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명확성원칙(明確性原則)의 판단기준과 사법심사의 한계

Articles : Entscheidungsmaßstab des Bestimmtheitsgebots und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle

정남철 ( Nam Chul Chung )
  • : 법조협회
  • : 법조 57권9호
  • : 연속간행물
  • : 2008년 09월
  • : 109-135(27pages)
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헌법재판소는 구 택지개발촉진법 위헌소원사건(2006헌바91 사건)에서 명확성원칙의 위배여부를 판단하면서, 행정의 독자적 판단권을 전제하고 소위 규범적 수권이론을 적용하고 있다. 즉 권력분립원칙, 행정의 공익실현성 등을 근거로 행정부에 대한 입법자의 규범적 수권 내지 재량을 인정하고 있다. 특히 헌법재판소는 ``계획재량``의 개념과 행정계획의 특수성을 처음으로 인정하고 있다. 행정의 독자적 판단영역을 지탱하는 세 기둥으로 행정재량(법효과재량), 판단여지 및 계획재량이 있으며, 복잡다기한 현대행정의 특성 및 권력분립원리에 비추어 전문성·기술성을 가진 이러한 독자영역에 대한 좌표설정이 필요하다. 특히 명확성원칙은 법률유보원칙(특히 본질사항유보설)과 밀접한 관련을 가지며, 기본권 침해와 관련된 경우에는 더욱 엄격히 적용된다. 특히 헌법 제75조는 법률의 명확성원칙이 행정입법에 투영된 특별규정이다. 그러나 구체성과 명확성의 정도는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법재판소의 입장과 같이 개별상황 및 규율내용에 따라 해석을 달리해야 한다. 독일에서는 명확성원칙의 심사기준으로 자기결정의 공식, 프로그램공식 및 예견가능성의 공식 등이 소개되고 있으나, 우리 판례에는 대체로 예견가능성의 공식이 적용되고 있다. 헌법상 포괄적 권리구제 내지 사법적 권리구제의 보장이 행정의 독자성을 부인하는 논거로 사용될 수는 없다. 또한 행정의 독자성 인정이 전면적 사법심사의 배제도 아님을 주의해야 한다. 특히 규범적 수권이론에 의하면 입법자는 스스로 행정에게 예외적으로 사법심사가 제한되는 평가특권 내지 판단여지를 인정할 수 있는지 여부를 결정해야 한다. 대법원은 이미 오래 전에 계획재량의 법리를 인정하였나, 울산도시계획시설결정 취소소송(2003두5426 사건)에서 형량하자론에 관한 법리적 오류를 시정하여 새로운 전환기를 맞이하고 있다. 그러나 대법원은 판단여지이론에 대해서는 여전히 소극적이다. 그 배경에는 재량에 관한 사법적 통제를 규정하고 있는 행정소송법 제27조의 규정이 중요한 역할을 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 독일에서는 판단여지와 행정재량에 대한 사법적 통제밀도가 다르다는 점을 인정하고 있으며, 행정과 사법의 긴장관계 속에서 판례이론의 점진적인 발전을 통해 판단여지이론을 탄생시켰다. 그러한 의미에서 헌법재판소 2006헌바91사건의 의미는 매우 크다고 생각된다. 서로 다른 성질을 가지는 대상을 동일한 심사기준으로 판단하는 것은 아직도 사법적 심사기준의 미숙을 반증하는 것이다. 이미 다수의 학설이 판단여지이론을 긍정 내지 소개하고 있음을 볼 때, 법원의 진취적 결정이 요구된다. 나아가 계획재량에 관한 판례이론의 새로운 도약을 위해서는 구체적인 실체적 위법성기준을 개발해야 한다. 사법심사기준의 다양화·세분화는 사법부의 수준을 가늠하는 중요한 요소이며, 헌법재판소는 그 중요한 단초를 제공하였다.

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  • : 사회과학분야  > 법학
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71권6호(2022년 12월) 수록논문
최근 권호 논문
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1검찰제도에 관한 헌법적 연구

저자 : 許彰桓 ( Hur Changhwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 7-37 (31 pages)

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현행 헌법은 검찰총장 임명규정을 통해 대통령의 검찰총장 임명권을 견제하고 그 결정에 신중을 더하도록 하고 있고, 영장신청권자를 검사로 한정하고 있다. 이는 우리 헌법은 검찰제도를 수용하고 있으며, 검찰에 관련된 사항은 부분적으로나마 헌법적 사항이라는 점을 인정하는 것이다. 따라서 검찰제도 자체를 폐지하는 것은 입법재량의 한계에 해당한다. 다만, 검찰의 '소추권', '수사권', '수사지휘권'을 가지는지에 대해서는 헌법은 명확하게 규정하고 있지 않다. 검찰제도는 헌법적 결단사항임에도 불구하고, 현행 헌법이 간접적인 형태로 검찰제도를 도입하고 있는 것은 검찰개혁에 대한 불필요한 논쟁을 야기하는 것이므로 바람직하다고 볼 수 없다. 따라서 해외의 헌법 사례를 토대로 적어도 검찰총장의 신분보장, 임기, 해임 방법 등에 대해 규정하고, 검찰총장의 지휘를 받지 아니하는 검사에 대해서는 특별한 규정을 두는 등, 구체적인 규정들을 도입하여 검찰의 독립성을 보장할 필요가 있다. 동시에 검찰권의 견제와 통제를 위한 장치를 마련하기 위해 구체적인 헌법 규정들을 도입할 필요가 있다.


Constitution of the Republic of Korea sets out that the appointment of the Prosecutor General shall be referred to the State Council, in order to limit the authority of the President. The constitution also states that warrants must be issued by a judge through due procedures upon the request of a prosecutor, providing a double control in addition to general warrantism. This implies that the constitution adopts the prosecution system, and the prosecution system is partly a Constitutional matter. Thus, abolishing the prosecution system falls under the limit of legislative discretion. However, the constitution does not clearly stipulate whether the prosecution has the right to prosecute, the right to investigate, and the right to command investigations to other investigative agency. The way the constitution's adopts the prosecution system in an indirect manner is not appropriate since it causes unnecessary political and social controversy over the prosecution reform. Therefore, it is essential to ensure the independence of the prosecution by introducing more specific constitutional regulations, such as regulations on the guarantee, term, and dismissal method of the prosecutor general, and special regulations for prosecutors who are not under the command of the prosecutor general. At the same time, it is necessary to adopt specific constitutional regulations to set a device for the check and control of the prosecution authority.

2고령화시대 자녀의 부모 부양의무에 관한 구체적 쟁점 고찰

저자 : 趙璘英 ( Cho Inyoung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 38-76 (39 pages)

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우리 사회의 급속한 고령화에도 불구하고 그에 상응하는 공적 부조의 대폭적인 확대는 어려운 현실에서, 민법상 부모부양의무는 사적 부조로서의 중요성을 더해 갈 수 밖에 없다. 그럼에도 불구하고 아직까지 부모부양의무의 범위나 기준에 관한 구체적인 논의는 찾아보기 어렵고, 법원은 대략 월 30만 원 전후의 금액으로 결정하는 듯한 태도를 보인다. 나아가 부모의 과거 부양료 청구나 형제자매간의 구상시 발생할 수 있는 구체적인 쟁점에 대해서도 아직 일관된 기준이 존재하지 아니하며, 부양의무의 인정 여부 및 그 산정 기준도 각 국가별로 다양한 태도를 보인다. 이러한 상황에서 우리나라에서 문제될 수 있는 구체적 쟁점과 관련하여, 사견으로는 입법론상 부양의무에서 배우자는 삭제하고 '특별한 사정이 있는 경우 3촌 이내의 친족'으로 규정함이 바람직하다고 생각한다. 부양청구권자의 요부양상태를 산정할 때에는 그의 소득 뿐 아니라 재산도 소득환산율에 따른 금액으로 환산하여 고려해야 할 것이며, 부양의무자의 자력판단시 소득에는 근로능력 있는 자의 가상소득과 배우자의 소득도 합산하되, 그의 생활에 필요한 비용을 어느 정도로 공제할 것인지에 대해서는 양육비 산정 기준표와 유사하게 소득과 가족수를 고려하여 부양의무자의 소득으로부터 공제가능한 생활비 산정 기준표를 마련하는 것이 필요할 것으로 보인다. 부양청구권은 신의칙이나 권리남용으로 감면가능하고, 과거 부양료도 이행청구와 무관하게 청구가능하나 소멸시효의 대상이 된다고 보아야 한다. 부양의무자간의 구상청구는 가사비송에 의하나, 제3자의 구상청구는 민사 또는 행정소송에 의하며, 과거 부양료에 대한 구상청구 역시 인정해야 한다. 이와 같이 부모 부양에 관한 법리를 구체화해 감으로써 고령화 시대에 증가할 부양료 사건에 대비하고 부양료 산정범위에 대한 예측가능성을 높일 필요가 있다.


