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법조협회> 법조> 판례평석(判例評釋) : "재협상 조항"의 해석과 법원에 의한 계약내용의 조정 -대법원 2011. 6. 24. 선고, 2008다44368 판결-

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판례평석(判例評釋) : "재협상 조항"의 해석과 법원에 의한 계약내용의 조정 -대법원 2011. 6. 24. 선고, 2008다44368 판결-

Analysis on Court Decision : Interpretation of "renegotiation clause" and adjustment of contract

Joon Kyu Choi
  • : 법조협회
  • : 법조 62권2호
  • : 연속간행물
  • : 2013년 02월
  • : 186-250(65pages)
법조

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대상판결은 온라인연합복권의 시스템사업자와 온라인연합복권의 운영기관이 체결한 계약의 해석이 문제된 사안이다. 온라인연합복권의 매출이 계약체결시 예상했던 것보다 훨씬 증가하자, 운영기관은 약정 수수료율이 과다하다고 판단하여 수수료 지급을 유보하였고 이에 시스템사업자가 약정수수료 지급청구의 소를 제기한 것이다. 대상판결은 위 계약의 해석과 관련하여 두 가지 판단을 하고 있다. 첫째, 수수료율 조정사유로 계약상 규정된 “관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때”에서 “통제가격, 규제가격, 고시가격”은 “통제수수료, 규제수수료, 고시수수료”를 뜻하므로, 정부가 고시로 최고 수수료율을 정한 것은 계약내용조정사유에 해당한다. 둘째, 계약상 수수료율 조정사유가 발생한 경우 계약당사자들이“상호 협의하여 수수료율을 조정할 수 있다”는 조항의 취지에 비추어, 수수료율 조정을 위한 협의결과 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 법원이 여러 사정을 종합하여 합리적인 범위 내에서 수수료율을 정할 수 있다. 필자는 위 두 판단에 모두 의문을 갖고 있다. 우선 위 약정 조정사유는 그 문언, 체계, 계약체결 경위에 비추어, 계약대금을 구성하는 요소에 변동이 있는 경우를 뜻한다고 봄이 자연스럽고, 조정대상인 수수료율 자체에 대한 정부의 규제를 조정사유로 포함하는 취지로 보는 것은 어색하다. 나아가, 위 재협상 조항은 변경계약의 성사여부자체를 당사자들의 합의에 맡기겠다는 취지일 뿐이고, 당사자들이 변경계약을 체결하겠다는 의사를 미리 표시하였다고 보기는 어려우므로, 위 조항을 근거로 법원이 계약내용을 조정하는 것은 허용되기 어렵다. 복권 및 복권기금법에 따라 복권발행권은 국가(복권위원회)에 독점적으로 부여된 점, 복권사업으로부터 발생한 수익은 공공의 이익을 위하여 사용되는 것이 바람직한 점을 고려할 때, 민간사업자가 복권판매의 급증에 따라 막대한 이익을 얻는 것이 형평에 부합한다고 보기 어렵고, 대상판결도 아마 이러한 점을 고려하지 않았을까 추측된다. 그러나 공익을 위해 사인(私人)의 재산권을 제한하는 것은 기본적으로 사법부가 아닌 입법부가 해결할 문제라고 생각한다. 설사 결론의 타당성을 앞세워 대상판결을 정당화할 수 있더라도, 위와 같은 특수한 사정을 고려할 때 대상판결의 판시가 재협상조항이 문제된 다른 상황에 일반적으로 적용되기는 어려울 것이다.
The Supreme court case (2008da44368) interpreted ``renegotiation clause`` in the on-line lottery system building and management contract as follows, and accordingly reduced the service provider`s fee ratio by court`s authority. "If contract parties fail to reach an agreement about modifying contract terms, court can adjust the contract terms" Perhaps, court may consider that through court`s adjustment (reducing service provider`s fee), the enormous profit from lottery sales can be used for the public good. And it seems against equity that the plaintiff (private service provider) get huge fee through lottery business. But basically, it is not the task of court but legislature to restrict private rights (contractual rights in this case) for the sake of public interest. Moreover, renegotiation clause in question states "parties can adjust fee ratio through discussion". Parties didn`t agree to modify in advance. When parties agreed to adjust contract but did not specify the contents of modified contract, court may fill the gap in the modified contract. Such intervention is preferable, because it fits with parties` will and private autonomy. But in this case, parties only agreed to discuss about adjustment. In this situation especially when parties are sophisticated and the matter about adjustment can be predictable at the contracting stage, courts` intervention may not be desirable, because it will increase the uncertainty about courts` decision and deter private autonomy. So, I have a doubt as to the reasoning of the case 2008da44368. And I think, it is hasty and indiscrete to generalize that reasoning and apply it to other cases about interpreting of renegotiation clause.   

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I410-ECN-0102-2014-300-001693181

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  • : 사회과학분야  > 법학
  • : KCI등재
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  • : 격월
  • : 1598-4729
  • : 2671-8456
  • : 학술지
  • : 연속간행물
  • : 2003-2022
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71권2호(2022년 04월) 수록논문
최근 권호 논문
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1중앙은행 디지털화폐(CBDC)와 민사집행

저자 : 全烋在 ( Chon Huy Jae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-34 (28 pages)

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중앙은행 디지털화폐(Central Bank Digital Currency, 이하 'CBDC')는 중앙은행이 발행 및 유통하는 전자적 형태의 법정화폐를 말하는데, 최근에는 세계 각국의 중앙은행들이 CBDC를 발행하는 방안을 활발하게 모색하고 있다.
한국은행이 향후 CBDC를 발행할 경우 그에 대한 민사집행을 어떻게 규율할 것인지는 시장에서 CBDC가 성공적으로 뿌리내리는 데 있어 중요한 의미를 갖는다.
현재 법원의 집행 실무에서 전자적 형태로 재산적 가치를 갖는 비트코인이나 이더리움 등 암호자산이나 전자등록주식 등에 관하여 비교적 원활하게 압류 및 현금화 절차가 이루어지고 있다.
CBDC의 민사집행 절차를 설계함에 있어서도 이미 현실적으로 이루어지고 있는 암호자산과 전자등록 주식 등에 관한 집행 실무와 이를 규율하는 법령의 내용을 참고하여 CBDC의 특성이 충분히 반영된 제도를 입안할 필요가 있다.
구체적으로 '계좌형' CBDC의 경우에는 중개기관과 이용자가 개인키를 공유하거나 중개기관이 단독으로 개인키를 보유하게 되는바, 중개기관과 이용자 사이에 서비스 이용약관에 따른 계약이 체결될 가능성이 크고, 이에 따라 이용자는 중개기관에 대하여 금전채권과 성질이 유사한 CBDC 출급청구권을 갖는다 할 것이므로, 이용자의 채권자는 채권집행에 준하여 '압류 및 추심명령'이나 '압류 및 전부명령'의 방식으로 CBDC를 대상으로 한 강제집행을 할 수 있다고 구성함이 합리적이다.
이와 달리 '토큰형' CBDC의 경우 이용자의 저장매체에 CBDC 정보가 저장되므로 현행 민사집행법 제201조와 유사하게 집행관이 이용자가 보유한 저장매체의 점유를 이전받아 그에 저장된 CBDC를 집행관의 전자지갑으로 옮기고 해당 저장매체를 이용자에게 반환하는 형태로 강제집행을 할 수 있을 것이다. 이러한 절차 흐름이 '토큰형' CBDC의 특성에 비추어 자연스럽다고 보이나 현행 민사집행법이나 규칙상으로 이와 같은 규율이 없으므로 이를 도입하기 위해서는 민사집행법령의 정비가 필요하다.


