von Personen droht, die diese Fähigkeit nicht besitzen. Wird diese Konsequenz durch die Annahme einer ontologischen Vernünftigkeit abgeholfen, so ist die Grenze zwischen Empirie und Metaphysik überschritten. Bezüglich des kognitiven Ansatzes fragt sich auch, wie sich aus dem bloßen Faktum einer bestimmten Qualität des Menschen ein normativer Anspruch auf ihren Schutz folgern lässt. Denn der Versuch, aus der empirischen Eigenschaft einen normativen Anspruch auf ihren Schutz abzuleiten, stellt einen naturalistischen Fehlschluss von Sein zu Sollen dar. Nicht zuletzt fehlt es an der der Praktikabilität des normativen Kriteriums der Menschenwürde.
3. Anders als der kognitive Ansatz nimmt der sog. negative Begründungsansatz Bezug auf die unterschiedlichen menschlichen Bedüfnissen und Interessen. Davon ausgehend wird hier unmittelbar gefragt, was Menschen auf keinen Fall erdulden wollen und was nicht zu tun wir aus diesem Grund wechselseitig zusichern. Von diesen geschützten Interessen aus wird die damit unvereinbaren Handlungen als den normativen Inhalt der Menschenwürde ausgemacht. Sein logischer Ort ist also die auf Gegenseitigkeit gegründete Anerkennungsgemeinschaft. Freilich benötigt die Bestimmung des Regelungsgehalts der Menschenwürde eine Bewertung, damit sie dem Schutz der Menschenwürde-Garantie unterstellt werden können. Aber diese Bewertung kann auch nach Standards erfolgen, die für alle Mitglieder der Gesellschaft einsehbar sind.
4. Was die Verletzungshanlung der Menschwürde angeht, kommt zunächt die Erfahrung der Demutigung in Betracht, die ein gewisses Maß überschreitet. Demutigung bedeutet hier Ausdruck der Missachtung des Opfers durch den Täter dar, der zugleich die Selbstachtung des Betroffenen verletzt. Aber die Menschenwürde kann auch durch den Zwang tangiert werden, wo dem einzelnen die Möglichkeit genommen wird, in Übereinstimmung mit der persönlichen Identität zu leben. Missachtung dieses Anspruchs kann nicht nur durch das Verhalten Dritter, sondern auch folgende Umstände erfolgen, die als demütigend erlebt, aber sich nicht allein überwinden lässt. Zum einen geht es um die Nichtgewährleistung eines menschenwürdiges Exitenzminimums. Zum anderen gehört dazu die Situation des schwerleiden kranken Menschen, der allein durch die Selbsttötung aus dieser Lage entkommen kann.
5. Wenn die Menschenwürde in dieser Weise als das subjektive Rechts aufgefasst wird, kommt nun der Träger dieses Rechts in Frage. Da die Demutigung nur möglich ist, wenn die Beteiligten in einem Netz sozialer Interaktion stehen, kann ungeborenem wie gestorbenem Leben keine Menschenwürde zuerkannt werden. Denn es fehlt hier an einem Gegenüber, das zwar nicht zwingend die Demutigung erleben muss, aber als eigenständiger Mensch wahrgenommen werden kann. Dieses Problem lässt sich doch durch ein anderes Grundrecht, nämlich das Recht auf Leben, bewältigen.
6. Am Beispiel der aktiven Sterbehilfe seien hier ganz gegenteilige Konsequenzen des hier vertretenen Konzepts der Menschenwürde illustriert. Die ganz überwiegende Auffassung im Strafrecht lehnt jede Einschränkung der Strafdrohung über das Recht auf Menschenwürde ab, weil die Tötung des Lebens als Voraussetzung der Selbstbestimmung auch die Existenz des Menschen als sittliche Subjekt zerstört und damit seine eigene Würde. Sollte aber das Grundrecht auf Menschenwürde wie alle subjektiven Rechte gerade den Bedürfnissen und Interessen der Berechtigten dienen soll, folgt daraus unmittelbar, auch ein menschenwürdiges Ende des Lebens in den Schutzbereich der Menschenwürde einzubeziehen. Wenn umgekehrt aus der Menschenwürde eine Pflicht zur Erhaltung des qualvollen Lebens abgeleitet wird, wäre dies eine gewisse Perversion der Menschenwürde als Recht auf die Selbstbestimmung.

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2인간존엄 존중 규범의 정당화

저자 : 손제연 ( Son Jeyoun )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 37-76 (40 pages)

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본고의 과제는 “인간존엄을 존중해야 한다.”는 인간존엄주의의 주장을 정당화된 도덕적 요청으로 인정하기 위해 논증되어야 할 세부 논제들이 무엇인지 검토하는 것이다. 실질적인 논의를 위해 사소한 함축만을 전달하는 인간존엄주의는 배제해야 한다. 먼저 강한 버전의 인간존엄주의는 약한 버전의 인간존 엄주의와는 달리 기존의 확립된 윤리이론의 주장을 단순히 우회하는 것이 아니라 그들의 논제가 기존의 윤리이론이 제안하는 논제들과는 독립적이고 나아가 그보다 더 근본적이라고 주장한다. 이와는 달리 약한 버전의 인간존엄주의는 인간존엄을 존중해야 한다는 주장을 표현한 것이 곧 기존의 확립된 윤리이론의 기초적 논제라고 주장한다.
그런데 인간존엄 존중의 요청이 절실하게 등장하는 사안을 살펴보면 현대사회가 열망하는 인간존엄주의는 강한 주장에 해당한다는 것을 알 수 있다. 이와 같은 사안들은 기존의 윤리이론의 피상적 적용만으로는 해결하기 어려운 난제들이기 때문이다. 따라서 우리가 심각하게 검토해 볼 가치가 있는 것은 강한 인간존엄주의의 관점이다. 그런데 이와 같은 강한 관점이 정당화되기 위해서는 이 관점이 함축하고 있는 세부 논제들이 기존의 확립된 윤리이론과 정합성을 가지고 설명될 수 있거나 기존의 확립된 이론을 극복할 수 있는 수준의 최선의 설명을 제시하여야 한다.
강한 인간존엄주의가 정당화되기 위하여 논증되어야 할 논제들은 크게 두 종류로 구분해볼 수 있다. 하나는 “인간존엄은 개별 인간(만)이 보유하는 어떤 가치속성이다.”와 같은 인간존엄이 무엇인가에 관한 논제이다. 다른 하나는 “해당속성을 보유했다는 사실은 그 보유자에 대하여 모든 사회구성원들에게 어떤 의무를 불러일으킨다.” , “해당 의무의 내용은 해당 속성을 보전, 유지, 발전시키는 것이다.”, “이 의무는 다른 어떤 의무들보다도 우선적으로 수행되어야 한다.”, “이 의무는 다른 의무를 포기하고서라도 수행되어야 한다.”와 같이 인간존엄의 존재가 불러일으키는 의무의 내용과 범위, 그리고 정당화에 관한 논제라고 할 수 있다.
나아가 “인간존엄의 존중을 요구하는 도덕적 요청은 인간존엄의 보장과 관련된 특정한 내용의 법규범의 유효성(legal validity)을 필연적으로 내포한다.”는 논제를 또한 함축한다고 보는 입장, 즉 법적 인간존엄주의가 존재한다. 이와 같은 법적 인간존엄주의 논제와 법적 인간존엄주의가 필연적으로 수반하고 있다고 일반적으로 주장되는 법규범들이 정당화되기 위해서 논증되어야 할 각각의 세부 논제들은 적절히 정당화될 수 있는지 간략히 검토해보고자 한다.