Filial responsibility is important means of private support for the elderly people. It will be mattered more in fast aging society as the public support cannot meet the elderly people's needs. However, substantial discussion on this issue is insufficient. Courts generally order the children to pay around 300,000 won monthly, without detailed reasons for such amount. Right of maintenance for the past or the reimbursement of parent maintenance is also not clear, while standards vary among different countries. This article reviews these issues and suggests; ① Right of maintenance for the spouse of linear parents should be approved only under exceptional conditions. Current civil code, which endows spouses of parents with the rights of maintenance under any condition, needs to be revised. ② Certain ratio of the assets, as well as salaries or pensions, should be countered into the income in deciding the indigence of the parents. ③ Children's income should comprise spouses' income and any assumptive income he could have earned with his/her current capability. There needs to be a set of table for the deductible amount of the children's own expenditure. ④ Right of maintenance can be denied or decreased when it is against bona fides. ⑤ Maintenance for the past can be claimed regardless of the demand for performance, but is subject to the statute of limitations. ⑥ Reimbursement between maintenance obligors for the parent maintenance should be reviewed as non-contentious case in the family court, whereas such claim by a third-party should be examined as civil or administrative case. Efforts to provide concrete criteria for parent maintenance will enhance related parties' predictability.

3법인에 대한 인식의 귀속 - 적용 가능한 기준들에 관한 검토 -

저자 : 宋方兒 ( Song Bangah )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 77-121 (45 pages)

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사법상의 법률관계를 규율하는 법률에는 권리주체의 주관적 인식 여하에 따라 상이한 법적 효과를 부여하는 규정들이 있다. 이를 인식규범이라 하는데, 이러한 인식규범은 자연인을 전제로 마련된 규정이므로 이를 법인에게 적용하기 위해서는 법인의 인식 귀속 여부를 결정하는 작업이 선행되어야 한다.
법인의 인식을 결정하는 작업은 사실인정의 문제라기보다 규범적 판단의 영역이다. 법인에 속한 다양한 기관 중 어느 기관이 인식한 사정을 법인의 인식으로 볼 것인지의 문제부터 법인이 정보를 수집하여 조직화할 의무에 위반한 탓에 특정 정보를 업무 수행에 이용하지 못하였다면 업무수행 기관이 실제로 인식하지 못한 사정이라고 하더라도 이러한 잘못을 이유로 법인이 인식한 것으로 의제할 수 있는지, 법인의 기관이 업무와 관련하여 인식한 사정이라 하더라도 그것이 기관의 배임행위로 인한 것인 때에는 법인에의 인식의 귀속을 부정할 수 있는지 등이 문제되기 때문이다.
법원은 법인의 인식이 문제된 다양한 사건들에서 인식의 귀속 여부에 관한 판단을 해 왔으나, 대법원이 이와 관련한 해석기준을 제시하거나 법리설시를 한 예는 발견하기 어렵다. 이미 언급한 바와 같이 법인의 인식 여부를 판단하는 것은 구체적 사안에서 법인에게 '인식의 귀속으로 인한 책임'을 지우는 것이 정당한 지를 결정하는 작업이므로 획일적인 기준을 마련하는 것은 가능하지도 않고, 적절하지도 않다.
법인의 인식이 문제되는 다양한 법률관계에서 적용 가능한 기준들을 검토하고, 이러한 기준들이 구체적 사건에서 어떻게 작용하며, 결론에 있어서 어떠한 차이를 발생시키는지를 분석하는 것은 유용한 작업일 수 있다. 아울러 이러한 작업을 통해 인식의 귀속이 문제되는 개별 사안에서 그 결과에 대한 예측가능성을 담보할 수 있음은 물론 법인에게 요구되는 정보조직의무, 내부 감시시스템 구축의무에 관한 방향도 설정할 수 있을 것으로 보인다.


There are many statutory provisions declaring that a legal effect on a person is determined by the person's knowledge or recognition. This is referred to as the recognition norm, and it is established based on the premise of natural persons. Therefore to applicate recognition norm to legal persons, must precede with a determination of whether recognition is attributable to a legal person.
Determining the recognition of a legal person is more of a normative judgment issue rather than a fact-finding issue. It covers from the issue of various organizations of a legal person and which their recognition considered as the legal person's recognition to the case where due to legal person's violation of collecting information duty, if certain information was prevented from being utilized in the execution of duty, in that case even if it is not recognized by executing organization, can a legal person's recognition be subjected or not, according to some cases where even if it is a circumstance related to duty recognized by a legal person's organization, if it is related to breach of duty then issue of the possibility of denying the attribution of knowledge arises.
The Supreme Court of Korea has made judgments in relation to the attribution of recognition within various legal relationships in which the recognition of a legal person is the central issue, however, there is few precedent declaring jurisprudence. As previously noted, the judgment on the recognition of a legal person is the process of determining whether it is justified to place responsibility for "attribution of recognition" on specific cases and legal persons, thus it is neither plausible nor appropriate to establish a common standard. However, in regards to determining the attribution of recognition to a legal person in various legal relationships, reviewing applicable principles by analyzing and considering how these criteria function in specific cases, and how they derive differences in conclusions may be an effective operation.
Furthermore, such an operation is expected to secure the predictability of the conclusion, as well as set the standards for the duty of information systematization that is required for a legal person.

4프랑스 형사소송법상 범죄인 인도 제원칙에 관한 연구 - 주요 판례 검토를 중심으로 -

저자 : 劉柱成 ( Yoo Jusung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 122-153 (32 pages)

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한국 정부와 프랑스 정부는 2006년에 체결된 「대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약」을 통해 범죄인 인도 의무, 인도 대상범죄, 인도의 절대적·임의적 거부사유, 인도절차 및 이에 수반되는 사항 등을 규정해 놓고 있다. 나아가 2011년 우리나라는 「유럽평의회 범죄인 인도 협약」에 가입하여, 프랑스를 포함한 유럽 지역적 차원에서도 범죄인 인도 절차를 활용할 수 있게 되었고, 이러한 양자/다자간 조약을 통해 한국과 프랑스 양국 간에 필요한 형사사법공조를 긴밀하게 이어가고 있다. 본 논문에서는 우리나라와 밀접한 국가 중 하나인 프랑스의 범죄인 인도 절차 관련 기본법제인 「형사소송법전」 의 주요 내용 및 인도의 적정성을 담보하기 위해 동 법전에 규정된 원칙과 이를 적용하고 있는 판례 동향을 검토한다. 본 연구 내용은 비교적 접근이 쉽지 않아 그간 국내에 소개가 거의 되지 못한 프랑스 법제와 판례에 관한 것이라는 점에서 그 학술적 의미를 찾을 수 있을 것이다. 더욱이 한국과 프랑스 간 범죄인 인도 시 실효성 있는 협력을 위해 예상치 못한 법적 문제에 대비하고 제한 사유 등을 미리 고려하는데 필요한 참고자료가 될 수 있을 것으로 기대한다.