Central Bank Digital Currency (hereinafter referred to as CBDC) refers to electronic legal currency issued and distributed by the central bank, and recently, central banks around the world are actively seeking ways to issue CBDCs.
If the Bank of Korea issues CBDCs in the future, how it will regulate civil enforcement is of great significance in successfully taking root in the market.
Currently, in the court's civil execution practice, cryptographic assets such as Bitcoin and Ethereum, which have property value as an electronic form, and electronic registered stocks are being seized and cashed relatively smoothly.
In designing CBDC's civil execution procedures, it is necessary to establish a system that sufficiently reflects the characteristics of CBDC by referring to the enforcement practices on cryptographic assets and electronic registered stocks that are already being implemented.
In the case of an "account-type" CBDC, the broker and the user share a private key or the broker will likely sign a contract under the terms of service between the broker and the user.
In contrast, in the case of "token" CBDC, CBDC information is stored in the user's storage medium, so similar to Article 201 of the current Civil Execution Act, the executor can transfer the stored CBDC to the executor's electronic wallet and return the storage medium to the user. This flow of procedures seems natural in light of the characteristics of 'token CBDC', but there is no such discipline under the current Civil Execution Act or Civil Execution Rules, so it is necessary to revise civil execution laws.

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2시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

저자 : 徐鐘喜 ( Seo Jong-hee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 35-58 (24 pages)

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소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다.
먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해('피고의 소멸시효에 관한 진술'을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다.
반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 '원용'은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다.


Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten.
Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg.
Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

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3「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 개정논의에 대한 검토 및 제언 - 구성요건상 행위유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용여부 문제를 중심으로 -

저자 : 沈英周 ( Shim Youngjoo ) , 李相翰 ( Lee Sang-han )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 59-86 (28 pages)

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스토킹을 처벌하기 위한 논의가 20여 년간 지속된 끝에 드디어 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되는 것으로 마무리 되었다. 그런데, 법이 제정되자마자 미비점이 지적되고, 입법적 개선이 필요하다는 의견이 많다. 법 제정과 시행은 분명 의미가 있는 일이고, 첫술부터 배부를 수는 없겠으나 시작부터 개정의 목소리가 높다는 점은 의견과 관점의 다양성에 기인했다고 보기에는 부족한, 분명 개선할 사항이 있다는 방증이라 할 것이다. 이에 본고에서는 이러한 문제 의식 하에, 개정 논의에 대한 주요 쟁점들 중 처벌과 직접 연관되는 구성요건상 행위 유형과 피해자 범위 설정, 반의사불벌죄 적용을 중심으로 살펴보고 보완 방안에 대해 살펴보았다.
비정형성을 지니는 스토킹의 특성을 감안하면, 처벌의 사각지대를 방지하기 위하여 '기타 유형'으로 포괄하거나 보충하는 규정을 두는 것이 바람직하며, 진정한 피해자 보호를 위해 반의사불벌 적용은 삭제하는 것이 바람직하다. 다만, 피해자 범위 설정에 관한 지나친 범위 확대는 바람직하지 않으므로, 직접피해자만을 대상으로 하는 것이 바람직한 바, 현행법이 직접피해자만을 대상으로 하지만 스토킹범죄 전단계인 스토킹행위의 보호 대상으로 간접피해자를 규정하고 있어 간접피해자를 대상으로 하지 않는 부분에 대한 보충이 가능하다고 판단된다. 추가적으로 「경범죄 처벌법」상 지속적 괴롭힘죄와의 관계설정을 위한 개정이 필요하다는 점도 짚어 보았다.


After debate for over two decades on the punishment of stalking, it was finally decided to enact the Act on Punishment, etc. of Stalking Crimes (hereinafter the Stalking Punishment Act). However, as soon as the Stalking Punishment Act was enacted, imperfections were pointed out, and many people expressed the need for legislative improvements. The enactment and enforcement of the Stalking Punishment Act is clearly meaningful, but it was not perfect from the outset. However, the fact that many people believe revisions are required cannot be attributed to the diversity of opinions and viewpoints; it is evident that there is clearly room for improvement. Therefore, with an awareness of these concerns, this paper explores the setting of the type of action, the victims' scope, and the application of no punishment against will as component requirements directly related to punishment as major issues in the debate on revisions; it also examines improvement measures. Considering the atypical nature of stalking, it is desirable to have regulations encompassing or supplementing other types to prevent blind spots in punishment, and to delete no punishment against will for true protection of victims. However, it is advisable to target only direct victims because it is undesirable to excessively expand the scope of the victim. Although the current law targets only direct victims, it is possible to supplement the parts that do not target indirect victims because the Stalking Punishment Act stipulates that indirect victims are subjects of protection for the stalking act, which is the pre-stage of stalking crimes. In addition, the need for revision in establishing a relationship with consistent harassment crimes under the Punishment of Minor Offenses Act is discussed.

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4행정상 법률관계에 대한 새로운 고찰

저자 : 姜秉延 ( Kang Byeong Yeon )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 87-108 (22 pages)

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법률요건과 법률효과의 관계에 대한 일반론에 비추어 볼 때 법률관계는 법률효과에 불과하다. 관련 당사자들이 의식하든 의식하지 않든 논리적으로 보면 법률행위 등 법률요건과 공법 또는 사법 중 어느 법이 함께 작동되고 나서 비로소 법률효과로서 법률관계가 생긴다. 이러한 입장이라면 '권력관계', '관리관계', '조달행정관계', '영리활동관계', '행정사법관계'는 '법률관계'의 종류가 아니라 법 적용의 대상인 행위, 영역 또는 생활관계에 불과하다고 이해 된다.
하지만 다수설은 특정 행정영역을 염두에 두고 '법률관계'의 종류를 '관리관계', '행정사법관계', '조달행정관계', '영리관계'로 나눌 수 있다고 한다. '관리관계'는 '공법관계'의 하나이고, '행정사법관계', '조달행정관계', '영리활동관계'는 '사법관계'의 하나로 분류되기 때문에 법적 문제를 해결하기 위한 판단을 할 때 어떤 영역의 행정인지에 따라 미리 '공법관계' 또는 '사법관계'로 결론을 낸다. 그리고 '사법관계'이면 공법을 적용해야 하는지 고민을 한다. '공법관계'인데 예를 들어 계약을 사용한 경우이면 계약은 사법관계에 주로 사용되니 사법이 원칙적으로 적용되어야 하지 않을까, 아니면 그래도 공법관계이니 공법을 적용할까라고 고민한다. 사법이 적용되어 사법관계가 생기고, 공법이 적용되어 공법관계가 생기므로 다수설의 방법론은 옳지 않다고 본다.
법률관계를 법 이전에 선험적으로 존재하는 것으로 보고 일률적으로 인식하는 현행 학설들은 변화가 필요하다고 본다. 기존의 학계에서도 다수설이 가지는 약점과 한계를 인식하고 이를 해결하려는 노력을 하고 있으나 방법론의 한계 때문에 근본적 해결은 어려워 보인다.
공법관계·사법관계를 다시 세분화하는 접근법을 지양하고 공법관계·사법관계보다 공법·사법의 판단을 선행해야 한다. 공법·사법을 구별할 때도 법률 단위가 아니라 조문 단위별로도 공법·사법 여부가 달라질 수 있음을 이해해야 한다. 법 적용대상인 절차나 행위도 법적 성격이 다른 여러 행위들로 세분화할 필요가 있는지 세심하게 살펴야 한다.
기존 학설들의 입장에서는 공법관계·사법관계의 구분보다 공법·사법의 구분을 선행하자는 입장이 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 오해를 할 수 있다. 그렇다고 논리적으로나 방법론적으로 옳지 않은데 기존 학설들이 정당화될 수는 없다. 공법·사법간 구별을 선행한다고 하여 민사소송·행정소송 간 선택을 더 어렵게 만드는 것도 아니다. 오해와 같은 입장이라면 민사소송·행정소송간 구별을 어렵게 만든다는 점에서 '행정사법이론' 자체를 인정하기 어렵다.