This paper examines the detailed theses to be argued in order to justify a moral claim to respect human dignity. In this context, human dignitarianism which conveys only trivial implications for practical discussion would be excluded. First of all, unlike the weak version of human dignitarianism, the strong version of human dignitarianism does not claim that it bypasses the existing established theory of ethics, but denotes that their thesis is independent of the existing ethical theories and is more fundamental than them. In contrast, the weak version of human dignitarianism argues that the very basic thesis of established ethical theory is the one to specify the claim, that is, “human dignity should be respected.”
However, when observing the issues where the request for respect for human dignity appears desperately, we can see that the human dignitarianism that the modern society aspires to should be placed in a strong version. This is because these issues are difficult to address by superficial application of the existing ethical theories. Therefore, it is a strong view of human dignitarianism that deserves serious consideration. However, in order to justify this strong view, the detailed theses implied by this view should be explained with consistency with existing established ethical theories or provide the best explanation to overcome the established theory.
The theses that need to be argued can be divided into two types in order to justify the strong version of human dignitarianism. One is about the thesis of what human dignity is, such as “human dignity is a value property of each human being.” The other is about the theses of the content, scope, and justification of the obligations brought about by the existence of human dignity, such as “the fact that someone holds this property places a certain obligation on all members of society for that holder.”, “The content of the obligation is to preserve, maintain, and develop the properties.”, and “This duty must be performed prior to any other duties.”
Furthermore, there is the view that “the moral claim to respect human dignity necessarily implies the legal validity of specific norms with some content related to the guarantee of human dignity”, that is, legal human dignitarianism. In this regard, the thesis of legal human dignitarianism will be reviewed, and then the justifications for legal norms that are generally claimed to be inevitably derived from legal human dignitarianism will also be discussed.

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3규칙, 명령, 원리: 원리로서의 법개념에 관한 세 가지 테제

저자 : 김형석 ( Hyungsuk Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 77-108 (32 pages)

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법철학의 학문적 정체성이 법이란 무엇인가에 대한 질문을 그 근원과 실제의 두 가지 차원에서 던지고, 거기에 대한 정제된 답변을 시도하는 데 있다면, 법원리란 무엇인가라는 질문은 법철학의 정체성의 한가운데에서 길어 올려질 수밖에 없다. 하트는 그 실제로서의 법, 즉 현실 속에서 법이 무엇인가에 대해 내적관점과 외적 관점의 분리의 방법에 의거하여 법을 규칙 복합체의 모델로 기술함으로써 이 질문에 대해 세련되고 통일적인 답변을 제공하는 데 성공했다. 그런데 이러한 과정에서 하트는 오스틴의 법명령설을 비판하고, 중첩적인 의미영역을 가진 명령의 개념과 규칙의 개념을 효과적으로 분리함으로써 법을 두 가지 차원에서 기술하는 데 성공하였다. 여기서 하트 이론의 결과는 법은 그 객관적인 심급으로서 외적 관점에서 바라본 강제력에 의거한 명령으로서의 차원과, 집단이 사회의 규범적 소여를 보존하는 실천으로서 규칙의 차원 이 두 가지를 갖는다는 것이다. 그러나 하트는 이 과정에서 사회적 규칙의 존재, 즉 집단이 단순한 관행을 따르는 것이 아닌 사회의 규칙을 준수하는 것이 그 사회의 외부자적인 관점에서 가치 중립적으로 파악, 확정될 수 있다고 주장함으로써 자신의 규칙 이론에 불가해한 패러독스를 만들었다. 이러한 과정에서 외부적인 관점의 가치중립적인 관찰자는 자신의 생활 세계에 적극적으로 의미부여를 하는 자리에서 물러나 그 세계로부터 소외된다. 그러나 하트의 이러한 방법론적 전제는 그 자체로 모종의 불가능성 안에 터잡고 있으며, 누구도 물리적인 세계를 바라볼 때처럼 그 외적인 관점에서 자신의 생활 세계를 바라볼 수는 없다. 다시말해 관찰자는 하트적인 외적인 관찰자와 달리 언제나 자신의 생활 세계의 내적인 관점을 제공하는 해석 공간 안에서 규범적인 소여를 파악할 수밖에 없는 것이다. 이런 배경하에서 법원리의 객관성은 바로 법의 객관성의 세 번째 심급, 즉 생활세계의 해석 공간 안에 존재하는 규범적인 소여들을 자신의 근거를 가지고 적극적으로 받아들이고, 그것들을 생활 세계 안에 다시 재창출함으로써 생기(生起)하는 객관성에 터잡고 있는 것이다. 이런 의미에서 법원리에 내재된 객관성은 생활세계 안의 관찰자가 스스로를 자신의 세계로부터 소외시키지 않는 실천적 필연성으로서의 객관성일 수밖에 없는 것이다. 다시 말해 원리로서의 법이란 인간이 자신을 세계로부터 소외시키지 않는 실천적 사유의 방식이자, 그런 사유 방식으로 산출된 규범의 존재방식 자체로서 규정된다.


Besteht die Selbstidentität der Rechtsphilosphie in der Fragestellung und Antwort, “Was ist das Recht, im ursprünglichen sowie im wirklichen Sinne?”, müsste die Frage “Was ist das Rechtprinzip?” gerade aus dem Kern der Rechtsphilosophie erhoben werden. Bei H.L.A. Hart gelingt es, durch seine methodologische Trennung zwischen innerer und äußerer Perspektive darauf eine scheinbar genügende Antwort gegeben zu haben, indem er das positive Recht als Modell des Regelkomplex beschriebt. In diesem Prozess hat er durch seine kritische Analyse der John Austins Befehltheorie des positiven Rechts zwei Dimensionen von demselben ― also, zwei Elemente des positiven Rechts ― begrifflich effektiv auseinandergesetzt: Und zwar Befehlsaspekt einerseits, und Regelsaspekt andererseits. Von daraus ist klar geworden, dass das positve Recht zwei Dimensionen der Objektivitäten in sich hat, die dem Begriff der Regel und dem des Befehls entsprichen. Aber Hart machte seine Theorie dabei paradoxikalisch: Weil er darauf besteht, dass es möglich und aufforderend sei, die Normativen Gegebenheiten einer Gesellschaft, nämlich die Regeln des Kollektivums, von dem Standpunkt des externen Beobachters aus wertneutral aufzufassen und zu beschreiben. Denn solcher äußerer Beobachter lässt sich gerade dadurch von seiner Lebenswelt selbstentfremden, dass er sich von dort zurückritt, wo er sich durch Sinngebung an seiner Lebenswelt aktiv teilnimmt. Aber diese methodoligische Voraussetzung von Hart ist anderes als ein Unmöglichen, weil es in der Wirklichkeit keine solch hypothetische externene Stelle zu “rein wertneutraler Beobachtung” gibt, wie bei der Beobachtung der physikalichen Gegenstandwelt. M.a.W. muss sich solcher Beobachter stets in einem hermeneutischen Raum seiner Lebenswelt befinden, um überhaupt die normativen Gegebenheiten seier Gegenstandwelt auffassen zu können. Nun, der Begriff des positiven Rechts ergibt sich aus dem geistigen Potenzial der Sinngebung des Menschen als ein hermeneutischer Beobachter. Das Rechtsprinzip stellt in diesem Sinne sowohl den Denkmodus des praktischen Denkens selbst dar, wodurch die Menschen lässt sich von seiner Lebenswelt nicht selstentfremden, als auch den Existenzmodus der Normativen Gegebenheiten, die durch jenen Denkmodus hergestellt worden sind.

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4존 피니스(John Finnis)의 웰빙(well-being) 이론에 관한 연구

저자 : 오민용 ( Oh Min-yong )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 109-166 (58 pages)