Le gouvernement coréen et le gouvernement français, par le biais du 'traité d'extradition entre le gouvernement de la République de Corée et le gouvernement de la République française en 2006', réglementent les obligations d'extradition, les crimes passibles d'extradition, les motifs de refus absolu et volontaire d'extradition, les procédures d'extradition et les questions connexes. Dans cet article, nous passons en revue le contenu principal du Code de procédure pénale qui est le système juridique de base relatif aux procédures d'extradition en France, les principes énoncés dans le code pour garantir l'adéquation de l'extradition et la tendance de jurisprudence. Il constituera un document de référence nécessaire pour se préparer à des problèmes juridiques inattendus et examiner à l'avance les raisons des restrictions pour une coopération efficace en cas d'extradition entre la Corée et la France.

5이사의 감시의무와 내부통제시스템에 대한 고찰

저자 : 朴昌圭 ( Park Changgyoo ) , 朴勝培 ( Park Seung Bae )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 154-189 (36 pages)

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우리나라의 학설과 판례는 선관주의의무로서 이사의 감시의무를 인정한다. 현실적으로 이사가 회사의 모든 사항을 감시하기 어렵기 때문에 이사의 감시의무의 구체적 내용과 판단기준이 중요하다. 최근 이사의 감시의무와 내부통제시스템에 대한 대법원 판결이 연속적으로 있었다. 따라서 이사의 감시의무의 내용과 위반의 판단 요소로서 내부통제시스템의 중요성이 커지고 있다.
미국에서 이사의 감시의무는 의심스러운 상황이 아닌데도 이사가 적극적으로 위법행위를 탐지할 의무를 의미하는 것이 아니다. 법원은 이사에게 내부통제시스템의 구축·운영의무를 부과하면서 Caremark 법리에 따라 감시의무 위반을 판단한다. 즉 이사가 자신의 감시의무 불이행을 인식하면서, 내부통제시스템을 전혀 구축하지 않거나 구축했어도 의식적으로 감독하지 않아 위법행위에 대한 보고를 받지 못한 경우에 이사의 감시의무 위반을 인정한다. 또한 회사의 핵심적인 사업 사항과 관련된 법규의 준수 여부는 Caremark 법리 인정의 중요한 요소이다.
우리나라의 경우 이사의 감시의무와 내부통제시스템에 대한 대법원 판결은 현재까지 4건이 있는 것으로 보인다. 대법원 판례에 따르면 내부통제시스템의 구축·운영의무는 이사의 감시의무의 내용이 되지만 판단 기준은 업무집행이사와 사외이사간 서로 다르다. 업무집행이사는 내부통제시스템 구축을 전혀 안하거나 내부통제시스템을 통한 감독의무를 의도적으로 외면한 경우 책임을 진다. 사외이사는 내부통제시스템의 구축을 촉구하지 않거나 제대로 운영되지 않는데도 이를 방치하는 경우 위반이 인정된다. 또한 단순한 제도의 도입 보다는 내부통제시스템이 실질적으로 운영되는 것이 중요하다.
실효성 있는 내부통제시스템을 위해서는 회사의 핵심 사업과 관련된 위법행위의 발생 시 내부통제시스템을 통해 이사회에게 즉시 보고되어야 한다. 구축 단계에서는, 회사의 법적 위험요소를 파악하고 내부통제시스템 전담 부서의 설치가 필요하다. 또한 이사회에 대한 위법행위의 즉시 보고절차와 운영사항의 상시보고절차가 구축되어야 한다. 익명의 내부고발제도도 필요하다. 운영 단계에서는, 이사회는 보고 사항을 전문성 있게 논의하고 회사의 핵심 사업 사항을 정기적으로 검토해야 한다. 이러한 논의와 검토는 의사록에 기재되어야 한다. 위법행위에 대한 적절한 시정조치도 이루어져야 하며 내부통제시스템을 개선하고 위법행위를 분석하여 재발 방지를 해야 한다. 내부통제시스템의 구축은 회사에게 부담일 수 있지만 이사의 책임을 제한하는 효과도 있다. 따라서 회사는 실효성 있는 내부통제시스템의 구축과 운영이 필요하다.


In Korea, the academia and the courts accept a director's oversight duty (the “Oversight Duty”) which is included in duty of care. Realistically since it is difficult for directors to oversee all matters of the company the details and judgment criteria of the Oversight Duty are important. Recently there have been a series of the Korean Supreme Court rulings on the Oversight Duty and an internal control system (the “System”). Therefore, the importance of the System is growing as the factor in determining the details of Oversight Duty and in judging the violations of the Oversight Duty.
The Oversight Duty does not mean that even in case there is no cause for suspicion directors should ferret out wrongdoing. The courts impose the duty of the implementation of the System and oversight of operation of the System on directors, and the courts judge the relevant cases in accordance with the Caremark standard. Only if directors knew that they were not discharging their fiduciary obligations and they either utterly failed to implement the System or consciously failed to monitor such System once it was implemented they will be liable for failure of oversight. Also, the mission critical regulatory compliance is the important factor for the Caremark standard.
In Korea there seems four Supreme Court cases on the Oversight Duty and the System. Per the cases, the duty of the implementation and oversight of the System are the details of the Oversight Duty and judgment criteria are different between inside directors and outside directors. Inside directors will be liable for the failure of oversight only if they either utterly failed to implement the System or consciously failed to monitor such System once it was implemented. However, outside directors will be liable for the failure of Oversight Duty if either they do not urge the implementation of the System or even though the System is not operated properly they neglect it. Also, the effectiveness of System is important.
For the effective System the mission critical regulatory issues should be reported to the boards through the System immediately. On the establishment step, it is necessary to identify the company's legal risk and establish an independent division for the operation of the System. Also, the urgent and ordinary procedures for reporting to the boards should be established. Whistle-blower system is also recommended. On the operation steps, the boards should review and discuss the report professionally, and monitor the mission critical issues regularly. This review and discussion should be recorded in the minutes. Also, corrective measures should be taken, the System should be improved, and the recurrence should be prevented. The System would be a burden to the company, but it can limit directors' liability. Therefore the company needs to implement and operate the effective System.

6「행정기본법」상 공법상 계약에 대한 고찰

저자 : 金大仁 ( Dae-in Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 190-220 (31 pages)

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「행정기본법」 제27조에서는 '공법상 계약'에 관한 규정을 두고 있는데 이는 공법상 계약에 대한 일반적인 법률상 근거가 마련되었다는 점에서 의미가 큰 것으로 볼 수 있다. 비교법적으로 보면 1) 행정절차법 등에 공법상 계약에 대한 일반적인 근거규정을 두는 입법례(독일, 대만)와 2) 이러한 일반적인 근거규정이 없이 개별법에서 공법상 계약에 속하는 계약유형을 규율하는 입법례(프랑스, 일본)로 나누어 볼 수 있는데, 우리나라 「행정기본법」이 제정됨으로써 공법상 계약과 관련하여 독일적 특성이 보다 많이 반영된 것으로 볼 수 있다.
그러나 우리나라의 법제는 독일의 그것과 다른 점들이 존재한다. 우리나라 「행정기본법」의 공법상 계약에 대한 규율이 독일「연방행정절차법」의 그것에 비해서 매우 간략하다는 점 외에도 우리나라는 독일과 달리 공법상 계약과 사법상 계약 모두에 적용될 수 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(국가계약법) 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(지방계약법)이 존재한다는 점이다. 이러한 우리나라의 입법상황은 공법상 계약과 사법상 계약의 공통점과 차이점을 균형있게 볼 수 있는 장점이 오히려 존재한다고 볼 수 있다. 양자의 공통점을 국가계약법 및 지방계약법을 통해서 볼 수 있고, 양자의 차이점을 「행정기본법」을 통해서 볼 수 있기 때문이다.
또한 독일에서는 「연방행정절차법」에서 공법상 계약을 규율하고 있음에도 불구하고 개별법을 통해 실제적으로 공법상 계약이 각 유형이 규율됨으로써 규율의 분절화 문제가 지적되고 있는데, 우리나라의 경우에는 「행정기본법」과 국가계약법 및 지방계약법의 보완적 관계를 통해 이러한 규율분절화 문제를 어느 정도 막을 수 있는 가능성이 있다. 이러한 우리나라 법제가 가진 잠재력을 충분히 고려하여 향후 공법상 계약에 관한 법리가 정립될 필요가 있다.