In light of the general opinion about the relationship between legal requirements and legal effects, legal relations are nothing but a legal effect. Whether stakeholders are aware of it or not, logically speaking, legal relations do not take place as a legal effect until legal requirements, including legal acts, and either public or private law set to work all together. From this stance, 'power relations', 'management relations (non-power relations)', 'procurement administrative relations', 'profit activity relations', and 'administrative private law relations' can be understood not as types of 'legal relations' but as a mere act, area, or daily living relation subject to the application of law.
Nevertheless, bearing in mind particular administrative areas, the majority opinion argues that types of legal relations can be divided into 'management relations', 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations'. Management relations are again classified as one of public law relations, while 'administrative private law relations', 'procurement administrative relations', and 'profit activity relations' are classified as one of private law relations. For this reason, when making a judgment to solve a legal issue, a conclusion is made in advance whether the issue falls under public or private law relations depending on the area of the administration. If it is determined as private law relations, it is then considered whether to apply regulations of public law. On the other hand, if it is determined as public law relations but still uses, for example, a form of a contract, it is then considered whether to apply a private law, in principle, because contracts are usually used in private law relations. Still further, because the issue basically belongs to public law relations, whether to apply a public law is again considered.
The current theories that view legal relations as a priori before the law and uniformly recognize them need to be changed. Existing academia is also aware of the weaknesses and limitations of the majority theory and making efforts to solve them, but fundamental solutions seem difficult due to the limitations of the methodology.
Instead of subdividing public or private law relations, judgment of public or private law should precede that of public or private law relations. When making a distinction between public and private laws, it should be understood that whether being public or private law can vary according to not just the unit of law but also the unit of provision. Careful attention should be given to see if it is necessary to subdivide any procedure or act subject to the application of law into various acts with different legal characters.

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5「경찰관직무집행법」상 보호조치의 헌법상 정당화 근거와 입법적 개선 방향

저자 : 裵柾範 ( Bae Jeong Bom )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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「경찰관직무집행법」상 보호조치는 정신착란자, 주취자, 자살시도자 등을 경찰관서 등에 일시적으로 보호하는 제도로서 대상자의 신체의 자유를 제한하는 조치이다. 따라서 헌법상 정당화 근거에 대한 검토는 중요한 문제이다. 그런데 자기위해의 경우와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우에 대한 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 각각 상이하다. 하지만 현행 규정은 이를 병렬적으로 규정하고 있어 체계적 정합성이 부족한 상태이다.
타인의 법익에 대한 침해 위험이 있는 경우에 취하는 보호조치의 헌법상 정당화 근거는 헌법 제10조에 근거한 국가의 기본권보호의무이다. 이에 반해 자기위해에 대한 보호조치의 정당화 근거는 자기결정권과 후견주의에 대한 고찰로부터 이끌어낼 수 있다. 자기위해에 대한 국가의 후견주의적 개입은 행위 주체가 자유로운 의사능력을 결여하여 자기결정권을 제대로 행사하지 못하고 있는 경우에 가능하다. 따라서 자기위해 행위에 대한 보호조치는 행위자의 자유로운 의사능력 상실 상태를 핵심 요건으로 삼아야 한다. 이는 자살시도자에 대한 보호조치의 정당화 근거에도 적용될 수 있다. 경찰관이 우연히 마주치게 되는 자살시도는 대체로 호소형 자살시도로서 그 진지하고 종국적인 의사를 확인할 방법이 없으므로 자살시도자에 대한 보호조치는 정당화될 수 있을 것이다.
현행 규정을 해석함에 있어서도 자기위해에 대한 보호조치는 대상자가 자율적 의사능력을 상실한 상태인지가 핵심적 판단 기준이 되어야 한다. 반면, 타인의 법익 침해를 저지하거나 예방하기 위한 보호조치는 보호조치를 요하는 자의 정상적인 판단능력 상실 여부는 고려의 대상이 아니어야 한다. 정신착란자나 주취자가 아니더라도 타인의 법익을 침해할 위험이 있다면 경찰은 이에 개입하여야 하기 때문이다. 하지만 현행 「경찰관직무집행법」은 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 구별하지 않고 공통으로 보호조치 대상자가 정신착란자 또는 주취자일 것을 요구하고 있어 입법적 개선이 필요하다.
입법적 개선의 방향은 독일의 입법례를 참고하여 자기위해와 타인의 법익 침해 위험이 있는 경우를 나누어 규정하는 것이 적절하다. 전자는 다시 '자유로운 의사결정 능력을 상실한 상태', 보호조치에 대한 가정적·추정적 동의의사를 인정할 수 있을 정도의 '도움을 요하는 상태', 또는 자살을 시도하는 자로 세분할 수 있을 것이다. 후자는 범죄 행위나 질서위반행위를 통해 타인의 생명·신체·재산 등의 법익을 침해할 위험을 야기하는 경우를 보호조치의 대상으로 규정하면 적절할 것으로 생각된다.


Protective measures are an means that restrict the physical freedom of the subject as a system that temporarily protects those with delirium, intoxicants, and suicide attempters at the police station. Accordingly, a review of constitutional justification is an important issue. The constitutional justification of protective measures in case of self-endangerment and in case where there is a risk of violation of a legally protected interest of others is different. However, there is a lack of systematic coherence as the current regulations stipulate them in parallel.
The constitutional justification of protective measures taken when there is a risk of infringing on the legal interests of others is the state's duty to protect basic rights based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, the justification of protective measures for self-endangerment can be derived from consideration of right of self-determination and paternalism. The state's paternalistic intervention in self-endangerment is possible when the subject is not able to properly exercise the right of self-determination due to lack of free will. Thus, the protective measures against self-endangerment behavior should be based on the subject's loss of free will. This can be applied to the justification of protective measures for suicide attempters also. Suicide attempts that police officers encounter by chance are usually appeal-type of suicide attempts. There is no way to confirm the serious and final intention, and thus, protective measures against suicide attempters can be justified.
In interpreting the current regulations, protective measures for self-endangerment should be a key criterion for determining whether the subject has lost the ability to act autonomously. On the other hand, whether a person requiring protective measure loses normal judgment ability should not be considered for the protective measures for preventing infringement of the legal interests of others. This is because the police should intervene if there is a risk of infringing on the legal interests of others, even if one is not a mentally deranged or intoxicated person. However, legislative improvement is needed since the current regulation does not distinguish between self-endangerment and the risk of violation of a legally protected interest of others.
For the direction of legislative improvement, it is appropriate to distinguish cases where there is a risk of self-endangerment and violation of a legally protected interest by referring to German legislation. The former can be further subdivided into “a state of loss of free decision-making ability,” a “state in need of help” to the extent that a hypothetical and presumptive intention to consent to protective measures can be recognized, or a person attempting suicide. For the latter, defining the case where there is a risk of infringing on the legal interests of others, such as life, body, and property, through criminal acts or violations of order as the subject of protective measures is appropriate.