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법은 규범적 이념에 따라 현실을 규율하는 기획이다. 법의 이념은 법적 현실을 위한 구성적 원리로서의 역할을 수행하며, 가치척도로서의 역할을 수행한다. 법의 규범적 이념은 정의이다. 현대 사회는 법을 통해 정의와 평화를 추구한다. 그리고 정의와 평화의 상태에서 인간은 자기 존재의 완전한 인격 실현인 웰빙을 달성할 수 있다. 웰빙은 단순히 주관적 심리의 만족 상태가 아니라 좋은 삶과 결합된 삶이다. 인간의 법과 제도는 웰빙을 실현하는 이 좋은 삶을 위해 필요한 조건을 구체화하고 보호한다. 웰빙의 추구는 기본적 좋음에 참여함으로써 구체화되고 현실화된다. 그리고 이 과정을 통해 인간 존재는 자신이 될 수 있는 그 이상의 존재로 성장하고 성숙해진다. 기본적 좋음은 완전한 인격 실현에 있어서 내재한 또는 고유한 좋음이다. 완전한 인격 실현과 상관이 없는 좋음은 개인에게 중요할 수는 있지만 기본적 좋음이 아니라 외재적 좋음일 뿐이다. 기본적 좋음의 기능은 인간의 현실적 삶에 놓인 수많은 기회의 가능성을 다음과 같이 선별하는 근거를 제공해준다. 자기 앞에 놓인 기회가 선택할 만한 가치가 있는 것인지 판단하고 선택하도록 도움을 주는 것이다. 인간이 만약 자신의 감정이나 욕망에 사로잡혀 탐욕을 추구하면서 산다면 완전한 인격의 실현에 실패할 뿐만 아니라 삶 자체도 실패한 삶이 될 것이다. 예를 들어 자신의 욕망을 충족하기 위해 살인, 간통, 거짓말, 모함 등의 행위를 저지른 삶을 생각해 보면 명확해진다. 인간의 삶에는 무수한 가치가 있다. 그러나 그 모든 기회들이 완전한 인격 실현에 기여하는 기회는 아니다. 이 지점에서 기본적 좋음은 자신의 선택과 판단에서 선택할 만한 가치를 구분해 준다. 피니스에 따르면 기본적 좋음으로는 다음과 같은 것이 있다. (1)생명, (2)앎, (3)놀이, (4)심미적 경험, (5)우정, (6)실천적 현명함, (7)종교 등이다. 이 일곱 가지의 기본적 좋음은 어떤 위계질서도 갖지 않는다. 인간의 실존적 상황은 서로 다르기 때문이다. 따라서 이 기본 가치의 순위는 변할 수 있다. 이것을 기본 가치의 순환이라고 할 수 있다. 이순환은 삶에서 인간이 무엇을 선택할지 그 기회의 지평을 구성한다. 그렇다면 기본적 좋음을 선택하고 실천하기 위한 실천적 현명함의 기본적 필요조건은 무엇인가? 피니스에 따르면 (1)실천적 현명함의 실천 차원의 이해, (2)정합성 있는 삶의 계획, (3)가치들 사이의 자의적 선호 금지, (4) 사람들 사이의 자의적 선호 금지, (5)초연함과 헌신, (6)효율성, (7)모든 행위에서 모든 기본적 좋음의 존중, (8)공동의 좋음, (9)자신의 양심을 따르기이다. 그리고 이 아홉 가지에 따른 선택과 실천을 도덕 판단이라고 할 수 있다. 이 아홉 가지 필요조건의 종합을 통해 인간은 완전한 인격 실현으로서 자신의 웰빙을 달성하게 된다.


Law is a plan that regulates reality according to the normative idea. The idea of the law serves as a constructive principle for legal reality, and as a measure of value. The normative idea of the law is justice. Modern society seeks justice and peace through law. And in a state of justice and peace, human beings can achieve well-being, the realization of the integral fulfilment of persons of their existence. Well-being is not simply a subjective psychological satisfaction, but a life combined with a good life. Human laws and institutions embody and protect the conditions necessary for this good life to realize well-being. The pursuit of well-being is embodied and realized by participating in basic goods. And through this process, human beings grow and mature into more than they can become. A basic good is an inherent or unique good in realizing the integral fulfilment of persons. Good, which is not related to the realization of the integral fulfilment of persons, may be important to the individual, but it is not a basic goods, but an external goods. The function of basic goods provide the basis for screening the possibilities of numerous opportunities in human life as follows. It is to help me to judge and choose if the opportunity in front of me is worth choosing. If human beings are obsessed with their emotions or desires and live while pursuing greed, they will fail to realize the integral fulfilment of persons, and life itself will fail. For example, it becomes clear when you think about a life in which you have committed acts of murder, adultery, lying, and slander to meet your desires. There are countless values in human life. However, not all of these opportunities contribute to the realization of the integral fulfilment of persons. Basic goods distinguishes the value of your choice from your choice. According to John Finnis, the basic good things are: (1)life, (2)knowledge, (3)play, (4)aesthetic experience, (5)sociability(friendship), (6)practical reasonableness, (7)religion. These seven basic goods have no hierarchical order. This is because human existential situations are different. Therefore, the ranking of these basic values can change. This can be called a cycle of basic values. This cycle forms the horizon of opportunity for humans to choose in life. So what are the basic requirements for practical reasonableness to choose and practice basic goods? According to Finnis, (1)the good of practical reasonableness structures our pursuit of goods, (2)a coherent plan of life, (3)no arbitrary preference amongst values, (4)no arbitrary preference amongst peoples, (5)detachment and commitment, (6)efficiency, (7)respect for every basic goods in every acts, (8)the requirements of the common good, and (9)following one's conscience. And the choice and practice according to these nine can be called moral judgment. Through the synthesis of these nine requirements, humans achieve their well-being by realizing their integral fulfilment of persons.

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5타자에 대한 책임의 근거 ― 레비나스의 철학을 예로 하여 ―

저자 : 양천수 ( Chun-soo Yang ) , 최샘 ( Saem Choi )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 169-208 (40 pages)

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우리는 타자에 대한 책임을 어떻게 규범적으로 정당화할 수 있을까? 이 글은 이러한 물음을 다룬다. 이 문제를 풀어가기 위해 이 글은 타자철학으로 유명한 레비나스의 책임이론을 끌어들인다. 지금까지 책임이론은 주로 신, 주체, 절차에 의지하여 타자에 대한 책임을 논증하였다. 그중에서도 주체에 근거를 두는 책임이론이 중심적인 자리를 차지하였다. 이러한 책임이론에서 보면, 타자는 객체 또는 대상에 불과할 뿐이다. 이에 반해 레비나스는 새로운 철학적 시도를 한다. 나와 구별되는 타자 그 자체로부터 타자에 대한 무한한 책임을 도출하는 것이다. 이를 위해 레비나스는 이제는 엄격한 실증주의에 의해 비판대상으로 전락한 형이상학을 새롭게 받아들인다. 더불어 윤리학을 '제1철학'으로 설정한다. 이러한 토대 위에서 레비나스는 독창적인 타자철학 및 책임을 전개한다. 레비나스가 강조하는 타자는 추상적인 존재가 아닌 구체적인 존재자이다. 이러한 타자는 나와 근접관계에 있으면서 나에게 얼굴을 보여줌으로써 나의 즉각적인 반응을 이끌어낸다. 이를 통해 타자에 대한 나의 책임이 성립한다. 이러한 의무는 역설적으로 나에게 자유를 허락한다. 동시에 타자와 대면하고 타자에 책임을 갖게 되면서 진정한 나의 주체성이 완성된다. 이러한 나와 타자의 관계는 제3자로 확장되어 의식과 이성, 언어, 법과 제도가 형성되는 데 기여한다. 이러한 레비나스의 타자철학은 다양한 측면에서 이론적 의의가 있을 뿐만 아니라 법 영역에서도 생산적인 기여를 한다. 그러나 형이상학에 기대고 있는 레비나스의 책임이론이 실제로도 작동 가능한 것인지는 좀 더 면밀하게 관찰하고 검토할 필요가 있다.


How can we normally justify our responsibility for the Other? This article addresses this question. To figure out this problem, this article draws on the responsibility theory of Levinas, famous for his philosophy of the Other. So far, the theory of responsibility has demonstrated the responsibility for the Other based mainly on God, subject, and procedure. Among them, the theory of responsibility based on the subject has occupied the central position. In this theory of responsibility, the Other is nothing but the object. Levinas, on the other hand, makes a new philosophical attempt. It is to derive infinite responsibility for the Other from the Other himself who is distinct from me. To this end, Levinas takes metaphysics anew, which has now been criticized by strict positivism. In addition, ethics is set as the “first philosophy.” On this basis, Levinas develops a creative philosophy of the Other and theory of responsibility. The Other highlighted by Levinas is a concrete existents, not an abstract existence. The Other elicits my immediate response by showing me a face while being in proximity relationship with me. This establishes my responsibility for the Other. This duty paradoxically gives me permission for freedom. At the same time, facing the Other and taking responsibility for the Other completes my true subjectivity. This relationship between me and the other extends to third party, contributing to the formation of consciousness, reason, language, law and institution. Levinas' philosophy of the Other not only has theoretical significance in various aspects, but also makes productive contributions in the area of law. However, it needs to be observed and investigated minutely whether Levinas' theory of responsibility reliant on metaphysics is actually operational.