「General Act on Public Administration」 Article 27 provides 'contract under public law', and this article is meaningful that it provides general legal ground for conclusion of 'contract under public law.' From comparative law perspective, there are two types of regulating 'contract under public law.' One is 「Administrative Procedure Act」 provides the general ground for 'contract under public law'(Germany, Taiwan), and the other is individual Act provides this contract without general ground in Administrative Procedure Act. 「General Act on Public Administration」 in Korea can be evaluated to be more influenced by German law.
However, there are many differences between Korean law and German law on 'contract under public law.' Regulation of this contract in 「General Act on Public Administration」 in Korea is relatively short in comparison with German 「Federal Administrative Procedure Act」. Furthermore, Korea has 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 and 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」 which can apply both 'contract under public law' and 'contract under private law.'
Although 'contract under public law' is regulated in 「Federal Administrative Procedure Act」 in Germany, there are critics that 'contract under public law', in reality, is separately regulated by individual Act. By contrast, Korea can address this 'separate regulation' problem by constituting complementary relationship between 「General Act on Public Administration」 and 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 & 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」. 'Contract under public law' should be developed using this potential in Korean law.

7직무 관련 법률분쟁 지원제도에 관한 소고 - 에너지 분야 공공기관의 사례를 중심으로 -

저자 : 李鎭星 ( Lee Jin Seong )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 221-263 (43 pages)

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최근 특히 공공 부문을 중심으로 임직원이 정당하게 직무를 수행하였음에도 불구하고 악성 민원인으로부터 소송이나 고소·고발을 당하는 사례가 지속적으로 문제되고 있다. 이러한 비이성적인 불만 제기를 경험하는 업무 담당자는 법과 원칙에 입각하여 업무를 처리하기보다는 법률분쟁의 당사자가 되는 상황을 회피할 유인이 증가한다. 따라서 주요 공공 기관들은 임직원에게 변호사 비용을 지원하는 제도를 마련함으로써 적법한 직무수행을 유도하고, 자기의 부담으로 소송에 대응하거나 수사를 받아야 하는 고충을 경감하고 있다.
직무 관련 법률분쟁 지원제도는 중앙행정기관, 지방자치단체, 공공기관에 도입되어 운영되고 있고, 그 대상이 확대되는 추세이다. 최근 기후변화 대응 등으로 그 역할이 강조되고 있는 에너지 분야 공공기관을 연구 대상으로 삼아 관련 규정을 살펴본 결과, 27개 기관 중 21개의 기관이 내부 규정을 근거로 법률분쟁 지원제도를 시행 중인 것으로 확인된다. 대부분 형사절차의 피의자 또는 피고인이 된 경우만을 지원 대상으로 정하고 있어, 제도의 실효성을 제고하기 위해서는 형사 참고인 또는 민사소송의 피고가 된 경우에도 지원 대상에 포함하여야 한다. 또한, 법률서비스보험을 활용하여 보다 안정적인 보장 수단을 마련할 수도 있으며, 향후 제도의 도입과 관련된 정책 환경이 한층 성숙한다면, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 등에 법제화하는 방안도 검토할 수 있을 것이다.
지속가능한 제도 운영을 위해서는 제도의 완결성을 높여 과도한 지원 등 도덕적 해이를 방지할 수 있는 체제를 갖추어야 한다. 사후적으로 고의 또는 중과실의 존재가 발견되어 직무수행의 정당성이 인정되지 않게 된 경우에는 지원금을 회수할 수 있는 근거 마련도 필요하다. 그리고 제도의 운영이 각 기관의 재량에 맡겨져 있다 하더라도 내부적인 의사결정을 거쳤다고 하여 위법하게 이루어진 지원 행위가 정당화 될 수 없다는 점에 유의하여야 할 것이다.


Recently, there have been continuous problems in cases where executives and employees are sued or accused by malicious complainants, especially in the public sector. Those who experience such irrational complaints have more incentives to avoid becoming a party to legal disputes rather than dealing with their work based on laws and principles. Therefore, major public institutions are encouraging lawful performance of duties by establishing a system to subsidize attorneys' fees to executives and employees, thus alleviating the grievances of responding to lawsuits or being investigated at their own expense.
Duty-related legal dispute support system has been introduced and operated by central administrative agencies, local governments, and public institutions, and the target is expanding. As a result of examining related regulations based on research on public institutions in the energy sector, which have recently been emphasized for their role in responding to climate change, 21 out of 27 institutions are implementing a legal dispute support system based on internal regulations. In most cases, only cases where a person becomes a suspect or a defendant in a criminal procedure are eligible for support, and thus, in order to enhance the effectiveness of the system, a person who becomes a witness in a criminal procedure or a defendant in a civil lawsuit must also be eligible for support. In addition, it is possible to use legal service insurance to prepare more stable means of protection, and if the policy environment related to the introduction of the system is more mature, it is possible to consider legislating the Act on the Management of Public Institutions, etc.
In order to operate a sustainable system, a system shall be established to prevent moral hazard, such as excessive support, by enhancing the completeness of the system. In the event that the legitimacy of the performance of duties is not recognized due to the discovery of intention or gross negligence ex post, it is also necessary to prepare a basis for the recovery of subsidies. In addition, it should be noted that even if the operation of the system is at the discretion of each institution, an unlawful act of support cannot be justified just because it was internally decided.

8약식절차를 둘러싼 몇 가지 쟁점

저자 : 羅基業 ( Na Gieop )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 264-291 (28 pages)

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진실규명ㆍ적법절차 원칙 및 그 파생원리의 구현이 공판, 특히 의견진술권과 이의신청권이 보장되는 증거조사절차를 불가결한 전제로 하는 이상, 서면심리절차인 약식절차는 단지 신속재판과 소송경제를 구현하는 절차를 넘어 형사소송(법)의 구조원리로부터 탈주해 기능적 효율성만을 좇는 소송유형으로 평가된다. 그럼에도 약식절차 없는 형사소송제도의 구현은 현실적으로 불가능하고, 공판의 유죄판결보다 약식명령이 더 많은 현실에서 약식절차에 대한 주의 깊은 해석론적 논의는 반드시 필요하기에, 본고에서는 현행법의 규정이나 제도를 둘러싼 몇 가지 이론적 쟁점들을 고찰하여 다음과 같은 입장을 피력하였다.
i) 실무상 약식절차는 일률적으로 단독판사가 처리하고 있으나, 법원조직법의 규정에 따른 사물관할의 분배는 약식절차에서도 예외 없이 적용되어야 한다. 그리고 약식절차에서 증인신문, 검증, 감정 등이 현실적으로 적절치 않은 것은 사실이나, 그렇다고 법률상 금지된다고까지 할 것은 아니다. 검사나 피고인의 증거제출권을 부인할 이유 또한 없다.
ii) 공판절차회부는 구약식 중 약식명령청구만을 분리 기각하는 재판으로서 그 성질은 결정이다. 따라서 정식으로 재판서의 형식을 갖춰 소송주체에게 고지하는 절차가 필요하고, 지금과 같이 재판의 격식을 생략한 채 기록에 철만 해 두는 실무는 타당하지 않다. 공판회부결정이 있는 때에는 기록을 검찰청에 반환해야 한다.
iii) 공소취소가 있는 경우 약식명령청구도 철회되고, 공소를 유지하면서 약식명령청구만 철회할 수도 있다. 어느 경우에든 공판회부결정은 경유할 필요가 없다.
iv) 종래 약식명령은 형사소송법 제37조의 재판유형 어디에도 속하지 않는 특수한 형식의 재판으로 설명되어 왔으나, 소송법상 의미의 법원이 자기구속력을 부여하여 하는 재판이라는 점에서 판결로 봄이 타당하다. 다만 '선고'를 전제로 하는 선고유예, 집행유예, 가납명령이 약식절차에서 가능한지는 의문이다.