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6공정거래법상 금지청구

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 136-183 (48 pages)

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공정거래위원회 중심의 공적 집행과 손해배상청구제도만으로 공정거래법의 입법목적 달성에 미흡하다는 평가 속에 사적집행 활성화에 대한 오랜 요구가 있어 왔고 공정거래법 전면개정을 통해 금지청구제도가 신설되었다. 금지청구제도는 1차적으로 불공정거래행위로 인한 피해를 구제하기 위한 제도이지만, 공정거래법은 경쟁촉진과 소비자 보호 등을 목적으로 하는 경제질서에 관한 기본법이므로 그 위반행위 금지청구권을 피해자 개인에게 부여하였다고 하더라도 공정거래법의 목적을 함께 고려하여 집행되어야 하는 것은 당연하다. 이러한 점에서 금지청구 요건인 '불공정거래행위로 인한 피해'는 문언적 해석은 물론 목적론적 해석에 기초하여 해석되어야 한다. 구체적으로는 공정거래법상 다른 금지행위나 하도급법 등 하위법령에서 금지하고 있는 행위들도 불공정거래행위에 포섭되는 경우 금지청구가 가능하다고 보아야 한다. 공정거래저해성 판단에서 경쟁제한성, 사업활동 곤란성, 피해자의 점유율 등이 제한지표로 작용할 수 있으나, 이들과 함께 위반행위 내용과 거래관행, 거래질서에 미치는 영향 등의 제반사정을 고려하면 거래상대방이나 경쟁자, 소비자에게 불공정거래행위로 인한 피해를 적극적으로 인정할 수 있을 것이다. 금지청구의 본질적 한계나 가처분에서 보전의 필요성 요건을 충분히 감안하면서도, 위반행위를 중단한 사정, 손해배상을 통한 구제가능성, 위반행위 금지로 인한 위반행위자의 불이익 등을 고려함에 있어서 불공정거래행위 금지라는 입법목적을 염두에 두어야 할 것인데, 이러한 필요성은 미국과 일본에서도 마찬가지로 요구되고 있다. 또 계약상 근거가 있다는 점만으로 위반행위자의 항변을 쉽게 받아들이는 것은, 사적자치의 전제가 되는 시장경제나 공정성이 침해될 수 있다는 결과를 낳을 수 있음도 유의하여야 한다. 기존 금지청구들과 균형을 이루면서도 공정거래법 고유의 목적을 살릴 수 있는 금지청구 실무의 활성화를 기대해 본다.


At first prohibitory injunction in the Korean Anti-trust law aims at remedies for harms caused by unfair trade. It is natural that the object of anti-trust law should be thought with characteristics of remedies in the enforcement even though anti-trust law endowed private person with the right of prohibitory injunction claim. In this sense the harm by the unfair trade should be interpreted by the literary and purposive method. The other inhibitory types in the anti-trust law and lower statutes like the subcontracting act can be the target of the prohibitory injunction as long as they can be subsumed under the unfair trade in the anti-trust law. To construe the unfairness in the unfair trade, we can use the total circumstances test including the details of unfair trades, standard of trades, the effect against trade orders as the enlarging guideline and the restriction of competition, the difficulties in business, victim's market share as the limiting guidelines as well. We can accept the harm of competitors, consumers, counter-parties as caused by the unfair trades. When we deal with suspensions of unfair trades, possibility of relief through just damages and the disadvantages of the offender, we have to consider not only the limit of prohibitory injunction and necessary reasons in the provisional disposition, but the object of deterrence of the unfair trades. This kind of request is the same in the US and Japan. And to easily accept the complaint of conractual basis by the offender could result in the violation of fairness and market economy which are premises of private autonomy. It is necessary to maintain a balance with the existing injunctions while maintaining the unique purpose of the anti-trust law in the court practices of prohibitory injunction.

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7독일연방헌법재판소의 헌법소원 수리절차

저자 : 鄭光賢 ( Chung Kwang Hyun )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 184-222 (39 pages)

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헌법소원 수리절차는 재판소원 사건의 폭주에 대처하기 위해 헌법재판소 접근에 관한 독특한 종류의 절차로서 도입되었다. 그에 따르면, 헌법소원은 독일연방헌법재판소법 제93a조 제1항에 의해 재판을 위해 수리될 것이 요구된다. 제93a조 제2항에 따르면, 헌법소원은 원칙적인 헌법적 의미가 있거나 제90조 제1항에 열거된 권리의 관철에 적절한 한에서는 수리되어야 한다.
수리절차의 도입연혁을 보면, 이는 처음부터 미국 연방법원의 사건이송명령(certiorari) 절차로부터 크게 영감을 받았다는 것을 알 수 있다. 하지만 사건이송명령 절차를 완전히 모방하는 것은 입법자에 의해 항상 반복적으로 거부되어 왔다. 양자 사이의 가장 큰 차이점 중 하나는, 미국의 경우 어떠한 사건에서 사건이송명령 신청을 받아들일지 여부를 미국 연방대법원 자신이 결정할 수 있는 데 반하여, 독일의 경우는 헌법소원의 불수리가 연방헌법재판소의 자유재량에 맡겨져 있지 않다는 데 있다. 또 다른 차이점은, 미국 연방대법원은 받아들일 사건을 재판관 전원의 회의에서 고르는 데 반하여, 독일에서는 연방헌법재판소 전원재판부 또는 주로 지정재판부에서 헌법소원의 수리에 관한 재판을 하도록 되어 있다는 데 있다.
헌법소원 수리절차는 연방헌법재판소의 업무 경감에 크게 기여하고 있기는 하지만, 문헌에서는 이 절차에 대해 여러 비판적인 견해가 발견된다. '원칙적인 헌법적 의미'나 '적절함' 등과 같은 수리 요건의 불명확성으로 인해 연방헌법재판소는 비교적 광범위한 판단재량을 부여받게 되는데, 그런 견지에서 연방헌법재판소로의 접근가능성은 상당히 예측할 수 없게 되었다는 점이 문제로 들어지고 있다. 특히 청구가 이유 있는 헌법소원임에도 수리절차에서 불수리될 수 있다는 것은 개인의 권리보호의 관점에서는 용인되기 어려운 것으로 받아들여지고 있다.
사견에 의하면, 헌법소원 수리절차는 그 밖에도 또 하나의 추가적인 심급이 아닌 완전히 독자적인 절차로서의 헌법소원의 특성하고도 모순된다. 적법하고 이유 있는 헌법소원마저도 수리가 거부될 수 있다고 할 때, 이는 '본안판단요건이 완전히 구비되면 법원의 본안판단이 행해져야 한다'는 원칙을 심대하게 훼손한다. 그러므로 불수리결정 대신에 단지 부적법 내지 이유 없음을 이유로 한 각하나 기각결정만 할 수 있는 사전심사절차를 도입하는 것을 고려해 볼 필요가 있다.


Um der Flut von Urteilsverfassungsbeschwerde zu begegnen, wurde das Annahmeverfahren als 'eine Art Gerichts-Zugangsverfahren sui generis' eingeführt. Demnach bedarf die Verfassungsbeschwerde aufgrund § 93a Abs. 1 BVerfGG der Annahme zur Entscheidung. Gemäß §93a Abs.2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit ihr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, oder wenn es zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 genannten Rechte angezeigt ist.
Die Entstehungsgeschichte des Annahmeverfahrens zeigt, dass dieses von vornherein von dem certiorari-Verfahren des US Supreme Court inspiriert worden ist. Allerdings wurde eine vollständige Nachahmung des certiorari-Verfahrens immer wieder vom Gesetzgeber verweigert. Ein großer Unterschied besteht darin, dass beim deutschen Annahmeverfahren die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde nicht dem freien Ermessen des BVerfG überlassen ist, während beim amerikanischen Pendant der Supreme Court selbst bestimmen kann, in welchem Fall das Gericht einen Antrag annimmt oder nicht. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der US Supreme Court anzunehmende Fälle in einer Plenarsitzung auswählt, während in Deutschland die Entscheidung über die Annahme der Verfassungsbeschwerde entweder den Senaten des BVerfG oder zum größeren Teil den sechs Kammern obliegt.
Zwar dient das Annahmeverfahren der Entlastung des BVerfG in großem Maße. Allerdings finden sich im Schriftum verschiedene kritische Auffassungen zu diesem Verfarhen. Aus der Unbestimmtheit der Annahme-Voraussetzungen wie etwa “grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung”, “Angezeigtseins” usw. folgt, dass ein relativ großer Entscheidungsspielraum dem BVerfG eingeräumt ist. In dieser Hinsicht wird beanstandet, dass die Möglichkeit des Zugangs zum BVerfG ziemlich unkalkulierbar ist. Unter Individualschutzgesichtspunkten wird es auch für kaum erträglich gehalten, dass vor allem eine begründete Verfassungsbeschwerde im Annahmeverfahren scheitern könnte.
Meines Erachtens widerspricht das Annahmeverfahren außerdem dem Charakteriskum der Verfassunsbeschwerde als eines ganz selbständigen Verfahrens, nicht aber eines zusätzlichen Rechtsmittels. Es höhlt nämlich das Prinzip, dass bei der Erfüllung aller Sachentscheidungsvoraussetzungen eine gerichtliche Sachentscheidung ergehen muss, in starkem Maße aus, wenn die Annahme einer zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde selbst abgelehnt werden kann. Daher ist die Einführung eines Vorprüfungsverfahrens in Erwägung zu ziehen, in dem statt einer Nichtannahmeentscheidung lediglich eine Abweisungsentscheidung, sei es als unzulässig oder als offensichtlich unbegründetet, zu treffen ist.