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6인공 에이전트의 정보적 존재자성과 도덕적 책임주체성 ― 플로리디 정보철학과 칸트 법철학으로 본 인공지능의 인격성 ―

저자 : 박욱주 ( Park Wook Joo )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 209-234 (26 pages)

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인공 에이전트에 의해 수행된 행위에 대한 법률상 책임 소재 문제는 인공지능과 공존하는 인류의 미래에 대한 전망 가운데 빠짐없이 등장하는 불가피한 논제이자 난제이다. 본 연구는 인공 에이전트의 법인격성을 규명하되, 특별히 플로리디 정보철학의 정보적 존재자 개념과 법철학의 도덕적 책임주체 개념을 서로 연결해 논의하는 방식을 택한다. 법인격성 개념은 크게 봐서 고대로부터 전해져 내려온 기술적 규정과 근대로부터 확립된 칸트의 도덕형이상학적-윤리적 인격 개념을 포괄하고 있다. 플로리디 정보철학은 이 두 법철학적 인격성 개념을 인간-인공지능 상호작용의 현실에 적실하게 비판적으로 계승하고 발전적으로 갱신하는 사고 체계를 마련하는 데 기여하는 것으로 판단된다. 결론적으로 본 연구는 정보철학과 법철학 양측 관점에서 인공 에이전트의 법인격성을 수긍하는 일이 정당할 뿐만 아니라 시급하게 요청되는 일임을 변증한다.


In a world of human-artificial intelligence interactions, the problem of locating the locus of responsibility for acts of artificial intelligence has become an ongoing and inevitable controversy and conundrum for the future prospects of the human race. This study delves into the issue of the legal personhood of artificial agents by drawing a connection between the notion of informational entity in the Floridian philosophy of information and the concept of moral subject in the philosophy of law. The notion of legal personhood largely involves two different traditional views: a technical definition from the ancient world and an ethical definition in the Kantian metaphysics of morals from the modern world. Floridi's philosophy of information seems to provide us with an appropriate system of thoughts for the upcoming reality of human-artificial intelligence interactions. His insights may enable us to critically and constructively modify and renew the two traditional views of legal personhood. In a nutshell, this study not only advocates the legitimacy of acknowledging artificial agents' legal personhood, but also highlights the urgency of this task in the philosophy of information and in the philosophy of law.

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7법관의 진솔에 관한 소고

저자 : 이상윤 ( Lee Sang Yoon )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 235-286 (52 pages)

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'민주적 법치국가에서 사법의 책임성과 투명성을 높이기 위해서는 법관이 판결 이유에서 합당하고 충분한 논증을 제시해야 한다'는 요구가 강하다. 법관에게 논증의무가 인정된다면, 그러한 논증에 있어서 '실제와 다른' 이유를 제시하는 것은 허용될 것인가? 법관이 사법권에 기하여 공적 문제에 관한 의사결정으로서 판결을 할 때에 '그 이유를 진실하고 솔직하게 밝히는지' 여부는, 법관 개인의 윤리적 선택과 결단의 문제만은 아니다. 소송 당사자나 국민들에 대한 법관의 민주적 책임에 관련된 문제인 것이다. 이러한 문제의식에 따라, 이 글은 규범적·이론적 논거들은 물론 법원의 민주적 정당성 확보라는 실용적·타산적 측면에서 보더라도, 법관의 진솔에 대한 요청을 거부하기는 어렵다는 점을 설명하였다. 그 후 법관의 진솔 개념에 관한 주관적 및 객관적 구성요소들에 대하여 검토한 다음, 법관의 진솔에 관하여 법관이 반드시 지켜야 할 '최소한의 의무'로서의 의미와 '이상적 덕목'으로서의 의미가 구별되어야 함도 살펴보았다.
그에 터 잡아 이 글은 다음과 같이 주장하였다. 법관에 대하여 최소한의 헌법적·정치적이고 도덕적인 의무로서 진솔의무가 인정되어야 하고, 그 구체적 내용으로는 진솔의 주관적인 구성요소로서 '논증과 결론이 진실하다는 인식'과 '오인 유발의 금지', 객관적인 구성요소로서 '법적으로 충분한 논거를 제시함으로써 논증을 이해 가능하도록 만들기 위한 성실한 노력'을 포함시킴으로써, 법관들에 대하여 민주적 책임을 다하기 위한 적절한 요청을 해야 한다.
난해한 사안들에서 법관이 진정한 이유를 숨기거나 얼버무리기보다는, 면밀한 조사와 검토를 거쳐 판결의 이유와 근거를 진솔하게 제시하고 그에 대한 법원 내외의 비판에 따라 후속 사건들에서 논증을 정교화해 나가는 것만이 법원의 국가기관으로서의 정당성을 높이는 길이 될 것이다. 일반 시민들과 법률 전문가들이 법관의 진솔함을 신뢰할 수 있다면, 법원의 논증에 대한 시민사회의 지지나 비판, 그에 대한 응답으로서의 법원의 새로운 논증이라는 변증법적 과정은 보다 확고한 토대를 얻게 될 것이다.


There is a strong assertion that judges should present reasonable and sufficient arguments for their decisions in order to enhance the accountability and transparency of the judiciary. If a judge has the duty to justify her decision, will it be allowed for her to give a pretentious reason in the argument? Whether a judge tells the reason candidly in the ruling is not merely a matter of individual moral choices, but also a matter pertaining to judicial democratic accountability to the litigants and to the people.
In this regard, this article argued that it is difficult to deny the value of judicial candor from utilitarian and practical points of view as well as from a normative and theoretical perspective. And this article explained the subjective and objective conceptual elements of the judicial candor.
Based on those considerations, this article asserted as follows: the concept of judicial candor, which is a minimum obligation that judges must abide by, should include subjective conceptual elements such as 'sincere belief in arguments and conclusions' and 'prohibition against misleading', and 'sincere efforts to make argument understandable' as objective conceptual element.
Furthermore, this article also considered judicial candor as an ideal virtue that judges should try to realize, in connection with 'golden mean' of Aristotelian philosophy.
The institutional legitimacy of the judiciary can be enhanced by sincerely providing the reasons and grounds for the decisions and by refining the arguments in subsequent cases in response to criticism. If ordinary citizens and legal experts can trust the candor of judges, the dialectical process between courts and civil society for the development of law will gain a more solid foundation stone.

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8영미법의 유추적 방법에 대한 분석적 고찰

저자 : 강우예 ( Kang Wu Ye )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 287-328 (42 pages)