Readily conceding that the examination of evidence and right to state opinion in public trial are indispensable prerequisite for the actualization of principle of truth and due process, the summary procedure shall be considered as a mechanism traces only functional efficiency of the criminal justice system thereby neglects these guiding principles of criminal procedure. Nevertheless, since neither abrogating the summary procedure nor reducing its proportion significantly is possible in the near future, the importance of in-depth discussion regarding interpretation of the existing regulations on the summary procedure cannot be overemphasized. This article therefore attempts to address some theoretical issues on it and provides following conclusions.
i) Although the judgment authority of summary procedure is exercised by a single judge in all cases presently, there seems no reason to grant summary procedure an exception to Article 32, Paragraph (4) of Court Organization Act. Implementing inspection or examining witness is not appropriate, however logically possible in summary procedure. Both the accused and the public prosecutor can submit evidence to the court before the notification of summary order.
ii) A transition from summary procedure to trial, provided by Article 450 of Criminal Procedure Act, is an alternate expression of a rejection of demand for summary order. As a court's ruling, it shall be notified through written decision to the accused. The court shall return the evidence immediately after the ruling.
iii) Withdrawal of public prosecution logically implies withdrawal of demand for summary order. Withdrawing demand for summary order while maintaining the public prosecution is not prohibited. A ruling under Article 450 is not required in either case.
iv) In spite of its name provided by the Criminal Procedure Act, summary order is a judgment, not a ruling or order. Since there is no 'pronouncement of judgment' in summary order, neither decision of provisional payment nor suspension of pronouncement/execution of punishment shall be carried by the decision.

9현물출자ㆍ합병 시 손익의 실현과 인식 구조 - 미국세법과 비교를 중심으로 -

저자 : 金錫煥 ( Kim Seok-hwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 292-330 (39 pages)

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이 글은 손익의 실현/인식 및 취득원가의 상호관계를 바탕으로 자본거래가 수반되는 현물출자와 합병의 경우 이와 같은 구조가 어떻게 적용되고 있는지를 살펴본다. 오랜 역사적 경험을 통해 소득과세의 기본체계가 비교적 잘 정립되어 있는 미국세법상의 논의를 살펴본 다음 우리나라 세법에 대한 올바른 해석론을 제시해 보고자 한다.
현물출자나 합병과 같은 자본의 증감을 가져오는 거래에서 출자자가 인식하는 손익은 피출자회사의 취득원가에 반영된다. 이와 같은 기본원리는 적격 현물출자ㆍ합병과 같은 과세이연 구조하에서도 마찬가지로 적용된다. 우리나라의 법령은 미국과 마찬가지로 위와 같은 원칙이 일관되게 유지되어 왔다. 부채의 인수에 따른 양도인의 소득 실현 여부는 양수인의 취득원가에 반영되어 세제 전체의 정합성을 유지한다. 이러한 기본원칙은 과세이연이 적용되는 현물출자 거래에서도 그대로 확인할 수 있다.
어떤 거래가 자본거래로서 손익의 인식을 할 수 없는지는 거래의 형식이 아니라 그 경제적 실질에 따라 손익의 인식을 하지 않는 것이 정당한지를 따져서 판단할 문제이다. 따라서 출자나 합병과 같은 자본의 증감을 초래하는 거래이더라도 자본의 증감과 무관하게 법인의 순자산 증감에 해당하는 부분은 손익거래로서 그 경제적 실질에 따라 세법상 취급을 하여야 한다. 매도인의 손익 인식과 매수인의 취득원가 간의 견련성은 합병에서도 그대로 적용되어 적격이건 비적격이건 피합병법인의 양도소득은 합병법인의 취득원가로 옮겨붙게 된다. 이는 장부가액 승계 대신 액면가액 적용 방식의 2009년 말 개정 전 법인세법 하에서도 그대로 적용되었다.
1998년 말 개정 전 합병세제 하에서 인격합일설의 생각은 합병 거래에서 어떠한 손익의 인식도 발생하지 않는다고 본 것은 아니었다. 당시 법령하에서도 합병을 계기로 손익, 특히 피합병법인의 청산소득의 인식이 가능하였으며 그 결과 합병법인의 자산 취득원가 증가라는 원칙이 작동하였다. 인격합일설은 소득과세의 기본구조 속에서 제한적 역할을 하고 있었을 뿐이다.


This study is to examine how the regulatory structure on the realization and recognition of gain and loss is applied in the contribution in-kind transactions and mergers. To that end, I would like to look at the long historical experience of US tax law, which has a well-established basic structure of income taxation, and then present de lege lata of Korean tax law.
The gains and losses recognized by the seller(investor) through such transaction are inevitably reflected in the buyer's original cost of the transferred assets. This basic principle is also applied to corporate capital transactions that bring about an increase or decrease in capital or under a tax deferral structure such as qualified contribution in-kind or mergers.
In the case of capital contribution or merger, any part of the increase or decrease in the net assets of a corporation to the extent it is not related to the increase or decrease in capital is just an asset transfer transaction, accordingly must be treated under the tax law in light of its economic substance. The capital gains of the merged corporation are added to the original cost of the merging corporation, and this is the same in tax deferral qualified mergers through the carryover of book value. This was applied not only under the pre-2009 merger taxation regime but also under the pre-1998 merger taxation regime controlled by a succession of juridical personality doctrine.

10부당한 고객유인과 자사우대

저자 : 孫東煥 ( Shon Donghwan )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 71권 6호 발행 연도 : 2022 페이지 : pp. 331-357 (27 pages)

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인터넷 플랫폼 기업의 등장으로 이들이 수직결합된 관련시장에 진출하는 경우가 많아졌다. 이때 검색엔진 인터넷 플랫폼의 검색결과가 자신과 관련된 사업자를 우선노출시킬 경우 이를 자사우대 행위로 규제할지, 규제한다면 어떻게 규제할지를 놓고 많은 논의가 되고 있다. 미국과 EU에서 구글쇼핑을 둘러싼 사건들의 결론이 엇갈렸고 공정위도 검색엔진 네이버에 대해 여러 시정명령을 내린 상태이다. 이 글에서는 자사우대가 공정거래법상 고객유인로 금지될 수 있을지에 한정하여 논의를 전개한다. 고객유인행위는 경쟁의 기본수단으로 장려되어야 하고, 부당한 고객유인은 금지되어야 한다. 공정거래법은 부당고객유인의 대표적 행위유형으로 이익, 위계·기만을 정하고 있으므로 객관적 성립요건과 공정거래저해성이 양자를 구분하는 표지가 된다. 객관적 성립요건은 거짓정보 제공, 고객의 오인, 거래로의 유인이라는 일련의 과정이라고 할 수 있다. 부당고객유인은 거래 前단계라는 예비행위적 성격과 가능성만으로 성립하는 위험범적 성격, 정보비대칭성에서 비롯되는 성격, 거래상 지위남용적 성격을 가진다. 이러한 성격을 고려하여 고객 오인 여부를 위계·기만 행위시가 아닌 전체과정을 기준으로 판단하며, 거짓정보나 고객오인의 정도에서 요구되는 현저성도 정보비대칭성 정도, 정보처리의 전속성 정도를 기준으로 판단한다. 검색결과가 유상거래가 아닌 무상행위로 이어지는데 불과할 경우에는 객관적 성립요건 중 '거래로의 유인' 요건을 구비하지 못하므로 부당고객유인이 아닌 차별취급으로 파악하는 것이 합리적 접근이다. 공정거래저해성은 고객에 대한 불이익 정도와 경쟁질서 유지라는 2가지 면에서 제반사정을 참작하여 결정한다. 앞서 논의는 공정한 경쟁촉진이라는 관점에서 접근하는 공정거래법상 목적론적 해석에 의하여 새로운 경제현실을 어느 범위에서 수용할 수 있을지를 살펴보는 것이다. 기본적 해석의 틀을 유지한 채 합리적 해석의 한계를 찾는 것이 중요하다 하겠다.