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8범죄수익환수를 위한 제3자 참가절차에 관한 연구 - 제3자 참가절차의 법적성격, 개선방안 및 올바른 실무상 활용방안을 중심으로 -

저자 : 李周珩 ( Lee Juhyung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 223-256 (34 pages)

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최근 전두환 前 대통령에 대한 추징금 집행 사건에서 대법원은 피고인의 차명재산이라는 이유만으로 제3자 명의로 되어 등기되어 있는 부동산에 관하여 피고인에 대한 추징판결을 곧바로 집행하는 것은 허용되지 아니하고, 적법한 절차를 통하여 피고인 명의로 그 등기를 회복한 후 추징판결을 집행하여야 한다고 명확히 판시한 바 있다. 제3자 명의 재산을 본압류하여 환가집행 하는 것은 어디까지나 재산의 명의자가 집행채무자와 서로 다르기 때문에 분명한 한계가 있는데 대법원은 위 결정을 통해 이에 대한 입장을 명확히 정리하였다. 범죄수익환수를 위한 추징금 판결의 집행에 있어 실무상 널리 적용될 수 있는 중요한 선례다.
그런데 이 때 범죄수익을 취득한 피의자가 제3자 명의로 재산을 은닉한 경우, 피의자에 대한 형사재판이 확정된 후 집행 단계에 이르러 민사소송을 제기하는 방법 외에 다른 방법은 없는지 고민하지 않을 수 없다. 형사판결 확정 후 민사소송을 제기하여 재차 판결을 선고받을 경우 상당히 오랜 시간이 소요되고 절차가 까다로워 법적안정성이 침해될 수 있기 때문이다.
우리나라의 범죄수익환수를 규율하는 5대 법률은 직접 또는 준용규정을 통해 제3자 참가절차를 인정하고 있는데 그 절차의 법적성격이나 요건, 문제점 및 능동적 활용방안에 대한 연구가 거의 전무한 상태다. 제3자 참가절차는 피고인에 대한 형사재판 절차에 제3자를 끌어들임으로써 제3자를 판결주문에 등장시켜 집행권원의 효력을 부여하게 되고, 제3자는 피고인에 대한 형사재판의 당사자가 아니면서도 몰수·추징의 대상물에 대한 자신의 권리를 주장하게 되므로 국가의 제3자에 대한 고지는 민사소송법상 소송고지에 해당하고, 고지를 받은 제3자가 참가하는 경우 이는 공동소송적 보조참가와 유사한 성격을 갖는다고 봄이 상당하다.
이 때 검사는 제3자 소유의 대상물을 몰수하거나 그 가액을 추징하기 위해 1심 '재판'이 있기 전까지 제3자에 대한 참가신청을 고지하면 충분한데, 법률상 제3자 소유물에 대한 '추징'이 가능한 것인지 부패재산몰수법을 제외한 나머지 4대 법률상 명확한 규정이 없고 참가신청 고지의 종기가 언제까지인지 해석상 다툼의 여지가 있으며, 상소심 재판 중에서도 제3자 참가절차를 활용할 필요성이 충분함에도 불구하고 법률상 '1심'에서만 참가절차를 허용하는 것도 문제다. 따라서 공동소송적 보조참가로서의 성격을 갖는 제3자 참가에 대한 명확한 입법개선과 함께 실무상 이를 어떻게 활용할 수 있을지에 대한 고민과 연구가 필요하다 하겠다.


In the recent case of collecting fines against former President Chun Doo-hwan, The Supreme Court said that It is not acceptable to execute the judgement against the accused on the defendant's property concealed under borrowed names, the judgement shall be executed after recovering in the name of the Defendant through due process of law. There is clear limit to the seizure and execution of property under the name of a third party, The Supreme Court clearly summarized the legal principles through the above decision. It is an important precedent that can be widely applied in practice in the execution of additional collection judgements for the restitution of criminal proceeds.
By the way, In the case where a suspect who has obtained criminal proceeds conceals property in the name of a third party, we must consider whether there is any other way to file a civil lawsuit. This is because filing a civil lawsuit takes quite a long time and the procedure is difficult, which can infringe on legal stability. Korea's top five laws governing the restitution of criminal proceeds, disciple participation procedures are recognized either directly or through applicable regulations. However there is no research on the legal nature, requirements, problems, and active use of the procedure.
The prosecutor's notification to a third party constitutes a notification of litigation under the civil procedure Act, If a third party who has received the notification participates, it has a character similar to supplementary participation in joint litigation. It is enough for the prosecutor to notify the third party of the application before the first trial, there is a dispute over the interpretation of the 'first trial'. And legislative improvement is needed because there is a sufficient need to utilize third-party participation procedures even during the appeal trial.
Therefore, It is necessary to consider and study how to use it in practice along with legislative improvement of thir-party participation, which has the characteristics of supplementary participation in joint litigation.

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9姓名權(Namensrecht) 保護에 관한 일고찰(一考察) - 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017나2042164 판결에 대한 평석을 겸하여 -

저자 : 安炳夏 ( Ahn Byung Ha )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 257-280 (24 pages)

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근래 서울고등법원은 비법인사단의 성명권에 관해 주목을 끌 만한 판결을 선고하였다. 대한의사협회 산하 대한개원의협회에 속하는 대한산부인과의사회에 회장 선출방식을 둘러싼 분쟁이 생겨 그 회원들 중 일부가 새로운 단체를 만든 후 이 단체의 명칭을 기존 단체와 동일한 대한산부인과의사회로 정하자 기존 대한산부인과의사회에서 성명권 침해를 이유로 동일명칭 사용금지를 청구하였는데, 제1심에 이어 항소심조차 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 일단 결론에서 일반인의 법의식에 부합하지 않는 것이 아닌가라는 의심을 자아내는 이 판결의 근거를 살펴보면 성명권에 대한 이론적 논의는 전혀 보이지 아니함을 알 수 있다. 이 글은 이 판결이 대상으로 삼고 있는 사실관계를 중심으로 하여 성명권의 이론을 체계적으로 고찰하는 데에 그 목적이 있으며, 그 연구결과의 핵심만을 간추리면 다음과 같다.
1. 자연인은 가족관계등록부의 등록과 상관없이 그 이름이 주어진 때로부터 성명권을 가지며, 또한 그 이름의 선택 또한 원칙적으로 자유이다. 법인 또는 비법인 사단이나 재단 등은 정관에서 정한 명칭을 대외적으로 사용한 때부터 성명권을 취득하며, 그 이름의 선택과 관련하여 활동영역이나 지역 등과 관련하여 이미 존재하는 단체(특히 경쟁관계에 있는 단체)의 이름과 되도록 혼동되지 않도록 할 의무가 있다.
2. 성명권을 침해하는 행위의 유형은 성명의 부정과 성명의 부정행사가 있는데, 이 중 후자의 유형이 오늘날 큰 의미를 지닌다. 동일성의 혼동이나 행위귀속의 혼동을 초래하는 것인 한 해당 이름이 그 주체를 올바르게 지칭하는 것으로 사용되었다고 하더라도 그 주체의 동의가 없는 한 성명권의 침해로 될 수 있다.
3. 침해행위의 위법성은 침해자에게 그러한 행위를 할 권리나 권한이 없는 것으로부터 도출될 수 있는데, 이와 관련하여 중요한 것은 동일한 이름에 대해 서로의 권리를 주장하는 자들의 이익을 어떻게 조정할 것인가의 문제이다. 독일은 선행우선의 원칙을 기본으로 하고 예외적으로 동명공존의 원칙을 적용하고 있다. 또한 권리나 권한 없는 자의 침해라 하더라도 침해자의 기본권적 이익이 중요한 것이라면 이익형량에 의해 위법성이 조각될 수도 있다.
4. 이상의 이론적 고찰은 대상판결의 사안에 적용하면 피고들은 원고 대한산부인과의사회의 성명권을 위법하게 침해한 것으로 인정되므로 원고들의 금지청구는 인용되는 것이 옳다는 결론에 이른다.