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유추적 방법, 또는 사례기반의 추론방법은 영미법뿐만 아니라 모든 사법적 판단과정에 필수적이다. 법관이 사건을 심리한다는 것은 매번 새로운 사실관계를 마주하여 유사성과 차이를 판별하는 것을 의미한다. 개별 사건의 매우 구체적 사실관계들을 법적 쟁점에 부합하도록 추상하는 과정은 강약의 차이는 있지만 근본적으로 구성적이다. 유추에서는 각각 유일무이한 성격을 지니는 개별 사안들에 의미와 질서를 부여하기 위해 개념이 활용될 뿐이다. 즉, 유추는 구체적 분쟁의 해결을 위하여 개념의 내포와 외연을 해체하는 동시에 재구성한다. 유추는 이 두 가지 작용을 동시에 설명할 수 있는 무엇이어야 한다. 두 사안이 비슷하다고 추론하는 것은 비슷함을 가능하게 하는 범주화(categorization)가 이루어졌다는 사실을 의미한다. 유추를 가능하게 하는 이 범주화는 우리의 일차적인 지각(perception)과 매우 가까운 여러 요소들을 활용하는 유형적인 형태일 수도 있고 엄격한 개념적 정형이나 체계일수도 있다. 유추를 가능하게 하는 범주화는 불변의 선험적 응고물이 아니라 사안의 구체성과 맥락에 따라 달리 형성되는 열린 형태이다. 즉, 사안의 진정한 실체는 실제로 다루어지기 전에 개념적으로 결정되어 있지 않다. 사안을 바라보는 인식과 개념의 재구성 과정을 완전히 제어할 수 있는 메커니즘은 없으며 따라서 근본적으로 비결정적인 과정이라고 해야 한다. 따라서, 유추는 이미 알려진 사항에서부터 다른 알려진 사항으로 나아가는 추론이 아니라 알려지지 않은 사항으로 나아가는, 즉 단순한 인식이라기보다는 창안(invention)에 가까운 사고과정이다. 결코 완전히 같을 수 없는 사건들 간에 동일성을 찾는다는 것은 서로 다른 사물 간의 대응을 표현하는 은유와 본질적으로 다를 바 없다.
유추는 궁극적으로 경험적 직관에 근거를 두고 있다. 유추를 통해 개념의 외연과 내포가 변화하는 것을 개념 내·외부에 존재하는 어떠한 기준으로도 완전히 통제할 수 없다. 비록, 특정한 유추를 하게 된 경위와 근거에 대해 여러 가지 수사를 동원할 수 있지만 결국 그 무게를 결정하는 것은 경험으로 형성된 합리적 직관이다. 사실, 법치주의는 일반적으로 정형성을 전제로 명확성, 일관성, 예측가능성을 핵심적인 목표로 한다. 그러나, 법규범의 실상은 정형성에만 매몰되어 있지 않다. 정형적 법개념은 무정형의 법적 감성 위를 떠다니는 부유물일 뿐이며 법적 현상을 완벽하게 설명해 낼 수 없다. 이러한 의미에서, 한동안 우리 형법 학술지의 많은 지면을 소모한 유추적용금지원칙과 관련된 '문언의 가능한 의미' 기준의 의미는 법치국가의 규범적 요구에도 불구하고 결코 완결적이지 않다고 해야 한다. 근대 자유주의적 법치주의 이념은 추상성과 일반성의 숙명적 한계를 함께 안고 있다. 따라서, 해석의 한계나 법형성의 한계는 주어진 것이 아니며 주장하고 결단하는 것이다. 이 주장과 결단 시 상당부분 이성적 논거를 제시할 수 있는 경우도 있지만 근본적으로는 설명할 수 없는 직관에 기초한다. 이는 논리필연의 세계에 속하지 않는 것이다. 따라서, 법적용과 법해석이 신중해야 한다는 것은 법적 기준의 불확정성과 우연성의 위험까지 고려해야 한다는 의미로 이해되어야 한다.


Analogical method, or inference by example is necessary not just for Anglo-American law but also for every judicial decision-making. Dealing with a case by a judge always means the determination of similarity or difference regarding new facts. Abstracting particular facts in each individual case pursuant to the issue of the case is fundamentally constructive, whether intensive or not. For analogy, a legal concept is merely exploited to provide a meaning and an order for a case. That is, analogical method break up and also reconstruct intension and extension of a concept to resolve a particular controversy. Analogy ought to explain this two kinds of functions simultaneously. Inference of two cases as similar means that there already comes a kind of categorization that make such analogy possible. Categorization for analogy can be typological forms that is adjacent to our initial perception and also strict conceptual formality or structure. Categorization for analogy is not a priori fixed congelation but can be a form constructed following particularities of a case and a context. In other words, real substance of a case is not predetermined before actual consideration. There have never occurred a mechanism to control an understanding of a case and a reconstruction of a concept. Therefore, analogical process is non-deterministic. Analogy is not a discovery but a mental process very close to invention. Because the similarity of two different cases that can never be the completely same is pursued to be identified, analogy is inherently a type of metaphor.
Analogy has its ground on experiential intuition. No criteria inside or outside of a legal concept can control a change of intention and extension of the concept through analogy. Although many rhetorics about rationale for analogy can be carried out, what determines the weight of that analogical process is rational intuition. In fact, the rule of law generally aims for clarity, consistency, predictability with its' formality. Nonetheless, the substance of legal norm is not dumped into formality. Formal rules is just a matter floating the vast ocean of legal sensibility and cannot completely explain legal phenomenon. In this sense, the standard of 'possible meaning of a legal term'that consumes lots of pages of law journals has never been conclusive in spite of the normative request of the rule of law. Modern liberal ideology of the rule of law always hold on to the fate limit from abstraction and generalization. Therefore, the line-drawing for interpretation and analogy is not a given thing but a matter of arguing and deciding. Arguing and deciding is not always rationally explained but is fundamentally based on inexplicable intuition. If you push analogy far enough, you will run away from the world of logical necessity. Thus, to stay with deliberation in applying and interpreting legal term, the uncertainty and the fortuity in legal standards should be taken into serious consideration.

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9이데올로기와 법 ― 국가사회주의 이데올로기와 제국상속농지법을 중심으로 ―

저자 : 김우석 ( Wooseok Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 23권 1호 발행 연도 : 2020 페이지 : pp. 329-364 (36 pages)

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이데올로기와 법은 불가분적이고 상호작용적이다. 사회·정치적 형성계획을 포함하는 이데올로기는 입법 과정에서 법에 흡수되는 선소여로써 법과 이러한 관계를 가지게 된다. 이데올로기에 의해 법이 만들어지고, 법에 의해 이데올로기가 실현되기도 하며, 실재하는 역사와 구체적인 현실 질서 아래에서 이데 올로기와 법은 언제나 함께 전진한다.
그러나 냉전이 종결된 오늘날의 우리는 이데올로기의 존재에 대하여 둔감해지기 쉽다. 이데올로기라는 개념이 생명력을 잃고, 우리의 사회와 법, 구체적인 질서가 이데올로기와 분리되어 존재할 수 있는 것처럼 여기는 경우도 많다. 특히 근대적 법치주의의 사고는 이데올로기가 인간 인식을 호도하여 진리를 왜곡시킨다는 입장을 토대로, 보편타당한 진리를 추구하는 법적 확신을 위해 이데올로기와 법의 분리를 무던히 시도하고 있다. 그러나 이데올로기와 법은 그것이 설령 긍정·부정의 양가적 성질을 가지고 있다고 하더라도, 분리될 수 없는 개념이다. 따라서 이데올로기와 법의 분리라는 근대적 법치주의의 사고는 그것이야말로 오히려 왜곡된 인식을 초래하는 것이며, 나아가 철학의 포기와 目下의 현실적 요구로부터의 유리를 낳는다.
오늘날의 법에 요구되는 것은 그러므로 이데올로기와 법의 관계를 실상 그대로 파악하고, 우리가 거쳐 온 역사 속의 이데올로기적 발전과 그 속에 면면히 전개되는 법전통으로부터 구체적이고 현실적인 요구를 수행할 수 있는 새로운 이데올로기와 법을 발견해 내는 일이다.
본고는 이러한 맥락에서 구체적인 역사적 사례를 토대로 이데올로기와 법의 상호작용을 조명하고자 한다. 이를 위하여 우선 이데올로기 개념의 발전과 법에서의 이데올로기 인식을 되짚어 볼 것이다. 특히 바이마르 공화국 말기에 대두된 국가사회주의 이데올로기의 綱要를 제시하고 국가사회주의 이데올로기적인 법철학을 파악하고자 한다. 이를 기반으로 「제국상속농지법」을 詮議할 수 있도록, 19세기 농민해방으로부터 바이마르 공화국에 이르기까지 독일 농민을 둘러싼 농지 法史를 槪觀하고자 한다. 이후 「제국상속농지법」 제정 당시의 사회적·경제적·정치적 배경을 분석하며 그 목적과 내용을 밝히고, 「제국상속농지법」이 거둔 성과와 현대 독일 민법상의 흔적을 설명한다. 이러한 논의를 바탕으로 구세기의 이데올로기적 법이 우리에게 남긴 법적 유산을 검토하면서 논문을 마무리할 것이다.


Ideology and law are indivisible and interactive. Ideologies involving social and political formation schemes play a role of a donné for legislation. By being absorbed to the law, ideologies can have concrete relationship with law. Both ideologies and laws always advance together under real-life order. 
But today, we are becoming insensitive to the existence of ideology since the end of the Cold War era. There are many who think that ideology has lost its vitality. And they might think as well, that our society, our law and our real-life order can exist without being related to ideology. Moreover, the modern law was set on the perspective that ideology distorts the human perception. From this point of view, modern law attempts to separate ideology from the law in order to ensure the legal certainty. But ideology and law are concepts that can never be separated. Thus, the idea of the separation of ideology and law, is that it creates distorted perceptions. In turn, it results in the abandonment of philosophy and the ignorance of the practical demands in real-life.
What is required in today's law then? It is to understand the concrete relationship between ideology and law, and it is to discover new ideologies and new laws that can satisfy the demands of real-life. These tasks can only be completed by retracing the ideological and legal tradition that we have gone through.
This paper tries to shed light on the interaction of ideology and law by introducing a historical example. In particular, the relationship between Reichserbhofgesetz and the National Socialism.