With the advent of Internet platform companies, they have often entered related markets that are vertically combined. If they show the self-preferencing search result at this point, there is a lot of discussion over whether to regulate and how to regulate. US and EU show the different conclusion about the Google shopping case. And Korean FTC prohibited the self-preferencing act of Naver, the Korean No.1 portal site against Korean FTA. In this article, discussions are limited to the unfair customer enticement which is prohibited as one type of unfair trade practices. Customer enticement is encouraged as a basic means of competition, but unfair customer enticement should be prohibited on the other hand. Unfairness and deception or fradulent plan are the indicator which distinguishes the above things. The requirements for objective establishment can be said to be a series of processes that provide false information, misconception, inducement of transaction. Unfair customer enticement has the characteristics of preliminary actions, the characteristics of danger crimes, information asymmetry, and the transaction position abuse. Considering these characteristics, customer misconception would be decided on the entire process, not on the time of deceptive acts, and the significance required in the degree of false information or misconception is also judged based on the degree of information asymmetry and the degree of information exclusiveness in processing. In terms of transaction inducement, if the search results only lead to free acts, not transactions, it is a reasonable approach to regard them as unfair discriminatory treatment because they do not meet the requirements. Unfairness is determined through the test of total circumstances in two aspects: the degree of disadvantage to customers and the maintenance of competition order. The previous discussion is to examine to what extent new economic realities can be accommodated by teleological interpretation of the FTA, which promotes fair competition. It is important to find the limitations of rational interpretation while maintaining the framework of basic interpretation.

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1수사상 강제채혈의 법적 문제점과 해결방안 -음주운전자에 대한 강제채혈과 위법수집증거 배제법칙을 중심으로-

저자 : 김하중 ( Ha Joong Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 57권 9호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 5-46 (42 pages)

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개정 형사소송법상 위법수집증거 배제법칙이 명문화됨에 따라 수사실무상 영장없이 이루어져 오던 음주운전자에 대한 강제채혈도 재검토를 요한다. 운전자의 혈액은 음주운전의 중요한 증거자료가 되지만 강제채혈은 신체를 훼손당하지 않을 권리와 혈액에 대한 개인정보지배권을 침해할 소지가 높으므로 영장주의가 준수되어야 한다. 하지만 혈액은 채취시기에 따라 증거가치를 상실하는 경우도 적지 않으므로 영장주의를 지나치게 엄격히 준수하다 보면 사회적으로 매우 위험한 음주운전을 처벌할 수 없는 결과가 발생하기도 한다. 최근 음주운전자가 타인을 사망에 이르게 하는 교통사고를 야기하고 본인도 부상을 입어 의식불명 상태에 빠진 경우 현행 형사소송법상 허용되는 ``영장에 의하지 아니하는 강제처분``의 요건을 충족하지 못하므로 운전자의 혈액을 돌려주어야 한다는 주장이 제기된 바 있다. 만일 이러한 주장이 타당하다면 현행법상 음주운전에 대한 입증이 불가능한 경우가 존재하게 된다. 따라서 국가형벌권의 효율적 실현과 국민기본권의 충실한 보장을 고려하여 독일 형사소송법처럼 강제채혈의 특수성을 반영한 특별규정을 신설함으로써 음주운전에 대한 채증의 사각지대를 해소할 필요성이 크다고 생각한다.

2영상녹화제도의 합리적 운용과 발전방향

저자 : 허인석 ( In Seok Heo )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 57권 9호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 47-107 (61 pages)

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영상녹화물을 도입한 국가들은 수사과정의 투명성에 대한 국민적 감시기능 강화라는 공통분모를 가지고 있다. 한국의 경우에는 그동안 주로 경찰수사에 국한되어 수사과정의 위법시비가 발생하였지만 2002년도 서울중앙지검의 피의자 사망사건을 계기로 검찰의 수사까지도 그 적법성에 문제가 발생하였고, 결국 2004. 12. 대법원 판례에 따라 검사작성 피의자신문조서는 피고인의 법정 주장에 따라 증거능력이 좌우되는 지경에 이르렀다. 이러한 내외부적 시련 속에 검찰은 그동안 수사기법에 대한 뼈저린 반성을 통하여 영상녹화제도의 도입에 박차를 가하였고 개정 형사소송법에 영상녹화제도가 도입되기에 이르렀다. 하지만 사개추위 논의과정부터 법원과 검찰이 영상녹화물의 증거능력을 둘러싸고 첨예한 대립을 하였고, 그 와중에 영상녹화물은 마치 공판중심주의의 방해물처럼 취급되기까지 하였다. 하지만 영상녹화물은 미국, 영국, 호주 등 소위 공판중심주의의 선진국에서도 다른 증거와 마찬가지의 요건과 절차에 따라 증거능력이 부여되고 있고, 동아시아 국가 중 중국, 대만 등도 이미 영상녹화제도를 도입하여 선진적 사법체계를 구축하려는 노력을 기울이고 있다. 미국, 영국, 호주 등의 증거법과 실무례를 면밀히 검토해 본 결과, 위 국가들이 영상녹화물에 대한 특별규정을 둔 것은 원래 증거가 아닌 영상녹화물을 증거로 인정하기 위해서가 아니라, 영상녹화 의무화 등 제도정착을 위해서였다. 사개추위 형소법 개정안 중 영상녹화물의 보충적 증거능력 조항이 삭제됨에 따라 개정 형사소송법은 입법구조상 개정 전의 그것과 아무런 차이가 없다. 영상녹화물의 증거능력을 반대하는 견해는 입법자의 의사를 가장 중요한 근거로 들고 있으나, 입법자의 의사가 사회발전의 방향과 항상 일치한다고 보기 어렵다는 점에서 반드시 타당하다고 볼 수 없다. 과학기술의 발전으로 피의자 등의 법정 외 진술을 담을 수단이 CD, DVD 등 특수매체까지 확대된 만큼 증거법의 해석도 그에 부응해야 한다. 이러한 경향은 개정 전 형사소송법 해석시 녹음테이프, 비디오테이프의 증거능력을 다른 전문증거와 마찬가지로 취급하였던 학계 및 판례의 입장을 보더라도 극명하게 드러난다. 단지 형사소송법 개정시 입법자의 의사 또는 영상녹화물이 편견을 주는 증거가 될 수 있다는 기우때문에 영상녹화물의 증거능력을 일반적으로 배제하는 것은 부당하다. 선진사법체계와 후진사법체계의 기준은 수사기관이 수사를 얼마나 잘하느냐, 국민참여재판제도가 도입되었느냐에 있는 것이 아니라, 수사과정의 투명성에 대한 국민적, 사법적 통제가 합리적으로 이루어질 수 있는가에 있다고 보아야 한다. 영상녹화제도는 선진사법체계의 가장 큰 기준이다. 어렵게 들여온 영상녹화제도를 공판중심주의의 장애물이라는 잘못된 논리로 배제해 버린다는 것은 사법의 선진화를 바라는 국민적 여망을 저버리는 것이다.