Jüngst hat das OLG Seoul-Mitte eine Aufmerksamkeit erregende Entscheidung über das Namensrechts des Veriens ohne Rechtsfähigkeit getroffen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Teil der Mitglieder von dem 'Verein der koreanischen Gynäkologen' wegen des Streits um die Art und Weise der Präsidentenwahl einen neuen Verein gegründet und diesem Verein den gleichen Namen 'Verein der koreanischen Gynäkologen gegeben. Der urspüngliche Verein hatte von dem neuen die Unterlassung des Gebrauchs des gleichen Namens verlangt, was das OLG nicht stattgegeben hat. Das Ergebnis des Urteils scheint nicht sehr plausibel, so dass es vonnöten ist, einen noch tieferen Einblick in das Namensrecht zu haben.
1. Beim bürgerlichen Namen beginnt der Schutz mit der Geburt des Menschen, während beim Verein mit dem Beginn des offiziellen Gebrauchs im geschäftlichen Verkehr. Der Name des Veriens soll sich von den Namen der sich an demselben Orte oder auf demselben Gebiet befindenden Vereine deutlich unterscheiden.
2. Verletzungshandlungen bestehen aus der Namensleugnung und der Namensanmassung. Anderen Beeinträchtigungen der persönlichen Interessen durch die Erwähnung des Namens werden nicht das Namensrecht, sondern das allgemeinen Persönlichkeitsrecht entgegengesetzt.
3. In Bezug auf die Unbefugtheit des Verletzers, die die Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung begründet, sind sowohl das Prioritätsprinzip als auch die Harmonisierung des Rechts der Gleichnamigen von Bedeutung. Im Rahmen der Interessenabwägung muss auch die Grundrechte des Verletzers beachtet werden.
4. Die theoretische Untersuchung in der vorliegenden Arbeit führt letztlich zu dem Ergebnis, dass die oben erwähnte Entscheidung des OlG Seoul-Mitte keine Zustimmung verdienen kann.

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10삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분으로 인한 부당이득의 법률관계 - 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 -

저자 : 李啓正 ( Kye Joung Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 2호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 281-316 (36 pages)

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대상판결은 삼자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 제3자에게 처분하여 이득을 얻은 경우에 누가 그 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보았다. 그러나 필자는 명의신탁자가 아니라 매도인이 침해부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 논지를 전개하며 대상판결의 다수의견을 비판하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 명의수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우에 명의신탁자의 책임있는 사유에 의하여 이행불능이 발생하였으므로 채권자위험부담주의에 따라 매도인은 지급받은 매매대금을 반환하지 않아도 되지만, 그렇다고 하여 명의수탁자의 처분으로 매도인에게 손해가 발생하지 않았다고 보기 어렵다. 침해부당이득에서는 소유권이 침해된 그 상태가 바로 손해를 구성하므로 명의수탁자의 처분으로 부동산의 소유자인 매도인에게 손해가 발생하였다고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정함으로써 계약관계의 청산은 계약 당사자 사이에 이루어져야 한다는「계약법의 기본원리」를 따르지 않고 있는바, 명의신탁자가 계약 상대방인 매도인의 무자력의 위험을 부담하지 않음으로써 명의신탁자를 매도인의 다른 일반채권자에 비하여 우대하는 결론이라는 점에서 부당하다. 또한, 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자에게 소유권을 급부한 것으로 볼 수 없으므로 「지시관계에서의 부당이득 법률관계」의 법리를 적용할 수 없다는 점에서 다수의견은 부당하다.
셋째, 대상판결의 다수의견을 전용물소권의 법리에 의하여 정당화하기 어렵다. 전용물소권은 우리 법에서 인정하기 어려우며, 설령 인정한다고 하더라도 명의신탁자가 매도인에게 지급한 매매대금이 전용되어 명의수탁자가 처분대금을 취득한 것으로 보기 어렵기 때문이다.


The Korean Supreme Court issued an en banc decision 2018Da284233. The issue is who can claim a right to unjust enrichment in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party. The majority opinion held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment, whereas the dissenting opinion held that the seller can claim. Basically, this study deals with the majority opinion with a critical eye and the conclusion of this study could be summed up as follows:
First of all, in a case where the title trustee disposed of the title trust immovable in the title trust involving a third party, the impossibility of performance of the seller occurred due to the cause for which the title trustor(buyer) is responsible. Accordingly, the seller claims a right to the payment given by the title trustor(buyer). However, this does not mean that the seller, i.e. the owner of the title trust immovable did not sustain damage. Based on the assignment theory(Zuweisungsgehaltstheorie), the interference with the ownership itself can be deemed as the damage in Article 741 of the Civil Act and therefore, the seller, i.e. the owner of the title trust immovable can be said to sustain damage by the disposition of the title trustee and can claim a enrichment claim based on interference with a right of the claimant(Eingriffskondiktion) against the title trustee.
Secondly, the majority opinion erred in that it overlooked the basic principle of contract law. According to the basic principle of contract law, settlement arising from the dissolution of the contract should be done between the contracting parties so that each contract party should assume the risk of insolvency on the other party. Based on this principle, it is tenable that the title trustor(purchaser) can claim a right to unjust enrichment only against the other party of the sales contract, i.e. the seller. However, the majority opinion, which held that the title trustor can claim a right to unjust enrichment against the title trustee, does not follow the basic principle of the contract law without any justifiable grounds. It should be noted that the doctrine of unjust enrichment previously employed in cases where a debtor directs(“anweisen”in German) the third party to perform his or her obligation to the creditor cannot apply this case and therefore, the majority opinion cannot be justified based on this doctrine.
Thirdly, the majority opinion cannot be justified based on the actio de in rem verso. It is reasonable to assert that the actio de in rem verso cannot be acknowledged in Korean civil law. In addition, it is difficult to conclude that the title trustee obtained the profit by the appropriation of the payment of the title trustor toward the seller.