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1법학방법론의 이론적 체계와 실천적 의의―소위 GS 칼텍스 사건을 중심으로―

저자 : 김영환 ( Young Whan Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 5-40 (36 pages)

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법학방법론의 두 기둥은 “법발견(Rechtsfindung)”과 “법형성(Rechtsfortbildung)”이다, “법발견”이란 “법문언의 가능한 의미”안에 서 법률로부터 해당되는 사안에 대한 법을 찾아내는 것인 반면, 법형성이란 규율되어야 할 사안에 대한 적합한 법규정이 존재하지 않는 “법의 흠결”을 “법문언의 가능한 의미”를 넘어서서 보충하는 것이다. “법의 흠결”이란 “계획에 반하는 법률의 불완전성(planwidrige Unvollstandigkeit des Gesetzes)”을 말한다. “흠결”이라는 말은 우선 불완전성을 지시하므로 법률이 특정한 영역에 대해 어느 정도 완전한 규율을 추구할 때 법률의 “흠결”이라고 말한다. 더 나아가 흠결개념은 그 두 번째 요소로서 “계획 위반성”을 내포한다. 명시적인 흠결이 관건이 된다면, 그것의 보충은 대부분 유추의 방식을 통해 이루어지는데, 유추는 법률의 특정구성요건 A나 혹은 다수의 비슷한 구성요건들에 주어진 규칙을 법률에 의해 규율되지 않았지만 그것에 비슷한 구성요건 B에로 이전하는 것을 말한다. 목적론적 축소가 전제하는 법흠결은 은폐된 흠결인데, 왜냐하면 목적론적 축소는 법률의 목적에 비추어 볼 때 지나치게 넓게 파악된 법문의 범위를 그 목적에 맞게 축소하는 것이다. 법흠결은 유추와 목적론적 축소 이외에 법원리에 의해서도 보충된다. 이러한 법학방법론의 전반적인 구도에 근거해서 소위 GS 칼텍스의 조세감면법에 의한 법인세 부과사건이 다루어진다. 여기서 대법원은 부칙 제23조가 전면개정으로 삭제되었지만 “특별한 사정”으로 인해 아직까지 그 효력을 유지하기 때문에 그러한 과세처분은 정당하다고 판시한 반면, 헌법재판소는 실효된 규정을 대법원과 같이 아직까지 효력이 있다고 해석하는 한 부칙 제23조는 국회의 입법권을 침해하고 조세법률주의에 위반하여 위헌이라고 결정하였다(한정위헌). 이 논문은 다음과 같은 제3의 방식을 제안한다. 즉 한편으로는 헌법재판소의 주장과 달리, 법흠결의 보충인 법형성은 입법의 영역에 속하는 것이 아니라는 점이다. 그러나 다른 한편 법흠결의 보충이 법원에 속하기는 하지만 법형성에 의해 이루어지는 법관법은 항상 그 정당성이 의문시되므로 법형성이 올바로 이루어진 경우에만 정당화될 수 있다는 것이다. 요컨대 법흠결 보충에 의해 이루어진 과세부과처분은 조세법률주의라는 법치국가의 원칙에 반하기 때문에 정당화될 수 없다는 것이다.

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2법의 효력: 요건과 효과를 중심으로

저자 : 최봉철 ( Bong Chul Choi )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 41-66 (26 pages)

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이 논문은 효력론의 기초에 대해 살피고자 한다. 그 이유는 혹시라도 효력론에서 우리가 잘못 이해하는 바가 있었다면 그것을 바로잡기 위한 것이다. 이를 위해 법적 효력의 요건과 효과에 대해 살폈다. 먼저 법개념론을 4분하였다. 자연법론을 양분하여 강한 자연법론과 약한 자연법론으로 나누었고, 법실증주의도 양분하여 포용적 법실증주의와 배제적 법실증주의로 나누었다. 법적 효력이란 법으로서의 효력을 의미하는 것으로 그 요건 구성에서 법이론은 양분된다. 하나는 가치론적 효력론을 기본으로 하고, 다른 하나는 체계적 효력론을 기본으로 한다. 이에 따라 법적 효력이 있다는 판단의 의미 또한 양분된다. 강한 자연법론은 도덕적인 심사를 법적 효력 여부의 판단과정에 포함시키기 때문에 법적 효력이 없다는 것은 법적인 의미에서나 도덕적인 의미에서나 준수할 의무가 없다는 것이다. 그러나 나머지 법이론들은 체계적 효력을 위주로 심사하기 때문에 어떤 법의 내용이 반도덕적이라고 할지라도 도덕성을 체계내적 기준으로 수용하지 않는다면 법적 효력은 인정되지만, 도덕적 효력은 부정될 것이다. 이 4가지 법이론은 악법에 대해 도덕적 준수의무를 부정하는 데 일치하지만, 강한 자연법론을 배제한 3가지 이론은 그 내용이 사악하다고 하더라도 그것의 법적 효력을 인정하게 되기도 한다. 이런 의미에서 강한 자연법론은 강한 효력개념을 나머지 이론은 약한 효력개념을 채택하고 있다고 말할 수 있다.

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3주권의 행위규범성 연구

저자 : 엄순영 ( Soun Young Eum )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 67-90 (24 pages)

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소비자주권, 식량주권, 교육주권 등등 주권은 어느새 우리 생활 속에서 친근한 언어로 사용되고 있고, 사람들은 주권을 거리에서 외치고 있다. 필자는 이러한 주권의 새로운 현상을 설명할 수 있는 개념이 '주권의 행위규범성'이라고 보았다. 그리고 본고에서 '주권의 행위규범성'을 탐구하였다. 우선 주권의 행위규범성을 인정할 때 주권의 추상성으로 법질서의 지속성과 정당성을 설명할 수 있지만 개개 법과 제도에 대한 정당성까지 설명할 수 없다. 법의 정당성은 주권의 행위성을 통해서 구체적으로 다시 정당화하는 것이 필요하다. 그런 점에서 필자는 주권의 추상성은 주권의 행위성을 통해서 실현되며, 주권의 행위성은 주권의 추상성에서 나오는 것으로 주권의 추상성과 행위성은 주권 내부에 포함되어 있는 상호 잠재적 관계라고 보았다. 다음으로 주권의 행위규범성이 실현되는 행위를 주권행위라고 하고, 주권행위가 무엇인가를 정의하였다. 이를 정의하기 위하여 주권의 행위성과 주권의 행사방법은 구분하였다. 그리고 다시 법률행위와 주권행위를 구분하고, 주권행위를 세 가지로 분류하였다. 그 세 가지는 법 내·외 경계공간에 놓인 행위, 법 내적 행위, 법 외적 행위이다. 더 나아가 주권행위를 결정행위와 감독행위로 분류하였다. 마지막으로 주권의 행위규범성을 인정할 때 나타나는 주권의 특성을 다음과 같이 정의했다. 주권은 일상적으로 작동하고 지속하는 항상적 권력이면서 권리라는 특성을 지닌 것으로 일상성과 규범성을 갖고 있으므로 주권은 권력이면서 권리라는 것이다. 또한 주권은 존재의 고유성에서 나오는 권력이며, 주권의 권리성은 법적 관점이나 보편적 도덕원리에서가 아니라 주체의 실존적 존재방식과 연관되는 것으로 보았다. 그리고 주권의 행사방법에 따라 개인적 주권행위와 연대적 주권행위, 법적 효과에 따라 법적 효과가 발생하는 주권행위와 그렇지 않는 주권행위로 분류하였다. 그리고 주권행위가 정치행위나 시민행동과 다르다는 것을 설명하였다. 필자는 '주권의 행위규범성' 연구를 통해서 주권이 법질서를 정당화는 추상적이고 허구적인 프리즘이 아니라 법질서 전체와 함께 법질서 속 안까지 환하게 비추는 법의 돋보기로 작용하기를 희망하였다.