3명확성원칙(明確性原則)의 판단기준과 사법심사의 한계

저자 : 정남철 ( Nam Chul Chung )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 57권 9호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 109-135 (27 pages)

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헌법재판소는 구 택지개발촉진법 위헌소원사건(2006헌바91 사건)에서 명확성원칙의 위배여부를 판단하면서, 행정의 독자적 판단권을 전제하고 소위 규범적 수권이론을 적용하고 있다. 즉 권력분립원칙, 행정의 공익실현성 등을 근거로 행정부에 대한 입법자의 규범적 수권 내지 재량을 인정하고 있다. 특히 헌법재판소는 ``계획재량``의 개념과 행정계획의 특수성을 처음으로 인정하고 있다. 행정의 독자적 판단영역을 지탱하는 세 기둥으로 행정재량(법효과재량), 판단여지 및 계획재량이 있으며, 복잡다기한 현대행정의 특성 및 권력분립원리에 비추어 전문성·기술성을 가진 이러한 독자영역에 대한 좌표설정이 필요하다. 특히 명확성원칙은 법률유보원칙(특히 본질사항유보설)과 밀접한 관련을 가지며, 기본권 침해와 관련된 경우에는 더욱 엄격히 적용된다. 특히 헌법 제75조는 법률의 명확성원칙이 행정입법에 투영된 특별규정이다. 그러나 구체성과 명확성의 정도는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법재판소의 입장과 같이 개별상황 및 규율내용에 따라 해석을 달리해야 한다. 독일에서는 명확성원칙의 심사기준으로 자기결정의 공식, 프로그램공식 및 예견가능성의 공식 등이 소개되고 있으나, 우리 판례에는 대체로 예견가능성의 공식이 적용되고 있다. 헌법상 포괄적 권리구제 내지 사법적 권리구제의 보장이 행정의 독자성을 부인하는 논거로 사용될 수는 없다. 또한 행정의 독자성 인정이 전면적 사법심사의 배제도 아님을 주의해야 한다. 특히 규범적 수권이론에 의하면 입법자는 스스로 행정에게 예외적으로 사법심사가 제한되는 평가특권 내지 판단여지를 인정할 수 있는지 여부를 결정해야 한다. 대법원은 이미 오래 전에 계획재량의 법리를 인정하였나, 울산도시계획시설결정 취소소송(2003두5426 사건)에서 형량하자론에 관한 법리적 오류를 시정하여 새로운 전환기를 맞이하고 있다. 그러나 대법원은 판단여지이론에 대해서는 여전히 소극적이다. 그 배경에는 재량에 관한 사법적 통제를 규정하고 있는 행정소송법 제27조의 규정이 중요한 역할을 하고 있는 것으로 보인다. 그러나 독일에서는 판단여지와 행정재량에 대한 사법적 통제밀도가 다르다는 점을 인정하고 있으며, 행정과 사법의 긴장관계 속에서 판례이론의 점진적인 발전을 통해 판단여지이론을 탄생시켰다. 그러한 의미에서 헌법재판소 2006헌바91사건의 의미는 매우 크다고 생각된다. 서로 다른 성질을 가지는 대상을 동일한 심사기준으로 판단하는 것은 아직도 사법적 심사기준의 미숙을 반증하는 것이다. 이미 다수의 학설이 판단여지이론을 긍정 내지 소개하고 있음을 볼 때, 법원의 진취적 결정이 요구된다. 나아가 계획재량에 관한 판례이론의 새로운 도약을 위해서는 구체적인 실체적 위법성기준을 개발해야 한다. 사법심사기준의 다양화·세분화는 사법부의 수준을 가늠하는 중요한 요소이며, 헌법재판소는 그 중요한 단초를 제공하였다.

4취득세와 등록세의 회피에 관한 연구 -"스타타워빌딩 사건"을 중심으로-

저자 : 이중교 ( Joong Kyo Lee )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 57권 9호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 137-184 (48 pages)

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납세의무자의 조세경감 시도는 합리적인 경제주체로서 자연스러운 일이고 그 자체를 비난할 수는 없다. 그러나 조세를 경감하기 위한 시도가 범죄행위를 구성하는 조세포탈에 해당하는 경우는 말할 것도 없거니와 그에 이르지 않더라도 비정상적인 거래형식을 취하여 조세를 회피하는 결과를 가져온다면 이야기는 달라진다. 조세회피행위는 과세의 공평을 저해하여 조세정의에 반하기 때문이다. 그동안 조세회피에 관한 논의는 국세 중심으로 전개되었고 지방세는 조세회피와 관련하여 크게 주목을 받지 못하였다. 그러나 자본시장의 개방에 따라 외국투자기업들이 국내에 활발하게 진출하면서 우리나라 세법의 허점을 교묘하게 이용하여 취득세, 등록세 등 지방세를 회피하기 위한 거래형태를 만들어내어 지방세의 회피문제가 관심을 끌고 있다. 2개 자회사의 지분율을 조정하여 그 자회사들을 통해 부동산 소유법인의 주식을 취득하는 방법으로 간주취득세의 회피를 시도하거나 휴면법인 내지 폐업법인을 인수하여 부동산을 취득하는 방법으로 등록세 중과의 회피를 시도한 스타타워빌딩 사건이 그 대표적인 예이다. 우리나라는 일반적 조세회피부인 규정이 없고 각 세법에 개별적 조세회피부인 규정을 두고 있다. 또한 법원은 전통적으로 조세회피행위가 각 세법에 규정된 개별적 조세회피부인 규정에 포섭되지 않으면 조세법률주의를 명분으로 조세회피행위를 용인하는 입장을 유지하고 있다. 그러나 조세회피행위를 묵인한다는 것은 조세정의에 반하는 일이다. 따라서 조세회피행위에 대한 기존의 소극적인 해석에서 벗어나 목적론적 해석과 구체적 타당성 있는 해결을 시도하여 조세회피행위에 적절히 대응할 필요가 있다. 스타타워빌딩 사건에서 일부 하급심 판결들이 그와 같은 시도를 하고 있는 점은 높이 평가할 만하다. 조세회피행위의 규제근거를 조세평등주의와 그 실현을 위한 실질과세원칙에서 찾을 수 있는 만큼 현행법하에서도 실질과세원칙을 규정하고 있는 국세기본법 제14조를 조세회피행위의 근거규정으로 볼 여지가 있다. 제3자 거래나 다단계거래 등 위장거래에 의한 조세회피행위를 부인하는 국세기본법 제14조 제3항이 2007. 12. 31. 신설된 것은 위와 같은 해석을 뒷받침한다. 지방세의 경우에는 지방세법 제82조의 준용규정에 의하여 국세기본법 제14조가 조세회피행위의 근거규정이 될 수 있다. 민사법분야에서 인정되고 있는 법인격부인론은 조세법 분야에서는 실질과세원칙에 의하여 해결하면 되므로 굳이 도입할 필요가 없다고 본다. 입법론으로는 스타타워빌딩 사건에서 볼 수 있듯이 개별적 조세회피부인 규정만으로는 급변하는 환경에서 납세자들의 다양한 조세회피행위에 탄력적으로 대응할 수 없으므로 일반적 조세회피부인 규정을 마련하는 것이 바람직할 것이다.