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1검사 영장청구권의 법적 의의와 타당성검토(下)

저자 : Hee Seon Bang

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 2호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 5-62 (58 pages)

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지난 수년간 논란의 대상이 되어 온 검찰과 경찰 간 수사권 분쟁문제가 재연되면서 검사 위주의 현행 형사사법 체계를 비판하며 그 변화를 주장하는 측에서는 새로운 수사체계의 정립을 위하여 수사권 분점이나 경찰의 수사권 독립을 내세울 뿐 아니라 그와 연계한 논의로 검사의 영장청구권 제도까지 의문을 표하면서 그 역시 경찰과 공유할 대상인 것으로 주장함으로써 헌법 개정을 운위하는 심각한 논쟁을 불러일으키고 있다. 그에 따르면 인권보장을 위한 형사사법 원리로서의 영장제도는 그 본질이 법원에 의한 심사 자체에 있는 것이지 그 청구주체의 제한은 사법통제의 요소와 무관한 것이라며 현행과 같은 검사의 독점적 권한은 폐기되어야 할 불합리한 방식이라는 주장이다. 이에 대하여 현행제도의 가치를 옹호하는 측에서는 검사의 준사법관적 지위와 그에 기한 절차적 통제를 통한 영장제도의 이중적 안전장치 의미가 있고, 이는 우리 형사사법 현실의 역사적 경험에 기인한 국가적 결단의 표현이므로 인권보장을 위한 헌법적 가치를 갖는 중요한 요소로 평가한다. 따라서 이러한 양측의 주장과 논쟁을 합리적으로 비교 평가하기 위해서는 단편적 관찰이나 비판보다는 근대 형사법의 기본원리와 형사사법 구조 등 근본적인 토대 위에서 인권보장과 법치주의의 구현을 위하여 과연 어떠한 구도가 더 적합한 것인지 종합적이고 체계적인 비교분석의 신중한 접근이 필요하다고 본다. 이를 위하여 本稿에서는 근대 형사사법의 발전원리의 기초 위에서 법치주의와 인권보장을 위한 사법통제 원리를 수사작용과 대비하여 경찰수사의 적법통제와 검사제도의 본질을 짚어 보고, 그에 관한 주요 각국의 체제 구성과 영장제도의 운영 방식을 비교 검토함으로써 현 제도규정의 법리적 타당성과 규범가치를 종합적으로 논증하고자 한다. 아울러 우리 형사법제의 발전과정과 헌법규정 도입경위 등을 살펴봄으로써 규범적 가치형성의 실증적 평가를 하는 한편 형사절차와 관련된 외국의 헌법규정 사례도 살펴봄으로써 현행제도의 규정과 영장주의 구조원리 적합성 여부도 검토하기로 한다.

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2청소년 보호를 위한 인터넷신문광고 규제에 관한 헌법적 고찰

저자 : Hee Kyung Choi

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 2호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 63-108 (46 pages)

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인터넷신문은 정보전달이라는 공적 기능을 수행하고 있으며, 「신문등의 진흥에 관한 법률」에 의하여 신문으로서의 법적 지위를 인정받고 있다. 하지만 최근 인터넷신문의 경우 선정적이고 혐오스러운 광고의 게재로 인하여 많은 문제가 되고 있다. 인터넷신문광고의 내용이 불법적이고 유해한 내용을 담고 있는 경우 정신적으로나 신체적으로 미성숙한 청소년에게 미치는 해악은 보다 중대하기 때문에 그 규제의 필요성이 강조되고 있지만, 한편 광고물은 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로 헌법 제21조에 의한 언론·출판의 자유의 보호대상이 된다. 따라서 광고물에 대한 청소년보호를 위한 규제의 적절한 허용범위를 모색하는 것은 쉽지 않은 일이다. 본 논문에서는 먼저 인터넷신문광고와 같은 상업적 광고에 대한 헌법적 보호 범위와 규제입법의 합헌성여부에 대한 적절한 심사기준을 검토한다. 또한 우리나라의 인터넷신문광고를 규제하는 주요 법률의 내용과 관련 단체의 자율적 규제를 검토해 본다. 이를 통해 청소년을 보호하기 위한 인터넷신문광고에 대한 법적 규제와 자율적 규제가 어떻게 이루어지고 있는지, 실효성을 가지고 있는지를 살펴본다. 마지막으로 청소년보호법상의 청소년유해매체물제도를 중심으로 유해매체물 지정과 그 규제, 유해매체물 심의기준 등을 검토해 본다. 특히 청소년으로 하여금 성에 대하여 그릇된 인식을 갖게할 뿐만 아니라 실질적 해악을 끼칠 수 있는 음란하거나 선정적인 내용의 인터넷신문 광고의 규제를 위하여 음란물에 대한 헌법재판소와 대법원의 판례를 살펴보고 현행「청소년보호법」과 동법 시행령에 의한 청소년유해매체물의 심의기준의 위헌성여부를 검토한다.

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3재산취득자금 등의 증여추정규정에 대한 판례 검토

저자 : Sang Ki Kim

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 2호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 109-148 (40 pages)

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「상속세 및 증여세법」의 재산취득자금 등의 증여추정규정은 과세관청이 과세요건 사실을 직접적으로 확인하지 않은 상태에서도 어떤 사람의 순재산의 증가를 그 사람의 직업 등을 고려하였을 때 자력에 의한 것으로 인정하기 어려운 경우 그 순재산 증가액에 대해 증여세를 과세하는 것이 가능하게 하기 위한 것으로 증여세 제도의 실효성 확보에 중대한 영향을 미치는 규정이라 할 수 있다. 본 논문에서는 이 규정이 실제로 어떻게 해석되고 적용되는지를 판례에 대한 검토를 중심으로 살펴보았다. 재산취득자금의 증여추정규정이 적용된 사안에 대한 판례들에 대한 분석결과는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 재산취득자금 등의 증여추정규정을 적용할 수 있기 위해 과세관청이 입증하여야 할 전제사실은 재산취득자에게 재력이 없다는 사실과 증여자로 추정되는 자에게 재산을 증여할 만한 재력이 있다는 사실의 두 가지 사실로 구성된다. 둘째, 전제사실이 입증되지 못한 경우 재산취득자가 재산취득 자금의 출처를 밝히지 못한다고 하여도 아무런 불이익을 당하지 않게 된다. 이러한 판례의 태도는 재산취득자금의 증여추정규정이 적용되기 전의 판례와 비교해 보면 입증책임의 배분에 있어 거의 차이가 없는 것이다. 그리고 이러한 판례의 태도는 소득과 재산이 있는 자녀들이 부모로부터 증여를 받고도 재산취득자금에 대한 출처를 밝히는 대신 상당한 소득과 재산이 있다는 점을 내세워 자력취득을 주장할 경우 과세관청에서는 입증부족으로 과세를 포기할 수밖에 없는 것이 현실인 상황에서 아쉬운 측면이 있다고 할 것이다.

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4위법성조각사유의 경합과 정당방위의 한계 -자구행위와의 관계를 중심으로-

저자 : Seok Won Lim

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 2호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 149-185 (37 pages)

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본 연구는 위법성조각사유의 경합과 정당방위의 한계에 관하여 연구한 것이다. 위법성조각사유의 대표격이라 할 수 있는 정당방위는 그 적용 요건면에서 여러 위법성조각사유 중에서 가장 완화되어 있다고 생각하기 쉽다. 정당방위에 대한 이러한 인식은 위법성조각사유가 경합하는 경우, 그 중에서 자구행위와 경합하는 경우까지도 정당방위가 적용된다고 판단할 수 있다. 그러나 이러한 자구행위와 경합되는 경우에 정당방위를 적용함에 있어서 명확한 근거를 제시하지 않고 정당화 행위를 한 자에게 가장 유리하다는 선입견에 의해서 정당방위를 적용시키는 경우가 종종 발생하게 된다. 결과적으로 위법성조각사유는 구성요건해당성과는 달리 죄형법정주의원칙의 적용을 직접 적용받지는 않는다. 따라서 명확성의 원칙이 적용되지는 않는다고 하더라도 위법성조각사유의 경합이 발생하는 경우에 적용범위와 한계를 명확하게 해 놓지 않고 위법성조각사유 그 중에서도 정당방위를 남발한다면, 궁극적으로는 구성요건 해당성을 무력화시키게 될 가능성이 있다. 그리하여 범죄행위에 대한 처벌을 궁극적인 목적으로 하는 형법의 이상을 해칠 뿐만 아니라 죄형법정주의와도 결국은 충돌하게 된다. 또한 다른 위법성조각사유를 배제함으로서 존재의의를 상실하게 하여 오히려 범죄피해자를 범죄인으로 둔갑시키는 과오를 범할 가능성도 배제할 수 없다. 논리적인 역사와 체계에 따라서 정립된 위법성조각사유의 엄격하고 올바른 적용은 이러한 이유 때문이라도 분명하게 구분되어 지고 이러한 한계에 따라서 알맞은 위법성 조각사유가 적용되어야 한다. 현행 위법성조각사유의 대표격이라 할 수 있는 정당방위는 분명히 한계를 가지고 있으며, 이러한 한계를 무시하고 무리해서 정당방위를 적용할 수는 없다. 특히 자구행위와는 진정경합이 아니라 부진정경합이 발생하는 경우가 많다. 이러한 경우에 위의 문제점해결을 위해서는 우리형법의 독특한 위법성조각사유이자 재산권이 침해된 보호법익의 방어를 위법성조각사유에 의해 범죄성립을 저지시켜주는 자구행위의 독자성을 인정하고 보다 적극적으로 실무에 적용하는 태도가 반드시 필요하다고 볼 것이다.