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4한나 아렌트의 정치철학에 대한 기초적 고찰 -칸트의 <판단력비판>과의 연관성을 중심으로-

저자 : 임미원 ( Mi Won Lim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 91-122 (32 pages)

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20세기의 정치철학자 한나 아렌트는 모든 사유를 멎게 한 전체주의 체제를 이해하기 위해 근대로 눈을 돌렸다. 근대 부르주아 시민사회의 물질적 자기욕구가 극단으로 치달았을 때 나타난 것이 전체주의 체제였고, 이런 근대 시민사회의 특징을 무엇보다 ``노동``과 ``사회적인 것``의 지배, 그리고 ``정치적인 것의 소멸``로 진단한 아렌트는 다시금 근대에 결핍된 정치성의 본질을 이해하기 위해 고대의 정치철학에 접근하였다. 아렌트가 확인한 바로는, 적어도 고대의 정치``철학``은 정치에 친화적이지 않았으며, 관조하는 삶이라는 이상 아래 오히려 인간 삶의 모든 反정치적 위계를 정당화했다. 이런 고대 정치철학 및 근대성에 대한 비판에 기초하여 ``20세기의 정치적 무관심, 무의지, 무사유 현상이 어떻게 가능했는가, 그것은 인간 내의 어떤 능력이 작동 중지되었기 때문인가``의 문제를 추적한 아렌트는 그 원인을 인간의 실천이성(의 결핍)에서 찾기보다 판단력(의 상실)에서 찾았다. 이성적 인식-의지의 능력보다 구체적 개별적 상황 속에서 판단하는 능력이 문제였다는 것이다. 이로부터 아렌트는 정치적 판단력의 이론화에 관심을 가졌고, 그 실마리를 칸트의 <판단력비판>에서 찾았다. 칸트가 미감적 판단력 분석에서 선험적-주관적인 인식능력으로서 ``무관심성과 불편부당성을 충족시키고 반성작용을 준비하는 기능``이라고 설명했던 상상력을 아렌트는 ``비판적 사고를 위한 정치적 자유 실현의 주관적-인지경험적 조건``으로서 재해석했다. 더 나아가 칸트가 미감적 판단에서 사적 감각(쾌감)의 보편적 전달가능성 및 소통가능성 문제를 해결하기 위해 취미를 일종의 공통감으로 환원해 설명한 것에서부터, 보다 적극적으로 ``정치적 정서 차원의 공통감 내지 공동체 감각``을 이끌어냈다. 아렌트는 칸트의 <판단력비판> 중 미감적 판단력 부분을 정치적 판단력 이론으로 재구성하기 위해 여러 사유 상의 변용-판단능력의 경험성, 판단 주체의 복수성, 공통감각 및 확장된 심성의 역할-을 더하였다. 이 점이 아렌트의 판단이론이 갖는 고유성인 동시에 칸트의 판단이론에 대한 오독-왜곡이 이야기되는 근거지점이다. 결국 아렌트는 칸트의 <판단력비판>을 통해 정치적 세계의 에토스와 파토스를 이론화시킨 동시에, 칸트의 <판단력비판>이 갖는 미학적 편향성과 인지적 선험성 및 독백성의 문제를 의식함으로써 칸트의 판단력 비판을 다시금 경험화시켰다고 할 수 있다.

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5루소, 인간, 혁명의 시작

저자 : 정태욱 ( Tai Uk Chung )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 124-159 (36 pages)

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이 글은 루소와 프랑스 혁명의 연관성에 관한 것이다. 혹자는 루소를 '혁명의 원흉'이었다고 하고, 혹자는 루소를 '반혁명분자'라고 한다. 그러나 이러한 입장들은 모두 루소를 정치적인 관점에서 본 것이다. 이 논문은 그에 반하여 루소가 인간으로서 혁명에 끼친 영향에 대하여 살펴보고자 한다. 그리하여 <고백>을 비롯한 루소의 저술을 통해 루소가 '평민의 시대' 어떻게 새로운 인간상을 창출했는지를 그려보고자 한다. 루소의 이야기는 한 보잘것없는 '평민'이 곧 '국민'이 되는 새 시대 인간의 이야기이다. 루소는 온갖 결함에도 불구하고 한 명의 떳떳한 자연적인 인간임을 선언할 수 있었다. 루소의 삶은 나약한 인간의 희로애락 그 자체이면서 동시에 인간의 명예와 덕성을 위한 분투이기도 하였다. 프랑스 사람들은 루소로부터 위안받고 루소로 인하여 고양되었다. 필자는 이렇게 하여 루소는 프랑스 혁명의 '마음'이 되었다고 생각한다. 또한 루소는 파리 지성계의 총아가 되었지만, 상류층 흉내내기를 거부하였다. 그는 일생 동안 악보 필사라는 노동을 멈추지 않았다. 루소는 소년기의 허영을 버림으로써, 즉 자기만의 길에서 영혼의 기쁨을 찾았다. 이러한 '평민 루소'의 자기 혁명, 필자는 이것이 프랑스 혁명의 '계시'와 같은 것이었다고 생각한다.

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6고대사회 사적 보복관습에 대한 진화론적 조명

저자 : 안성조 ( Seong Jo Ahn )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 159-200 (42 pages)

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본고는 고대사회의 사적 보복관습의 형성배후에는 유전자와 밈이 함께 서로를 제약하며 작용했다는 점에서 사적 보복관습이 유전자-밈 공진화의 결과라는 가설을 제안하고자 한다. 우리는 종종 '법의 기원'에 대해 의문을 품곤 한다. 국가성립 이전의 법에 대해서는 사실 많이 알려진 바가 없다. 하지만 생활사실들 및 사물에 내재하는 질서로서의 '법'은 국가가 있기 전의 수렵·채집인들의 사회에서도 존재했던 것으로 보인다. 고대사회의 법개념에 가장 잘 부합되는 것 중 하나가 바로 '사적 보복(vendetta)' 관습이다. 흔히 '피의 보복'으로 불리는 이 관습은 그 형태와 실효성에 정도의 차이는 있지만 대부분의 고대사회에서 발견된다. 본고의 결론에 따르면 애초에 사적 보복관습은 팃포탯 전략의 훌륭한 계승자로서 상호적 이타성이라는 도덕성에 의해 촉발되었을 것이다. 이는 전적으로 포괄적응도를 높이는 차원에서, 다시 말해 생물학적 적응도를 높이는 차원에서의 자연선택이었다. 이 관습의 원형은 “살인자에게 반드시 '피의 보복'으로 대가를 치르도록 하는” 엄격한 의미의 보복이었다. 이 관습은 원형적 형태로는 널리 전파되기 힘든 요소를 갖추고 있었다. 역설적이게도 오히려 포괄적응도를 낮출 위험이 내재해 있었던 것이다. 하지만 원형적 형태의 사적 보복관습은 어떠한 이유에서였건 밈 고유의 선택환경에 잘 들어맞는 것이었고, 따라서 밈 고유의 선택압이 작용해 한 사람에게서 다른 사람에게로, 한 문화권에서 다른 문화권으로 성공적으로 복제되어 전파되어 갔던 것이다. 그렇기 때문에 사적 보복관습의 증적은 많은 고대사료에서 발견되며, 그 핵심원리인 응보관념은 현재까지도 우리의 법감정과 법문화에 강력하게 작동하고 있다. 다만, 그 복제와 전파과정에서 '사적 보복관습'의 원형 그대로의 복제와 전파는 포괄적응도에 위협이 되는 문제를 초래했을 것이고 여기에 다시 유전적 선택압력이 작용해 지역과 문화에 따라 이 관습의 원형을 다소 변형시켰던 것으로 보인다.

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7켈젠의 법적 명제 이론

저자 : 권경휘 ( Kyung Hwi Kwon )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 201-224 (24 pages)

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켈젠(H. Kelsen)은 법적 규범과 법적 명제를 구별할 것을 주장하였다. 법적 규범은 법기관에 의하여 창설되고, 법기관에 의하여 적용되며, 수범자에 의하여 준수되는 것인 반면에 법적 명제는 법과학에 의하여 구성되는 것이다. 법과학에 의하여 정식화되는 이러한 법적 명제는 기술적이다. 규범을 재현하는 법과학의 당위 명제들은 단순히 기술적인 의미만을 가진다. 즉, 법적 명제들은 규범의 '당위'를 기술적으로 재구성해내는 것이다. 법적 명제에 관한 이러한 켈젠의 관념은 법실증주의자가 법적 규범에 동의하지 않고서도 그것들에 대하여 언급하는 것이 가능하게 해주고, 그 결과 자연법론자의 비판을 견뎌낼 수 있게 해준다.