5실용신안법(實用新案法)의 연혁, 목적 그리고 보호대상에 관한 고찰

저자 : 박영규 ( Young Gyu Park )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 57권 9호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 185-221 (37 pages)

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무형자산인 지적재산의 창출을 유인하기 위해서는 지적재산에 대한 효과적인 보호와 활용이 뒷받침되어야 하는데, 특허를 통한 권리화의 경우에는 많은 시간과 비용이 소요되어 개인 혹은 중소기업에게는 부담으로 작용할 수 있다. 또한 개인 혹은 중소기업의 연구·개발 활동은 통상 진보성이 낮아 특허법상의 특허요건을 충족시키지 못하는 발명을 대상으로 하는 경우가 많은데, 이처럼 특허법상의 특허요건, 특히 진보성이 인정되기 어려운 발명의 제3자에 의한 모방을 방지하기 위하여 실용신안제도가 도입되었다. 현행 실용신안법의 보호대상과 관련하여 먼저 방법발명은 구체적으로 시각을 통하여 인식할 수 없어 무심사를 통하여 보호가 주어지고 따라서 공개라는 절차가 없다는 점에서 실용신안제도에는 부합하지 않고 또한 방법발명의 경우에 제3자 입장에서 신뢰성을 갖고 보호적격성 혹은 보호범위를 확정하는 것이 곤란하여 보호대상에서 제외되고 있는 것으로 보이지만, 한국에서는 2006년에 실용신안법 개정을 통해 다시 심사 후 등록제도로 변경되었고, 이에 따라 방법발명을 실용신안법의 보호대상에서 제외하는 것이 타당한지는 의문이다. 또한 생물학적, 화학적 혹은 의약적 발명 또한 다른 기술 분야의 발명과 마찬가지로 신속하고 효율적인 보호가 필요하고 아울러 이들 발명에 대한 실용신안 등록요건 판단의 기술적 어려움도 다른 기술 분야의 발명과 큰 차이가 없다는 점에서, 이러한 발명도 특허권을 보충하는 실용신안법에 의한 보호가 부정되어서는 안 될 것이다. 마지막으로 청구항에 물품의 형상·구조 또는 조합에 관한 고안, 예를 들어 기록매체 혹은 컴퓨터시스템 등으로 기재되어 있다 할지라도, 이러한 수단이 해당 분야의 전문가에게 유형적 형태로 인식되기에 부족한 경우에는 실용신안법에 의한 보호가 부정될 수 있지만 출원인이 명세서에 실제적으로 공개한 내용, 즉 새로운 기술적 사상의 표현에 의하여 소프트웨어 관련 발명도 장치의 형태를 갖추고 있는 경우에는 실용신안법에 의한 보호가 인정될 수 있고, 아울러 보호대상이 기록매체에 저장된 내용을 대상으로 하지 않는 경우에 기록매체에 대한 실용신안법적 보호가 부정되지 않을 것이다.

6비교법연구(比較法硏究) : 프랑스민법전의 담보제도에 관한 최근 동향 -2006년 신설된 민법전 제4편의 물적담보와 인적담보의 개정을 중심으로-

저자 : 김성수 ( Seong Soo Kim )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 57권 9호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 222-277 (56 pages)

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본 논문은 2006년 3월 23일 신설된 프랑스민법전의 제4편(담보)의 개정내용을 개관한 것이다. 프랑스민법전은 200년간 지속되던 민법전의 담보제도를 담보제도의 명확화와 현대화를 위하여 편별체계의 형식의 면과 실제 조문의 내용의 면에서 개정하여 이제는 다른 입법례가 가지지 못한 새로운 담보제도를 규정하게 되었다. 우선 편별체계의 형식에서 담보편이라는 1개의 편(Livre)을 신설하여 담보에 관한 통일적 규율을 시도하고 있다. 이에는 담보 일반, 인적담보와 물적담보로 나누고 종전에 각각 다른 편에서 따로 규율되던 보증계약과 담보물권을 모두 채권담보로 규율하고 있다. 다음으로 구체적인 담보의 내용에서도 새로운 제도가 신설되거나 보완되었다. 우선 담보 일반에 담보편 총칙 규정과 함께 종전에는 개별 조문에서만 인정되던 유치권에 대한 일반규정을 신설하였다. 인적담보에서는 종전에 전형계약으로 규율되던 보증계약을 담보편의 인적담보로 편입하였고 그 외에 국제거래에서 사용되고 프랑스의 판례와 실무가 인정하던 협력장·독립적채무보증을 각각 새로운 인적담보로서 도입하였다. 물적담보에서도 동산물적담보와 부동산물적담보로 나누어 종전에 혼란이 있던 용어의 통일 및 각각의 제도를 현실에 맞게 현대화하고 있다. 동산담보에서는 선취특권·질권과 같은 전통적인 제도 이외에 소유권 유보부 담보를 신설하였고 종전의 점유를 수반하는 질권 외에도 점유 없는 질권을 인정하고 유질약정도 유효한 것으로 하고 자동차에 대한 질권이나 무체동산으로서 권리질권도 인정하고 이에 대한 각각의 절차를 규정하고 있다. 부동산담보에서도 선취특권·부동산질권·저당권을 인정하고 특히 저당권에서 그 설정의 대상과 실행절차에 대한 개정과 함께 장래의 채권에 대한 저당(근저당) 및 재담보저당권와 같은 제도를 신설하였고 부동산질권에 대하여도 그 임대차를 인정하고 있다. 이러한 프랑스민법전의 담보편에 대한 체계와 내용의 개정은 우리의 민법전의 개정 특히 담보제도의 개정과 관련하여 다음과 같은 중요한 시사점을 줄 수 있을 것이다. 우선 우리 민법전의 담보에 관한 편별체계와 관련하여 종전의 보증계약과 담보물권의 이원적 구성이 아니라 채권담보로서의 인적담보와 물적담보의 통일적 구성으로 하고 이는 담보라는 제도의 기능에 착안한 새로운 유형의 편별체계의 검토가 필요하다고 생각된다. 또한 이러한 과정에서 통일적 담보제도를 수용할 것인가와 함께 각각의 담보제도로서 어느 제도를 민법전의 담보제도로 편입할 것인가도 프랑스의 담보편의 개정은 중요한 방향을 제시해준다. 가령 다른 입법례에서 아직 수용하지 아니한 인적담보로서의 독립적채무보증과 협력장이나 물적담보에서의 재담보저당권이 그러하다. 또한 전통적 제도에 대하여도 가령 점유없는 질권·유질계약의 인정이나 부동산질권의 임대차와 같은 것도 현행 우리 민법의 담보제도의 실효성 확보를 위한 제도로 적극적인 검토가 필요할 것이다.

7판례평석(判例評釋) : 영업양도에 관한 주주총회 특별결의 흠결의 효과 -대법원 2003. 3. 28. 선고, 2001다14085 판결-

저자 : 황남석 ( Nam Seok Hwang )

발행기관 : 법조협회 간행물 : 법조 57권 9호 발행 연도 : 2008 페이지 : pp. 278-311 (34 pages)

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대상판결은 주식회사의 영업을 양도함에 있어 주주총회의 특별결의를 거치지 아니하였으나 실질적으로 주주전원의 동의가 있었던 경우 그 영업양도에 동의한 주주가 나중에 입장을 바꾸어 주주총회 특별결의의 흠결을 이유로 영업양도약정의 무효를 주장할 수 있는지 여부에 관한 것이다. 이에 관하여 대상판결은 주식회사의 영업양도시 주주총회 특별결의가 흠결된 경우에도 그 주주전원이 그 영업양도에 동의하고 반대급부를 수령하거나 확정판결을 통하여 확보한 경우에 그 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 판시하였는바, 특별결의가 흠결된 주주총회는 원칙적으로는 절대적으로 무효이지만, 예외적으로 신의칙에 의하여 그 무효주장이 제한될 수 있다는 점을 밝힌 최초의 대법원 판례로서 큰 의의를 갖는다고 하겠다. 대상판결을 보다 넓은 관점에서 살펴보면 신의칙과 강행법규가 충돌할 경우 어떤 것을 우선하여 적용할 것인지의 문제로 일반화하여 고찰해 볼 수 있는바, 추상적으로는 관계되는 이익의 비교형량을 통하여 이를 결정하여야 한다는 기준을 제시할 수 있을 것이다.

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