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5판례평석(判例評釋) : "재협상 조항"의 해석과 법원에 의한 계약내용의 조정 -대법원 2011. 6. 24. 선고, 2008다44368 판결-

저자 : Joon Kyu Choi

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 2호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 186-250 (65 pages)

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대상판결은 온라인연합복권의 시스템사업자와 온라인연합복권의 운영기관이 체결한 계약의 해석이 문제된 사안이다. 온라인연합복권의 매출이 계약체결시 예상했던 것보다 훨씬 증가하자, 운영기관은 약정 수수료율이 과다하다고 판단하여 수수료 지급을 유보하였고 이에 시스템사업자가 약정수수료 지급청구의 소를 제기한 것이다. 대상판결은 위 계약의 해석과 관련하여 두 가지 판단을 하고 있다. 첫째, 수수료율 조정사유로 계약상 규정된 “관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인·허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때”에서 “통제가격, 규제가격, 고시가격”은 “통제수수료, 규제수수료, 고시수수료”를 뜻하므로, 정부가 고시로 최고 수수료율을 정한 것은 계약내용조정사유에 해당한다. 둘째, 계약상 수수료율 조정사유가 발생한 경우 계약당사자들이“상호 협의하여 수수료율을 조정할 수 있다”는 조항의 취지에 비추어, 수수료율 조정을 위한 협의결과 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 법원이 여러 사정을 종합하여 합리적인 범위 내에서 수수료율을 정할 수 있다. 필자는 위 두 판단에 모두 의문을 갖고 있다. 우선 위 약정 조정사유는 그 문언, 체계, 계약체결 경위에 비추어, 계약대금을 구성하는 요소에 변동이 있는 경우를 뜻한다고 봄이 자연스럽고, 조정대상인 수수료율 자체에 대한 정부의 규제를 조정사유로 포함하는 취지로 보는 것은 어색하다. 나아가, 위 재협상 조항은 변경계약의 성사여부자체를 당사자들의 합의에 맡기겠다는 취지일 뿐이고, 당사자들이 변경계약을 체결하겠다는 의사를 미리 표시하였다고 보기는 어려우므로, 위 조항을 근거로 법원이 계약내용을 조정하는 것은 허용되기 어렵다. 복권 및 복권기금법에 따라 복권발행권은 국가(복권위원회)에 독점적으로 부여된 점, 복권사업으로부터 발생한 수익은 공공의 이익을 위하여 사용되는 것이 바람직한 점을 고려할 때, 민간사업자가 복권판매의 급증에 따라 막대한 이익을 얻는 것이 형평에 부합한다고 보기 어렵고, 대상판결도 아마 이러한 점을 고려하지 않았을까 추측된다. 그러나 공익을 위해 사인(私人)의 재산권을 제한하는 것은 기본적으로 사법부가 아닌 입법부가 해결할 문제라고 생각한다. 설사 결론의 타당성을 앞세워 대상판결을 정당화할 수 있더라도, 위와 같은 특수한 사정을 고려할 때 대상판결의 판시가 재협상조항이 문제된 다른 상황에 일반적으로 적용되기는 어려울 것이다.

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6판례평석(判例評釋) : 중복 보존등기된 상속부동산에 대한 상속회복청구권 소멸의 반사효과 -대법원 2011. 7. 14. 선고, 2010다107064 판결-

저자 : Jae Moon Kwon

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 62권 2호 발행 연도 : 2013 페이지 : pp. 251-298 (48 pages)

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종래의 판례에 의하면 상속회복청구권이 행사기간 만료로 인하여 소멸하면 상속회 복청구권자는 상속재산에 대한 소유권을 잃어버리고 참칭상속인이 상속개시기로 소급하여 상속받은 것으로 된다. 이러한 '반사효과'를 인정하는 것 자체에 대해서는 비판론이 제기되기도 하였지만 그 전제라고 할 수 있는 반사효과로 인한 소유권 귀속의 본질이 무엇인지에 대해서는 별다른 의문이 제기되지 않았다. 대상판결에서는 종래에 상속회복청구의 소를 제기하였다가 패소하였던 측에서 같은 상속재산에 대해 다시 소를 제기하여 피고들 명의의 등기가 중복보존등기에 터잡은 것이기 때문에 절차법설에 따라 말소되어야 한다고 주장하고 있다. 대상판결은 이러한 소는 전소인 상속회복청구의 소와 청구원인을 달리하는 것이어서 기판력에 저촉되지 않으며, 상속관계와 무관한 사유들 들고 있기 때문에 상속회복청구권의 행사기간에 걸리지도 않는다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 대상판결 자체만 놓고 보면 큰 문제가 없어 보이지만 제반 사정을 함께 고려하면 대상판결의 결론에 대해서는 의문이 있다. 이 사건 토지에 대해서는 1976년부터 같은 쟁점 즉 누가 진정상속인인가, 그리고 상속회복청구권 소멸의 반사효과는 무엇인가를 둘러싸고 일련의 사건들이 진행되어 왔다. 그 배경을 보면 원고는 피상속인의 차남이며 피고는 피상속인의 장손자인데 피상속인의 장남이 사망한 후 조부인 피상 속인이 피고의 출생신고를 한 것이 유효인지가 문제되었다. 이러한 사실관계에 대해일련의 관련사건 판결들에 나타난 사실관계와 쟁점들을 종합하여 살펴보면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 첫째로, 진정상속인은 피고이다. 왜냐하면 상속개시기인1954년 당시에는 구관습이 적용되었기 때문에 호주인 피상속인이 자신의 장남이 한불요식 유언인지의 집행으로서 피고를 출생신고 한 것으로 해석할 여지가 있기 때문이다. 둘째로 설령 원고가 진정상속인이라 하더라도 이미 상속회복청구권이 소멸하였고 그 반사효과로서 소유권이 소멸하였다. 따라서 중복등기임을 이유로 피고 명의의 등기 말소를 구할 이익이 인정될 수 없다. 대상판결의 원심은 상속회복청구권 소멸의 반사효과는 참칭상속인이 등기명의인인 경우에만 인정되는 것이라고 하였으나 상속회복청구권의 본질이 물권적 청구권이라고 본다면 원심의 위와 같은 판단에 대해서는 수긍하기 어렵다. 셋째로 피고의 상속회복청구권도 만기로 소멸하였다는 확정판결이 있지만, 구관습상의 절대기간은 위헌이어서 소급적으로 관습법으로서의 효력이 소멸하였고 피고가 상대기간은 준수하였음을 감안할 때, 피고의 상속회복청구권 소멸을 인정한 확정판결의 기판력은 더 이상 미치지 않는다고 볼 수 있다.

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