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8분배정의론이란 무엇인가? -자유주의 분배정의론의 쉬운 이해와 통괄적 연구를 위한 틀-

저자 : 김동일 ( Dong Il Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 225-266 (42 pages)

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분배정의(distributive justice)란 무엇인가? 우리는 분배정의를 이해하기 위해서 여러 가지 분배정의론에 의존한다. 그러나 여러 가지 이론은 그 정교함과 복잡함 때문에 분배정의라는 개념에 대한 명료한 이해에 걸림돌이 된다. 따라서 우리는 분배정의론을 쉽게 이해하고 통괄적으로 연구할 수 있는 틀을 필요로 한다. 그 틀은 분배정의론의 기초적 이해를 바탕으로 다음의 세 가지 핵심 논점을 통해서 구성된다. (1) 왜 분배해야 하는가? (분배의 목적과 이유) (2) 무엇을 분배할 것인가? (분배의 대상) (3) 어떻게 분배할 것인가? (분배의 방법) 이러한 틀을 제안함으로써, 분배정의란 무엇인가가 아니라, 분배정의론 이란 무엇인가를 이해하는 데 도움을 주는 것이 이 글의 목적이다.

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9정치적 적들 간의 화해를 위한 헌법 짓기: 남북 간의 입헌적 통일방안의 모색

저자 : 김만권 ( Man Kwon Kim )

발행기관 : 한국법철학회 간행물 : 법철학연구 17권 3호 발행 연도 : 2014 페이지 : pp. 267-294 (28 pages)

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Ⅰ. 현재 한국사회에서 대부분의 통일방안논의는 북한이 무너지는 돌발 상황에 어떻게 대처할 것인지와 같은 단기적 우연성에 근거를 두고 있다. 반면 이 논문은 역사적·구조적으로 정치적 적대관계에 있는 남북한을 화해시키는 의도된 방법으로서 구성원들이 광범위하게 참여하는 '입헌적 통일방안' (constitutional unification)을 제안한다. 특히 규범적 관점에서, '헌법 짓기'(constitution-building)를 역사적으로 받아들일 수 없는 과거와의 완전한 단절과 전면적인 새로운 시작을 지향하는 초일상의 정치행위로 전제하고, 이 활동이 정치적 적들이 화해하는 데 정당하고도 필수적인 수단임을 증명하려 한다. Ⅱ. 2절에서는 '새로운 시작'(new beginning)이란 정치적 임무를 함께하는 '헌법 짓기'의 과정 자체에 기존의 정치적 적들을 미래의 협력적 행위자로 변모시킬 수 있는 힘(transformative power)이 내재해 있음을 살펴본다. 예를 들어, 남아프리카에선 정치적 화해과정에서 실행된 '진실과 화해를 위한 협의회'를 포함한 광범위한 '헌법 짓기' 행위를 통해 새로운 헌법을 제정했다. 현재 이 헌법은 인종차별이란 받아들일 수 없는 적대적 과거와 단절 및 구성원들 간의 평등이란 원칙을 실행하는 데 핵심적 역할을 하고 있다. 이 사례는 '헌법 짓기'가 단순한 '헌법제정'이나 '헌법'과는 다른, 새로이 참여할 정체에서 함께 살아갈 구성원들이 신뢰와 연대를 짓는 행위임을 제시한다. 더불어 이런 '헌법 짓기'는 과거지향에서 미래지향으로, 폭력에서 평화로 화해의 패러다임을 옮기는 역할을 한다. Ⅲ. 3절에서는 '헌법'의 목적을 권력제한이 아닌 협력적인 권력을 증대하는 활동으로 보고, '헌법 짓기'가 이런 헌법의 목적과 상응하도록 새로운 정체 및 그 구성원들의 정체성을 전면적으로 재구성하는 활동으로 규정한다. 이 '헌법 짓기'는 정치참여가 이루어질 수 있는 물리적 공간과 시간을 마련하는 정치적 측면, 정치적 적들 간에 새롭게 협력하는 '우리'라는 정체성을 만드는 윤리적 측면, 더하여 미래 정체의 지속성과 안정성을 보장하는 정체의 기본법을 제정하는 법적 측면으로 구성된다. '헌법 짓기'의 관점에서 정치적 화해는 이런 정치, 윤리, 법이라는 세 요소가 상호작용하며 정체를 전면적으로 재구성하는 과정이다. Ⅳ. 4절은 '헌법 짓기'의 세 영역에서 구성되는 내용을 구체적으로 점검한다. 우선 '정치적 구성'(political constitution)으로 '헌법 짓기'는 새로운 정체를 이룰 구성원들이 논의하고 함께 행동할 수 있는 물리적 공간과 시간을 만든다. 이 영역은 단순히 몇 명의 탁월한 정치 및 법 엘리트들이 '헌법'을 제작하는 과정에선 찾아볼 수 없다. 이런 정치적 구성은 미래 구성원들을 정체설립을 지켜보는 단순한 '청중'에서 정체를 직접 형성하는 '창조적 주체'로 변모시킨다. 나아가 광범위한 참여를 통해 민주적으로 정체를 시작한다는 점에서 새로이 형성되는 정체의 민주적 정당성을 강화한다. 두 번째, '윤리적 구성'(ethical constitution)은 정치적 적들을 '민주적인 행위자로서 우리'(democratic we-ness)란 새로운 정체성을 지닌 존재로 변모시킨다. 그 사례로 독일 통합과정에서 '헌법 짓기' 활동의 결여로 인해 생겨난 이런 윤리적 구성의 부재가 통일 이후 독일 시민 간에 존재하는 “내 머리 속의 벽”(wall in my head)이란 정체성의 분열로 이어졌음을 제시한다. 세 번째, '법적 구성'(legal constitution)은 미래 구성원들이 새로운 정체의 지속성과 안정성을 보장하기 위해 '입헌적 약속'(constitutional promising)을 맺는 활동으로 기본법의 제정을 말한다. 전면적인 새로운 시작을 규정한 '헌법의 공동저작자'(constitutional co-authorship)로서 미래 구성원들은 '헌법에 대한 애정'을 '정체에 대한 애정'으로 여기는 '헌법애국주의'(constitutional patriotism)란 태도를 지니게 된다. 결과적으로 구성원들의 광범위한 정치참여, 새로운 정치적 정체성의 형성, 입헌적 약속에 대한 공통의 이해라는 세 가지 활동은 정치적 화해의 과정에 반드시 동반되어야 할 필수요소이다. Ⅴ. 마지막 5절에서는 결론을 대신하여, 존 롤스의 '목적의 중립성'(neutrality of aim)이란 개념을 활용해 '남북한의 구성원들이 이제까지 논의된 '헌법 짓기'라는 과정을 수용할 것인가?'란 질문에 대해 답한다. 롤스는 『정치적 자유주의』에서 공정성의 보장이 '결과 혹은 영향의 중립성'이나 '단순한 절차적 중립성'으로 보장되는 것이 아니라, 공적-정치적 관점에서 시민들이 일반적으로 제도나 정책을 상호 승인했기 때문에 이루어지는 것이라고 말한다. 이런 측면에서 '정치적 자유주의'는 가치다원주의라는 서구세계의 오래된 역사적 조건에 고통 받아 온 구성원들이 일부 손해를 감수하고서라도 서로 받아들이려 한다는 '목적의 중립성'에서 그 공정성이 보장된다. 우리 경우 남북한의 구성원들은 해방 이래 지속되어 온 적대적인 역사적·구조적 조건 때문에 오랜 시간 고통을 겪어왔다. 이 논문은 이런 지속적 고통에서 벗어나고자 남북한의 구성원들이 일부 손해를 감수하고서라도 새로운 정체를 구성하기 위한 '공개된 공적' 활동에 참여하려 할 것이라 본다. 한편 이런 공정성의 부분을 충족시킬 수 있다는 점에서도 구성원들이 광범위하게 참여하는 '헌법 짓기'는 정당하고도 필수적이라 제안한다.

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